Voces: ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA - RESPONSABILIDAD DE LOS

FUNCIONARIOS PÚBLICOS - PUBLICIDAD DE LOS ACTOS - LIBERTAD DE

INFORMACIÓN - FUENTE DE LA INFORMACIÓN - LIBERTAD DE OPINIÓN - LIBERTAD
DE CONCIENCIA - POLÍTICAS DE ESTADO

Título: El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública. Herramientas

Interpretativas. - Harasic, Davor - Cerna G., Marcelo - Pavón M., Andrés

Autor: Harasic, Davor - Cerna G., Marcelo - Pavón M., Andrés

Fecha: 24-jun-2009

Cita: MJCH_MJD346 | MJD346

Producto: MJ

Sumario: I. INTRODUCCIÓN; II. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO

DERECHO FUNDAMENTAL: (i) El DAIP es parte integrante de la libertad de expresión., (ii) El
DAIP es presupuesto básico de un sistema democrático., (iii) El DAIP es una garantía de
protección de otros derechos fundamentales.; III. HERRAMIENTAS INTERPRETATIVAS: (i)
La declaración de reserva o secreto debe realizarse a través de una ley de quórum calificado.,
(ii) Que la publicidad de la información afecte algunos de los cuatro bienes jurídicamente
protegidos por el Art. 8º de la Constitución: el debido cumplimiento de las funciones de los
órganos del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional., ; IV. NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. * Para opinar sobre la
temática de este artículo haga click aquí

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

HERRAMIENTAS INTERPRETATIVAS.

Davor Harasic Y. (1)

Marcelo Cerna G. (2)

Andrés Pavón M. (3)

I. INTRODUCCIÓN

El concepto de "derechos fundamentales" conoce de una multiplicidad de sentidos. Posiciones

estrictamente formales asocian este tipo de derechos a su consagración en la cúspide de la
pirámide normativa;
otras, incorporando elementos materiales, reconocen éstos como derechos anteriores e
independientes de su consagración constitucional, en tanto derechos que "atañen no a
circunstancias contingentes de los hombres sino a atributos vinculados directamente a la
dignidad humana", mientras que en su origen, el concepto suponía "derechos que
corresponden a todos los seres humanos, o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo
del Estado, y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en
declaraciones o constituciones) a fin de plasmar, en el respectivo documento, los fundamentos
de la organización política" (4).

En ese contexto, señalar que el sistema normativo chileno ha reconocido un nuevo derecho
fundamental, el derecho de acceso a la información pública en poder del Estado (en adelante,
DAIP), supone importantes desafíos en términos argumentales, en primer lugar, respecto del
propio carácter fundamental del derecho (tarea que compete, principalmente, a la academia y
la judicatura); y, en segundo lugar, la elaboración de herramientas argumentales para su
adecuada garantía (tarea que compete, principalmente, a los operadores jurídicos.

Por tanto, nos dirigiremos a aquellos abogados que comienzan a familiarizarse con la Ley
20.285 , sobre Acceso a la Información Pública (en adelante, LAIP), su procedimiento de
garantía

del derecho de acceso a la información y con el Consejo para la Transparencia.La LAIP,

específicamente la Ley de Transparencia de la Función pública y de Acceso a la Información
de la Administración del Estado (en adelante, Ley de Transparencia) (5), entrega múltiples
herramientas para que el intérprete inicien la labor argumental que requerirá la adecuada
garantía del derecho de acceso a la información pública, así como la debida defensa de los
bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información.

II. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Según la doctrina, para determinar la "fundamentalidad" o no de un derecho es conveniente

distinguir entre los aspectos formales y materiales que forman el derecho fundamental (6). Al
respecto, sus aspectos formales son: (a) que el derecho goce de una posición de supremacía
en el ordenamiento jurídico; (b) que se encuentre sujeto a los requisitos de reforma
constitucional; y (c) que constituya exigencias materiales al ejercicio de las competencias de
los órganos públicos. Siendo el aspecto material del derecho fundamental su carácter como
elemento constitutivo del orden político, en términos tales que la materialidad del derecho se
constituya como limite del poder constituyente derivado.

