Cédula Constitucional II. Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales - Germán Concha

Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales
Profesor: Germán Concha Z.

Matías Sanhueza G.

(Germán Concha)
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Matías Sanhueza G.
Contenido
1 El derecho a la vida y a la integridad personal (Art. 19 N°1) ......................................... 4
1.1 El deber de mantener la vida propia ........................................................................ 4
1.2 Atentados lícitos contra la vida ................................................................................ 8
1.3 Criterios de inicio y fin de la vida............................................................................ 9
1.3.1 Inicio de la vida humana................................................................................... 9
1.3.2 Fin de la vida humana..................................................................................... 14
1.4 Apremios ................................................................................................................ 15
2 La igualdad ante la ley, la igual protección en el ejercicio de los derechos y el derecho
a presentar peticiones a la autoridad ..................................................................................... 15
2.1 La igualdad ante la ley (Art. 19 N°2)..................................................................... 15
2.2 La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (Art. 19 N°3) .......... 18
2.3 Derecho de petición (Art. 19 N° 14) ...................................................................... 21
3 El derecho a la vida privada y a la honra y el derecho a la inviolabilidad del hogar y de
la comunicación privada ....................................................................................................... 22
3.1 Honra y vida privada (Art. 19 N° 4) ...................................................................... 22
3.2 Inviolabilidad del hogar y de la comunicación privada (Art. 19 N°5) .................. 24
4 La libertad de conciencia y la libertad de opinión e información ................................ 25
4.1 Libertad de conciencia (Art. 19 N°6)..................................................................... 25
4.2 Libertad de opinión e información (Art. 19 N°12) ................................................ 28
5 El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual ....................................... 32
5.1 Libertad personal y seguridad individual (Art. 19 N°7) ........................................ 32
6 Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a la
protección de la salud ........................................................................................................... 35
6.1 Derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación (Art. 19 N°8) ........... 35
6.2 Derecho a la protección de la salud (Art. 19 N°9) ................................................. 38
7 El derecho a la educación y la libertad de enseñanza ................................................... 40
8 Derecho de reunión y asociación .................................................................................. 47
8.1 Derecho de Reunión (Art. 19 N° 13) ..................................................................... 47
8.2 Derecho de asociación (Art. 19 N°15) ................................................................... 48
9 La Libertad de Trabajo, el Derecho a Acceder a los Empleos Públicos, el Derecho a la
Sindicación y el Derecho a la Seguridad Social ................................................................... 52
9.1 La libertad de trabajo (Art. 19 N° 16) .................................................................... 52
9.2 Derecho a la admisión a los cargos públicos (Art. 19 N°17) ................................. 56
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9.3 Derecho a la sindicación (Art. 19 N° 19)............................................................... 56

9.4 Derecho a la seguridad social (Art. 19 N° 18) ....................................................... 57
10 La igualdad ante los tributos......................................................................................... 59
10.1 Igualdad de los tributos (Art. 19 N°20) .............................................................. 59
11 La libre iniciativa económica ....................................................................................... 63
11.1 Art. 19 N° 21 ...................................................................................................... 63
12 El derecho a la no discriminación en materia económica ............................................ 66
12.1 Art. 19 N°22 ....................................................................................................... 66
13 El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad ................................................... 67
13.1 Derecho a la propiedad (Art. 19 N°23) .............................................................. 67
13.2 Derecho de propiedad (Art. 19 N° 24) ............................................................... 69
13.2.1 Expropiación................................................................................................... 71
13.2.2 Propiedad minera ............................................................................................ 73
13.2.3 Propiedad del agua.......................................................................................... 76
13.3 Propiedad intelectual e industrial (Art. 19 N° 25).............................................. 77
14 El derecho a que la regulación no afecte la esencia de los derechos ............................ 79
14.1 Art. 19 N° 26: “Garantía de las garantías” ......................................................... 79
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1 El derecho a la vida y a la integridad personal (Art. 19 N°1)

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.
La Constitución de 1980 es la primera en incluir el derecho a la vida. Hay ciertas

constituciones en otros países que no lo consideran por creerlo muy obvio pero en Chile se
consagró por un tema de orden.
La definición de vida (jurídica y filosóficamente) es difícil. Filosóficamente, es el nivel más

alto de ser (esto por la auto posesión). Para Aristóteles el vivir en los seres vivos es el ser.
Jurídicamente solo las personas naturales tienen derecho a la vida.
Se discute si el derecho a la vida es un derecho del que se usa, goza y dispone o solo se usa
y se goza. Si se puede disponer de la vida, entonces el suicidio sería válido. Clásicamente
no se admite la disposición de la vida, sino que se puede entender como un usufructo, por
lo tanto hay solo uso y goce. También se discute si hay un deber de conservar la vida.
En la Comisión Ortúzar también se discutió si agregar o no el tema de la integridad física y

