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Constituição?
Resumo:
O presente artigo versa sobre os desdobramentos da teoria de Peter Häberle sobre uma
sociedade aberta de intérpretes da Constituição. O problema de pesquisa foi saber se nossa
sociedade é ou não aberta para intérpretes da Constituição. Lançou-se a hipótese de trabalho
de que não há no Brasil uma sociedade aberta de intérpretes, na medida em que a maior parte
da população está distanciada do Universo Jurídico, seja em função da hermeticidade do
linguajar ou mesmo dos costumes que fecham o ambiente do Direito aos “escolhidos”. Afora
o distanciamento da população do Direito, surge como dificultador do processo o fato de o
Estado se valer, em muitos casos, da constitucionalização simbólica, seja na acepção de
legislação dilatória ou álibi, pois ambas visam a não concretização dos direitos fundamentais
pelo próprio Estado. Como meio alternativo de fomentar a concretização dos direitos, então,
pugnou-se por atitudes da sociedade civil, entre elas se apresentou como possibilidade o
projeto Constituição na Escola, que visa a ensinar o conteúdo do Direito Constitucional à
crianças do ensino fundamental de escolas da rede pública do Município de Uberlândia. A
premissa do projeto é a de que primeiro é necessário integrar a pessoa ao Discurso Jurídico
para que, posteriormente, ela possa se comportar de acordo com o Direito ou, no caso de estar
sendo lesada, passar a exigir de quem de direito o respeito às normas jurídicas. Isso permitirá,
a longo prazo, empoderamento e ampla participação social também no processo interpretativo
constitucional, através do reconhecimento dos direitos e do diálogo entre os diversos grupos
sociais.
1. Introdução
1
Bacharel em Direito e Mestre pela Universidade Federal de Viçosa. Doutora pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais. Professora Adjunta I de Direito Constitucional na Universidade Federal de
Uberlândia. Professora do Mestrado em Direito na Universidade Federal de Uberlândia. Advogada.
2
Bacharel em Direito e em Letras. Mestre em Linguística e Doutoranda em Linguística pela Universidade
Federal de Minas Gerais. Professora Universitária. Advogada. Criminóloga.
3
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Monitora do Projeto Constituição na Escola.
acepção de não gozar de direitos e não se verem obrigadas aos deveres impostos na
Constituição. O resultado disso é o afastamento das pessoas do universo jurídico, e a não
concretização dos direitos fundamentais.
Tecnicamente o Estado é o primeiro responsável pelo adimplemento dos direitos
fundamentais, todavia, não é o único na modernidade, devido à pluralidade existente no seio
social. Infelizmente, a população se vê tão afastada do conceito de Estado e do papel
importante que ocupa, já que todo poder devia dela emanar, que nem consegue, como
deveria, cobrar dos governantes seus direitos, por desconhecê-los. Nesse mesmo sentido, a
ideia de emancipação social por meio do Direito se vê cada vez mais distante da realidade de
grande parte da população.
Dentro dessa perspectiva, o presente artigo tem como objetivo analisar a relação
entre sociedade e Direito, em especial enfocando se há mesmo uma sociedade aberta de
intérpretes da Constituição. A hipótese de trabalho é a de que a interpretação constitucional e
o Direito, de forma ampla, é um segredo de poucos, levando-se em consideração a
hermeticidade da linguagem jurídica e das formalidades que ao Direito estão associadas, que
não estão disponíveis ao acesso da população. Assim, como maneira de reverter o panorama,
apresenta-se o projeto de pesquisa e extensão “Constituição na Escola”, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Uberlândia, como um mecanismo de reverter o quadro
apresentado, na medida em que se dedica a levar o conteúdo das normas constitucionais a
crianças de escolas públicas do Município de Uberlândia, e assim levar o conhecimento do
Direito para quem está dele apartado. O projeto é aqui utilizado como alternativa de
democratizar o acesso ao Direito e à linguagem jurídica aumentado, ainda que de forma
ilhada, o conceito de intérpretes da Constituição. O direito à educação em Direitos Humanos
tem exatamente essa ambição: ampliar o discurso em prol da melhoria de vida de pessoas
que, de forma geral, não têm acesso ao discurso jurídico. Assim, não se amplia simplesmente
os participantes, mas se empodera aqueles que precisam participar das decisões políticas para
que a própria realidade seja modificada em benefícios dos pares, que igualmente estão em
uma situação de exclusão social.
