(C. Nac. Civ. en pleno, 10/11/1994- Valdez, Estanislao F. v. El Puente S.A.).

JA
1995-I-280.

Buenos Aires, noviembre 10 de 1994.- Con el objeto de establecer la doctrina legal

aplicable respecto de la siguiente cuestión:

"Si la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito

producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento,
debe encuadrarse en la órbita del ar. 1109 del CC.".

La mayoría, en forma impersonal, dijo:

Se ha convocado a tribunal plenario para unificar criterio acerca de la normativa

aplicable en materia de accidentes producidos por la colisión plural de automotores en
movimiento, cuestión que ha motivado la propuesta de distintas soluciones.

Durante años la jurisprudencia se inclinó por el criterio conforme al cual tratándose de

detrimentos causados por el choque de dos o más automotores en circulación, los
riesgos que implican cada uno de ellos se neutralizan y debe resolverse el conflicto
sobre la base del factor subjetivo de imputación previsto en el art. 1109 CC.

Sin embargo, la opinión generalizada de nuestra doctrina más moderna considera que
la cuestión en análisis debe regirse por la parte final del párr. 2 art. 1113 CC. , pues
las presunciones de responsabilidad se mantienen y cada uno de los factores de
riesgo debe indemnizar los daños producidos al otro, salvo la prueba de la existencia
de eximentes.

Esta es la posición a la cual adhiere esta mayoría en la inteligencia de que la doctrina

del riesgo creado incorporada a nuestro ordenamiento por la reforma introducida por la
ley 17711 (1) es el principio rector en materia de responsabilidad civil por el hecho de
las cosas. Por otra parte la idea de "neutralización" o "compensación" de riesgos, o
más apropiadamente, de presunciones de causalidad, carece de sustento normativo
en nuestro sistema jurídico.

No puede dudarse de que el automotor en circulación debe reputarse cosa riesgosa, o

peligrosa, por la potencialidad de producir daños que lleva en sí misma en las
circunstancias de su desplazamiento, lo que lleva a reputar que el daño que se causa
con su intervención en el hecho fuente es provocado "por la cosa" o "por su vicio o
riesgo" y no debe considerarse "hecho del hombre con la cosa". Lo consagró
definitivamente la Corte de Casación francesa en 1930, con sus Cámaras reunidas en
el célebre arrêt "Jeand'heur c/Les Galéries Belfortaises", en el que se destacó la
ponencia del magistrado Le Marc'Hadour (Henri y León Mazeaud y André Tunc,
"Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual", t. 2-1,
ns. 1309 a 1311, ps. 361/467, traducción de la 5ª ed. por Luis Alcalá-Zamora y Castillo,
Bs. As., E.J.E.A., 1961), y en nuestro medio se lo admite cuando se trata de embestida
a un peatón. En cambio se prescinde de considerar al automóvil en circulación cosa
riesgosa cuando colisiona con otro automóvil en circulación, aunque se introducen
variantes que conducen a volver a considerarlo cosa riesgosa cuando los dos
vehículos que protagonizan el accidente ostentan distinta peligrosidad -ómnibus o
camión que embiste a una motocicleta, automóvil que choca a una bicicleta-, o bien se
recurre a la presunción de culpa (art. 1113, parte 1ª del párr. agregado, hecho del
hombre "con" la cosa) cuando sólo uno de los automotores experimenta daños (votos
del Dr. Belluscio cuando integraba la sala C, LL 1975-B-79/792 [2]; idem, 1975-A-816
[3], n. 154; idem, t. cit. p. 817, n. 656), supuesto al que se equiparan los casos en que
uno solo de los damnificados reclama indemnización; con igual fundamento -culpa
presumida- cuando se trata de automotor que embiste a otro estacionado (C. 1ª Civ. y
Com. Mar del Plata, Serie Contemporánea 28676, n. 15), aunque también en esta
hipótesis se ha retornado al fundamento objetivo para volver a reputar cosa riesgosa al
automotor embestidor (sala B, LL 1975-B-600/601 [4], voto del Dr. D'Alessio). Tampoco
se aplica la supuesta compensación de riesgos si de la prueba no resulta cuál de los
dos vehículos ha sido embestidor y cuál embestido (sala B, JA 1976-I-150/151).

Ante esta gama de soluciones que intenta brindar una respuesta satisfactoria a la
problemática que deriva de los accidentes de automotores cabe preguntarse: ¿cambia
la esencia; el ser ontológico del automotor en marcha según a quien o a qué embista?;
¿es cosa riesgosa si atropella a un peatón o a otro vehículo de menor peligrosidad o a
uno estacionado, y deja de serlo si lo hace a otro vehículo también en marcha o
detenido por contingencias del tránsito, como el que espera el cambio de luces o la
indicación del agente para continuar en marcha? Gnoseológica y axiológicamente, la
respuesta negativa se impone no obstante quienes comparten la tesis de la
neutralización dicen que sí porque el riesgo que implica su movimiento se encontraría
compensado por el riesgo de similar entidad que implica el movimiento del otro.

El tema se había planteado en Francia, donde, desde antiguo cierta tendencia de los
fallos de distintos tribunales habían enunciado la tesis de la neutralización de las
presunciones para sacar el caso del ámbito del art. 1384 de su Cód. Civil y volver al
principio general de su art. 1382, considerado el derecho común en la materia, e
imponer al damnificado la prueba de la culpa. Tal postura ha sido refutada por los
hermanos Mazeaud, al expresar que en las hipótesis de daño unilateral presume una
sola responsabilidad y no puede haber neutralización; en las de daños recíprocos,
para que las presunciones se anulasen, sería preciso que fueran en sentido contrario,
por ejemplo, que una presumiera la existencia de un hecho y otra su inexistencia, lo
que no ocurre cuando hay dos daños que se originan en el mismo choque porque no
se trata de una acción única sino de dos acciones, intentadas respectivamente por
cada uno de los damnificados contra el guardián de la otra cosa. Como no se
responde al daño causado a sí mismo (principio que en nuestro derecho se encuentra
recibido en el art. 1111 del CC. ), con mucha razón no cabe presumir a cada guardián
responsable del daño experimentado por él, de modo que cada presunción actúa en
su esfera propia. Concluyen diciendo "el choque ha podido destruir los vehículos, no
las presunciones" (ob. cit., t. 2, vol. II, ns. 1530 al 1536, ps. 133/141, y n. 137 con la
evolución de la jurisprudencia, ps. 141/143).