psíquica. Se pensó en poner en el texto “integridad personal” pero se optó por lo otro
porque es más comprensible.
1.1 El deber de mantener la vida propia
Resulta difícil pensar en que se es dueño de la vida porque para que haya una relación de
dominio, la cosa y el dueño deben poder ser separadas, cosa que no pasa en el caso de la
vida. Además el hombre no se da la vida a sí mismo. Para Santo Tomás y Aristóteles uno
de los deberes de las personas es aportar a la sociedad, cosa que solo se puede hacer
viviendo. Así, no se puede disponer de la vida. Sin embargo recientemente esta posición ha
sido rechazada porque restringe la libertad y la autodeterminación en cuanto a cuál es la
vida que se quiere vivir. Sin embargo, hay ciertas vidas que son imposibles de ser vividas.
Se responde entonces que aunque no se pueda elegir la vida que se quiere vivir, sí se puede
elegir la vida que no se quiere vivir y si la vida que no se quiere vivir es la propia, hay
derecho a renunciar a ella.
De esta forma, el derecho a la vida, implica un derecho a la muerte, pudiendo elegir el

momento en que esta pueda ocurrir. Esta discusión se da fuertemente en los casos de
enfermos terminales que mantienen un nivel óptimo de conciencia. Así se discute si la vida
es un derecho irrenunciable o no. Uno de los casos más famosos es el caso Pretty v/s Reino
Unido (2002) en el cual Pretty era una enferma terminal que quería que la mataran pero en
su país no se le permitía. La Corte Europea respondió a esto que:
o Es deber del Estado proteger la vida.
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o El derecho a la vida no incluye un derecho negativo y que la calidad de la vida de

una persona depende en gran medida de ella misma.
El tema de terminar con la vida voluntariamente provocado por una enfermedad terminal se
llama eutanasia o buena muerte para los griegos (que aceptaron la eutanasia y en Roma era
hasta un acto de honor). Hay dos tipos de eutanasia:
1. Activa: consiste en una acción que tiene por objeto provocar la muerte.
2. Pasiva: omisión de una acción que es mínima para mantener la vida.
En general, la eutanasia activa no es general ya que equivale al suicidio. La mayor

discusión se da en relación a la eutanasia pasiva, ya que se discute si es deber del enfermo
hacer todos los tratamientos necesarios para mejorarse. Así, las posibilidades son o que
toda omisión sea delito y por lo tanto, se esté obligado a realizar todos los tratamientos; o
bien, hay un límite por el cual hay ciertas cosas y otras que no son eutanasia pasiva, dando
espacio a la libertad de decidir. Entonces, lo que se hace para distinguir el límite en la
eutanasia pasiva es mirar los medios de mantención de la vida, que pueden ser:
o Ordinarios: si se omiten, hay eutanasia pasiva ya que se deja de hacer un mínimo

para mantener la vida.
o Extraordinarios: es lícito omitirlos.
El problema que se da, es cómo distinguir los medios ordinarios de los extraordinarios.
Para distinguir entonces, se utilizan ciertos criterios:
a. Sufrimiento por la aplicación del tratamiento.

b. Probabilidad de éxito
c. Costo del tratamiento
d. Hay autores que añaden las obligaciones que tenga el individuo.
Existe también lo que se llama encarnizamiento terapéutico que puede ser una
exageración en los tratamientos. Aquí, son los médicos los que deciden el límite de los
tratamientos.
Luego de esto surge la pregunta de quién es el que decide acerca de los medios. Hay dos
posibilidades:
• El afectado
• Los médicos
En caso de que decidan los expertos, se decide más en base a la viabilidad del tratamiento.
El problema es que ellos no pagan el tratamiento. Históricamente se ha entendido que es el
médico el que decide pero gradualmente se ha ampliado la capacidad del paciente de
decidir. Esto hace que los médicos deban explicar el tratamiento al paciente. Una ley
relacionada es la 20.584 en la que se establece que el que toma la decisión es el paciente,
luego de que se le explique en qué consiste. Además se prohíbe la aceleración artificial de
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la muerte, la eutanasia o el suicidio, en caso de rechazar el tratamiento. Esta misma ley

pone casos de tratamientos en los que la persona no puede decidir ya que hay un bien
mayor en riesgo:
• Enfermedad que supone un riesgo para la salud pública.