Abordaremos, exclusivamente, el segundo de estos aspectos, pues, como veremos, nuestro

Tribunal Constitucional ha despejado toda duda sobre el reconocimiento del DAIP en nuestra
Constitución.(7)

En los últimos años la doctrina y jurisprudencia interamericana y nacional han presentado

importantes argumentos para sostener la materialidad fundamental del DAIP. Tres nos
parecen esenciales sobre este derecho:(i) es parte integrante de la libertad de expresión; (ii) es
un presupuesto básico del sistema democrático; (iii) es un instrumento de protección de otros
derechos fundamentales.

(i) El DAIP es parte integrante de la libertad de expresión.

En 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) fue
enfática en señalar que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control
del Estado, luego que esta convención estipula expresamente los derechos a "buscar" y a
recibir informaciones.

"Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha

información y la obligación positiva del Estado de suministrarla", toda vez que la entrega de la
información a una persona "puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera
que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla". De esta forma -señala la Corte-, "el derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la
información bajo el control del Estado"(8).

Si bien nuestra Carta Fundamental no conoce de la misma redacción que utiliza el referido
artículo 13 de la Convención Americana al consagrar la libertad de expresión, en términos de
comprender en ella la libertad de "buscar", recibir y difundir informaciones, es posible sostener
que nuestra Constitución Política sí los comprende, toda vez que su artículo 5° , inciso 2º (9),
lo incorpora dentro del bloque de constitucionalidad (10).

Por lo demás, adelantándose al reconocimiento explícito que la Ley de Transparencia haría del
DAIP, el Tribunal Constitucional dio un salto significativo en esta materia, al señalar que el
reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la información no merecía duda en la
doctrina de los iuspublicistas y tampoco en la jurisprudencia, en primer lugar, por el hecho de
que Chile es una república democrática -argumento que profundizaremos más adelante- y, en
segundo lugar, "porque el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los
órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra
consagrada en el artículo 19 , Nº 12 de la Carta Fundamental", precisando que "es posible
afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta
Fundamental,aunque no en forma explícita" (11).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, aunque reconoce el carácter implícito del DAIP en la
Constitución, no se pronuncia sobre el carácter fundamental de éste derecho, aunque sí
entrega los Argumentos esenciales para hacerlo (12).

Siendo el DAIP parte integrante de la libertad de expresión, la CIDH ha señalado que este
derecho contiene las dos dimensiones, individual y social, que caracterizan al derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión (13).

En cuanto a la dimensión individual del DAIP, ésta supone garantizar la autonomía del
individuo para acceder a aquella información en poder del Estado que, en conformidad con sus
convicciones, le parece

relevante requerir, sirviendo como factor de autorrealización esencial para la dignidad humana.
Como señalan Abramovich y Courtis, el DAIP "cumple la función de maximizar el campo de
autonomía

personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor

diversidad de datos, voces y opiniones" (14).
Por su parte, la dimensión social o colectiva del derecho de acceso a la información, implica el
derecho colectivo a recibir información en poder del Estado y a conocer la expresión de
quienes han tenido

acceso a ella. Pues, sólo así las personas pueden ejercer un efectivo control democrático de la
labor estatal.En suma, señalan estos autores, el DAIP "tiende a relevar el empleo instrumental
de la información no como -o no sólo como- factor de autorrealización personal, sino como
mecanismo o andamiaje de

control institucional", vinculándose a "una noción participativa de la democracia y una

consideración del respeto de los derechos fundamentales como fuente de legitimación del
ejercicio del poder" (15).

(ii) El DAIP es presupuesto básico de un sistema democrático.

La dimensión social o colectiva del DAIP nos permite abordar un segundo argumento para el
reconocimiento del DAIP como derecho fundamental: el acceso a la información pública en
poder de los órganos del Estado es un presupuesto básico del sistema democrático.

Algunas disposiciones constitucionales pueden calificarse como estructurales a una

democracia, por ejemplo, las que estipulan quiénes tienen derecho a voto, cuándo lo ejercerán
y las autoridades a elegir, mientras que otras disposiciones son de orden funcional, en tanto,
limitan o restringen el poder que la mayoría puede ejercer a través de las disposiciones
estructurales, no como limite arbitrario sino como limite "necesario" para generar un sistema
democrático. Probablemente, la más común de estas disposiciones restrictivas pero
funcionales a la democracia es la libertad de expresión (16).