A pesquisa foi bibliográfica e o artigo foi dividido em três partes principais, além da
introdução, conclusão e referências bibliográficas, que fazem parte de todo trabalho
acadêmico. A primeira trata do Direito Constitucional e sua concretização, analisa a
possibilidade da legislação simbólica ser utilizada como mecanismo de dilatar ou não
concretizar as normas constitucionais, contrapondo-se à necessidade da ‘realidade da
Constituição’ por meio da aplicação das normas. A segunda tratou da teoria da Sociedade
Aberta de Intérpretes da Constituição, de Peter Häberle, explicitando o que é a teoria e as
dificuldades de sua aplicação no nosso contexto social. A última parte trabalhou o projeto
Constituição na Escola como exemplo de possibilidade de realização dos Direitos
Constitucionais por parte da sociedade civil, estimulando-se o sentimento constitucional por
meio do conhecimento do conteúdo das normas constitucionais a partir do ensino do Direito
às crianças.
A liturgia do Direito torna o ambiente jurídico um local para poucos porque além de
contar com uma vestimenta diferenciada, há também uma linguagem própria e pouco
acessível ao senso comum. O recado dado pelo Direito é claro: “leigo, não se aproxime!”
Como se não bastasse o recrudescimento de uma postura social voltada ao
afastamento do outro provoca, para além da questão da intersubjetividade, esse mesmo
recado cria na comunidade a (falsa) ideia de que o Estado é o provedor dos direitos
fundamentais e tem fôlego para agir e de forma isolada, como um salvador. Todavia, a
realidade demonstra que nem o Estado consegue desempenhar essa missão, tampouco direitos
fundamentais básicos - como saúde e educação - vem sendo prestados de forma adequada à
população, quando o são.
Decorrência do fato anterior, e merecedora de destaque, é a constatação (singela) de
que de nada adianta uma carta constitucional com extenso rol de direitos se os mesmos não
são concretizados, sob pena de essa promessa ser só uma forma sutil de retirar da população a
oportunidade de ter direitos realmente garantidos. Diante dessa situação específica,
focaremos, nesse item do trabalho, duas perspectivas imbricadas: as consequências da
legislação simbólica e as dificuldades de pensar o Direito como concretização, única opção
possível, todavia com o equívoco corrente que atribui ao Estado a responsabilidade exclusiva
pela realização dos direitos fundamentais. Sob o prisma da constitucionalização simbólica,
serão ressaltadas as perspectivas de legislação-álibi e legislação como forma de compromisso
dilatório. A ideia inicial é a de que o Estado se vale da simbologia da legislação para fazer
crer na população que ela está incluída, que está sendo respeitada e considerada, quando,
perversamente, ele se utiliza de estratagemas para tornar inacessível promessas sociais,
muitas delas incluídas na Constituição. Quanto aos direitos fundamentais, essa percepção não
é muito difícil de se fazer sentir.
O primeiro enfoque interessante, e perverso, atine à utilização da legislação como
meio de o Direito não se efetivar. Essa situação corresponde a “dar com uma mão e retirar
com a outra”. Marcelo Neves (2012) trabalhou bem a questão ao desenvolver a concepção de
constitucionalização simbólica. Uma das maneiras de ludibriar a população, fomentando a
falsa impressão de que ela está sendo atendida, é por meio da legislação-álibi, que seria uma
tentativa de produzir confiança no sistema político e jurídico por meio da edição de normas
sem que exista a mínima condição de que elas possam se tornar efetivas (NEVES, 2012, p.
