La adopción (Tema 13)

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN LA

ADOPCIÓN

1. La adopción. Concepto

La adopción está regulada de manera general en nuestro C.C. (arts. 175

a 180). La adopción internacional ha sido regulada por la Ley 54/2007, de 28
de diciembre, de Adopción internacional.

El art. 108 del CC señala que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por
adopción.

La adopción, dice CASTÁN, es un acto jurídico que crea entre dos

personas un vínculo de parentesco civil, del que se derivan relaciones análogas
a las que resultan de la paternidad y la filiación por naturaleza.

La adopción es, ante todo, una institución de protección de menores por

la que se establece un vínculo de filiación entre el adoptado y el adoptante,
extinguiéndose todos los que existieran entre el adoptado y su familia biológica,
salvo los relativos a los impedimentos matrimoniales.

Una modificación importante en la regulación de la adopción se produce

con la Ley13/2005, de 1 julio de 2005, por la que se modifica el Código Civil en
materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo la adopción por el
matrimonio de homosexuales.

2. Principios que inspiran la adopción

- Principios que inspiran la adopción:

1. Prima, como en todas las instituciones de protección de menores, el interés

superior del menor. La finalidad última de la adopción es "dar una familia a un
niño, y no un niño a una familia".

2. Equiparación jurídica de la filiación adoptiva a la filiación por naturaleza.

3. Gratuidad de la adopción. Únicamente van a tener que desembolsarse los

gastos que origine el proceso de tramitación (asesoramiento de especialistas,
certificados, acreditaciones, viajes, etc.), pero el principio que rige en esta
materia es la ausencia total de ánimo de lucro por parte de las personas y
entidades que intervienen en el proceso adoptivo.

4. Principio de subsidiariedad de la adopción. La adopción es la última

institución que debe emplearse para proteger a un menor. Únicamente si se
considera que su constitución es lo que más interesa al menor, se constituirá.
Ello implica que siempre que existan posibilidades reales de que la familia
biológica pueda hacerse cargo del menor, la adopción no debe constituirse. A
Carmen Villanueva Lupión Páá giná 1
 La adopción (Tema 13)

priori, el lugar idóneo para el desarrollo y crecimiento del menor es siempre su

familia biológica.

II. PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN

1. Quiénes pueden adoptar: Requisitos, excepciones. Adopción por
personas separadas. Situación de la adopción post mortem

A. Quiénes pueden adoptar: requisitos y excepciones.

Los requisitos que el adoptante debe reunir de acuerdo a nuestra legislación

vigente son, en principio, los siguientes:

1. Ser mayor de veinticinco años. Si son dos los adoptantes, basta con que uno
haya alcanzado dicha edad.

2. De acuerdo con la modificación introducida por la Ley 25/2015, de 28 de

julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, en todo caso la diferencia
de edad entre adoptante y adoptado será de, al menos, dieciséis años y no
podrá ser superior a cuarenta y cinco; estos requisitos no se exigen en los
casos de adopción de un mayor de edad o un mayor emancipado. Cuando
sean dos los adoptantes, bastará con que solo uno de ellos no tenga esa
diferencia de edad. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar
grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia
máxima de edad podrá ser superior (art. 175.1 C.C.)

3. Tener capacidad jurídica y capacidad de obrar. Sólo pueden adoptar las

personas físicas y en ningún caso las personas jurídicas. No pueden adoptar
los incapacitados en aquellos casos en que así lo disponga la sentencia de
incapacitación. Tampoco pueden adoptar los menores de edad.

4. Ser idóneo para adoptar. Ser "idóneo para adoptar" es un requisito que
deben ostentar con carácter previo a la constitución de la adopción todos los
adoptantes. El solicitante de adopción debe someterse a un proceso de
valoración de su idoneidad, que es llevado a cabo por la Entidad Pública
competente de acuerdo a su residencia.