En ese sentido, el reconocimiento del DAIP como parte integrante de la libertad de expresión,
en especial, respecto de su dimensión colectiva, adquiere el mismo estatus de norma funcional
al sistema

democrático que ya conocía la libertad de expresión.La CIDH ha señalado que "[l]a Asamblea
General de la OEA en diversas resoluciones consideró que el acceso a la información pública
es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la

democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema
democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales,
a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información" (17).

La CIDH reconoce que es la publicidad de la información de los actos del Estado "lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático
de las gestiones

estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un
adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control
del Estado, que sea de

interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social
que se puede ejercer con dicho acceso" (18).
La relevancia del acceso a la información pública en poder del Estado para la participación de
la ciudadanía en la gestión pública, permite adicionar un nuevo argumento a la
fundamentalidad material del

DAIP, sólo accediendo a la información relativa a la acción del Estado la ciudadanía puede
ejercer, fundadamente, su derecho de participación política (19).

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado, citando a Pantoja, que "el hecho de que Chile
sea una República democrática implica que las autoridades públicas responden a la sociedad;
por lo tanto tiene a disposición de los ciudadanos los actos y da cuenta de ellos." (20).

En suma, el DAIP es un derecho funcional a una república democrática. Se requiere, por una
parte, para exigir la responsabilidad pública y, por otra, para participar políticamente.Su
trascendencia explica

que el constituyente derivado al consagrar el principio de publicidad, lo hiciere ubicando éste

dentro de las Bases de la Institucionalidad del Estado.

(iii) El DAIP es una garantía de protección de otros derechos fundamentales.

Por último, las características anteriores del DAIP lo constituyen en una garantía de otros
derechos fundamentales, como el derecho a la vida o a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, pues la

publicidad de los actos de los órganos del Estado, "garantizada, entre otros mecanismos, por el
derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado
ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente,
puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión
proveniente de los mismos" (21).

En conclusión, el acceso a la información pública en poder del Estado no es sólo un

mecanismo de control ciudadano que sirve de escrutinio público respecto del desempeño de
las autoridades en el ejercicio

de su cargo, el cual se inserta en la lógica de las herramientas del combate a la corrupción,

sino que conoce de una materialidad que es propia a los elemento constitutivo del orden
político, cual es, la

protección de los derechos fundamental y la configuración de una república democrática. El

DAIP, en tanto libre búsqueda de información en poder del Estado, es, en su ejercicio, una
garantía de los elementos fundantes del orden político, compartiendo la materialidad de éstos
y, por tanto, su fundamentalidad.

III.HERRAMIENTAS INTERPRETATIVAS

Como hemos señalado, pretendemos abordar algunas de las herramientas que la Ley de
Transparencia entregar al intérprete para la adecuada garantía del DAIP, así como para la
debida defensa de los

bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información.

Como veremos, el estudio de los argumentos que sostiene el carácter fundamental del DAIP -o
en términos del Tribunal Constitucional, aquellos que sostienen su carácter constitucional-
será de suma

importancia al momento de interpretar las distintas controversias que supone el ejercicio de

éste derecho.

El principio constitucional de publicidad y el principio legal de apertura (22) presumen el

carácter público de información en poder del Estado, obligando a éste a justificar la
concurrencia de una causal de reserva o secreto. Esta presunción encuentra plena
justificación en el principio de servicialidad del Estado y la promoción de los derechos
fundamentales, pues, habiéndose reconocido el acceso a la información como derecho
fundamental, los bienes protegidos por estas causales no pueden considerarse, a priori,
prevalentes al DAIP. Por el contrario, su calidad de conceptos jurídicos indeterminados, prima
facie, obliga a la promoción del DAIP. La controversia, por tanto, siempre girará en entorno a la
procedencia o no de las causales de secreto o reserva.

El artículo 8º de la Constitución establece dos requisitos copulativos para que la declaración de

reserva o secreto de la información sea considerada constitucional:

(i) La declaración de reserva o secreto debe realizarse a través de una ley de quórum
calificado.

Como señala Fernández (23), la Constitución en su artículo 8º establece las cuatro únicas
"causales" de reserva o secreto de la información. Sin perjuicio de ellas, el legislador de
quórum calificado podrá consagrar otros "casos" de reserva de la información, tal como lo ha
hecho la Ley de Transparencia en su artículo 21 , pero siempre fundado en las causales
constitucionales.Los casos de reserva o secreto sancionados por leyes previas a la reforma del
artículo 8º de la Constitución, por ejemplo, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en
virtud de la

disposición cuarta transitoria de la Constitución y, especialmente, las disposiciones transitorias

de la Ley de Transparencia, son normas legales "formalmente" constitucionales. Sin embargo,
la fuerza directa de la Constitución obliga a la intérprete a examinar la materialidad
constitucional de estas normas (segundo requisito constitucional), obligando a los operadores
jurídicos a un primer juicio de hermenéutica constitucional.