36). O problema, nesse método, é que além de não resolver efetivamente a questão, obstrui o
surgimento de uma solução por outra maneira (NEVES, 2012, p. 39). Cria-se a ‘foto’ de um
Estado ideal, que alia normatividade aos anseios sociais, todavia, a ‘foto’ não corresponde à
realidade, embora, não se possa negar, que a ‘foto em si’ seja bela.
Ainda sob a ótica da constitucionalização simbólica, outro instrumento é a legislação
como fórmula de compromisso dilatório. Significa que a legislação é confeccionada com a
finalidade precípua de não funcionar ou de ser ineficaz. Aparentemente, a população recebe a
resposta atinente às suas demandas, mas, por debaixo dos panos, há um acordo (político) que
catapulta para o futuro a análise efetiva da questão (NEVES, 2012, p. 41-42). No
Ordenamento Jurídico Brasileiro, essa argumentação foi bastante utilizada quando vigorava e
aplicava-se a classificação das normas constitucionais programáticas. Normas programáticas
são aquelas que teriam sua eficácia vinculada à programas políticos específicos, sem os quais
as normas, embora existentes, não seriam concretizáveis, ou seja, essas normas eram tão
somente metas de governo, que ao longo do tempo seriam realizadas, na medida das
possibilidades financeiras do Estado (CARBONELL, 2005, p.43). Para nossa sorte, esse
pensamento foi superado, e até mesmo José Afonso da Silva, autor que consagrou a
classificação, modificou sua opinião adotando a postura de que mesmo as normas
programáticas eram marcadas por imperatividade e obrigatoriedade (SILVA, 2004, p. 154).
Em outras palavras, muito embora não reconhecesse a possibilidade de aplicação imediata
delas, entendeu Silva (2004, p.155) que elas determinavam deveres objetivos aos Poderes, em
especial deveres negativos quanto à proibição de comportamentos que pudessem anular ou
diminuir a amplitude dos direitos fundamentais já estabelecidos.
Relacionando a constitucionalização simbólica com o afastamento da população do
Direito, pode-se induzir que o linguajar jurídico, antes mesmo da análise do conteúdo da
norma, já é um mecanismo para tornar inacessíveis as promessas sociais que vêm (ou
deveriam vir) veiculadas pelas normativas jurídicas. Ou seja, na equação relacionada ao
destinatário final do Direito - a população - ele mesmo não se vê considerado ou inserido. No
mundo das pessoas comuns, as controvérsias não chegam, mesmo tomando por referência
que da perspectiva teórica estejam hipoteticamente incluídos e enumerados em um rol ou
catálogo sistemático de intérpretes.
Indo um pouco além da normatização em si, o outro elemento que merece ser
pensado é o atinente à concretização das normas de direitos fundamentais. Classicamente, em
período correspondente ao nascimento dos direitos fundamentais até meados do século XXI,
idealizou-se que direitos fundamentais deveriam ser prestados pelo Estado, exclusivamente.
Essa construção, todavia, perdeu sua força diante da constatação da impossibilidade de o
Estado ser o único responsável pela concretização de tais direitos. Nesse sentido, deve ser
reafirmado que a concepção quanto aos direitos fundamentais é a de que eles não podem ser
apenas uma “carta de boas intenções” do Poder Constituinte, seja o originário ou o derivado.
