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ABUSO DEL DERECHO.

Rony Saavedra Gil

Abogado por la UPAO.

Especialización en Derecho Comercial y Empresarial en la U. de Ciencias


Empresariales y Sociales de Argentina

Profesor universitario

28 de setiembre (Jurídica – El Peruano).- La institución del abuso del


derecho fue creada a mediados del siglo XIX en Francia, con contornos
imprecisos y sin existir normas legales concretas sobre él. Sin duda, su
mayor auge lo tuvo en la jurisprudencia, correspondiendo este privilegio al
Tribunal de Colmar en una sentencia de fecha 2-05-1855, siendo ésta la
primera decisión judicial que históricamente establece un límite subjetivo al
ejercicio de cualquier derecho prescribiendo la satisfacción de un interés
serio y legítimo.

EL ACTUAL ABUSO DEL DERECHO


Es considerado como un principio general de derecho y lo correcto en su
denominación sería hablar de abuso en el ejercicio de un derecho y no abuso
del derecho, pero utilizaremos el último término que es el más empleado por
la doctrina nacional y comparada.

El ilustre maestro y jurista Carlos Fernández Sessarego (Callao, n. 1926)


define al abuso del derecho como aquella conducta que sustentándose en un
derecho subjetivo se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a
través de su omisión, un genérico deber jurídico que cristaliza el valor
solidaridad. Ello origina un sui generis que no es materia de la
responsabilidad civil. Lo antisocial es los “irregular”, “lo anormal”, es decir,
contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral social.

Debemos tener en cuenta, además, que el Derecho subjetivo es la facultad


que se atribuye a un sujeto de derecho y la titularidad de ese derecho es
reconocido por el ordenamiento jurídico positivo. En segundo lugar está la
situación jurídica subjetiva que es la consideración del ser humano no solo
como individuo sino también como ser social. Entonces, el abuso de derecho
es un ilícito sui generis, que se origina en el ejercicio extralimitado de un
derecho subjetivo, ante el desconocimiento del deber que va implícito en todo
derecho.
De otro lado, el reconocido maestro sanmarquino Fernández Sessarego
menciona los elementos de juicio acerca del abuso del derecho y son: El
punto de partida es la situación jurídica subjetiva, se transgrede un deber
jurídico genérico (buena fe o buenas costumbres inspiradas en el valor
solidaridad), es un acto ilícito sui generis, se agravian intereses patrimoniales
ajenos y no tutelados por una norma jurídica específica, ejercicio de un
derecho subjetivo de modo irregular, no es necesario que se verifique el daño
y su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la
teoría general del derecho.

Pues bien, respecto al penúltimo punto, considero que bastaría que se vea
amenazado un interés ajeno para que se considere excesiva una conducta,
teniendo en cuenta que dicha amenaza debe ser real y el daño que se quiera
evitar sea inminente.

NORMAS COMPLEMENTARIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO


En nuestro ordenamiento jurídico existen normas generales sobre el abuso
del derecho, como las contenidas en nuestra Constitución en su Artículo
103°, último párrafo, prescribiendo que: “La Constitución no ampara el abuso
del derecho”; también destacamos en nuestra Carta Magna el Derecho de
Asociación en su Artículo 2° “Toda persona tiene derecho: ”inciso 13° “A
asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización
jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a la ley. No
pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

En este orden de ideas, todos los ciudadanos gozamos de la posibilidad para


agruparnos válidamente y de acuerdo con las normas exigentes para tal fin.
Entonces, debemos entender que es un derecho inherente y que son los
socios quienes de manera mediata abusan del derecho de asociación y de
las reglas que son aplicables para el ejercicio de este derecho, y, por último,
en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil (CC), que prescribe: “La
ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

PROYECTO DE REFORMA
En 2006, la Comisión encargada del Anteproyecto de reforma del CC sugirió
algunas propuestas de modificación que las denominó como proyecto de
reformas urgentes. Entre ellas, al mencionado y vigente artículo II del Título
Preliminar. La reforma era la siguiente: Artículo II- A. Abuso del Derecho: 1.
La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al
demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso. 2. La pretensión prescribe a los dos años.

El artículo II- A es prácticamente el mismo en cuanto al inciso 1° del vigente


artículo II del título preliminar, pero en cuanto al inciso 2° la comisión sustenta
que éste tiene como objetivo el de brindar seguridad jurídica y evitar
incertidumbres respecto del plazo para interponer una acción pertinente.

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