Asunción de riesgos y consentimiento

del damnificado en el Código Civil y Comercial

por Carlos A. CALVO COSTA

I - INTRODUCCIÓN
En un reciente artículo en el que hemos abordado esta
cuestión, afirmábamos que no debía confundirse la asunción de riesgos con el
consentimiento del damnificado, lo cual ocurre con asiduidad, ya que aun
cuando una persona haya asumido el riesgo al participar en una actividad, no
cabe por ello concluir –en absoluto- que de sufrir un perjuicio se entienda que
haya consentido ese daño que sufriera a posteriori.
Algunos autores extranjeros (LESERVOISIER), cuyas ideas
fueron continuadas por prestigiosos juristas nacionales (BUSTAMANTE
ALSINA), sostenían que la asunción de riesgos no es más que un
consentimiento tácito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en
que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño, por lo cual ello
tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la
cual aquélla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente una
indemnización. Esta misma corriente de pensamiento, al momento de tratar la
eximente para eludir la responsabilidad civil de los demandados en dichos
casos, erige a la asunción de riesgos en una causa de justificación del daño,
situándola en el plano de la antijuridicidad. Por nuestra parte, estimamos que
dicho emplazamiento es incorrecto, ya que debe debatirse en el terreno de la
causalidad y no en el de la ilicitud, puesto que dicha asunción sería una
manifestación del hecho o culpa de la víctima, idónea para interrumpir el nexo
causal.
No obstante, no desconocemos que tanto el consentimiento
del damnificado como la asunción de riesgos poseen muchos elementos en
común, lo que provoca que su límite sea difuso y fácil de confundir.
Trataremos, pues, en estas breves líneas aportar algunas ideas contribuyan a
su delimitación.

II – LA FIGURA DEL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO

Un sector no menor de la doctrina extranjera y nacional,

sostiene que cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello constituye una
causal de justificación, eliminando toda nota de antijuridicidad (CARBONNIER,
SANTOS BRIZ, ORGAZ, DE ANGEL YAGÜEZ, BUSTO LAGO, BARBERO), y
provocando el irremediable rechazo de cualquier pretensión indemnizatoria por
parte del damnificado. Ello tiene sustento en el principio “nulla iniuria est, quae
in volentem fiat” que formulara Ulpiano en el Digesto (Libro XLVII, tit. X, 1.
Ulpianus 5), que podría traducirse como “no existe injuria para el que ha
consentido”, de i ndose entender por “iniuria” toda esi n de os derec os o
intereses de una persona, siempre y cuando, claro está, ellos sean de libre
disposición por quien expresa el consentimiento.

