EXCEPCIONES A LA COACTIVA

Expediente de Casación 52
Registro Oficial 306 de 16-abr.-2001
Estado: Vigente

EXCEPCIONES A LA COACTIVA. Expediente 52, Registro Oficial 306, 16 de Abril del 2001.

En el juicio especial (Recurso de casación) No. 7 - 98 que, por excepciones a la coactiva, sigue José
Salen Bucaram, por sus propios derechos y por los que representa de Servicios y Mercados CA. en
contra del ahogado Francisco García Ortega, en su calidad de Intendente Especial de la Liquidación
del Banco de Descuento SA., se ha dictado lo siguiente:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL

Quito, 6 de febrero del 2001; las 10h30.

VISTOS: José Salem Bucaram, por sus propios derechos y por los que representa de Servicios y
Mercados CA., interpone recurso de casación respecto de la sentencia dictada por la Sexta Sala de
la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio especial que por excepciones a la
coactiva sigue el recurrente contra el abogado Francisco García Ortega, en su calidad de Intendente
Especial de la Liquidación del Banco de Descuento SA. Dicho recurso es concedido, por lo que el
proceso sube a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, habiéndose radicado ha competencia
por el sorteo de ley en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, y terminada la etapa de este proceso
de casación, para resolver se considera.-

PRIMERO: Se ha dado cumplimiento en este proceso a lo dispuesto por el articulo 8 de ha Ley de

Casación.-

SEGUNDO: El ámbito de competencia dentro del cual puede actuar este Tribunal de Casación está
dado por el propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de una o más de las
causales señaladas en el articulo 3 de la ley de la materia, siéndole vedado el entrar a conocer de
oficio o rebasar el ámbito señalado en las causales citadas por el propio recurrente, en virtud del
principio dispositivo señalado en el articulo 194 de la Constitución Política de la República. En esta
virtud, en el caso sub júdice, la Sala se limita a analizar la acusación de que en la sentencia dictada
por el Tribunal de última instancia se han infringido las normas contenidas en los artículos 452, 478,
528 y 532 del Código de Comercio, 1067 del Código de Procedimiento Civil y 2439 inciso segundo
del Código Civil, así como las causales primera, segunda y cuarta del articulo 3 de la Ley de
Casación en las que se fundamenta el recurso.-

TERCERO: Respecto de la causal segunda del artículo 3 de ha Ley de Casación, el recurrente

señala que en el fallo de última instancia se ha inaplicado el articulo 1067 del Código de
Procedimiento Civil, pues en el fallo de segunda y definitiva instancia se violó el procedimiento,
cambiando artificialmente el curso de la litis que siendo de excepción a la coactiva se la hizo
aparecer como de acción ejecutiva... " Examinado el expediente de las dos instancias se encuentra
que el mismo se ha conducido con estricto apego a las normas contenidas en la sección 31a, del
titulo II del Libro II del Código de Procedimiento Civil. La alegación de que en el fallo casado se ha
rechazado el fundamento de su pretensión, esto es, que se encontraba prescrita la acción ejecutiva,
no implica que se haya violado el procedimiento ya que no hay un vicio de actividad, porque no se
presenta anomalía en el conjunto de actos que integran el proceso que culmina con la sentencia.
Como señala Murcia Ballén (El Recurso de Casación Civil, Bogotá, Librería El Foro de la Justicia,
1983, p. 253) "En la constitución de este (el proceso), durante todo su desarrollo y en su culminación
misma, como corresponde a un estado de derecho, la actividad del juez y de las partes no es ni
puede ser ilimitada; se halla atemperada por un conjunto de normas preestablecidas al uno y a las