A su vez, hace más de cuarenta años otro prestigioso autor, después de puntualizar
que la Corte de Casación -a diferencia del Consejo de Estado- descartó
acertadamente el criterio de la pretendida neutralización de las presunciones, hace
notar que los riesgos de los dos vehículos conducen lógicamente a una doble
responsabilidad y no a una ausencia de responsabilidad (René Savatier, Traité de la
Responsabilité Civile en Droit Français, Civil, Administratif, Professionel, Procédural, t.
II, deuxième edition, Paris, Librairie Général de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 73,
n. 510; el resto del parágrafo se refiere al modo de repartir los daños entre ambos
responsables).

En cuanto a la jurisprudencia francesa, se afirmó en el sentido de la aceptación de los

riesgos recíprocos (Savatier cita fallos que arrancan de 1928, con notas de Henri
Mazeaud, del propio autor, de Esmein, de Picard y de Fréjaville, ob. cit., nota al pie de
la p. 73 del t. cit.). Vale decir que en nuestro medio seguimos discutiendo algo que en
Francia goza de específica aceptación, aun antes de contar con la ley del 5/7/85 que
reguló el tránsito automotor; y sin haber tenido nunca un apoyo normativo como el que
resulta del art. 1113 , párr. 2 in fine, de nuestro Cód. Civil, después de la reforma de
1968.

Este criterio que hoy cuenta con la adhesión de la doctrina ha sido expuesto con
sólidos argumentos en destacados trabajos (por ejemplo Aída Kemelmajer de Carlucci,
"Responsabilidad en las colisiones entre dos o más vehículos", en el volumen "Temas
de Responsabilidad Civil. En honor al Dr. Augusto M. Morello", La Plata, Ed. Platense,
1991, ps. 219/232, y su colaboración en la obra "Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado", dirigida por Augusto C. Belluscio y coordinada
por Eduardo A. Zannoni, t. 5, publicado en 1984, en esp. parágs. 33 y 34 del
comentario al art. 1113, ps. 492/500, Ed. Astrea; Trigo Represas, en los trabajos
"Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de
automotores", LL 1986-D-479/485 y "Un nuevo trascendental aporte a la teoría del
riesgo recíproco en la colisión de automotores", LL 1990-B-274/280, y su obra con la
colaboración de Rubén H. Compagnucci de Caso, "Responsabilidad civil por
accidentes de automotores", t. 2 b, E. Hammurabi, 1987, parág. 20 d, ps. 434 y ss.;
Jorge Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", t. II-B, Ed. Ediar, 1973, n. 208,
en esp. p. 45; Roberto H. Brebbia, "Problemática jurídica de los automotores", t. I, Ed.
Astrea, 1982, n. 12, ps. 263/268, en esp. 265 y sus citas; Ramón D. Pizarro,
"Accidente de tránsito: colisión entre dos o más automotores. El riesgo recíproco", LL
1983-D-1006/1012, en esp. pto. 8 en p. 1010; su valiosa tesis doctoral
"Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas", ps. 546/551, Ed. Universidad,
1983 y su nota a un fallo de la Corte Sup. Just. Santa Fe, "Consolidación de una
acertada jurisprudencia", JA 1990-IV-365/370; Atilio Aníbal Alterini, "Presunciones
concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores", LL 1988-D-296/304,
nota a un fallo de la Corte Sup., y su "Curso de Obligaciones", con la colaboración de
Ameal y López Cabana, t. II, 1728-4, ps. 425 y ss., entre otros).

Por su parte Llambías concluyó por descartar que en la colisión de dos automotores
hubiera riesgo compartido que neutralizase las presunciones ("Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones", t. IV-B, n. 2888, Ed. Perrot, 1980, ps. 217/218 y notas 247 y 248 al
pie) con lo que modificó parcialmente lo que había preconizado en punto a la
distribución paritaria de los daños sufridos por ambos (idem t. III, n. 2994, letra b,
1973, ps. 730/734).

En la doctrina judicial, ha sido la Sup. Corte Bs. As., al descartar la tesis de la

"neutralización", el tribunal que afirmó la vigencia en nuestro derecho de la tesis del
riesgo recíproco ("Sacaba de Larosa v. Vilches", del 8/4/86 [5], LL 1986-D-483/486;
"Arozena de Gando v. Árias", del 17/4/90, LL 1990-D-25/26). En la misma dirección,
variando el criterio anterior, la Corte Sup. se pronunció en el caso "Empresa Nacional
de Telecomunicaciones v. Prov. de Buenos Aires y otro", del 22/12/87, LL 1988-D-
296/301 ). Criterio también sustentado por la Corte Sup. Just. Santa Fe (JA 1990-IV-
363/365).

En suma, el choque entre dos vehículos en movimiento pone en juego las

presunciones de causalidad y responsabiliza a cada dueño o guardián por los daños
sufridos por el otro (art. 1113 párr. 2 in fine ) con fundamento objetivo en el riesgo;
para eximirse cada uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la
víctima, la de un tercero por la que no deba responder o el caso fortuito ajeno a la
cosa que fracture la relación causal.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código
Procesal), se resuelve:

"La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito

producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento,
no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del CC. ".