Isso implica que normas constitucionais devem ser realizadas, não apenas segundo uma
perspectiva hermenêutica distanciada da efetividade. Ao contrário, normas jurídicas devem
ser interpretadas e concretizadas (HESSE, 2002). Para tanto, imprescindível a dilação do rol
dos legitimados a interpretar o Direito (sociedade aberta de intérpretes da Constituição) para
que eles sejam atores sociais aptos a compreender seu conteúdo, para que possam,
posteriormente, e diante das necessidades práticas, exigir sua concretização no mundo dos
fatos. O projeto “Constituição na Escola”, que atualmente é um projeto de extensão e
pesquisa da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, é um meio de
estender o rol dos legitimados, na medida em que tem como objeto de trabalho a tradução do
conteúdo das normas constitucionais para crianças das escolas públicas do Município de
Uberlândia. Claro que o projeto não é capaz de resolver toda a problemática envolvida,
todavia pode ser vetor de mudança social, e, acaso se torne exitoso em sua missão, poderá ser
implantado em outros Municípios para multiplicar sua tarefa.
Como alertado no item anterior, percebe-se que manter unicamente o Estado como
realizador dos direitos fundamentais não é algo que seja funcional na modernidade, ainda que
em algum momento histórico tal fato tivesse que ocorrer, o que deu início aos direitos
fundamentais de segunda dimensão, por exemplo. A dinâmica social, de alguma forma,
suplanta o que a norma consegue proteger, pois a pluralidade no tecido social torna
impossível o reconhecimento de todos os segmentos sociais existentes e a obrigatoriedade de
apenas um centro de poder fazer com que sejam todos eles reconhecidos e protegidos. Todo o
contexto ratifica a falha na dinâmica centralizadora do Estado.
É nesse sentido que ainda que as interpretações dos enunciados pelo Poder Judiciário
hoje sejam focadas em princípios e valores provenientes da nossa ordem jurídico-social
iniciada em 1988, na qual valores como igualdade, liberdade e progresso passaram a ser
vistos como direitos dos homens e não apenas como aspirações políticas, não é o suficiente
para promovê-las. Assim, o Discurso Jurídico assumiu papel importante, pois o discurso
social da modernidade está definido nele, quando consideramos o indivíduo como sujeito de
direitos e nos limites, que foram e são elaborados, ao exercício do poder político, a ser
desenvolvido pelos indivíduos de certa sociedade.
Nesse sentido, atendendo às modificações provenientes das teorias democráticas, no
Brasil, cada vez mais, reconhecemos princípios de uma democracia participativa, pelos
institutos que estão sendo utilizados tanto no processo político quanto jurídico de tomada de
decisão. O Estado tem repassado, de alguma maneira, a possibilidade para os cidadãos de
ampliar esse procedimento, em questão de vozes, tornando plúrimo o procedimento. Pode-se
exemplificar a expansão com o orçamento participativo, uma das maneiras utilizadas no
sentido de se definir o que a população sugere como necessidades primárias a serem
realizadas pelo poder público, normalmente, de cunho local. Nos processos judiciais, a
influência se dá pela audiência pública, a qual tem sido utilizada como meio deliberativo
tanto para propiciar aos sujeitos que serão afetados pela decisão a ser tomada pelo Estado a
apresentar suas perspectivas, como também para ouvirem as exposições estatais do porquê,
buscando-se o diálogo entre os vários atores sociais, que serão atingidos diretamente pela
decisão em questão. Deve-se ressaltar que na Administração Pública, normalmente, a
participação é ampla, mas junto ao Supremo Tribunal Federal, em que foi inserida
normativamente, restringe-se a alguns atores que se enquadram na determinação legal de
interessados sobre o assunto ou com conhecimento dele. Essa situação vem disciplinada pela
Lei 9.8684, de 10 de novembro de 1999, e também pela Lei 9.8825, de 03 de dezembro de
1999 que tratam do amicus curiae.
Nessa condição, considerando que a Constituição é a carta política que ordena a
sociedade, em que a vontade do povo deveria ser a mão-guia, a interpretação da Constituição
4
Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
5
Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do
§ 1o do art. 102 da Constituição Federal
deveria ser realizada por seus pares - integrantes do povo de forma ampla - e não apenas ser
oportunizado a ele participar de alguns (poucos) processos decisórios.