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otras el camino que deben seguir, lo que pueden hacer, cómo lo deben hacer y qué no pueden ni
deben hacer. El quebrantamiento o infracción de estas normas procedimentales, o regulativas de la
actividad procesal, genera los errores in procedendo.". Como señala el mismo autor, los vicios de
actividad son, en principio, ajenos al objeto propio de la casación, pero algunos de ellos "por su gran
trascendencia en el fallo, conducen al pronunciamiento de una sentencia injusta. Es así, pues, como
algunos errores ni procedendo son susceptibles de subsanarse por el recurso extraordinario de
casación.". Precisamente la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación por ello dice que,
para que se configure este vicio, ha de haber "aplicación indebida, falta de aplicación ó errónea
interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o
provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva
nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.". Estos errores ni procedendo se producen en
tres momentos, que la doctrina ha diferenciado nítidamente. Murcia Ballén (op. cit. pp. 253 - 254) nos
dice: "a) los que atañen a la constitución de la relación jurídica procesal, como son los defectos
relacionados con los presupuestos sin los cuales ésta no puede desarrollarse válidamente
(incompetencia, falta de capacidad, falta de citación o emplazamiento, etc.); b) los errores relativos al
anormal desenvolvimiento de la relación procesal, que puede generarse en los mismos aspectos de
los anteriores pero por causas sobrevinientes a la normal constitución del proceso, o por la infracción
de una norma de procedimiento que es preciso acatar, so pena de nulidad; y c) los yerros in
procedendo que se refieren a la etapa decisoria del litigio, o sea aquellos que consisten en la
violación de normas procedimentales que le imponen al juez un determinado comportamiento al
proferir la sentencia. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se está ante una sentencia
incongruente.". En nuestra Ley de Casación, los vicios señalados en las letras a) y b) se hallan
incursas en la causal segunda del articulo 3, mientras que los vicios descritos en la letra e) encajan
sea en la causal cuarta o en la quinta, según corresponda. Las nulidades procesales generales a
todo proceso, que constituyen vicios acusables en casación por la causal segunda del artículo 3 de
la ley de la materia, se hallan contempladas en los artículos 355, que señala las solemnidades
sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y 1067 relativo a ha violación del trámite
correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando, siempre que
hubiera influido o pudiera influir en la decisión de ha causa. Si se invoca el artículo 1067 del Código
de Procedimiento Civil como norma transgredida para pedir que se case la sentencia de instancia, ha
de especificarse exactamente la norma de trámite que se ha transgredido y cómo ha influido o podría
influir en la decisión de la causa. En la especie, el recurrente sostiene que existe un vicio in
procedendo que produce la nulidad procesal porque el Tribunal de segunda instancia ha aceptado
como válida la defensa propuesta por demandado ah negar que sea procedente el argumento
invocado por el actor como fundamento de derecho de su pretensión, esto es, que no procedía la
coactiva por haber prescrito la acción ejecutiva, pero esta alegación de modo alguno implica imputar
al Tribunal de última instancia un vicio de actividad, sino que le está acusando de haber incurrido en
un error de juicio, el cual existe cuando "al dirimir el conflicto que se le ha presentado para su
composición, el juez no lo hace secundum juris, porque no aplica en su sentencia la norma jurídica
que ha debido hacer obrar en ella, o decide la controversia con preceptos que no le corresponden, o
porque a pretexto de interpretar la ley desnaturaliza su alcance y sentido y así la aplica, no realiza el
derecho objetivo; adviene así, pues, la violación de la ley... Es sabido que la sentencia se ha
comparado con un silogismo. Comenzando por la premisa mayor, es en ella en donde generalmente
tienen que encontrarse los errores que dan lugar a la casación de un fallo, pues es en esta fase de la
labor dialéctica del juez en la que se elige la norma aplicable y se fijan sus alcances en el tiempo y
en el espacio; en el paso siguiente, la premisa menor, se determinan los hechos del caso concreto y
se califica jurídicamente esa concreta situación fáctica, para saber si corresponde a la situación
hipotética; y por último, el error puede darse en la conclusión, o sea cuando se produce la
subsunción de la situación concreta en la norma general." (Murcia Ballén, op. cit., pp. 291 - 292). El
recurrente no señala ninguna solemnidad sustancial inobservada ni invoca normas atinentes al
trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando que hayan
sido transgredidas, en efecto, conforme se ha señalado en líneas precedentes, su fundamentación
del cargo en estudio la hizo de la siguiente manera: "Exijo la aplicación de la disposición del Art.
1067 del Código Civil en su procedimiento (Art. 1067 C.P.C.), pues en el fallo de segunda y definitiva
instancia se violó el procedimiento, cambiando artificiosamente el curso de la litis que siendo de
excepción a la coactiva se las hizo aparecer come de acción ejecutiva; y se aplicó erróneamente la

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disposición del Art. 2439. 2do. inciso del Código Civil.", sin especificar la manera como "se cambió
artificiosamente el curso de la litis", lo que hace es manifestar su inconformidad por lo que estima fue
una aplicación errónea de la indicada norma de derecho sustancial, de donde se concluye que no se
ha configurado el vicio acusado de trasgresión de la causal segunda del artículo 3 de la Ley de
Casación, por lo que este cargo se lo rechaza.-

CUARTO: En lo que dice relación con el cargo de que en el fallo casado se ha incurrido en el vicio
tipificado en la causal cuarta del articulo 3 de la Ley de Casación, se anota: el recurrente se limita a
señalar esta disposición legal pero no justifica de que modo el fallo impugnado ha incurrido en infra o
cita petita, en ultra petita o en extra petita, que son los tres vicios de actividad en los que el juzgado
de instancia puede incurrir en su fallo y que constituyen el contenido propio de la cuarta causal de
casación, por lo que tampoco procede esta acusación y se la rechaza.-

QUINTO: El recurrente imputa al fallo de última instancia el haber interpretado erróneamente el

artículo 2439 inciso segundo del Código Civil, por haber inaplicado los artículos 479 del Código de
Comercio así como las disposiciones contenidas en los artículos 452, 528 y 532 ibídem. La Sexta
Sala de la Corte Superior de Guayaquil, en su sentencia afirma: "La acción ejercida en el juicio
coactivo, por razones obvias no es ejecutiva, si no la señalada en la Sección 31, Título II, Libro
Segundo del Código de Procedimiento Civil, esto es una distinta a la que contienen los Parágrafos 1
y 2 de la Sección 2a de los referidos título y libro del cuerpo de ley mencionado, la misma que, según
el Art. 427 de este Código, prescribe a los 5 años.". Lo anterior equivale a afirmar que toda "acción
ejecutiva" necesariamente se ha de tramitar en un "juicio ejecutivo". Se examinará si esta
proposición es correcta o no.-