(ii) Que la publicidad de la información afecte algunos de los cuatro bienes jurídicamente
protegidos por el Art. 8º de la Constitución: el debido cumplimiento de las funciones de los
órganos del Estado, los

derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

El artículo 21 de la Ley de Transparencia, siguiendo la redacción de las causales

constitucionales, establece algunos casos en que la reserva o secreto de la información se
encontraría justificada.

Evidentemente, la sola coincidencia de las hipótesis de hecho contenidas en la norma que

consagra un determinado caso de reserva de la información y los hechos de caso, impide al
intérprete sentenciar el carácter reservado de la información. Es aun necesario abordar las
cuestiones de derecho.

Sobre estas cuestiones de derecho, una de las materias principales que competen al intérprete
es determinar si la publicidad de la información "afecta o no" alguno de los bienes jurídicos
protegidos por la causal. Sin duda, ayudará al interprete que las normas de quórum calificado
establezcan "casos" en los que esto ocurriría. Sin embargo, éstos no representan
presunciones de afectación.Por el contrario, la presunción opera en favor de la publicidad.

Criterios para determinar la presencia de una afectación a los bienes jurídicos protegidos por
las causales de reserva o secreto.

Toda argumentación de la reserva o secreto de la información requerirá no sólo especificar la

causal invocada sino también las circunstancias que, en el caso concreto, permiten sostener
que la difusión de la información afectará el bien jurídico protegido por la causal, justificando la
importancia de satisfacer, en ese caso en concreto, el bien jurídico protegido por la causal de
reserva, sacrificando el derecho fundamental de acceso a la información pública.

En base a los bienes jurídicos que cada causal -y cada caso- de reserva protegen, es posible
agrupar éstas en dos tipos (24) : (i) aquellas causales que cautelan intereses públicos en
sentido amplio: el debido cumplimiento de las funciones del órgano, la seguridad de la Nación,
y el interés nacional; (ii) y aquellas que cautelan intereses personales o privados: derechos
personales. "Cada grupo de excepciones suponen entonces una racionalidad diferente e
implica una valoración distinta respecto de su aplicación a los casos concretos (25)."

Respecto del primer grupo, uno de los criterios que guían la ponderación de los valores en
conflicto en la experiencia comparada es la denominada "prueba del daño".

Debiendo los órganos del Estado justificar la "afectación" de los bienes jurídicos protegidos por
las causales de reserva, la prueba del daño tiene por objeto entregar criterios para determinar
ésta afectación.

Prima facie, no parece justificado que la mera posibilidad de ocurrencia de un mínimo daño
fundamente la aplicación de la causal, negando la satisfacción del DAIP. Es deber del
intérprete justificar en las características concretas del daño el sacrificio del DAIP. Para
cumplir esta tarea la experiencia comparada muestra que el intérprete debiese, entre otra
materias:(i) determinar, en forma especifica, el daño potencial, estableciendo cuan sustancial
es respecto del bien protegido; (ii) determinar si el daño es o no presente; y (iii) la probabilidad
o razonable expectativa de que se produzca.

Aunque en muchos casos determinar la actualidad y magnitud del daño sea un proceso
complejo (26), los operadores jurídicos deberán tender -en lo posible- a identificar la razonable
probabilidad del daño y las consecuencias concretas de su ocurrencia para el bien jurídico.

Por ejemplo, quien sostenga que la difusión de determinada información afecta -o daña- el
debido cumplimiento de las funciones del órgano, debería, al menos, señalar con precisión
cuáles son las funciones afectadas, en qué forma concreta la publicidad de la información las
afecta o daña, justificar la razonabilidad de la ocurrencia del daño y cómo -y en que medida-
dicha afectación le impide al órgano del Estado cumplir sus funciones.
La valoración del segundo grupo de causales de reserva supone una racionalidad distinta, la
cual se ha denominado prueba del interés público. Esta juega un papel central al momento de
enfrentar la posible afectación (o colisión) de otros derechos a las que conduzca la publicidad
de la información, aportando argumentos -según las circunstancias del caso concreto- en favor
de la reserva o publicidad de la información.