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 Sin embargo, es de destacar que dentro de los límites que
impone el derecho, no se consideran bienes disponibles aquellos de carácter
personalísimo como son, vgr. la vida y la integridad física de las personas, por
lo cual todo acto de disposición que se efectúe respecto de ellos resultará
inválido y no excluirá la antijuridicidad de la conducta dañosa, aun cuando ello
haya sido previamente pactado. No obstante, deben quedar fuera de esta
restricción los supuestos en los cuales la disposición sobre bienes
personalísimos termine redundando en beneficio de la persona que presta su
consentimiento, como es el caso de las intervenciones quirúrgicas, en las
cuales el paciente presta su conformidad previa con su realización, sabiendo
que con ellas se alterará su integridad física (ej. lesión por corte con un bisturí,
amputación de un miembro, colocación de prótesis, etcétera).
Ahora bien, ¿bajo qué recaudos debe brindarse ese
consentimiento del damnificado para ser válido? ¿sobre qué clases de bienes
se pueden consentir los daños? En cuanto a su forma, y salvo disposición
legal especial que imponga una formalidad determinada para su prestación
(como ocurre, por ejemplo, con art. 7 de la Ley 26.529 de Derechos del
Paciente -t.o. según ley 26742-), el consentimiento puede ser brindado en
forma expresa o tácita, aunque siempre es conveniente instrumentarlo a los
fines probatorios. Resulta sí esencial, para que el consentimiento del
damnificado sea válido y excluya la antijuridicidad de la conducta de quien
ocasiona el daño, que haya sido prestado con anterioridad o en forma
contemporánea a la ocurrencia del hecho; si se brindara con posterioridad a la
producción del perjuicio, ya no se estaría ante una exclusión de la ilicitud sino
ante una verdadera renuncia por parte de la víctima a ser indemnizada de los
perjuicios que haya sufrido (cfr. arts. 944 y ss. Cód. Civil y Comercial).
De tal modo, el consentimiento sólo puede ser prestado sobre
derechos e intereses protegidos que sean disponibles, siempre y cuando estos
sean de contenido eminentemente patrimonial. Por ende, toda autorización
para causar daño que verse sobre derechos o intereses que no sean
disponibles para su titular, será inválida y no provocará efecto alguno. Es decir,
no hay mayor inconveniente en que una persona pueda prestar ex ante su
consentimiento en que sea dañado un bien material de su propiedad, por lo
cual, de concretarse el perjuicio, el dañador no deberá resarcir el daño, dado
que esa conformidad, ha excluido totalmente la antijuridicidad, presupuesto
esencial para que nazca la obligación de reparar el daño. Ahora bien, ¿es
válido el consentimiento cuando este involucra la vida, integridad física o
psíquica de quien lo presta? ¿constituyen aquéllas bienes sobre los cuales el
sujeto puede disponer? Entendemos, como hemos mencionado
precedentemente, que estamos en presencia de bienes indisponibles para su
titular por lo cual –por regla general- no será válido ningún consentimiento que
autorice a que el sujeto pueda sufrir daños en su salud, sean estos corporales
o psíquicos.
La excepción a este principio general lo constituye el
consentimiento informado prestado para las prácticas médicas (siempre y
cuando este se lleve a cabo en las condiciones previstas por las leyes
especiales que lo rijan, como ocurre en Argentina con el art. 5 de la Ley 26529

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de Derechos del Paciente -t.o. según ley 26742-), ya que en tal caso, la
agresión que sufrirá el paciente en su integridad física tiene como correlato la
búsqueda de un mejoramiento de su salud, siendo inevitable, pues, que
aquella deba llevarse a cabo. Cabe destacar, sin embargo, que la omisión de
la obtención del consentimiento por parte del profesional de la medicina, es
generador de responsabilidad civil médica; el consentimiento informado del
paciente se constituye en un factor de legitimación de la intervención médica,
por lo cual la ausencia de acreditación del consentimiento informado por parte
del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que lleva a concluir
que ha sido el médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la
práctica médica realizada en lugar del paciente o de la persona llamada a
prestar su consentimiento luego de haber recibido una información adecuada
para ello, por lo cual deberá el profesional por los daños hacia el paciente que
se deriven de su actuación.
Por último, cabe preguntarse respecto a si puede
disponerse sobre los derechos de la personalidad, es decir a derechos e
intereses extrapatrimoniales o de índole espiritual. Mientras que algunos
autores se han manifestado renuentes en torno a la posibilidad de su
disposición (VINEY, GARUTTI), otros la admiten aunque con ciertas
limitaciones (DE CUPIS), ya que estiman posible, por ejemplo, que una
persona pueda disponer sobre su derecho a la imagen o a la intimidad, y
consentir la publicación de una fotografía o que tome estado público alguna
situación que pertenezca a su ámbito privado, aun cuando ello pueda resultarle
perjudicial. Pero esta última postura, claro está, sólo es admisible siempre
dentro de ciertos límites y sin que el consentimiento prestado implique una
pérdida absoluta del derecho de la personalidad involucrado; este es el mismo
criterio adoptado por el Código Civil y Comercial referido al consentimiento del
damnificado, que determina en su art. 1720 que “Sin perjuicio de disposiciones
especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida
en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los
daños derivados de la lesión de bienes disponibles”. De tal modo, un sujeto
puede renunciar a través del consentimiento a ciertas expectativas concretas
de reconocimiento que emanan del derecho al honor o a ser indemnizado por
lesiones concretas al honor; pero dicho consentimiento, no puede implicar bajo
ningún punto de vista, la renuncia al derecho al honor.
Cuando el damnificado presta su consentimiento sabe con
anterioridad que los actos de terceros pueden resultarles perjudiciales, y sin
embargo, acepta ex ante las consecuencias del posible daño, constituyéndose
su conformidad, de tal modo, en una causa de justificación que borra cualquier
presunta antijuridicidad o ilicitud en la conducta del dañador. Esta es su nota
distintiva, lo que no ocurrirá en la asunción de riesgos, como veremos
seguidamente, en donde la conformidad de exponerse a un daño eventual no
implica para el damnificado aceptar las potenciales consecuencias dañosas
que se puedan derivar del riesgo aceptado.