SEXTO: Los juzgadores de instancia identifican la palabra acción "con el derecho subjetivo material
que sirve a la acción misma de fundamento y que en ella es invocado", optando por la doctrina
clásica según la cual "hay un solo derecho; el que se tiene contra un sujeto y que en el caso de ser
incumplido puede ser ejercitado en juicio. La distinción que se hace no es, por tanto, entre dos
derechos independientes (entre el llamado derecho subjetivo material y el derecho de acción), sino
entre el derecho material mismo y la posibilidad de deducirlo en juicio. A esto último, es lo que dentro
de este criterio, se llama "acción" (Avsolomovich - Lührs - Noguera: Nociones de Derecho Procesal,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, p. 28). Los mismos autores citan a Goldschmith, quien
señala: "En el derecho romano coincidieron derecho privado y derecho justicial material, porque
fuera de la acción no hubo derecho. Tampoco la legislación española, bajo la tradición de las
Pandectas, reconoce la diferencia entre derecho y acción" (op. cit., p. 132,, nota 21.) Según esta
doctrina, a la que Guasp denomina "monista", "la acción no es más que la simple manifestación o
ejercicio del derecho de carácter material que se alega ante los Tribunales; así el propietario que
reivindica una cosa ante los Tribunales o el acreedor que reclama el pago de la deuda de la misma
forma no hacen más que ejercitar su derecho de propiedad o su derecho de crédito,
respectivamente. No se trata, sin embargo, muchas veces, de defender una equivalencia absoluta
entre ambas nociones; en ocasiones se habla, sí, de identificación, pero otras se dice que la acción
es un elemento del derecho material o una transformación del mismo derecho: el derecho "en pie de
guerra" o "elevado a la segunda potencia", o un medio puesto a su servicio. Pero, en todo caso, la
acción procesal es siempre una idea referida al derecho material subjetivo que seria el que
verdaderamente la explicara y justificase. Es esta, desde luego, la línea en que todavía se mueve
nuestro derecho positivo (Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1968, t. 1, p. 213). Precisamente nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 70, al
decir que "Demanda es el acto en el que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o
reclamación que ha de ser materia principal del fallo" utiliza el vocablo "acción" en este sentido. Pero,
el citado Guasp, advierte: "Sin embargo, pese a la aparente claridad de esta doctrina, la idea
esencial que le da vida, esto es, la unificación del derecho material y la acción procesal, no resulta
en absoluto defendible. La acción y el derecho no coinciden ni en cuanto a los sujetos ni en cuanto al
contenido ni en cuanto a los efectos de una y otro. No en cuanto a los sujetos, porque en la acción
aparece el órgano jurisdiccional, que no figura en el derecho material, y en éste, en cambio, el
destinatario es el materialmente obligado que procesalmente ocupa sólo el papel de un mero sujeto
pasivo. Ni en cuanto al contenido, que en el derecho es una prestación de carácter material y en la

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acción la realización de una cierta conducta por parte de los órganos del Estado. Ni en cuanto a los
efectos, porque en el derecho material pueden obtenerse o no, mientras que en la acción se logra
siempre, normalmente, a través de un posible mecanismo de sustitución... Por todas estas razones
la dirección monista sobre el concepto de acción aparece hoy universalmente desechada, y son, en
cambio, las concepciones pluralistas de la acción, esto es, las que sostienen la diferencia entre
acción y derecho material, las que dominan en este terreno, después de una lenta y progresiva
evolución que ha ido poniendo de relieve distintos puntos de vista a este proceso." (op. cit., p. 2 14).-

SEPTIMO: La doctrina procesal contemporánea, siguiendo a Guasp, una vez que ha marcado la
profunda diferencia ente derecho y acción, distingue a su vez entre acción y pretensión; así es como
emplea la palabra "acción" en el sentido de "poder jurídico de reclamar la prestación de la función
jurisdiccional" o de "un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autónomo, instrumental" que
en consecuencia "se dirige al juez (como órgano del Estada) para solicitar la puesta en movimiento
de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia)" (Enrique Véscovi, Teoría General
del Proceso, Temis, Bogotá, 1984, p. 75). A su vez "pretensión" es "la declaración de voluntad hecha
ante el juez y frente al adversario", o sea "es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo,
con respecto a una cierta relación jurídica" según señala Véscovi (ibidem) quien añade "En realidad
estamos frente a la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo.
Se trata de la reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida. La pretensión
viene a ser como el contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto
de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensión que deducir, seguramente
no ejercería el derecho de acción (por más abstracto que este sea) pues nada tendría que pedir.
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (acción), el particular puede reclamar de
otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensión) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es
decir, que ha acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el
pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.
GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensión como el
objeto del proceso" (op. cit., p. 76).-