Gladys S. Álvarez.- Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.- Luis López
Aramburu.- Gerónimo Sansó.- Alberto J. Bueres.- Elena I. Highton de Nolasco.-
Fernando Posse Saguier.- Leopoldo L. V. Montes de Oca.- Marcelo J. Achaval.-
Claudio M. Kiper.- Zulema D. Wilde.- Emilio M. Pascual.- Carlos Polak. Por sus
fundamentos: Javier Ruda Bart.- Jorge H. Alterini.- José L. Galmarini.- Roberto E.
Grecco.- Eduardo L. Fermé. Con aclaración: Juan C. Dupuis.- Mario P. Calatayud. Con
ampliación de fundamentos: Carlos H. Gárgano. En disidencia: Carlos R. Degiorgis.-
José A. Martín de Mundo.- Luis G. Lérida.- Julio R. Moreno Hueyo. En disidencia y por
sus fundamentos: Julio Ojea Quintana.- Delfina M. Borda.- Hernán Daray. Los Dres.
Russomanno, Estevez Brasa, Giardulli y Conde no intervienen por hallarse de licencia.
Los Dres. Belluci, Gatzke Reinoso de Gauna y Brilla de Serrat no intervienen toda vez
que a la fecha de convocatoria al Acuerdo las vocalías correspondientes se hallaban
vacantes.

DISIDENCIA DE LOS DRES. DE MUNDO, OJEA QUINTANA, BORDA, LERIDA,

DEGIORGIS, MORENO HUEYO Y DARAY: Esta minoría sin desconocer las diversas
posturas doctrinales y jurisprudenciales emitidas sobre el tema en convocatoria,
inclusive por la Corte Sup. en el ejercicio de su jurisdicción ordinaria, responde en
forma afirmativa a la propuesta del plenario. Por lo tanto considera que tratándose de
colisiones de vehículos en movimiento, no resulta aplicable el art. 1113 párr. 2 CC. en
tanto presume la culpabilidad del dueño o guardián del rodado, ya que en tales casos
está ausente el presupuesto que explica esa presunción, a saber, la diversa
peligrosidad de las situaciones creadas por los partícipes, exorbitándolos del ámbito y
del propósito de dicho precepto por lo que corresponde resolver la cuestión en
atención a lo normado por el art. 1109 del citado cuerpo legal y, coincidentemente en lo
que hace a la carga de la prueba se debe aplicar la regla del art. 377 del Código
Procesal.

En tal supuesto la responsabilidad no puede fundarse en el riesgo creado, porque los

dos vehículos crean riesgos, de tal modo que este fundamento de la responsabilidad
queda neutralizado. Y por ello la cuestión debe decidirse rigurosamente a la luz de la
culpa de los conductores (conf. Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones", t. II, n. 1527; Jorge Bustamante Alsina, "Teoría General de la
Responsabilidad Civil", n. 700, p. 261 y n. 1071 ter, p. 369; Alfredo Orgaz, "La culpa",
n. 96, ps. 238 y ss.).

Al respecto sostiene Orgaz en la obra citada que con el principio del riesgo la solución
que lógica y equitativamente corresponde es aquella primitiva de la jurisprudencia
francesa; cuando el riesgo es el mismo y de igual grado -choque de dos automóviles,
choque de dos motocicletas, etc.-, las responsabilidades emergentes del riesgo se
neutralizan y quien pretenda indemnización deberá probar la culpa del otro. Y ello así
desde que la responsabilidad por riesgo constituye una excepción al principio general
de la responsabilidad -que exige la prueba de la culpa art. 1109- y, por tanto, un
beneficio en favor de un damnificado que se halla en situación de inferioridad con
respecto a la carga de la prueba. No se justifica en cambio cuando esa
responsabilidad se enfrenta con otra de la misma naturaleza, sea el daño unilateral o
recíproco (conf. Garrido-Andorno, "El art. 1113 del Código Civil ", ps. 473/4 y sus
citas).

FUNDAMENTOS DEL DR. ALTERINI: Al responder por la negativa a la cuestión que

motiva este fallo plenario y por consiguiente sumar mi voto al de la conclusión
mayoritaria, es menester que formule algunas precisiones.

Desde antaño, concretamente a partir de la causa "Gaona Castillo, Federico v.

Caserta, Mario y otro", fallada por la sala C, de esta Cámara el 1/6/76, he sostenido
invariablemente, por los fundamentos allí vertidos y a los cuales me remito, que no
corresponde ubicar al automotor como generador de "riesgos", pues hay que atender a
las hipótesis especiales para precisar si median o no riesgos de esa cosa y ellos no
deben ser unidos a su mero desplazamiento. Por tanto, concluí que en principio era
aplicable el primer apartado del párr. 2 art. 1113 CC. , que establece la presunción de
culpa del dueño o guardián en los supuestos de daños causados con cosas (ver LL
1978-A-17 y ss. y ED 68-451 y ss.).

Sin perjuicio del enfoque jurídico referido, en un trabajo elaborado con quien fuera
distinguido colega de sala, el Dr. Agustín Durañona y Vedia, ubicado en la tesis
contraria, coincidimos en que la disputa tenía perfiles esencialmente teóricos, pues en
todos los numerosos precedentes judiciales finalmente habíamos concluido de manera
idéntica. Por tal razón titulamos nuestro aporte: "Superación de algunas pretendidas
diferencias entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta", en
"Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina", t. II, Bs. As.,
1990, ps. 93 y ss.).

Sobre el tema motivo del plenario, nunca me pronuncié concretamente, pues me

pareció innecesario hacerlo ante las peculiaridades fácticas de los distintos actuados,
que hacían estéril e inconducente una definición sobre ese aspecto.

Mi voto se integra a la conclusión mayoritaria, pues no tengo dudas de que la mera

detenida lectura del art. 1113, al menos para quienes participamos del criterio acerca
de que la regla es la responsabilidad subjetiva con culpa presunta, convence de que
tal presunción de culpabilidad para el dueño o guardián de la cosa subsiste con
relación a cada uno de los automotores aunque sean partícipes de una colisión plural,
sin que sea compartible la neutralización de presunciones, carente de todo
fundamento normativo.

El Dr. Ruda Bart dijo:

Por razones análogas, me adhiero a los precisos fundamentos vertidos por mi

distinguido colega, Dr. Alterini, en su meditado voto.