II –LA TEORÍA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS

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 Cuando se habla de asunción de riesgos, se alude a la
situación en la cual una persona, teniendo conocimiento de los peligros que
envuelven a una determinada actividad, decide llevarla a cabo exponiéndose a
la eventualidad de sufrir daños. Es un instituto que no tenía tratamiento
expreso en el ordenamiento jurídico nacional con anterioridad a la sanción del
Código Civil y Comercial, y que comenzó a ser utilizado en nuestro país como
reacción frente a la consagración de la responsabilidad objetiva (MÜLLER).
Fue precisamente esa falta de tratamiento legislativo, la que provocó que
existiera discrepancia doctrinaria en torno a su validez como eximente,
discutiéndose si se trataba de un nuevo instituto que debía ser considerado
autónomamente o si bien quedaba subsumido en otros ya contemplados por el
ordenamiento jurídico.
Para un sector de nuestra doctrina, la asunción de riesgos
debía ser considerada como una eximente nueva, con independencia de
cualquier otra (MAZZINGHI), postura que no compartimos y que también
rechaza la mayoría de los juristas argentinos (PIZARRO, MAYO, ZAVALA DE
GONZÁLEZ, entre otros), quienes acertadamente la encuadran como eximente
dentro del ámbito de la causalidad, como una manifestación del hecho o culpa
de la víctima. Esta postura es la que ha adoptado también el art. 1719 del
Código Civil y Comercial al disponer que la asunción de riesgos adquirirá
relevancia cuando la conducta de la víctima posea incidencia causal en la
producción del evento dañoso: “La exposición voluntaria por parte de la víctima
a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda
calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente
el nexo causal”.
Se nos ocurre, como lo veremos posteriormente, que asumir
un riesgo no debe ser sinónimo de consentir el daño que pueda derivarse de
dicho evento; la vida en sociedad nos enfrenta a numeras situaciones
cotidianas plagadas de riesgos que afrontamos a diario (desde cruzar una calle
hasta viajar en un ferrocarril), pero no por ello debemos concluir que de
resultar dañados en alguna de esas actividades hemos consentido los
perjuicios y no podamos reclamar su reparación. Por el contrario, para que ello
ocurra, se debe estar ante un reproche de la conducta de la víctima, quien
debió para ello exponerse a la situación de riesgo de manera temeraria o
imprudente, lo cual será revelador –al menos- de su culpabilidad. Si quien viaja
en un tren, continuando con el mismo ejemplo, lo hace en un estribo o subido
al techo de un vagón (como suele verse con frecuencia a la salida de los
espectáculos deportivos masivos), y sufre daños, será relevante su
imprudencia para excluir toda responsabilidad del transportista por los
perjuicios que aquél sufra. Es indudable que cuando ocurre el daño en tales
circunstancias, es la culpabilidad del damnificado la que resulta ser
determinante –total o parcialmente- en la producción del perjuicio, por encima
del riesgo del evento en sí, neutralizándolo. Por ende, la eximente de la
responsabilidad del generador del riesgo, no se localizará en el plano de la
exclusión de la antijuridicidad (como la que se lograría con el consentimiento
del damnificado que constituiría una causal de justificación), sino en el terreno