• Cuando el paciente está en riesgo vital y no se le puede preguntar ni al paciente ni a
los parientes.
• Personas que no pueden manifestar su voluntad y no hay parientes.
También se contempla el caso de los enfermos terminales. Ellos pueden decidir su

tratamiento, o rechazarlo a menos que acelere artificialmente la muerte.
Lo que la ley hace es cargar las cosas hacia el médico. Puede haber diferencias de opinión
entre el médico y el paciente. Por eso, existen los comités de ética, presentes en cada
centro de salud y donde se estudian todos los casos controversiales.
En el caso de los menores de edad son en general los padres los que deciden. También se
deben combinar elementos de libertad, conocimiento y temas económicos. Además se trata
de hacer partícipe al menor en la decisión en la medida que es más grande.
Otro tema es la orden de no reanimar, por la cual se debe dejar morir a la persona en caso
de encontrarse agonizando o que necesite de una reanimación. En Chile esto no se permite
porque la decisión de reanimar o no debe hacerse en particular y no en abstracto. Sí suele
ocurrir que se conversen estos temas con las personas que podrían decidir (cónyuge,
padres).
¿Qué pasa con las creencias religiosas? Conocido es el caso de los Testigos de Jehová,
quienes no aceptan transfusiones de sangre. En este caso también se discute si es el médico
o el paciente el que decide. La legislación ha distinguido entre los casos en que la decisión
afecta directamente a quien decide, y aquellos en que la decisión afecta a terceros. Uno de
los primeros casos que se dio con respecto a esto sucedió en el año 1995 en que un hombre
se negó a recibir una transfusión y la fundación de salud recurrió a un recurso de protección
para proteger la vida del paciente. La Corte Suprema dijo que la conservación de la vida es
superior a las creencias y por lo tanto, el tratamiento debía hacerse en contra de la voluntad
del paciente. Sin embargo en el año 2002 hubo un cambio en el criterio ya que se dijo que
se deben primero agotar los medios que no causen problemas de conciencia y luego, si no
hay más alternativa, recurrir a los medios anteriormente vetados.
Hay países que en casos limitados permiten la eutanasia activa. Otros permiten la eutanasia
vía no castigo a la cooperación al suicidio. Otro caso se da en algunos tribunales que caso a
caso han permitido la eutanasia activa y otras legislaciones que derechamente han
permitido la eutanasia pasiva.
El suicidio es la disposición de la vida propia. El delito de suicidio no existe porque:
• No hay a quien castigar.
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• Penalmente, si se castigara, se castigaría a quien falla en su intento de suicidio,

poniendo mal los incentivos ya que se generarían medios más efectivos para lograr
el suicidio.
Esto no significa que el suicidio sea lícito. Es ilícito porque:
• No hay acción para demandar a quien impide un suicidio.

• Se sanciona a quien auxilia un suicidio. Si no se sancionara, se podrían disfrazar los
homicidios. En el Art. 393 del Código Penal se habla del auxilio al suicidio:
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la
muerte.”
Entonces hay dos requisitos:

o Suicidio real (que se efectúe la muerte)
o Colaboración efectiva o eficaz.
Se ha discutido el auxilio al suicidio en el caso de personas incapacitadas de suicidarse (un

tetrapléjico) y que piden ayuda al Estado para hacerlo. Sin embargo se ha dicho que una
cosa es poder cometer un ilícito y otra ayudar a hacerlo. En derecho penal existe lo que se
llaman las causales eximentes por las cuales a alguien que comete un ilícito bajo presión
no se le sanciona.
En discusión ha estado también el caso de personas que llevan a cabo acciones riesgosas.
La autoridad las aprueba ya que no hacerlo significaría un costo muy alto en relación a la
libertad individual. Sí se prohíben tales acciones en caso de poner en riesgo a un tercero
independiente (ej.: una madre embarazada). Este caso es distinto al de cumplir un deber
en grado heroico 1, en el que se asume que la muerte es probable pero a pesar de eso se
cumple con el deber. Tampoco es suicidio el sacrificio por otro ya que el objetivo no es la
muerte propia sino el salvamento de la vida ajena.
Otro tema de discusión ha sido la huelga de hambre en a si este puede ser utilizado como
medio de manifestación. Se dice que es ilícito porque:
• Se dispone conscientemente de algo que no se puede disponer.

• Se chantajea a la autoridad con el peso que podría tener la muerte de la persona.
En Chile hubo un caso en el año 1984 mientras alumnos de la UC protestaban contra el

gobierno militar. Estos fueron expulsados de la Universidad y fueron recibidos en la
Parroquia de San Roque en donde realizan una huelga de hambre para ser reintegrados. Por
este motivo se interpone un recurso de protección para detener la huelga y obligar a los
alumnos a comer. De ahí y de otros casos es que surgen las preguntas:
1
La muerte de Arturo Prat por ejemplo, que no es considerada suicidio pesar de que lo más probable era que
muriera.
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• ¿Se puede defender la vida de quien no quiere que se la defiendan?