OCTAVO: Diferenciados los conceptos de derecho, acción y pretensión, es necesario revisar el tema
de la clasificación de las acciones, que propiamente es según el tipo de pretensiones procesales
(Avsolomnovich - Lührs - Noguera, op. cfi., p. 30). Devis Echandía (Compemdio de Derecho
Procesal, Teoría General del Proceso, 1.1, 1.3 edición, Editorial Jurídica Dike, Bogotá, 1994, pp. 201
- 202), señala: "Aun cuando la "acción" es una misma siempre, entendida como petición para poner
en movimiento, con cualquier fin, la jurisdicción del Estado, con un criterio amplio puede aceptarse
que exista una clasificación procesal de las acciones. Pasaremos ahora a examinar esta clasificación
desde un punto de vista rigurosamente procesal. Entendemos por tal la que mira a la clase de
jurisdicción, al tipo de proceso (ordinario o especial) y a los fines para los cuales se impetra la
decisión del juez por el aspecto de su naturaleza procesal; es decir: fines declarativos, constitutivos,
de condena, ejecutivos, cautelares, que son las varias maneras de obtener la declaración o la
realización del derecho objetivo mediante la sentencia y las diversas clases de procesos. Por lo
tanto, no obstante que en sentido estricto la acción es única, y por ello sobra toda clasificación,
puede aceptarse con criterio amplio el distinguir procesalmente las acciones civiles, penales,
laborales, contencioso - administrativas, militares, eclesiásticas, fiscales, según la jurisdicción a que
pertenezcan. Y con el mismo criterio amplio, podemos distinguir las acciones ordinarias, cuando
inician un proceso ordinario, y las acciones especiales, cuando ocasionan un procedimiento especial:
éstas se subclasifican en tantas cuantos procesos especiales existan... Y por último una clasificación
que se refiere a los fines para los cuales se impetra la decisión o sentencia, por el aspecto de su
naturaleza procesal, entonces podemos hablar de acción de juzgamiento o conocimiento y de acción
ejecutiva, y subdividir aquélla en dispositiva y declarativa, de condena y de declaración constitutiva;
en el mismo sentido puede hablarse de acción cautelar. Se identifica entonces esta clasificación con
la de los procesos".-

NOVENO: Tomada la frase "acción ejecutiva" en el último sentido señalado, como "proceso
ejecutivo", es necesario precisar si en nuestro derecho positivo existe un único proceso ejecutivo, el
denominado juicio ejecutivo contenido en la sección 2a del titulo II del Libro II del Código de

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Procedimiento Civil. o si existen otros procesos o "acciones" ejecutivas en el sentido antes señalado.
Para contestar esta pregunta, se revisará con Devis Echandia (op. cit., pp. 166 - 167) la distinción
entre el proceso declarativo genérico o de conocimiento y el proceso de ejecución. Este autor dice:
"Esta clasificación responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos de condena,
declarativo puro y de declaración constitutiva tienen como finalidad la declaración de un derecho o
responsabilidad o de la constitución de una relación jurídica, e incluyen, por lo tanto, al grupo general
de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos el juez regula un conflicto singular de intereses, y
determina quién tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o
conocimiento o declarativos genéricos. Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique
la necesidad de declarar quién tiene la razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y
determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido
su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquél, el mandato debe ser
formado por el juez mediante la decisión o sentencia, en cambio, en éste el mandato ya existe y se
trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis emite
la razón y la fuerza; aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y
ésta, el del proceso ejecutivo... En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la
declaración de interés protegido, a pesar del incumplimiento del sujeto obligado. En el proceso
ejecutivo ya no estamos ante dos partes que recíprocamente se disputan la razón, "sino ante una
parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la
quita a ésta para dársela a aquélla.". Por su parte Avsolomovich - Lührs - Noguera. (op. cit., p. 32)
señalan que la pretensión procesal de ejecución tiene lugar cuando el pretendiente tiene o cree tener
a su favor un derecho declarado por una sentencia de condena o por otro acto o instrumento al cual
la ley ha asignado análogo valor. Expuesto lo anterior, se concluye que habrá un proceso ejecutivo
cada vez que estemos ante una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el titulo
(sentencia u otro acto o instrumento al que la ley ha asignado análogo valor) que se aduce pero que
está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa. Por lo mismo, no cabe
identificar el derecho con la acción ni ésta con la pretensión, y hay que admitir que el juicio ejecutivo
de quetrata la sección 2a del título II del Libro II del Código de Procedimiento Civil, es una vía para
conducir una pretensión procesal ejecutiva y, por lo tanto, en sentido procesal amplio una acción
ejecutiva, pero no es la única. A manera de ejemplo, basta con citar el proceso abreviado de
ejecución de la prenda comercial ordinaria, previsto en el articulo 573 del Código de Comercio, que
reúne todas las característica antes señaladas de pretensión procesal ejecutiva o acción ejecutiva en
sentido procesal amplio.-