Se valorarán, por parte de equipos multidisciplinares, múltiples aspectos

de su persona (tales como: nivel de estudios, medios económicos,
motivaciones que le inducen a adoptar, existencia o no de hijos biológicos,
etc.), y finalmente, se emitirá un certificado en el que se reconozca o deniegue
la idoneidad.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la
adopción se realice conjunta (la llevada a cabo por dos personas del mismo o
diferente sexo y que constituyen un matrimonio o pareja de hecho) o

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 2

 La adopción (Tema 13)

sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con

posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su
consorte. Esta previsión también será de aplicación a las parejas de hecho
constituidas con posterioridad a la adopción (posibilidad introducida por la Ley
25/2015).

B. Adopción por personas separadas.

La Ley 26/2015, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, ha

introducido una novedad interesante, incluyendo un párrafo 5 en el artículo 175
del C.C.: En el caso de que el adoptando se encontrara en acogimiento
permanente o guarda con fines de adopción de dos cónyuges o de una pareja
unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, la separación, el
divorcio legal o la ruptura de la relación de los mismos que conste
fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción no impedirá que
pueda promoverse la adopción conjunta, siempre y cuando se acredite la
convivencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges o de la pareja unida
por análoga relación de afectividad a la conyugal durante al menos dos años
anteriores a la propuesta de adopción.

C. Adopción post mortem.

Es posible la adopción post mortem (aquélla en la que fue el adoptante

el que presentó la solicitud de adopción -es decir, no cuando el expediente se
inició con la propuesta previa de la Entidad Pública- y que se constituye pese a
que el adoptante haya fallecido). Únicamente puede llevarse a cabo una
adopción cuando el adoptante hubiera fallecido, si este hubiese prestado ya su
consentimiento ante el Juez y en los siguientes supuestos, como dispone el art.
176.3 del C.C si el adoptando es:

- 1. Huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o

afinidad.

- 2. Hijo del cónyuge, o, conforme a la reforma introducida por la Ley 26/2015,

de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de persona unida
al adoptante por análoga relación de afectividad conyugal.

- 3. Según la nueva redacción otorgada por la Ley 26/2015, quien lleve más de
un año de guarda con fines de adopción o bajo la tutela del adoptante por el
mismo tiempo.

2. ¿Quiénes pueden ser adoptados? Prohibiciones

El art. 175.2 del CC recoge la posibilidad de adoptar a un menor de edad

y en casos excepcionales la adopción de un mayor de edad o menor
emancipado.

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 3

 La adopción (Tema 13)

- Adopción de un menor de edad. Es el prototipo de adopciones que se

realizan.

- Adopción de un mayor de edad o menor emancipado. De acuerdo con la

nueva redacción por Ley 26/2015, es indispensable para poder constituir una
adopción que, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una
situación de acogimiento con los futuros adoptantes, o de convivencia estable
con ellos de, al menos, un año.

No obstante, en cualquier caso hay que contar con una serie de prohibiciones:

a) Prohibiciones absolutas. No podrá adoptar:

1. Quien haya sido privado de la patria potestad.

2. Quien haya sido removido de un cargo tutelar.

La prohibición se mantendrá salvo que la autoridad judicial estime

conveniente, a la luz de los informes presentados, considerar que las
circunstancias que motivaron la privación de la patria potestad o la remoción
del cargo tutelar han desaparecido.

b) Prohibiciones relativas, teniendo en cuenta la relación entre el adoptante y el

adoptado. No se podrá adoptar nunca:

1. A un descendiente.

2. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o

afinidad.

3. A un tutelado en tanto la cuenta general justificativa de la tutela no haya sido

definitivamente aprobada.

III. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

1. Procedimiento de adopción

El procedimiento de adopción sigue los cauces previstos para la

jurisdicción voluntaria de la LEC, siendo necesaria la intervención del Ministerio
Fiscal.

Puede iniciarse bien a instancias de la Entidad Pública (regla general),

bien a instancias del adoptante (excepción):

Regla general: Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la

propuesta previa de la Entidad Pública a favor del adoptante o adoptantes que

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 4

 La adopción (Tema 13)

dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria

potestad (art. 176.2 C.C.).