• ¿Se puede desarrollar tal conducta de obligar a comer a las personas?
Los Tribunales han respondido que si a tales preguntas, por lo tanto se ha permitido
interponer recursos de protección a favor de terceros en contra de su voluntad.
1.2 Atentados lícitos contra la vida
Además de haber una obligación de mantener la vida propia hay un deber de respetar la
vida de los demás. Esto implica que los atentados injustos en contra de la vida son ilícitos,
Sin embargo, hay casos en los que atentar contra la vida es lícito:
1. Legítima defensa: una persona puede ejercer fuerza contra un agresor para
defenderse, pudiendo matar. Se puede defender derechos propios o de terceros y los
requisitos para su uso son:
a. Agresión injusta
b. Agresión actual o inminente: para evitar la venganza.
c. Racionalidad o proporcionalidad en la defensa.
Bajo la lógica de Locke esto existe porque, aunque entregamos nuestros derechos al
Estado, si no se puede acudir a este, existe el derecho a defenderse por la propia
mano.
2. Pena de muerte: se priva a un condenado de su vida. Se justifica al igual que todas
las penas: privación de un derecho por un delito cometido anteriormente. Su
inconveniente es que el error es irreparable. Los argumentos a favor de la pena de
muerte son:
a. No hay una mayor amenaza que esta, actuando así como disuasivo.
b. Permite negociar, especialmente con personas condenadas a presidio
perpetuo
Para que la pena de muerte cumpla con su efecto disuasivo debe ser aplicada con
cierta frecuencia. Las penas en general cumplen tres requisitos:
a. Retribución: equilibra el abuso de los derechos que cometió la persona.
b. Prevención general: la aplicación de la pena prevenga que el delito sea
cometido.
c. Enmienda del condenado o prevención personal: evitar que la persona
condenada vuelva a cometer delitos. Es el más difícil de los tres.
Las razones que se dan en contra de la pena de muerte son:
a. La vida no es un bien disponible, tampoco para el Estado.
b. No se pueden reparar los errores.
c. Impide la enmienda del sujeto.
La pena de muerte se ha reducido en los últimos 60 años en casi todo el mundo. La
Iglesia ha dicho que se puede aplicar solo si es el único medio para defender a la
sociedad. Kant dijo que no se debe usar la pena como prevención general ya que se
usa al hombre como un medio.
3. La guerra justa: clásicamente se entiende como una legítima defensa amplificada.
Hay dos ámbitos en los que entra el derecho:
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a. Derecho a la guerra: se refiere a las condiciones necesarias para ir a la

guerra y de lo que se necesita para declararla. Lo que se puede dar es que
ambos países piensen que la guerra es justa.
b. Derecho de guerra: se refiere a ciertos principios que se deben seguir
durante la guerra. Uno de ellos es separar a combatientes y civiles.
4. Hay autores que añaden el cumplimiento del deber que podría llevar a afectar la
vida de los demás (ej.: policía).
1.3 Criterios de inicio y fin de la vida

Otro gran problema que se da con respecto al derecho a la vida es desde cuándo y hasta
cuándo se debe respetar este derecho:
1.3.1 Inicio de la vida humana
En este caso se trabaja con conceptos biológicos y filosóficos. Dentro del derecho hay dos
posibilidades:
a. La vida inicia en la fecundación

b. La vida inicia después de la fecundación
Esta decisión está influenciada por lo que se entiende por fecundación. Si se dice que la
vida inicia en la fecundación es porque hay una misma cosa que crece y se desarrolla. Si se
dice que es después es porque habrá un cambio radical en el sujeto que lo transforme en
persona.
En general, la ciencia ha dicho que esto es un proceso y que por lo tanto la vida inicia en la
fecundación. Así, todo atentado contra lo que se produce después de la fecundación es
ilícito. Sin embargo hay tesis que dicen que la vida inicia después de la fecundación:
a. La vida humana inicia en la implantación, que es cuando el óvulo fecundado se une

a la pared del útero, aproximadamente 7 días después de la fecundación. Se dice que
es así porque es en ese momento cuando hay un contacto directo con la madre.
b. La vida humana empieza cuando el embrión es gástrula, aproximadamente 15 días
de la fecundación, momento en que hay una conexión total con la madre.
c. La vida humana empieza con el inicio de la actividad cerebral que ocurre 8 semanas
después de la fecundación. Esto porque en el cerebro radica lo que nos distingue de
los demás animales. Además se dice que si el criterio de fin de la vida es cuando
finaliza la actividad cerebral, el inicio de la vida sería con el inicio de la actividad
cerebral.
Respecto de las dos primera tesis se ha dicho que en estos casos no hay un cambio esencial
en los organismos. Respecto de la actividad cerebral se ha dicho que no hay pruebas de que
el sistema cerebral inicie en ese momento y que además, para el argumento de que el
mismo criterio de apagado es el de encendido se dice que si fuera así, el criterio de
respiración también serviría.
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Biológicamente, el argumento más fuerte es que todo esto es un proceso continuo. El gran
problema es que el momento de la fecundación no se puede conocer con exactitud.
Hay dos posturas en cuanto a lo que quiso hacer el constituyente con respecto al aborto:
a. El constituyente no quiso prohibir el aborto:

i. La legislación civil chilena da plenitud de derechos al nacido (Art. 74
CC 2). El que nace muerto se reputa no haber existido.
ii. La ubicación geográfica y tratamiento del aborto en el Código Penal. Se
castiga con una pena menor que la del homicidio. Además el delito no
está incluido en el titulo de atentados contra la vida sino en el de los
delitos contra el orden de la familia.
iii. No hay una prohibición expresa del aborto y por lo tanto se puede
despenalizar. Que se despenalice no significa que sea lícito.
b. El constituyente quiso prohibir el aborto:
i. La Comisión Ortúzar dejó constancia de que la vida humana inicia en la
concepción.
ii. El Art. 74 no es inconstitucional ya que trata del aspecto patrimonial de
la persona, que requiere de la actuación de ella. Además si se lee el Art.
75 3, se ve que este protege expresamente la vida del que está por nacer.
El Art. 77 4 vuelve a tratar el tema en cuanto a la herencia.
iii. El argumento con respecto al Código Penal no es concluyente ya que
este contempla también figuras especiales (infanticidio, parricidio, etc.).
En cuanto a su ubicación geográfica, esta figura se copió del código
español en el cual se puso esto en el título de atentados contra el orden
de la familia pero no hay constancia de por qué se hizo.
Además hay constancia de que Enrique Ortúzar quiso dejar abierto el tema del aborto en
cuanto a su penalización en especial por el aborto terapéutico. En este tema se discute si
hay una vida más importante que otra. Cuando se redactó la C de 1980, el aborto
terapéutico estaba permitido por el Art. 119 del Código Sanitario, previa autorización de
dos médicos cirujanos. En 1989 se cambia este artículo, prohibiendo cualquier conducta
2
Art. 74 CC: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de
su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás.”
3
Art. 75 CC: “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deberá diferirse hasta después del nacimiento.”
4
Art. 77 CC: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese jamás existido.”
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que signifique un aborto. Una figura que complica el tema son los efectos colaterales de
un tratamiento en el cual uno de ellos es la muerte del feto.
En EEUU se discutió si se podía invocar la salud de la madre para realizar un aborto. El

caso más importante fue Roe v. Wade. Hasta 1973 (año del caso), cada Estado decidía si
aprobaba o no el aborto. Lo que se generó en este caso fue es que lo que decidiera la Corte
Suprema tendría aplicación para todo el país. Roe demandó al fiscal Wade por impedir que
ella se realizase un aborto. Su embarazo había sido producto de una violación y se
argumentó que este ponía en riesgo la salud psicológica de la madre. La Corte determinó
que la ley de Texas contradecía la enmienda N° 14 de la Constitución. La sentencia
además, hizo una división del embarazo en trimestres:
1. En los tres primeros meses manda el derecho de la madre y por lo tanto hay libre
acceso al aborto.
2. Entre los meses 3 y 6 se requiere certificado médico para realizar el aborto.
3. En los tres últimos meses como hay más posibilidades de que el bebé sobreviva, el
aborto debe ser estrictamente necesario para mantener la vida de la madre para ser
aplicado.
El voto de minoría de este caso dijo que la enmienda 14 no tiene relación con el aborto o la
autodeterminación. Además siempre se ha entendido que esta última tiene límites. Por lo
tanto, el sistema de trimestres es arbitrario y no se desprende de la Constitución. Además,
por medio de este fallo, la corte impone su visión a los otros.
Este fallo se complementa con el caso de Doe v. Bolton en el que se discutió si la salud de
la madre era aplicable en el sistema de trimestres. Se dijo que se debía considerar todo
factor físico, psíquico, emocional, familiar y de edad de la mujer. Además se deben
considerar los problemas futuros que podría causar la maternidad a la mujer.
Las anteriores sentencias dieron paso a una doctrina que apunta más bien a la salud de la
mujer. Además se le piden cosas a la mujer embarazada que a una mujer con hijos nacidos
no se le pide. De esto nace el argumento del violinista. Esta plantea la situación de una
persona que despierta en una clínica, conectado al mejor violinista del mundo que solo
podrá vivir si está conectado durante los siguientes 9 meses a la persona. El argumento dice
que no se me puede obligar a estar conectado a alguien que no quiero. Hay que decir que
este argumento aplica solo a embarazos por violación. En contra de este argumento se ha
dicho que el violinista es un 3° en frente de la persona; no así la madre y el hijo: este tiene
la mitad de la carga genética de la madre.
Una discusión se ha dado en torno a los anticonceptivos que eventualmente podrían ser
abortivos. La ley no entra en el tema de los anticonceptivos a menos que pudiesen ser
abortivos. En cuanto a esto ha que tener en cuenta que:
• La vida inicia en la fecundación.