FUNDAMENTOS DEL DR. GALMARINI: Tal como ha sido formulada la cuestión

acerca del marco legal aplicable genéricamente a la responsabilidad emergente de
accidentes de tránsito en los que intervienen pluralidad de automotores en
movimiento, considero que corresponde votar por la negativa a la pregunta sobre si
debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 CC. , pues por tratarse de daños
producidos con o por cosas resulta evidentemente aplicable el párr. 2 art. 1113 CC.
Pero como se encuentra íntimamente vinculada con esa cuestión la discrepancia
doctrinaria y jurisprudencial acerca de si la hipótesis sometida a votación es un
supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva, debo poner de manifiesto el criterio
que sustenté al poco tiempo de incorporarme a la sala C de este tribunal al emitir mi
voto en los autos caratulados "La Nueva Sociedad Cooperativa de Seguros Limitada v.
Olivera, Carlos Osmar y otra s/sumario" y "Rizzo Antonio v. Olivera, Carlos Osmar y
otra s/ sumario", cuyo pronunciamiento se dictó el 5/3/92 (L. 94782). Allí opiné que no
era necesario para la solución del caso adherirse al criterio doctrinario de las
presunciones concurrentes de causalidad o al de neutralización de presunciones, pues
sea por éstas o por cualquier teoría que se adopte, generalmente se llega a la misma
solución. Desarrollé algunos aspectos de ambas teorías que obstan a la aplicación
genérica de éstas a todos los casos de choques entre dos o más vehículos en
movimiento, sin atender a las circunstancias singulares de cada uno de ellos.

En cuanto a la teoría de la neutralización de presunciones, con fundamento en una

suerte de neutralización de los peligros originados por quienes pusieron en circulación
los dos automotores, la considero inaceptable porque si efectivamente se las
considera cosas generadoras de riesgo o peligrosas, en lugar de neutralizarse,
disminuirse o anularse, los riesgos o peligros se aumentarían, o repotenciarían, y si
ello ocurre no puede concluirse que justifiquen la neutralización de presunciones.
Como recuerda Félix Trigo Represas, para que las presunciones se neutralicen sería
preciso que fueran en sentido contrario (LL 1990-B-274-280).

Con respecto a la tesis del "riesgo recíproco", desde la perspectiva del juez que debe
decidir un caso concreto, pienso que sus seguidores pueden equivocar el enfoque por
examinar analíticamente, en forma separada y parcializada, tanto el párr. 2 art. 1113
CC. , como las hipótesis de choque con las que ejemplifican. Así Trigo Represas
alude al supuesto de choque entre un automóvil y una bicicleta, y destaca que la ley
presume que el automovilista es responsable de los daños que haya causado el
automóvil y el ciclista de los que haya causado su bicicleta, por considerar que no hay
una acción única, sino dos acciones distintas y en cada una obra una presunción de
responsabilidad, hay una víctima y un autor. Pero como se trata de un mismo
accidente, para producirse han debido concurrir cada una de esas acciones y estimo
que no corresponde quedarse con el análisis por separado de ellas, sino realizar un
examen conjunto de las circunstancias. No basta, a mi ver, la determinación de la
causa física del daño, sino apreciar en conjunto los hechos y acciones de cada uno de
los vehículos que intervinieron, que permitan descubrir la causalidad del accidente. En
cuanto a la norma en sí, considero que no debe apreciársela en dos tiempos, uno la
presunción y otro la excepción, sino en conjunto, y recordando que contempla el caso
de daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. Por lo que frente a un caso judicial
concreto deberá previamente apreciarse si el daño se produjo por ese riesgo o vicio, y
no presumirlo sin más. Lo que la ley contempla es la presunción de causalidad, y no
que la cosa es generadora de riesgo o que tiene un vicio. Cuando se trata de dos
vehículos en movimiento, contrariamente a lo afirmado por los partidarios de la tesis
de riesgo recíproco, considero que la existencia de esos riesgos deben ser
debidamente justificados y no presumidos, pues bien puede ocurrir que de los dos
vehículos afectados en el accidente uno de ellos no haya sido generador de riesgo
aunque también se encontrara en movimiento, o que el riesgo careciera de entidad
para causar el daño y éste se produjera por el mismo riesgo -hecho acto- generado
por el otro vehículo.

A su vez, el art. 1113 párr. 2 CC. , contempla explícitamente como eximentes de

responsabilidad la acreditación de culpa de la víctima o de un tercero por quien no
deba responder, a las que se agrega el caso fortuito (arts. 513 y 514 CC.). Lo que la
norma prevé como eximición es, en los tres supuestos, la existencia de una causa
ajena, los dos primeros se refieren a la culpa -de la víctima o del tercero-, apareciendo
aquí la culpa de otro como causa ajena o exterior al riesgo o vicio de la cosa, pero
aunque sea como causa, igualmente cuando se invoca la culpa del otro participante, la
cuestión sobre la culpabilidad debe ser apreciada por el juez. En cuanto a la restante
eximente cabe recordar que el caso fortuito que quiebra la relación de causalidad en la
responsabilidad por el riesgo o vicio es el externo a la cosa causante del daño, pues el
interno se confunde con la esfera de acción del riesgo propio de la cosa o consistiría
en el vicio de ella (Jorge Horacio Alterini y Agustín Durañona y Vedia, "Superación de
algunas pretendidas diferencias entre la responsabilidad objetiva y subjetiva con culpa
presunta", en "Responsabilidad por daños", Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. II,
p. 105 y doct. cit.).

Estas consideraciones me llevan a concluir que no cabe descartar para todos los
supuestos la solución que deriva de la tesis de los riesgos recíprocos, pero la
necesidad de considerar las eximentes de responsabilidad contempladas por la ley
cuando son invocadas, aconseja seguir el criterio según el cual la verdadera
trascendencia de la concepción objetiva aparece cuando el factor subjetivo no pudo
ser probado (Aída Kemelmajer de Carlucci, com. al art. 1113 en "Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado", dirigido por Augusto César
Belluscio, t. 5, p. 497), donde se recuerda lo afirmado por Orgaz: "frente a un caso de
accidente de automóvil, el juez examinará, como lo ha hecho siempre, las
circunstancias del hecho y apreciará -no poder dejar de hacerlo, aunque quisiera- las
conductas del lesionante y de la víctima, la corrección o el defecto de comportamiento
de uno u otro, esto es, la culpabilidad o inculpabilidad de los protagonistas del
accidente... Sólo cuando la culpa no existe o no aparece probada, el principio del
riesgo ocupa su lugar (ob. y loc. cit., nota n. 359, Orgaz, "La culpa", p. 206).