DECIMO: Respecto de la naturaleza del llamado "juicio de jurisdicción coactiva", este Tribunal, en
sentencia NO.. 172 de 17 de marzo de 1999, publicada en el Registro oficial suplemento al 208 de 9
de junio de 1999, y en la Gaceta Judicial, serie XVI, NO. 15, pp. 4219 - 4223, dijo: "De conformidad
con lo que dispone el articulo 993 del Código de Procedimiento Civil, la jurisdicción coactiva se ha
creado con el objeto de hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y
a las demás instituciones del sector público, a favor de las cuales se ha establecido esta jurisdicción,
entre ellas el Banco Central del Ecuador, los bancos del Sistema de Crédito de Fomento, por sus
créditos; y, el Instituto de Seguridad Social. Cierto es que el código de Procedimiento Civil, al legislar
el asunto, habla de "jurisdicción coactiva" y de "juicio de jurisdicción coactiva". De conformidad con el
citado cuerpo legal, en su articulo 61 se define al juicio como la contienda legal sometida a la
resolución de los jueces; de acuerdo con esta definición, la esencia del juicio es la existencia de dos
partes en contienda, pelea, lucha, cada una de las cuales esgrime amias de ataque y de defensa. En
el caso de la jurisdicción coactiva la misma es ejercida por los respectivos empleados recaudadores,
los cuales no forman parte de los tribunales de justicia, siguen siendo los sujetos de la administración
pública a los cuales se les impone una conducta, la determinada en la sección trigésima primera del
Código de Procedimiento Civil y las leyes orgánicas, estatutos y reglamentos de sus instituciones
respectivas; sin embargo, debe observarse que el empleado recaudador está facultado para decretar
un embargo y proceder al remate de bienes, facultades que si bien son privativas de los jueces pero
que, por expresa disposición de la Ley, he son atribuidas, es decir se les da una facultad
jurisdiccional según el artículo 1003 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Para el ejercicio
de su jurisdicción requieren la orden de cobro, general o especial, transmitida por la autoridad
administrativa correspondiente. En este juicio lo que existe es una actividad compulsiva, no existen

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las partes que ante el juez discuten sus pretensiones, sino exclusivamente un coactivado sometido al
poder de la administración que le exige el cumplimiento de una obligación. Si el coactivado estima
que la acción de la administración es abusiva, excesiva o que el derecho que pretende es
inexistente, no puede hacer valer su derecho a la defensa dentro del procedimiento llamado juicio
coactivo, sino que tiene que acudir a la justicia ordinaria para formular ante un juez las excepciones
al procedimiento coactivo para que se de el trámite previsto a partir del articulo 1024 del Código de
Procedimiento Civil. Los autores nacionales refiriéndose al tema dicen: el doctor Juan Falconí Puig,
"en principio, podemos estimar que el juicio coactivo es una especie de proceso ejecutivo abreviado"
(Código de Procedimiento Civil, Editorial Edino, 1991, p. 502). Cuando se discutió en el pasado este
problema es interesante mencionar el juicio de excepciones que, originado en la coactiva que siguió
el Colector Fiscal en contra de M.L., sigue M.L. en contra del Colector Fiscal, juicio a propósito del
cual vale la pena destacar la opinión contenida en el voto salvado emitido por el doctor Manuel María
Borrero en el auto de 05 de noviembre de 1930, en el que dijo: "La jurisdicción coactiva según se
expresa en el articulo 1040 (actual 993) del Código de Procedimiento Civil se reduce a exigir y a
hacer efectivo el pago de lo que se debe a los ramos de la Hacienda Pública...; de manera que,
efectuado el pago sea por consignación o por apremio, termina el procedimiento coactivo y cesa la
función del empleado recaudador... tal procedimiento no es un juicio propiamente porque no reúne
las características de una controversia judicial desde que no hay partes contendientes, ni condena
misma, ni juez que la dirima, ya que no cabe que el empleado sea a la vez, juez y parte; aunque, a
veces, el procedimiento coactivo puede originar y ser causa de verdaderas controversias judiciales...
la queja, reclamación o excepciones como impropiamente llama la ley es una verdadera demanda, el
derecho violado puesto en ejercicio, que da entrada al juicio contencioso, en el que han de discutirse
y resolverse ante el juez competente y por los trámites establecidos en la ley, no ya la resolución
expedida por el empleado... sino el procedimiento de aquel y su responsabilidad o la existencia e
inexistencia de la obligación.., la controversia se traba en virtud de ha reclamación o petición del
deudor y la contestación u oposición del empleada o del representante de la institución acreedora"
(Manuel María Borrero, Cuestionario Jurídico, Entrega Primera, Imprenta de la Universidad, Quito
1935, pp. 175 a 177). Coincide con el criterio del doctor Manuel María Borrero, el doctor Alfonso
Troya Cevallos, en su obra Elementos de Derecho Procesal Civil, que dice: "en el llamado juicio
coactivo se hallan confundidas en una misma persona el ejercicio de la pretensión y de la
jurisdicción, por lo que propiamente no deberíamos siquiera hablar de juicio coactivo, sino más bien
de un acto administrativo; la oposición del coactivado al consignar el valor del crédito y deducir lo
que en nuestra legislación se denomina excepciones, es jurídicamente la promoción de un proceso
en contra de la administración pública o de las personas jurídicas a quienes se ha concedido el
privilegio de cobrar sus créditos mediante la coactiva; en otras palabras, el ejercicio del derecho de
acción en contra del exceso de atribuciones del agente coactivante, o para establecer la inexistencia
en derecho del crédito". Por lo tanto, "el ejercicio de la jurisdicción coactiva no implica un verdadero
juicio, sino un acto de sometimiento a la autoridad, que puede dar origen a una pretensión por parte
del coactivado, habiendo por consiguiente un solo proceso, el conocido con el nombre de juicio de
excepciones; las palabras no pueden por el mero uso indebido de que de ellas hagamos cambiar la
naturaleza de las cosas" (T. 1., Ediciones de la Universidad Católica, Quito, 1978, p. 211).". En
materia tributaria así lo ha entendido el legislador, por ello el Código Tributario establece la ejecución
coactiva como sección 2 del capítulo V (Del procedimiento administrativo de ejecución) del titulo II
(Del procedimiento administrativo tributario) del Libro II (De los procedimientos tributarios). Mientras
se mantenga en el Código de Procedimiento Civil la llamada jurisdicción coactiva" en la sección 31a
del titulo II del Libro II, el juicio de jurisdicción coactiva" se deberá considerar como un juicio especial
y , atendiendo a los fines para los cuales se impetra la decisión o sentencia, por el aspecto de su
naturaleza procesal, este Tribunal concluye que pertenece a la categoría de los procesos de
ejecución o acciones ejecutivas en sentido procesal amplio, aunque no sea juicio ejecutivo,
compartiendo el criterio de Juan Falconí Puig, de que "es una especie de proceso ejecutivo
abreviado", ya que dentro de él no cabe ejercitar el derecho de defensa, sino que es necesario que el
coactivado promueva un juicio de excepciones a la coactiva", respecto de cuya naturaleza este
Tribunal, en el fallo antes mencionado, dijo: "Nos referimos ahora al siguiente punto que es el de la
naturaleza del juicio de excepciones originado en la jurisdicción coactiva para determinar si el mismo
es un proceso de conocimiento, único respecto del cual procede el recurso de casación según el
artículo 2 reformado de la Ley de Casación. Según ya se ha dicho, la persona que se siente