• Los métodos que impiden la fecundación (métodos de barrera) son lícitos.
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Matías Sanhueza G.
• Los métodos que actúan post-fecundación son ilícitos porque atentan contra la vida
ya iniciada.
Así, la discusión se da en torno a la “píldora del día después”. La controversia se inicia en

el año 2001 con una resolución del MINSAL 5 que aprueba la venta de un medicamento
llamado Postinal. Este es un anticonceptivo que puede ser utilizado después de tener
relaciones sexuales. A esta resolución se le interpuso un recurso de protección ya que
impide la fecundación pero puede impedir la implantación de un óvulo ya fecundado. La
corte tendría entonces que señalar desde qué momento se protegería la vida humana. El
problema fue que llegaron a la corte pruebas para ambos lados: solo impide la fecundación,
pero también que impide la implantación. Finalmente la sentencia del 21 de marzo de 2001
de la CS dijo que se reconocía que la píldora podía provocar un impedimento de la
implantación. Así, esta píldora fue prohibida porque la vida se protege desde la
fecundación, y se dejó sin efecto la resolución del MINSAL.
Ese mismo año el MINSAL le dio registro a un medicamento llamado Postinor 2 que tenía
el mismo principio activo que el Postinal, el levonorgestrel. Ante esto se presentó una
demanda de nulidad de derecho público, diciendo que la resolución que aprueba la venta
del Postinor 2 es contraria a la resolución de la CS que prohibió el Postinal. El 20° Juzgado
Civil de Santiago declara nula la última resolución del MINSAL que aprobaba el Postinor 2
(30 de junio de 2004). El ISP apeló esta sentencia y la Corte de Apelaciones revocó la
sentencia del juzgado (10 de diciembre de 2004) porque:
• Los juzgados no deben resolver temas científicos.

• Es el ISP el que controla tales temas.
• No hay certeza de los efectos de la píldora.
Estas razones reciben ciertas críticas:
• Son los tribunales quienes deben resolver las dudas, sino ¿quién?
• El ISP está sujeto a controles estatales.
El AGES presentó un recurso de casación contra la sentencia de la Corte de Apelaciones.

La CS rechaza este recurso porque el AGES no tiene dentro de sus atribuciones presentar
tales recursos y por lo tanto la resolución que permite la venta de Postinor 2 queda válida.
Luego, en el año 2007, el MINSAL en su decreto N° 48 aprobó normas de fertilidad en

Chile. Dentro de ellas se encontraba la entrega de la píldora a nivel nacional en los
consultorios. Parlamentarios llevan este decreto al TC por permitir la entrega de un
medicamento que atenta contra la vida al impedir la implantación del óvulo fecundado. El
MINSAL se defiende diciendo que se está confundiendo lo anticonceptivo con el aborto.
Esto se apoya en que:
• No es claro que la ley reconozca que la vida inicia en la fecundación.
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Ministerio de Salud
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• No se ha probado que la píldora impida la implantación.

• El peso de la prueba es de quien cree que la píldora es abortiva.
• Se discrimina a quien no puede comprar la píldora, porque esta puede ser adquirida
en las farmacias.
• Hay médicos que dicen que tomando una serie de pastillas combinadas se produce
el mismo efecto que produce el Postinor 2 y estas no están prohibidas.
El fallo del TC tuvo una votación de 5-4 a favor de la inconstitucionalidad del decreto. El
voto de mayoría dijo que:
• La constitución reconoce la personalidad del embrión (nasciturus, el que está por

nacer). La importancia de esto es que persona es el sujeto de derecho. Así, el
nasciturus tiene derechos, pero no tiene capacidad de ejercicio.
• La duda científica no impide resolver. Es deber del tribunal interpretar la
Constitución.
• Si hay una duda razonable sobre algo que atenta contra la vida, la conducta debe ser
prohibida.
Los votos disidentes dijeron:
• Colombo: el embrión no es persona, la Constitución solo hace un llamado a