La prueba del interés público "consiste en un balancing test, en el que se sopesa por un lado el
interés de privacidad, y por el otro el interés de publicidad". "El interés de protección de
privacidad es aquel definido como el control que un individuo tiene o debe tener sobre la
información concerniente a su persona" (27).

Al encontrarse ante derechos que requieren igual protección, de poco servirá al argumentar la
presunción de publici dad de la información. La discusión deberá centrarse entonces en la
valoración de los

derechos en conflicto según las circunstancias del caso concreto.Al respecto, por una parte, la
prueba del daño nos permitirá dimensionar la afectación del derecho en conflicto con el acceso
a la información, mientras, la prueba del interés público que se encuentra implícito en su
publicidad entregará argumentos para sostener la justificación del sacrificio de ese derecho
respecto del DAIP (28).

Tal como lo exigiera la prueba del daño respecto de la afectación a las causales de reserva, la
actualidad y dimensión en que el acceso a la información aporte a la protección de los valores
de los cuales es

garantía dependerá de las circunstancias del caso concreto, debiendo el intérprete

identificarlas.

En esta materia cobra especial relevancia la dimensión colectiva del DAIP, pues su carácter
"instrumental" permitirá al intérprete identificar los valores en protección por la difusión de la
información, por ejemplo, sosteniendo como su difusión permite la protección de otros
derechos fundamentales, hace posible la fiscalización de la gestión pública o permite la
efectiva participación política de las personas (29).

A lo que siempre deberá sumarse la necesaria protección del derecho colectivo de las
personas a recibir información (dimensión colectiva de la libertad de expresión, de la cual es
presupuesto el DAIP), el

que -en palabras de la CIDH- es piedra angular de una sociedad democrática (30).

Como vemos, la autonomía del individuo para acceder a aquella información en poder del
Estado, en conformidad con sus convicciones (dimensión individual de DAIP), aunque se
constituye como argumento

suficiente para sostener el principio de publicidad de la información en poder del Estado,

respecto de la solución de casos complejos en materia de acceso a la información, requiere
unirse a aquellos

argumentos que el sostienen la relevancia de la difusión de la información respecto del

colectivo (dimensión colectiva del DAIP).
En suma, según las circunstancias del caso concreto, el razonamiento asociado a las pruebas
del daño y del interés público -las cuales son reflejo deun sistema de ponderación de
derechos-, idealmente,

permitirá al intérprete identificar la actualidad y magnitud del daño o afectación de los bienes
jurídicos protegidos por las causales de reserva y la posibilidad o no de satisfacer el interés
público protegido por el DAIP, sirviendo de importantes antecedentes para argumentar en favor
de uno u otro.

Por ultimo, efectuada la prueba de daño e interés público, en caso de declarar la reserva, los
principios de DAIP, particularmente, el principio de divisibilidad y el de máxima divulgación,
obligan al intérprete a identificar el medio menos gravoso para declarar la reserva, dividiendo
en forma exhaustiva la información requerida entre aquellas partes susceptibles de reserva y
aquellas que no los son, e intentando satisfacer en la mayor medida posible el requerimiento
de información, aunque la información solicitada haya sido declarada reservada.

IV. NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(1)Director, Chile Transparente. Magíster en Derecho, Universidad de Chile.

(2) Jefe de Estudios, Chile Transparente. Abogado. Master of Laws - Washington College of
Law (WCL), American University.

(3) Investigador, Chile Transparente. Abogado, Universidad Alberto Hurtado.

(4) ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Legal Publishing Chile. 2008. p. 48

(5) La LAIP se compone de once artículos y un artículo transitorio. En su artículo 1º la LAIP

aprueba la "Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la

Administración del Estado" la que consta de 49 artículos y 3 disposiciones transitorias. Es en

esta última donde se regula el derecho de acceso a la información, sus principios, las normas
de transparencia activa, el procedimiento de acceso a la información y las causales de reserva
de la misma y el Consejo para la Transparencia.

Los demás artículos de la LAIP regulan, a partir de remisiones específicas a las normas de la
LT, los diferentes regímenes de transparencia que se exigen a otros órganos del Estado
(v.gr.órganos

autónomo-constitucionales; el Poder judicial; el Congreso Nacional; las empresas públicas;

etc.)