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lesionada por un "juicio de jurisdicción coactiva" puede acudir al procedimiento establecido por el
Código de Procedimiento Civil y presentar sus excepciones ante el juez ordinario competente;
acompañando prueba de la consignación de la cantidad cuyo cobro se busca. Salvo los casos en
que no es exigible según el inciso tercero del artículo 1020 del Código de Procedimiento Civil. De
esta manera si se inicia un verdadero juicio, este debe observar el procedimiento contenido en los
artículos 1024 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Las excepciones que se plantean para
dar inicio al procedimiento deben considerarse como las pretensiones que contiene amia demanda
correspondiendo a la administración el responder a las pretensiones del actor; puede darse el caso
de que hayan hechos que justificar, para lo cual se concederá el término de prueba, vencido el cual y
después del término para alegar se dictará sentencia. El Código de Procedimiento Civil prevé que en
estos procedimientos pueda existir apelación y consulta cuando se declara con lugar las
excepciones. En segunda instancia puede concederse el término de prueba, inclusive estaba
prevista la posibilidad del recurso de tercera instancia. Ya sabemos que el recurso de tercera
instancia fue derogado por la reforma constitucional de 18 de mayo de 1993 y se introdujo en nuestro
sistema procesal la casación, que procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los
procesos de conocimiento. Según Enrique Véscovi ("Teoría General del Proceso", Temis, Bogotá,
1984, p. 112) proceso de conocimiento es aquel que tiene por finalidad "producir una declaración de
certeza sobre una situación jurídica", por ello añade que en esta clase de procesos el juez "juzga"
porque, según expresión conocida "dice el derecho". Eduardo J. Costure ("Fundamentos del Derecho
Procesal Civil", tercera edición, Desalma, Buenos Aires, reina. 1993, p. 81) también dijo que las
acciones (procesos de conocimiento son aquellas "en que se procura tan solo la declaración o
determinación del derecho". Las sentencias que en ellos se dicten, son el resultado de amia actividad
intelectual y emocional del juez en cuya virtud este examina los hechos y las pruebas aportadas por
ambas partes, efectúa su valoración a la luz del ordenamiento jurídico vigente, y formula la norma
individual que en lo sucesivo ha de regir la conducta de aquéllas con relación al caso que motivó el
proceso. Ahora bien, el juicio de excepciones es un proceso de conocimiento que busca el que se
declare la legalidad o no del procedimiento iniciado por el agente coactivante, por la existencia o
inexistencia de la obligación cuyo pago ha sido perseguido por la vía coactiva; la resolución que en él
se expide, al igual que en todo proceso de conocimiento, es una sentencia de mérito sobre el
contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes; dicha sentencia es final y
definitiva por cuanto goza de los efectos de cosa juzgada formal y sustancial. Por lo expuesto, el
juicio de excepciones originado en el procedimiento o jurisdicción coactiva, por su naturaleza
declarativa, es un proceso de conocimiento, respecto del cual, si procede el recurso extraordinario de
casación.".-

DECIMOPRIMERO: Si el llamado juicio de jurisdicción coactiva" es una especie de proceso ejecutivo