proteger la vida pero no dice que el embrión sea persona. Además, este es un debate
moral y religioso, no jurídico. Por lo tanto, el TC no debe pronunciarse sobre el
tema. Dice también que el peso de la prueba (onus probandi) pertenece al
requirente.
• Vodanovic: dice que el embrión no es persona y que esta es una discusión moral.
Además, la Constitución no prohíbe el aborto. Plantea también que los derechos
reproductivos de la mujer son parte de tratados internacionales. Añade que mandan
los derechos de la mujer sobre los del nasciturus ya que ella es el ser más cierto.
• Fernández F y Correa: plantean que no se ha acreditado suficientemente que l
fármaco es abortivo. Son los requirentes los que deben demostrar el efecto abortivo.
En la práctica, el registro del Postinal está cancelado, el del Postinor 2 está vigente y el
decreto del MINSAL fue declarado inconstitucional.
El tema de los derechos reproductivos de la mujer se origina por:
• Cambio en la función económica de los hijos. Clásicamente los hijos eran una
inversión. En la Revolución Industrial cambia esto porque los hijos generan un
costo. Además, se crean los fondos de pensiones. Por eso, ya no hay incentivo a
tener hijos. Además, la mujer se da cuenta de que la maternidad retrasa el desarrollo
profesional. Otro punto es la creación de los anticonceptivos.
• Hay un argumento que plantea que la legalización del aborto hace que baje la
delincuencia dura (homicidios).
13
Matías Sanhueza G.
El jueves 28 de marzo se dictó un reglamento (Decreto N° 49 del MINSAL de 2011). Este

es el reglamento de la ley 20.418 del año 2010 que se refiere a normas de orientación,
información y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad. En él se contempla un
derecho a que todos tengan derecho a elegir el método en forma secreta salvo los menores
de 14 años, que pueden pedir la píldora y el médico debe informar a los padres. El Art. 4 de
esta ley dice que el organismo competente (MINSAL) puede incluir cualquier método que
no provoque un aborto 6. La ley asume que la píldora no es abortiva.
1.3.2 Fin de la vida humana
¿Hasta cuándo hay vida humana? El derecho ha intentado generar criterios para determinar
la muerte. Entre ellos están los signos positivos de muerte como la putrefacción, la rigidez
cadavérica, que operan ex post facto. Sin embargo este no es un buen criterio porque la
presión para determinar la muerte viene de diversas perspectivas:
• Jurídicamente, se abre la sucesión.

• Trasplantes, deben ser hechos lo más cerca de la muerte del donante.
Por eso, surgen los signos negativos de vida que permitirían afirmar que no hay vida.
Dentro de ellos están:
• Paro cardiorespiratorio: el instrumento para medir esto depende de la tecnología.

Sin embargo el problema fue que se generaron técnicas para revertir eso. Por lo
tanto, la muerte ocurre luego de un paro cardiorespiratorio irreversible. Otro
problema es que han surgido órganos artificiales, por lo tanto sería otra cosa la que
da la vida.
• Operación del encéfalo: mientras el encéfalo funcione, el cuerpo puede funcionar.
Así, la muerte sucede con el cese irreversible de las funciones del encéfalo. Si este
no funciona, algunos órganos pueden funcionar pero sin un sentido de unidad. El
instrumento que mide la actividad eléctrica del encéfalo es el electroencefalograma.
Este no se utiliza como regla general porque es muy caro; solo se usa cuando el
criterio de paro cardiorespiratorio no es útil.
En Chile ha habido pronunciamientos respecto a este tema y la Ley de Trasplantes. El TC

en 1995 discutió el criterio para saber si hay muerte y dijo que esta ocurre luego del cese
irreversible de las funciones encefálicas. El Art. 11 de la ley 19.451 7 de trasplantes dice
que para llevar a cabo uno, se requiere la certificación de un equipo médico con al menos
un neurólogo o neurocirujano.
6
Art. 4° inc. 4 Ley 20.418: “En todo caso, no se considerarán anticonceptivos, ni serán parte de la política
pública en materia de regulación de la fertilidad, aquellos métodos cuyo objetivo o efecto directo sea
provocar un aborto”.
7
Art. 11 Ley 19.451: “Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación
unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá
desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.”
14
Matías Sanhueza G.
1.4 Apremios
Es aquí que se discute el Art. 19 N° 1 inc. 4° ¿Qué es apremiar? Es usar la fuerza o