(6) En esto seguimos a ALDUNATE quien, asimismo, sigue a ROBERT, Alexis. ALDUNATE,
Eduardo. Derechos Fundamentales. op. cit., p. 49.

(7) STC. "LEAN CASAS CORDERO, Carlos Eric, con Director Nacional de Aduanas".
Sentencia de 9 de agosto de 2007. Rol N° 634-2006.

(8) CIDH. Claude Reyes y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C, Nº 151. párr. 77. En consonancia
con lo anterior,

véase la "Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión" elaborada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, a través de la cual la Comisión estableció que "el
acceso a la

información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos" (108° Período
ordinario de sesiones, 19 de octubre de 2000)

(9) "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos,

garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes."

(10) En igual sentido, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
señala que "[t]oda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones".

(11) STC. "LEAN CASAS CORDERO, Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas".
Considerando 9º.

(12) No obstante, el fallo representa un cambio sustancial en la discusión jurídica sobre el

DAIP, corrigiendo el tratamiento que la jurisprudencia y la normativa sobre transparencia y
combate a la corrupción mantenía respecto del DAIP, considerándolo un principio de buena
administración. Al respecto véase: MUÑOZ, Alex. Transición a la Democracia, Políticas de
Probidad y Mecanismos Internacionales de

Protección de Derechos Humanos. El Caso de Chile. En: ZALAQUETT J. y MUÑOZ A.,

Transparencia y Probidad Pública.Estudios de Casos de América Latina, Centro de Derechos
Humanos,

Universidad de Chile, 2008, pp. 113-129. CONTESSE, Jorge. La Opacidad del Administrador y
la indulgencia judicial: Jurisprudencia y práctica sobre acceso a la información pública en
Chile. En: Libertad

de Expresión en Chile, Universidad Diego Portales, 2006. DÍAZ DE VALDÉS, José. Una visión
del combate a la corrupción centrada en los derechos fundamentales: El derecho de acceso a
la información

pública y su nueva regulación. En: ROMERO J., RODRIGUEZ N. y OLIVARES J. Buen

Gobierno y Corrupción. Pontificia Universidad Católica de Chile. Universidad de Salamanca.
2008, pp. 187-226.

(13) Corte IDH. Caso Claude Reyes vs. Chile, párr. 77. Como es sabido, la dimensión
individual de la libertad de expresión requiere "que nadie sea arbitrariamente menoscabado o
impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento

ajeno". La libertad de expresión "es un medio para el intercambio de ideas e informaciones

entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista,
pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el
ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la
información de que disponen otros como el derecho a

difundir la propia".

La Corte considera que ambas dimensiones "poseen igual importancia y deben ser
garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión en los

términos previstos por el artículo 13 de la Convención".

CIDH. La Última Tentación de Cristo . Sentencia de 5 de febrero de 2001, N° 73,

Considerandos 64° y ss.

(14) ABRAMOVICH, Victor. y COURTIS, Christian. El Acceso a la Información como Derecho.

En: GONZÁLEZ F.y VIVEROS F., Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público,
Cuadernos de

Análisis Jurídico, Nº 10, Universidad Diego Portales, 2000, p. 204. Sobre la faz individual del
DAIP puede revisarse DÍAZ DE VALDÉS, José. "Una visión del combate a la corrupción
centrada en los

derechos fundamentales.". op. cit.

(15) ABRAMOVICH V. y COURTIS C. El Acceso a la Información como Derecho. op. cit. p.

206.

(16) DWORKIN, Ronald. "Equality Democracy, and Constitution: We the Pleople in Court".
Alberta Law Review, vol. XXVII nº 2, 1990, pp. 324-346. [traducción al español: "Igualdad,
Democracia y

Constitución: nosotros, el pueblo, en los estrados". En: Liberalismo, Constitución y

Democracia. Julio Montero (traduc.), La Isla de la Luna, Buenos Aires, 2003].

(17) Corte IDH. Caso Claude Reyes c/ Chile, párr. 84. El principio Nº 19 de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
de octubre de

2000, precisa que "[s]in esta información (la que obra en poder del Estado) no puede
ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de
participación ciudadana ni

de control democrático de la gestión gubernamental".