Sobre la base de estos razonamientos llegué a la conclusión de que para resolver un

caso concreto, no corresponde partir de las presunciones que surgirían de la
aplicación de la tesis de los riesgos recíprocos, sino que previamente se deben
apreciar las pruebas de las circunstancias del caso, para determinar en primer lugar si
la cosa es generadora de riesgo o tiene algún vicio y luego, si se trata de algunos de
estos supuestos, examinar si existe o no causa ajena, entre ellas culpa de la víctima o
de un tercero por quien no deba responder, y si ello no ocurre y se justifica la relación
causal entre los daños y las cosas generadoras de riesgos o con vicios, aplicar las
presunciones concurrentes de causalidad. Tal fue el criterio sustentado en el
precedente de la sala antes mencionado.

Pero, además, para decidir la materia de esta convocatoria estimo de interés destacar
que como en el choque múltiple de automotores intervienen cosas, a mi juicio no
existe duda de que no corresponde soslayar la aplicación del párr. 2 art. 1113, tanto se
considere que se trata de daños producidos con la cosa, como que se entienda
ocasionados por el riesgo o vicio de aquélla; o sea que la responsabilidad se funde en
la culpa presumida prevista por la primera parte del mencionado párrafo segundo del
artículo citado, o en la presunción de causalidad contemplada en la segunda parte del
mismo párrafo de dicha norma.

Por todo lo expuesto doy mi voto por la negativa.

ACLARACIÓN DE LOS DRES. MIRAS, DUPUIS Y CALATAYUD: Si bien los suscriptos

con anterioridad nos hemos pronunciado por la aplicación del art. 1109 CC. en los
daños y perjuicios causados por la colisión plural de automotores en movimiento, un
nuevo análisis de la cuestión a raíz de la doctrina sentada por la Corte Sup. in re:
"Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Prov. de Buenos Aires y otro" (22/12/87
, Fallos E: 78-XX), nos lleva a votar en el sentido mayoritario.

VOTO DEL DR. GRECO: Mi opinión en el tema ha quedado expuesta en el caso

"Biancucci, Marcelo Marino v. Estado Nacional-Ministerio de Defensa", del 4/9/91 (JA
1992-I-347/353 y LL 1992-C-128/136, esta última con nota de María Delia Pereiro en la
que propicia una legislación que unifique criterios) reiterada el 27 de septiembre de
ese año en autos "Staffolani, Luis A. v. Superreguy" (LL 1992-C-432/435). En
homenaje a la brevedad, doy por reproducidos los fundamentos que, en lo sustancial,
aparecen literalmente transcriptos en el voto impersonal de la mayoría. Hice constar
allí que la mención de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales no era exhaustiva.
Una reseña de fallos, más completa y actualizada, puede verse en el trabajo de
Fernando Alfredo Sagarna, "El vicio, los riesgos recíprocos y el factor etiológico en la
causación de perjuicios", publicado en LL suplemento del 14/7/94, ps. 4/5 como nota al
fallo de la sala C del 16/3/93 in re: "Coronel, Rubén A. v. Acevedo" (6), con primer voto
del Dr. Galmarini, en esp. notas 9-, 10- y 14-, ahora en el tomo 1994-C-361/366.

En el orden doctrinario, el Dr. Jorge H. Bustamante Alsina modificó su anterior criterio,

favorable a la neutralización de responsabilidades del dueño y guardián de uno y otro
vehículo, en la sexta edición de su "Teoría general de la responsabilidad civil"
publicada en 1989, y adhirió a la aplicabilidad del art. 1113 párrafo referido al principio
de responsabilidad objetiva por riesgo creado, punto de vista que reiteró al comentar el
fallo de sala F del 2/8/91 en el caso "Borysiuk, Juan y otro v. Ibarra, Santiago" (7) con
voto del Dr. Bossert (LL 1991-E-337 y ss.). Y en fecha más reciente, el Dr. Guillermo A.
Borda, uno de los principales sostenedores de la tesis de la neutralización de riesgos,
ya no insiste en sus argumentos anteriores en pro de este punto de vista y se limita a
consignar la evolución de la jurisprudencia y doctrina hoy predominante ("Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones", t. II, 7ª ed. con pie de imprenta del 4/1/94, n. 1527, ps.
380/381 y nota 2390 bis 2 al pie), sin perjuicio de la invocabilidad y prueba de la culpa
del conductor del vehículo pretendiente de la indemnización, extremo que funciona
como eximente.

Por estas razones, voto por la negativa.

VOTO DE LOS DRES. BORDA Y OJEA QUINTANA: Sin desconocer la autoridad de

las opiniones doctrinales extranjeras y nacionales citadas en el voto de mayoría, que
en forma hoy preponderante no admiten el criterio favorable a la compensación de
presunciones anteriormente seguido por prestigiosos autores y la jurisprudencia de
nuestro país, como tampoco la autoridad de la Corte Sup., que ha recogido aquella
postura en el ejercicio de su jurisdicción originaria; sin desconocer nada de ello,
estimamos que subsisten razones valederas para encuadrar el caso que nos ocupa en
el art. 1109 y no en el art. 1113, párr. 2 CC. , y que las críticas formuladas a este
enfoque no resultan decisivas.
Aunque no se encuentra sometida al plenario la cuestión relativa a si, mediando la
participación de automotores en movimiento, los daños deben considerarse
producidos con la cosa o por su riesgo, es obvio que, en ambos casos, se trata de
daños provenientes de las cosas. Ahora bien, tanto la presunción de culpa prevista por
la ley en la primera de esas hipótesis, como la responsabilidad objetiva contemplada
en la segunda en virtud del riesgo creado, de la existencia de una obligación de
garantía o de cualquiera de los otros fundamentos atribuidos a dicha responsabilidad,
suponen, en última instancia, que la relación de una de las partes con la cosa
interviniente en la producción del daño crea una cierta desigualdad entre las mismas,
la cual justifica el diverso tratamiento que se les dispensa a través de las referidas
presunciones. Porque una de las partes introduce en el hecho la mediación de una
cosa, que depende de ella, generando así aquella desigualdad frente a la otra, es que
adquieren pleno sentido dichas presunciones de culpabilidad o de responsabilidad
previstas en la ley. De ahí que, ausente tal presupuesto ante la intervención de cosas
de ambas partes, con el consiguiente equilibrio de posiciones, la solución legal no
resulta aplicable. El caso no encuadra ya en el citado art. 1113 párr. 2, debiendo
encontrar remedio en el art. 1109 CC.