Excepción: El párrafo 2º del art. 176.2 C.C. prevé cuatro supuestos en los que
no es necesaria la presentación de dicha propuesta. En estos casos, el
adoptante presentará directamente su solicitud de adopción ante el Juez. Son
los siguientes:

1. Cuando el adoptando sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado

por consanguinidad o afinidad.

2. Cuando sea hijo del cónyuge o persona unida al adoptante por análoga
relación de afectividad (incluida esta última por Ley 25/2015).

3. Cuando lleve más de un año en guarda con fines de adopción o haber

estado bajo la tutela del adoptante por el mismo tiempo con fines de adopción
(Según la redacción por Ley 25/2015)

4. Cuando sea mayor de edad o menor emancipado

1.1. La propuesta de Entidad Pública

El procedimiento de adopción en su fase de iniciativa se configura como

una cuestión dependiente de las entidades públicas (o privadas colaboradoras).

El artículo 176.2 del C.C., redactado por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de

enero, de protección jurídica del menor, establece que: “para iniciar el
expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública
a favor del adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado
idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad
podrá ser previa a la propuesta”.

De acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley 21/1987, de 11 de

noviembre, que modificó algunos artículos del C.C en materia de adopción, las
entidades públicas a las que se refiere el artículo 176.2 del C.C., son: los
organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades
Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio
respectivo la protección de menores.

Las Comunidades Autónomas, en virtud de sus competencias en materia de

protección de menores, podrán habilitar en su territorio como instituciones
colaboradoras de integración familiar, aquellas Asociaciones o Fundaciones no
lucrativas, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protección de
menores, y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos
pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas.

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 5

 La adopción (Tema 13)

Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de mediación

para acogimientos familiares o adopciones.

La habilitación de la Asociación o Fundación será otorgada previo

expediente, y podrá ser privada posteriormente de efectos dicha habilitación si
la Asociación o Fundación dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere
en su actuación las normas legales.

Corresponde al Ministerio de Justicia la coordinación con fines de

información y colaboración, estadísticas y relaciones internacionales, para lo
cual las Comunidades Autónomas deberán facilitar la información necesaria.

1.2. La solicitud privada de adopción

Por excepción, la segunda parte del art. 176.2 enumera, de forma taxativa y
cerrada, una serie de supuestos en los que resulta posible iniciar el expediente
de adopción en virtud de solicitud privada.

Así, no se requiere propuesta de Entidad Pública cuando en el

adoptando (el sujeto que será adoptado) concurran alguna de las
circunstancias que vimos en el epígrafe anterior y que relata el artículo 176.3
(ver más arriba).

2. Consentimientos, asentimientos y audiencias en el proceso de

adopción

Los aspectos sustantivos del proceso de adopción se contemplan en el

artículo 177 del Código Civil, que prevé cuáles de las personas relacionadas
con la adopción han de prestar consentimiento, manifestar su asentimiento, o
ser oídas en audiencia ante el Juez de primera instancia, sin que en este último
caso, por tanto, su voluntad sea determinante.

A) Consentimiento para la adopción:

Según el artículo 177 C.C. habrán de consentir la adopción, en
presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor
de doce años.

B) El asentimiento:
Deberán asentir la adopción en la forma establecida en la LEC:
1º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de
afectividad (incluida por la Ley 26/2015), salvo que medie separación
o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente,
excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar
de forma conjunta (nueva redacción por Ley 26/2015).

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 6

 La adopción (Tema 13)

2º Los progenitores del adoptando que no se halle emancipado, a

menos que estén privados legalmente de la patria potestad o se
encuentren incursos en causa para su privación.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo
se encuentren imposibilitados para ello.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan
transcurrido seis semanas después del parto (plazo modificado por la
Ley 26/2015, anteriormente se establecía en treinta días).