(18) Corte IDH. Caso Claude Reyes vs. Chile, párr. 86.
(19) Sobre este punto puede revisarse: MUÑOZ, Alex. Chile y el acceso a la información
pública. En: MEDINA C. Y ZALQUETT J. Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de
Derechos Humanos.

Universidad de Chile, 2007. pp. 155-162

(20) STC. LEAN CASAS CORDERO, Carlos Eric c/ Director Nacional de Aduanas. .
Considerando 9º.

(21) Idem.

(22) Artículo 11, literal c, Ley de Transparencia.

(23) FERNANDEZ, Miguel. Causales de secreto y reserva en el ordenamiento jurídico chileno.

En: Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información pública en Chile. Fundación
Pro Acceso.

2008. pp. 36-46.

(24) En esto seguimos a LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y POSADAS, Alejandro. LÓPEZ-AYLLÓN,

Sergio y POSADAS, Alejandro.Las Pruebas de Daño e Interés Público en Materia de Acceso a
la

Información. Una Perspectiva Comparada. Derecho Comparado de la Información, Nº 9.

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México [en línea].
Junio de 2007.

Disponible en http://www.juridicas.unam.mx; [citado el 12 de enero de 2009]. pp. 21-65.

(25) Debemos advertir que determinados casos de secreto o reserva de la información pueden
encontrar fundamento en más de una causal constitucional, alterando la valoración que se
hará en el caso

concreto. Por ejemplo, aunque el artículo 21 de la Ley de Transparencia circunscribe al debido

cumplimiento de las funciones del órgano la información que pueda afectar "la investigación y
persecución de un crimen o simple delito", la publicidad de determinada información dentro de
las hipótesis de hecho de éste caso podría también afectar interese personales o privados
(riesgos para la victima, presunción de inocencias, entre otros).

(26) En general, las lógicas de inteligencia y defensa, asociadas al resguardo de la seguridad

de la Nación, debido al carácter eminentemente especulativo de las mismas, suponen
importantes dificultades para determinar la magnitud del daño causado por la publicidad de la
información, así como la actualidad o inminencia del mismo. Por ello, la jurisprudencia
estadounidense ha aplicado un "criterio se revisión deferente hacia el conocimiento técnico
(expertise) que en materia de seguridad de la Nación tiene la autoridad clasificadora" al
momento de determinar la "magnitud de los intereses de seguridad nacional y los riesgos
potenciales". LÓPEZ-AYLLÓN S. y POSADAS A. "Las Pruebas.". op. cit. p. 30.

(27) LÓPEZ-AYLLÓN S. y POSADAS A. "Las Pruebas.". op. cit. p. 37.

(28) "Es importante mencionar que los tribunales estadounidenses han rechazado intentos de
incorporar una prueba de interés público en materia de información confidencial comercial o
financiera (no así los irlandeses). En Public Citizen Health Resarch Group vs.FDA, la Corte de
Circuito rechazó el argumento del solicitante de sopesar el interés público en la revelación de la
información frente a los intereses gubernamentales y privados opuestos a la misma. En la
opinión de ese tribunal, el balance adecuado se expresa "acertadamente en la prueba de
confidencialidad", en la que se analiza el posible daño competitivo sustancial, y por lo tanto
quien solicita el acceso a la información comercial o financiera no puede "fortalecer su caso.
sosteniendo un beneficio público adicional". LÓPEZ-AYLLÓN S. y POSADAS A. "Las
Pruebas.". op. cit. p. 36.

(29) Sobre la información como mecanismo de fiscalización de la autoridad pública,

presupuesto de participación, presupuesto de exigibilidad de un derecho o del ejercicio de un
derecho, véase

ABRAMOVICH V. y COURTIS C. El Acceso a la Información como Derecho. op. cit.

(30) CIDH. La Última Tentación de Cristo . Sentencia de 5 de febrero de 2001, N° 73. Al

respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que su función supervisora le
impone

"prestar una atención extrema a los principios propios de una "sociedad democrática". La
libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las
condiciones

primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artículo 10.2 (de la
Convención Europea de Derechos Humanos) es válido no sólo para las informaciones o ideas
que son favorablemente

recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que
chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son
las demandas del

pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad
democrática'. Esto significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en
la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue". Corte Europea de Derechos
Humanos. Caso Handyside contra Reino Unido. Sentencia de 7 de diciembre de 1976.
Apartado 49.