En sentido concordante -bien que con referencia sólo a los daños causados por el
riesgo de las cosas- sostuvo Orgaz: "En nuestra ley, con el principio del riesgo, la
solución que lógica y equitativamente corresponde es aquella primitiva de la
jurisprudencia francesa: cuando el riesgo es el mismo y de igual grado -choque de dos
automóviles entre sí o de dos motocicletas, etc.- las responsabilidades emergentes del
riesgo se neutralizan y quien pretenda indemnización deberá probar la culpa del otro
(art. 1109). Es solamente un argumento verbalista aducir, en contra de esta solución,
que `el accidente se vinculaba, a la vez, a los riesgos de los dos vehículos, lo que
debía conducir lógicamente a una doble responsabilidad, y no a una ausencia de
responsabilidad' (Savatier, ob. y lug. cits.). Es más jurídico destacar que la
responsabilidad por el riesgo constituye una excepción al principio general de la
responsabilidad -que exige la prueba de la culpa, art. 1109- y, por tanto, un beneficio
en favor de un damnificado que se halla en situación de inferioridad con respecto a la
carga de la prueba. No se justifica, en consecuencia, cuando esa responsabilidad se
enfrenta con otra de la misma naturaleza, sea el daño unilateral, sea recíproco. Este
fundamento no permite tampoco tal distinción". (Alfredo Orgaz, "La culpa", Bs. As, Ed.
Lerner, 1970, n.96).
Cabe puntualizar, por último, que sentada la inaplicabilidad del art. 1113 párr. 2 CC. a
los casos examinados, las objeciones formuladas a la neutralización de presunciones
pierden relevancia. En efecto, en tales condiciones poco importa la ausencia de norma
expresa que contemple dicha neutralización; como tampoco que no concurran los
requisitos que la tornarían posible lógicamente.

Por estas consideraciones, votamos por la afirmativa.

FUNDAMENTOS DEL DR. FERME: He sumado mi voto a la mayoría respondiendo

por la negativa a la cuestión propuesta, pero debo formular ciertas aclaraciones o
precisiones.

En primer lugar, que pese a las consideraciones que se vierten en ese voto formulado
en forma impersonal, no resulta cuestión sometida al plenario la determinación de si el
automotor debe considerarse generador de "riesgos" y las circunstancias en las que
eventualmente ello puede ser así. En ese sentido, participando de las puntualizaciones
que efectúa el Dr. Alterini, pues comparto sobre el punto su opinión. En cuanto al tema
motivo del plenario, que no lo es si corresponde o no la neutralización de riesgos, sino
si resulta o no aplicable el art. 1109 CC. en circunstancias en las que pudieran
concurrir presunciones de responsabilidad con base subjetiva por culpa presunta o
bien con base objetiva, desde larga data tengo tomada posición. En efecto, en ocasión
de dictar sentencia como juez de 1ª instancia dije sobre el particular: "No desconozco
la fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria que considera que en estos casos, en
los que participan dos automotores se da (según la posición adoptada) o bien una
anulación de la responsabilidad objetiva, o la desaparición de la presunción de culpa,
retornándose a los principios generales que regulan la carga de la demostración; pero
como está en juego un daño único o por lo menos un solo reclamo al respecto, no
existe neutralización posible, ya que ella requeriría la presencia de dos presunciones
en juego, y cuando uno solo de los protagonistas reclama indemnización, la
presunción de culpa que opera en su favor no queda detenida por ninguna otra, pues
como señala Llambías, el damnificado no puede ser sospechado de culpable de un
daño inexistente o no reclamado por el demandado ("La culpa de la víctima como
causa eximente de responsabilidad civil", JA 1974, Doctrina, ps. 6 y ss.). De todos
modos, adviértase que el sistema de responsabilidad civil queda -salvo supuestos de
responsabilidad objetiva- elaborado sobre el principio de culpa. Por ello, cabe partir del
análisis de la prueba existente, para, en defecto de la prueba de ella, hacer jugar la
presunción establecida por la ley a favor del accionante presunción que, desde luego,
puede resultar destruida por la prueba de la falta de culpa en forma positiva"
(sentencias del 15 de octubre y 19 de noviembre de 1976, exptes. 198535/76 y
198409/75, Juzg. Nac. 1ª Instancia Especial en lo Civil y Comercial n. 5). Igual criterio
dejé sentado en la primera ocasión en que la cuestión se presentó luego de integrar la
entonces sala II de la Cámara del fuero mencionado (sentencia del 30/4/83, expte.
66044). Tan antiguas referencias, como las que menciona el Dr. Alterini, ponen de
relieve que lo que ahora se presenta como la "opinión generalizada de nuestra
doctrina más moderna" ya había inspirado la decisión contenida en numerosos fallos
de nuestros tribunales.