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de la causalidad, puesto que la asunción consciente del riesgo es imputable al
hecho de la víctima, lo cual es susceptible de erigirse en un supuesto de causa
ajena idóneo para fracturar –en todo o en parte- el ligamen causal.
Pero, queremos ser claros con esto, conocer un riesgo no
implica aceptar los perjuicios que puedan resultar de él. Por ello, compartimos
lo que sostiene una calificada doctrina en cuanto a que, aún en el supuesto de
haber aceptado un riesgo, se debe indagar sobre los alcances de dicha
aceptación por parte del damnificado y si ella es constitutiva del denominado
hecho de la víctima, ya que sólo en caso de una respuesta afirmativa podrá
verse afectado su derecho a la reparación (PIZARRO). Es aquí, pues, a
nuestro entender, en donde comienzan a vislumbrarse las primeras líneas
divisorias entre el consentimiento del daño y la asunción de riesgos.
Asimismo, entendemos importante destacar que para que
exista una verdadera asunción de riesgos con idoneidad para interrumpir el
nexo de causalidad, el riesgo debe ser evidente, de modo tal que el
damnificado pueda representarse la probabilidad de producción del daño y su
gravedad, y que, pese a ello, lo haya aceptado.
En el ámbito del deporte, que es quizás el ámbito donde se
genera mayor discusión en torno al tema que estamos aquí analizando,
corresponde distinguir los riesgos normales -inherentes a la práctica del
deporte- de aquellos que resultan ser anormales a dicha actividad. Ello así,
puesto que el daño que sufre un deportista en el curso de una actividad
deportiva puede ser o no la concreción del riesgo asumido por él; el deportista
asume los riesgos normales, típicos del juego o de la competición, pero no los
riesgos anormales, atípicos o calificados; por ende, de sufrir el daño en
ocasión de una actividad deportiva, para tener derecho a la reparación la
víctima deberá probar la anormalidad del riesgo. La decisión libre y voluntaria
del damnificado de participar de una actividad deportiva, implica un hecho
propio con relevancia causal que excluye toda posibilidad de reparación
cuando el perjuicio se deriva de un riesgo normal asumido del deporte en
cuestión.
Por ende, en principio, los daños que se ocasionen en el
desarrollo normal del juego no serán reparados en razón de la aceptación del
riesgo por parte de los deportistas que aceptan participar de la actividad y de la
autorización estatal precitada. Pero debemos evidenciar que la óptica
cambiará si los daños causados en el ejercicio de la actividad, si se ha
infringido el marco de las reglas de juego, ingresando en el terreno de la ilicitud
y arribándose a la conclusión de que esos perjuicios son imputables a la
culpabilidad o al dolo de quien los ocasiona. Es decir, se considerarán daños
normales aquellos que se produzcan dentro del marco del reglamento del
deporte de que se trate, por lo cual, en tal caso, enmarcándose la acción
causativa del daño dentro del ámbito de la licitud estatal para la práctica del
deporte, no habrá antijuridicidad alguna, y por ende, el daño no deberá ser
reparado.
Obviamente, aquí también nos encontraremos frente al
mismo problema que analizamos en la primera parte, al tratar el
consentimiento: generalmente, en la actividad deportiva, se produce una

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aceptación tácita del riesgo propio del deporte; sin embargo, suele afirmarse
que cuando los daños son sufridos, verbigracia, en la integridad física, dicha
aceptación de riesgos no tiene aptitud para hacer desaparecer la ilicitud de la
acción del dañador, por cuanto las personas carecen de poder de disposición
sobre bienes que están fuera del comercio y son de interés público. Ahora
bien, nos preguntamos: entonces ¿la asunción de riesgos, por ejemplo, de
quien acepta lanzarse en un paracaídas, o volar en un parapente, o de
participar en un combate de boxeo, o participar en una carrera de rally, sería
ineficaz porque el damnificado estaría disponiendo sobre su integridad física?
Por nuestra parte, estimamos que si bien es cierto que debemos estar a la
naturaleza de los bienes en juego y a su posible indisponibilidad, no podemos
dejar de mencionar que la teoría de la asunción de riesgos en el deporte será
relevante y eficaz cuando el participante asuma someterse a un riesgo
extraordinario, lo cual será revelador de la imprudencia del damnificado e
idóneo para fracturar el nexo de causalidad (cfr. art. 1729 Cód. Civil y
Comercial). Ello ocurría, a nuestro entender, en el caso de que el damnificado
haya aceptado participar en actividades extremadamente riesgosas con una
alta probabilidad de daños para su integridad física, como ser un combate de
boxeo, una carrera de motos, o de un alto riesgo para su vida, como ser
lanzarse en ala delta o, como ocurre en España, participar de una corrida de
toros donde dicha actividad es lícita.