Sabe-se que a democracia direta é impossível no Brasil, por questões, inclusive,
geográficas. Mesmo as decisões locais, fruto do poder municipal, limitam-se pelo espaço
local-temporal. É desejada a participação social, em uma democracia democrática, ainda que
não direta. Nesse sentido retoma-se a importância da teoria de Peter Härbele (1997, p.13) que
propugna a “sociedade aberta de intérpretes da Constituição” no sentido de maior
participação social e expansão do conteúdo significativo da Constituição estar - ou ser levado
a estar - disponível ao conhecimento da população. Häberle é, sem dúvidas, apontado como
influenciador do Supremo Tribunal Federal e das normas que inserem os institutos da
audiência pública e do amicus curiae na Jurisdição Constitucional. Ele prevê a ampliação dos
atores constitucionais, nos seguintes termos:
Com esses conceitos, não apenas o STF deve ser influenciado por sua teoria, mas os
critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista
for a sociedade na medida em que a teia social é composta por diversidade, que são
integrantes materiais do processo social, portanto, esses segmentos não podem ficar externos
ao processo interpretativo da Constituição. Essa perspectiva intitulada de “Constituição
aberta” é a própria ideologia democrática, por isso demanda, na sociedade em que for
aplicada, alguns requisitos fundamentais, tais como: sólido consenso democrático,
instituições fortes, cultura política desenvolvida. Esses pressupostos normalmente não são
encontrados em sistemas sociais e políticos subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.
A necessidade não apenas do conhecimento de forma ampla dos direitos, valores e
perspectivas da Constituição, mas também da concretização desses valores no seio social,
reconhecendo-os ou não como passíveis de atender aos grupos sociais, ainda que antagônicos,
somente se dará quando os grupos na sociedade forem capaz de envolver-se no processo
político, mais do que ir às urnas e comprometer-se com a defesa das convicções do grupo que
faz parte.
Para alcançar os requisitos fundamentais acima citados, é preciso uma ampla
divulgação da própria Constituição na sociedade, por exemplo, por meio do estudo do seu
conteúdo no âmbito escolar. Todavia, surge a indagação: esse estudo seria suficiente?
Segundo Bonavides (2006, p. 228):
[...] não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública
(Öffentlichkeit), dispondo sobre a organização da própria sociedade e, diretamente,
sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como
meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos. (HÄBERLE,
1997, p. 33).
Assim, é necessária uma mudança de concepção dos próprios indivíduos sociais
para que possa realmente se alcançar a ampliação dos intérpretes da Constituição, que deve
ser toda a sociedade e não apenas os juristas. Isso porque interpretar é reconhecer o sentido,
apurar o significado e identificar ou não o que está sendo interpretado com os valores e
princípios reguladores daquela sociedade, sem abrir mão do reconhecimento das diferenças
existentes naquela sociedade, pela própria sociedade, enquanto grupos internos, sem isso, o
processo interpretativo torna-se impossível. E o que pode ser feito para alterar a situação? O
projeto Constituição na Escola é, sem dúvida alguma, uma tentativa de ampliação dos
intérpretes da Constituição, oriundo da sociedade civil, e inspirado pela vontade de mudança
social que seja iniciada pela própria sociedade, proporcionando empoderamento aos grupos
sociais para lutarem efetivamente pelos seus direitos e para a efetivação desses.
5. Conclusões
6. Referências bibliográficas
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed., São Paulo: Malheiros,
2006.
CARBONELL, Miguel. Breves reflexiones sobre los derechos sociales.In: Derechos
económicos, sociales y culturales. Memorias del Seminario Internacional sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. México, Secretaría de Relaciones Exteriores/Programa de
Cooperación sobre Derechos Humanos México/Comisión Europea, 2005, p. 41-72.
Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2469/5.pdf>. Acesso em: 15 jan.
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Linguagem em (Dis)curso. Tubarão, SC, n.2, vol. 13, maio-agosto de 2013, p. 225-241.
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