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. GARGANO: Admitir la doctrina de la

Corte Sup. in re: "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Prov. de Buenos Aires y
otro" (22/12/87 , Fallos E: 78-XX), evita los fallos contradictorios de los distintos
tribunales del país y los trámites recursivos, con el consiguiente desgaste de tiempo y
de dinero, que atenta contra la economía procesal. De lo contrario se mantiene la
inseguridad y se fomenta el escándalo jurídico porque cuestiones análogas quedarían
resueltas en sentidos diferentes según proceda o no el recurso extraordinario (Eficacia
vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Sup., por Néstor Pedro
Sagüés, publicado en ED 93-891/900).

Por ello, he decidido compartir el voto de la mayoría.

DISIDENCIA DEL DR. DARAY: No insistiré en argumentos vertidos en otras ocasiones,

en otras publicaciones propias o en la innumerable cantidad de sentencias en las que
he adoptado un temperamento coincidente con un voto afirmativo a la cuestión
planteada, que mantengo en este caso, sino que vertiré, en esta ocasión, mis
fundamentos intentando apoyarme en nuevas ideas.

La norma del art. 1113 párr. 2 ap. 2 CC. importa la determinación de una situación
asimétrica para las partes en el litigio. Ello es así por cuanto establece la inversión de
la carga de la prueba para una de ellas -propietario o guardián de la cosa riesgosa o
viciosa- y con la limitación de su defensa, que sólo puede tener éxito en caso en que
demuestre que hubo culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

La palabra víctima empleada por la norma en estudio tiene una clara connotación
humana y está indicando el sentido de la misma que es el de proteger a los peatones
frente al riesgo que implica de la circulación de los automotores.
La referencia al factor humano señalado no es casual ni irrelevante, sino que, a poco
que se analicen los acontecimientos históricos en el marco de los cuales fueron
construyéndose los precedentes jurisprudenciales de nuestro país que dieran
posteriormente lugar a la introducción de la reforma de la ley 17711 , así como
también, si se analiza la legislación y jurisprudencia comparada, tal el caso de la
jurisprudencia francesa citada por la mayoría, se verá que, en todos los casos, el
discurso jurídico estuvo inspirado y vino a dar respuesta a los problemas que surgieran
como consecuencia de los avances del maquinismo.

Así lo entienden también los hermanos Henri y León Mazeaud y André Tunc, quienes
al referirse al desenvolvimiento de la Corte de Casación Francesa previo al sonado
plenario "Jean'heur c/Les Galéries Belfortaises", de 1930 -citado por la mayoría-
señalan que el maquinismo no se hallaba aún suficientemente desarrollado, la Corte
de Casación no sintió todavía la necesidad de aplicar principios distintos a los
formulados por el art. 1382 del Código Civil francés, y el párr. 1 art. 1384 fue tomado
por mucho tiempo como una disposición sin significado propio, como simple anuncio
de los preceptos que le seguían. Sin embargo, hacia este primer párrafo del art. 1384
debieron volverse los juristas el día en que el hombre le dio el movimiento a la materia
y en que, con progresiva frecuencia, cayó víctima de esa fuerza ciega que él había
creado pero que no sabe domar sino imperfectamente. Los accidentes, especialmente
los laborales, causados por el equipo industrial, obligan a otorgarle a las víctimas una
protección más eficaz -ya que obligar a los obreros a seguir probando la culpa del
patrono en estos casos importaba negarles casi siempre la posibilidad de ser
indemnizados-, dicha protección consistirá en aligerar la carga de la prueba, y que en
el caso francés, se encontrará en la nueva utilización e intepretación del art. 1384. Los
accidentes debidos a las trilladoras mecánicas y, por último, la explosión de la caldera
de un remolcador, condujeron a la Cámara Civil y al Consejo de Estado (1895/1896) a
adoptar la nueva tesis, que, junto con el avance de la circulación automotriz y los
consecuentes accidentes producto de ella, terminaron con el decisivo fallo plenario de
febrero de 1930 (conf. Mazeaud Henri y Mazeaud León, Tunc André, "Tratado Teórico
y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual", t. II, v. II, Europa-
América, Ed. Jur., 1962, ps. 117 y ss.).

Así entonces, la inversión de la carga de la prueba en los casos que se analizan, tuvo
también en Francia por objeto allegar a las víctimas -seres humanos- una mayor
protección frente al desarrollo y auge del aparataje tecnológico. Surgió, pues, en
función de esa situación de base asimétrica a la cual ya he hecho referencia.
Luego, lo que en nuestro ámbito nació como una presunción de inocencia tuitiva del
peatón, se amplió por extensión de la elaboración jurisprudencial a los inmuebles
dañados por la embestida de un rodado y a los rodados estacionados.

El esquema era entonces el rodado en movimiento frente a otra persona o cosa que
en la situación fáctica se hubiera encontrado en desigualdad de condiciones.

Esa asimetría que la ley presume que existió en el origen en el mundo de lo real
pasaría simbólicamente al discurso jurídico alterando los principios generales de la
carga de la prueba, inspirados en la igualdad de los litigantes en el juicio, y
coincidentes con la garantía constitucional de igualdad de todos los ciudadanos frente
a la ley.

Cuando el accidente se produce entre dos rodados en movimiento desaparece esa

situación de base asimétrica, lo cual torna inaplicable cualquier presunción de
culpabilidad en alguno de ellos por el sólo hecho de ser rodados en movimiento. Esto
permite el funcionamiento de las presunciones establecidas en la reglamentación de
tránsito a tenor de la gravedad de determinadas infracciones: por ejemplo, velocidad
excesiva, prioridad de pago, virajes antirreglamentarios, violación de las indicaciones
de las luces del semáforo, etcétera.

A la par de las referidas, la jurisprudencia fue elaborando algunas presunciones

hominis derivadas de la calidad de embestidor, del lugar donde recibieron el impacto
los rodados, etcétera.

Pero todo ese cúmulo de presunciones nunca eludió la cuestión de la culpabilidad

como fundamento último de la responsabilidad civil, cuestión que el voto de la mayoría
relega a un plano hipotético, tornando con ello casi lírica la norma fundante en materia
de cuasidelitos, que es el Cód. Civil, art. 1109 .

La prescripción que consagra la teoría del riesgo constituye un supuesto excepcional

por el grave peso que tiene en el proceso en cuanto a la distribución de la carga de la
prueba y a la limitación de la defensa y como tal debe ser de interpretación restrictiva.