C) La audiencia:
Deberán simplemente ser oídos por el Juez:
1º. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria
potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.
2º. El tutor y, en su caso, la familia acogedora (introducida en la
reforma por Ley 26/2015), el guardador o los guardadores.
3º. El adoptando menor de doce años, de acuerdo con su edad y
madurez (nueva redacción por Ley 26/2015, en lugar de la tradicional
“si tuviere suficiente juicio” de la redacción anterior.

3. La constitución de la adopción

Según el artículo 176.1 C.C.: “la adopción se constituye por resolución

judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad
del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad”. Esto es:
mientras no exista auto judicial que apruebe la adopción, teniendo en cuenta el
interés de adoptando y la idoneidad de los adoptantes, ésta no quedará
constituida. La voluntad de los implicados es importante, como hemos visto, en
el proceso, pues si no existen esas declaraciones de voluntad en que consisten
el consentimiento y el asentimiento, el Juez no podrá aprobar la adopción.

La adopción debe inscribirse en el Registro Civil, produciendo a partir

de entonces efectos frente a terceros.

IV. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Los efectos de la adopción son los siguientes:

La adopción produce efectos en relación con la familia adoptiva y con la

familia anterior del adoptado:

1. Por un lado, en la familia adoptiva, origina los mismos vínculos

derivados de la filiación por naturaleza entre el adoptado y la familia
adoptiva, cesando éstos entre el adoptado y su familia anterior.

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 7

 La adopción (Tema 13)

Así, surgen todos los derechos y deberes determinados por la filiación.

2. Por otro lado, con la familia anterior del adoptado, si ésta existiera, se
destruyen prácticamente todos los vínculos que les unían.

Se pierden, por tanto, todos los derechos y obligaciones que le podrían

corresponder con relación a la familia de origen, como pueden ser los derechos
y deberes de alimentos o los derechos sucesorios entre otros.

- Las excepciones a la regla general de que con la constitución de la

adopción se extinguen los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia
anterior vienen recogidos en el art. 178.2 del CC., que determina que no se
extinguirán los vínculos:

a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, o de la

persona unida al adoptante en análoga relación de afectividad
(introducida por Ley 26/2015), incluso en el caso de que el consorte o la
pareja hubiera fallecido.

b) Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente

determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el
adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo
haya de persistir.

La reforma por la Ley 26/2015, ha introducido un apartado 4 en el

artículo 178, acordándose, cuando el interés del menor lo aconseje, el
mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas
o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen
que se considere y la adoptiva, favoreciéndose, cuando ello sea posible,
la relación entre hermanos biológicos.

3. Perviven en todo caso los impedimentos matrimoniales para con su

familia anterior, que coexistirán junto a los nacidos a raíz de la adopción
para con su familia adoptiva.

V. EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

El art. 180.1 del C.C. señala que la adopción es irrevocable.

Aunque puede producirse la extinción de una adopción en los siguientes casos:

1. Por prosperar la demanda interpuesta por los padres biológicos contra el

procedimiento de constitución de la misma al que no fueron
correctamente citados, así lo recoge el art.180.2 C.C.

“El juez acordará la extinción de la adopción a petición del padre o de la

madre que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 8

 La adopción (Tema 13)

términos expresados en el art. 177. Será también necesario que la

demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y
que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor.”

2. Por una nueva adopción.

En este caso estaremos ante adopciones sucesivas, siendo requisito

imprescindible para que se constituya una que la otra se extinga.

Sin embargo, la determinación de la filiación que por naturaleza

corresponda al adoptado no extingue la adopción. Aunque a tal efecto, el
artículo 280.6 del C.C. establece el derecho del adoptado, una vez
alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría por los representantes
legales, a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos.

Por último, y en cualquier caso que se extinga la adopción, perviven los

derechos adquiridos durante la vivencia de la adopción (el adoptado podrá
mantener la nacionalidad y la vecindad adquirida a raíz de la adopción, así
como los derechos patrimoniales adquiridos durante la vigencia de la
adopción).

Carmen Villanueva Lupión Páá giná 9