abreviado, es lógico concluir que para su procedencia requiere que el título en el que se fundamenta
tenga la calidad de ejecutivo y que la obligación que se pretende ejecutar igualmente reúna los
requisitos que ha ley exige para su ejecución directa, es decir, sin necesidad de que el juez "diga el
derecho" mediante una sentencia de mérito. Esta conclusión no sólo es de lógica sino que está
fundada en la letra de la ley. En efecto, en el Código de Procedimiento Civil el artículo 997 dice "La
jurisdicción coactiva se ejercerá aparejando el respectivo título de crédito, que consistirá en títulos
ejecutivos; catastros y cartas de pago legalmente emitidas; asientos de libros de contabilidad; y, en
general, en cualquier instrumento público que pruebe la existencia de la obligación"; y el artículo
1000 ibídem añade: "Para que se ejerza la jurisdicción coactiva, es necesario que la deuda sea
líquida, determinada y de plazo cumplido, cuando lo hubiere". Es decir, se precisa de la existencia de
un título de crédito, o sea de una sentencia de condena o de otro acto o instrumento al que la ley ha
asignado análogo valor, o sea los títulos ejecutivos a los que sé refiere el artículo 423 del Código de
Procedimiento Civil entre los que se incluyen los instrumentos públicos, así como los catastros, las
cartas de pago legalmente emitidas y los asientos de los libros de contabilidad de la entidad pública
dotada de jurisdicción coactiva, que igualmente constituyen instrumentos públicos de conformidad
con lo prevenido en el articulo 169 ibidem. Pero, además, la deuda, o sea la obligación que se
pretende ejecutar mediante el juicio de jurisdicción coactiva, no precisará que previamente el Juez
regule el conflicto singular de intereses y determine quién tiene el derecho, es decir, no requerirá que
sea el juez quien ius dicit, por ello ha de ser líquida, determinada y de plazo cumplido, cuando lo
hubiere. Los requisitos de liquidez, determinación y actualexigibilidad por haberse cumplido el plazo,

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de haberlo, presuponen que la obligación sea clara y pura. En efecto, que la obligación no sea clara
significa que es obscura y por lo tanto no estará determinada ni se la podrá liquidar sin que
previamente el Juez, en un proceso de conocimiento la aclare; de la misma manera, si no es pura
significa que hay impureza originaria o sobreviniente en el vinculo; la impureza originaria impedirá su
nacimiento o su exigibilidad, como una condición suspensiva pendiente o un plazo inicial no vencido;
la impureza sobreviniente actuará a posteriori impidiendo su exigibilidad, como en el caso de la
prescripción extintiva de la acción; por lo tanto, mientras no se cumpla la condición suspensiva no
habrá nacido la obligación y en caso alguno se podría exigir su cumplimiento; de la misma manera, si
no ha vencido el plazo inicial, normalmente la exigibilidad de la obligación se halla en suspenso;
finalmente, mientras no se purifique el vinculo por la impureza sobreviviente mediante una sentencia
dictada dentro de proceso de conocimiento, tampoco se podrá pretender directamente su
cumplimiento.-

DECIMOSEGUNDO: De los razonamientos que anteceden se concluye que, si el título en que se

funda el juicio de jurisdicción coactiva no presta mérito ejecutivo, o si la obligación no reúne los
requisitos de exigibilidad, no podrá prosperar la pretensión y ella debe rechazarse. Al efecto, el
coactivado deberá promover en su oportunidad el respectivo juicio de excepciones a la coactiva",
conforme se ha señalado en líneas precedentes. Mediante el juicio de excepciones a la coactiva" el
coactivado, como actor, podrá oponerse a la pretensión de la entidad pública que dio inicio al juicio
de jurisdicción coactiva" atacando sea el título, sea la obligación, y la entidad pública, como
demandada, a su vez podrá defenderse alegando la validez del procedimiento de ejecución coactiva:
en la sentencia de mérito que deberá dictar el juez, en cada caso, analizará si procede o no la
impugnación del titulo o de la obligación, según sea la pretensión del coactivado - actor y de la
defensa de la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva que realice la entidad pública -
demandada y en esta forma "dirá el derecho".-

DECIMOTERCERO. La conclusión del Tribunal de última instancia en el sentido de que la única

pretensión procesal ejecutiva (o la única acción ejecutiva en sentido procesal amplio) es el juicio
ejecutivo nominado en la sección 2a del título II del Libro II del Código Civil es errónea por las
razones que anteceden. Este error les ha llevado a concluir que no es aplicable la excepción de
prescripción de la acción ejecutiva alegada por el coactivado como fundamento de su pretensión en
el presente proceso. En efecto, en el considerando quinto el Tribunal ad quem dice: "Sostiene el Art.
2439 del Código Civil en su inciso segundo que "la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el
lapso de cinco años; y convertida en ordinaria, durará solamente otros cinco años". Este es
justamente el caso que se examina. Como se dijo antes la acción coactiva fue citada el 23 de abril de
1991 y hasta esa fecha, en que se interrumpe la prescripción por lo dispuesto en el Art. 101 del
Código de Procedimiento Civil, no habían transcurrido aún los 5 altos más referidos en el inciso
segundo de la norma del Código Sustantivo mencionado"; en el considerando sexto, agrega: "En
cuanto a las cartas de crédito es indudable que su prescripción está sometida a las reglas de la
ordinaria, esto es a los 10 años.". Ahora bien, si el juicio de jurisdicción coactiva en la vigente
estructura del Código de Procedimiento Civil es un proceso de ejecución abreviado, que requiera de
un título de crédito que preste mérito ejecutivo y de una obligación que reúna las mismas
características, en lo que respecta a la prescripción de la acción debe estarse a lo que dispone el
ordenamiento legal vigente respecto de tales títulos y obligaciones, por lo que, aplicar de modo
general a esta clase de procesos la norma relativa a la prescripción extintiva de la acción ordinaria
contemplada en el articulo 2439, incluido su inciso segundo, constituye una indebida aplicación de
esta disposición legal de carácter sustantivo, lo que ha impedido que se apliquen los artículos 479 y
528 del Código de Comercio, todo lo cual ha sido determinante para el rechazo de la acción incoada
por el recurrente, por lo que debe casarse el fallo de última instancia y en su lugar dictarse la
sentencia de mérito que corresponda.-