También debe tenerse en cuenta los supuestos en que al momento del accidente uno
de los dos rodados tuviera una falla -gomas lisas, desperfectos en el sistema de frenos
o en la dirección- que evidentemente lo ubicaría además dentro de la responsabilidad
por vicio de la cosa y entonces sí podría pensarse en la presunción en contra que
implica el art. 1113 párr. 2 ap. 2.
La solución de la mayoría, en tanto hace funcionar la presunción legal por el sólo
hecho de ser rodados en movimiento con independencia de la persona o cosa con la
que contacta, impediría acordar ninguna consecuencia jurídica para los vehículos que
circulan con vicios que los tornan evidentemente como más peligrosos para la
sociedad.

Es que los graves desperfectos, actúan, según enseña mi larga práctica tribunalicia,
como causa en la producción de ciertos accidentes siendo dable presumir, en algunos
casos, que de no mediar los desperfectos, el infortunio podría haberse evitado. Ello
así, la falla mecánica puede ser una circunstancia grave y trascendente que justifique
la aplicación de la teoría objetiva del riesgo por vicio de la cosa, entre vehículos en
movimiento.

La tesitura de la mayoría, lejos de paliar el grave problema que enfrenta nuestro país
en materia de accidentes de tránsito, pareciera incentivarlo en la medida en que la
enorme irresponsabilidad que implica salir al tránsito con un rodado que puede llegar a
ser incontrolable por su mal estado de conservación, no acarrearía ninguna
consecuencia en un futuro juicio.

Así lo ha entendido también Garrido-Andorno quien en su publicación "El art. 1113 del
Código Civil : comentado, anotado" (Bs. As., Hammurabi, 1983) concuerda con mi
opinión, sustentada en "La teoría del riesgo y los accidentes de tránsito" (ED 101-890),
señalando, además, que la conjunción "o" -riesgo "o" vicio- de la referida norma obliga
a interpretar que en cualquiera de esos dos supuestos tiene vigencia la presunción
legal en cuestión.

Lo hasta aquí señalado me lleva a pensar que la concepción cosa riesgosa o cosa con
vicio, siguiendo la polaridad aristotélica, tiene que ver más con una noción del riesgo o
vicio en acto que en potencia. Si se la hace funcionar solamente por el hecho de
tratarse de automotores en movimiento y no se tiene en cuenta a la persona o cosa
con la que impacta, se estaría dentro del marco del riesgo o vicio en potencia y no en
acto.

En ese orden de ideas, la concepción que inspira la teoría del riesgo y su repercusión
en materia de accidentes de tránsito, indica que la circulación de automóviles, aun en
mal estado de conservación no genera de por sí ningún ilícito civil. Lo mismo ocurre
incluso cuando el conductor incurre en infracciones a las reglamentaciones
pertinentes, por más graves que sean. Recién cuando esas actividades perjudican a
otros, es que se produce un efecto de resignificación que las hace entrar en el ámbito
de la responsabilidad civil.

Cabe apuntar también que la dificultad para obtener prueba en acontecimientos como
los accidentes de tránsito, que a veces se producen en horas solitarias o, por el
contrario, frente a una multitud que impide tener precisión sobre los hechos, incluso
para los testigos presenciales, quienes también incurren en dudas o imprecisiones a
raíz de la fugacidad de los hechos sobre los cuales deben testificar, puede convertirse
en un elemento que incentive la expectativa del verdadero culpable inclusive como
para demandar o reconvenir al otro u otros protagonistas del accidente, que por ser
rodados en movimiento generarían en su favor el funcionamiento de la presunción
legal de aplicarse la tesis propiciada por la mayoría. Es decir, se podría favorecer un
dispendio de actividad jurisdiccional en caso de que el culpable inicie el juicio o
reconvenga, con lo cual, ante la imposibilidad de una eficiencia probatoria, cada uno
pagaría los daños del otro, relegando de hecho a su más ínfima expresión a la noción
de culpabilidad que es en definitiva un elemento que hace a la esencia de la
responsabilidad civil, tal como se desprende de la lectura del código pertinente de una
manera estructural.

Por último, resulta asimismo importante señalar que, quien ha tenido una ingerencia
decisiva en la redacción de la normativa que se analiza, como el Dr. Guillermo Borda,
se ha expresado en su obra en forma contraria a la doctrina que hoy intenta imponer la
mayoría (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. II, n.
1527, p. 379). En este sentido, su opinión resulta ilustrativa en forma certera acerca de
cual ha sido la voluntad del legislador al reformar al mentado art. 1113 CC. , y merece
ser atendida a la hora de pronunciarse en el presente plenario.

Ello es así, por cuanto, como lo he sostenido en anteriores ocasiones al expedirme en

otros acuerdos (C. Nac. Civ., en pleno, "Civit, Juan v. Progress S.A. y otro s/resolución
de contrato", del 22/2/90 [8]), los jueces, en la tarea de exégesis de las normas
legales, debemos reconocer como marco la decisión adoptada en el ejercicio del
Poder Legislativo, en tanto se plasme en el texto legal y coincida simultáneamente con
las fuentes fácticas o jurídicas que razonablemente pudieron pesar en ella.

Lo hasta aquí expuesto, justifica, en mi opinión, la aplicación de la jurisprudencia

elaborada por la ex Cámara Nacional de Apelaciones en lo Especial Civil y Comercial
que establecía que en el caso de accidente de tránsito entre rodados en movimiento
debía aplicarse el art. 1109 CC. con la distribución de la carga probatoria conforme
los dictados del art. 377 del Código Procesal .

NOTAS:

(1) ALJA 1968-A-498 - (2) JA 27-1975-77 - (3) JA 25-1975-40 - (4) JA 27-1975-279 - (5)
JA 1986-IV-579 - (6) JA 1994-IV-Índice: Ver daños y perjuicios, sums. 203 y 204 - (7)
JA 1992-I-622 - (8) JA 1990-III-49.