III – CONCLUSIÓN
Habrá podido comprender el lector, luego de la lectura de
estas breves líneas precedentes, que las nociones de asunción de riesgos y de
consentimiento de la víctima poseen indudables similitudes, aunque se tratan
de institutos distintos con efectos jurídicos también diferentes.
Cuando la víctima presta consentimiento respecto de actos
intencionales de otros sujetos que pueden irrogarle daños, no hace más que
convertirlo en una causa de justificación, que borra toda nota de antijuridicidad
o ilicitud. Es el supuesto de quien sabe con anterioridad que los actos de
terceros pueden resultarles perjudiciales; en tal caso, el daño no es reparable
porque ha sido consentido. Ese consentimiento, sin embargo, será válido si
sólo está referido a derechos que puedan ser disponibles, como los derechos
patrimoniales, mas no a los que afectan la vida, la integridad física o psíquica
de las personas; no obstante, debemos aclarar que –como lo hemos aclarado
precedentemente - existen excepciones a este principio. Es el caso del
consentimiento informado en materia de responsabilidad civil médica, en
donde, a modo de ejemplo, las lesiones que le irroga un médico al paciente al
efectuar un corte con un bisturí en una intervención quirúrgica, la ablación de
un órgano, etc., si bien afectan bienes personalísimos del damnificado –
integridad física-, son realizadas necesariamente para el mejoramiento de la
salud (o inclusive estética) de la persona. En tal caso, el daño previsto está
autorizado.
Sin embargo, asumir un riesgo no implica en absoluto
consentir un daño, y no puede tomarse como una causa de justificación de la
conducta dañosa. Estimamos que, como lo ha puesto también de manifiesto

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una calificada doctrina, la noción de asunción de riesgos se diferencia del
consentimiento del perjudicado en que en aquélla no hay aceptación alguna
del daño, sino tan solo la conformidad de exponerse a un daño eventual
(BUSTO LAGO), lo cual no implica aceptar las potenciales consecuencias
dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado. Basta pensar en el caso
del transporte benévolo –muy frecuentemente invocado como ejemplo por los
autores para graficar este instituto- en donde creemos que el hecho de la
aceptación del pasajero a ser transportado, no puede implicar jamás, una
aceptación o consentimiento de cualquier daño que pueda padecer en ese
viaje. Así, la aquiescencia de la víctima no puede ir más allá de la aceptación
de los riesgos normales del transporte, pero no es causal de supresión ni de
disminución de la responsabilidad que no está contemplada por las normas
vigentes, como oportunamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN, 7/7/92, "Tomasetti de Bonicelli, María y otra c.
Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 315:1570).
De tal modo, queremos destacar que para que pueda
hablarse de asunción de riesgos, no basta sólo tener conocimiento de ellos
(scienti non fit injuria), sino también aceptarlos (volenti non fit injuria). Sólo ante
la amalgama del conocimiento y de la aceptación se puede hablar de asunción
de riesgo: el mero conocimiento del riesgo por sí solo por parte de la víctima,
no es indicativo de que lo ha consentido, y por lo tanto, ante la ocurrencia de
un daño, no la inhabilita a peticionar la reparación de los perjuicios. La víctima
sólo presta su conformidad en someterse a la situación de peligro, pero no
desea que el riesgo ocurra ni renuncia a la reparación de los daños en caso de
sufrirlos. Cuando media consentimiento, la aceptación del daño por parte del
damnificado borra toda nota de ilicitud en el comportamiento del dañador,
provocando –consecuentemente- la exoneración del ofensor; en cambio, en la
aceptación de riesgos, solamente se consiente la exposición a una situación
de peligro, pero sin que ello implique consentir las eventuales consecuencias
dañosas del evento, ni una renuncia a la potencial indemnización que le
corresponda para enjugar los hipotéticos daños que se deriven de esa
situación de riesgo aceptada. En definitiva, estimamos que la asunción de
riesgos no debe estudiarse en el terreno de la antijuridicidad, sino en el de la
causalidad, pudiendo revestir, en tal caso, un supuesto de ausencia de
responsabilidad en razón de un hecho imputable a la culpabilidad de la propia
víctima.