DECIMOCUARTO: El juicio de jurisdicción coactiva iniciada por el ahogado Francisco García Ortega,
en su calidad de Intendente Especial de la Liquidación del BANCO DEL DESCUENTO SA. contra
José Salem Bucaram, por sus propios derechos y por los que representa de SERVICIOS Y
MERCADOS CA., tiene como fundamento el pagaré a la orden suscrito por Servicios y Mercado CA.,
José Salem Bucaram e Isabel Bucaram de Salem a la orden del Banco de Descuento, el 25 de

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noviembre de 1983, a ciento veinte días plazo que consta a fojas 99 del cuaderno de primera
instancia, y las cartas de crédito N" 30971 y 30972 referidas en los documentos de importación que
aparecen de los autos, fojas .100 a 126. Respecto de estos documentos, se observa: a) El pagaré
indicado incorporó una obligación exigible el 25 de marzo de 1984 y la citación con la orden de pago
se perfeccionó el 23 de abril de 1991 (fojas 16, 17 y 18). El artículo 487 del Código de Comercio
dispone que, en lo relativo a la prescripción del pagaré a la orden, se aplique el articulo 479 ibídem, y
el artículo 489 del mismo cuerpo legal declara que el suscriptor de un pagaré se obliga del mismo
modo que el aceptante de una letra de cambio; el artículo 487 del Código de Comercio por su parte
dice que todas las acciones que de la letra de cambio resultan contra el aceptante, prescriben en tres
años contados desde la fecha del vencimiento, por lo tanto, todas las obligaciones que resultan de
un pagaré a la orden igualmente prescriben en tres años a partir de la fecha de su vencimiento, y si
el pagaré a la orden en cuestión se venció el 25 de marzo de 1984 y la citación con el auto de pago
en el juicio de jurisdicción coactiva se perfeccionó el 23 de abril de 1991, se concluye que se halla
ajustada a derecho la excepción de prescripción de las acciones resultantes del pagaré, por lo que
debe admitirse. b) Respecto de las cartas de crédito, se anota que no se ha agregado a los autos
documento alguno que instrumente tales negocios mercantiles, por lo mismo no existe constancia de
las estipulaciones que sé corrieron, ni del tiempo dentro del cual el tomador debía hacer uso de ellas,
ni la cantidad por la cual se abrió el crédito, ni el modelo de la firma del tomador (articulo 528 del
Código de Comercio), por lo tanto, el Banco de Crédito que asegura haber pagado tales cartas de
crédito, carece del titulo de crédito indispensable para que proceda el juicio de jurisdicción coactiva y
si su pretensión es que se le reembolse su importe, debía proponer un juicio de conocimiento, que se
habría sustanciado y resuelto por la vía verbal sumaría por ser un asunto de comercio, de
conformidad con lo que dispone el articulo 843 del Código de Procedimiento Civil, en el cual la
citación con la demanda habría constituido al deudor en mora según lo establece el artículo 101,
numeral 5 ibídem. Por lo tanto, es improcedente la ejecución de estas cartas de crédito en juicio de
jurisdicción coactiva, por no existir un titulo de crédito idóneo (artículo 997 del Código de
Procedimiento Civil) en una obligación líquida, determinada y de plazo cumplido, cuando lo hubiere
(artículo 1000 ibídem), anotándose además que los requisitos señalados constituyen solemnidades
sustanciales en este juicio, de conformidad con lo que dispone el artículo 1018 números 3 y 4 del
mismo Código.-

DECIMOQUINTO: El artículo 1028 del Código de Procedimiento Civil dice: "En la sentencia, se
condenará al pago de daños, perjuicios y costas, al empleado recaudador que hubiere procedido
contra las prescripciones de esta sección" pero, en virtud del principio dispositivo, el accionaste debió
deducir esta pretensión para que sea admitida, cosa que no consta del libelo de demanda. Por las
consideraciones que anteceden, esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, casa la sentencia dictada por la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil el
26 de septiembre de 1997 y aceptando la demanda de excepciones a la coactiva propuesta por José
Salem Bucaram, por sus propios derechos y por los que representa de SERVICIOS Y MERCADOS
CA. contra el abogado Francisco García Ortega, en su calidad de Intendente Especial de Liquidación
del Banco de Descuento SA., declara que no procede el juicio de jurisdicción coactiva impugnado,
por no haberse dado cumplimiento a lo que disponen los artículos 997 y 1000 del Código de
Procedimiento Civil, lo que implica omisión de las solemnidades sustanciales en este juicio previstas
en los números 3 y 4 del articulo 1018 del mismo cuerpo legal. No se condena al abogado Francisco
García Ortega al pago de los daños y perjuicios, por no haberse reclamado en su oportunidad por la
parte actora. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Fdo.) Dres. Galo Galarza Paz, Santiago Andrade Ubidia y Ernesto Albán Gómez, Ministros Jueces.

Certifico.- Doctora Isabel Garrido Cisneros, Secretaria Relatora.

RAZON: Las copias que anteceden son iguales a sus originales.- Certifico.- Quito, 6 de febrero del
2001.

f.) Dra. Isabel Garrido Cisneros, Secretaria Relatora de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la

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