amenazar con el uso de ella para obligar a alguien a hacer algo que no quería.
Si la Constitución dice que se prohíben los apremios ilegítimos significa que hay apremios
legítimos. La discusión es hasta donde los apremios son legítimos. Se ha dicho que son
ilegítimos aquellos que van en contra de la dignidad humana, pero este concepto es también
muy cambiante. Hay autores que dicen que el límite está en lo físico, pero esto da lugar a
prácticas que se apoyan en lo psicológico. En cuanto a la agresión física se ha discutido qué
es lo que se puede hacer. Sin embargo hablar solo de lo físico no es suficiente ya que hay
apremios y agresiones psicológicas más fuertes que las físicas. Se ha dicho que el
instrumento que se aplica depende del delincuente a quien se aplique. Hay legislaciones que
permiten mentir a los delincuentes.
Uno de los problemas con respecto a la tortura es que dañan también al torturador y no es
un sistema efectivo porque las personas mienten con tal de salir de esa situación.
2 La igualdad ante la ley, la igual protección en el ejercicio de los

derechos y el derecho a presentar peticiones a la autoridad
2.1 La igualdad ante la ley (Art. 19 N°2)
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile

no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante
la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
Cuando en las constituciones se hablaba de igualdad ante la ley se hablaba de que todos
están sujetos a la misma ley. Esto se considera como uno de los principales componentes
del Estado de Derecho. Las Cortes Supremas nacen para garantizar esto.
La anterior visión se discute en el s. XX. Esa es una igualdad formal pero hace falta
también una igualdad material que mira la condición de vida de la persona en la sociedad.
Así, se habla de un estado social de derecho en el que se incluyen los derechos de segunda
generación. Como estos son derechos que implican intervención, alguien debe ser
intervenido, lo que implica un costo en derechos de primera generación.
El argumento para justificar esto no es fácil ni tan reciente. Antiguamente no todos los
humanos eran sujetos de derecho ya que no se entendía que por la condición humana
naciera la condición de titular de derechos. El primer problema se da cuando el hombre se
encuentra con personas distintas, surgiendo la pregunta de cómo relacionarse con esas
personas. Así, por ejemplo, los fenicios crean el dinero. Los griegos se cuestionan
filosóficamente si hay una esencia común a todos los hombres y los romanos enfrentan el
tema práctico y de ahí es que nace el derecho, de dos tipos: derecho civil y derecho de
gentes que se vinculan a las personas de acuerdo a quienes son.
15
Matías Sanhueza G.
La igualdad inicial la da el cristianismo que dijo que todos son libres. Luego, surge la
inquietud de crear normas comunes para todos como un mínimo.
Es ya en la Revolución Francesa en que se consolida mayormente la idea de igualdad,

dando a todos la calidad de ciudadanos, eliminando los privilegios.
En Chile, la igualdad se menciona desde la Constitución de 1812, donde se dice que todos
los habitantes libres son iguales.
La igualdad formal puede ser entendida de varias maneras:
• Como una forma de generalización. Esto significa que las leyes se hacen de forma
abstracta y general, es decir, apuntan a toda persona.
• Como una igualdad procesal, es decir, que todos nos regimos por procedimientos
comunes.
• Como igualdad de trato por parte de la autoridad.
La Comisión Ortúzar discutió si decir solo igualdad ante la ley. Se dijo que en eso faltaba
tratar la igualdad de trato para que la autoridad no discrimine. Es por eso que se incluye la
disposición de las discriminaciones arbitrarias. Esto nos dice que puede haber diferencias
pero deben ser razonables. En cuanto a cómo se entiende lo que es una diferencia arbitraria
hay algunos textos:
• Sentencia de 1988 del TC sobre ley de votaciones populares: dice que la

igualdad es la aplicación de la misma norma en personas que se encuentran en las
mismas circunstancias. Por lo tanto, se debe distinguir a quienes no se encuentran
en las mismas circunstancias.
• Sentencia de 1985: dice que quienes se encuentran en un mismo sistema deben ser
tratados igual.
• Art. 109 de la Constitución.
Ahora, la pregunta es cómo distinguir a los iguales de los distintos. Hay dos criterios:
1) Categorización: hay actos de la autoridad que se dirigen a una categoría de la

sociedad. Para que esto sea válido todos los que están en una misma categoría deben
ser tratados igual. La categorización debe tener sentido con la regla que se aplica.
Hay casos en que la categorización no es suficiente.
2) Proporcionalidad: cuando la autoridad genera un beneficio a alguien, genera
también un costo a los demás. Por lo tanto el beneficio debe ser proporcional al
costo; la medida adoptada debe ser proporcional al resultado.
a. Idoneidad o adecuación: la medida debe ser idónea al fin que se persigue.
Es una especie de causalidad.
b. Necesidad de la norma: se debe determinar si es el medio más necesario o
hay uno mejor.
c. Proporcionalidad propiamente tal: si hay límites a los derechos, se
compara con la garantía de otro derecho.
16
Matías Sanhueza G.
La categorización pone énfasis en el grupo y la proporcionalidad mira más bien una

comparación entre lo que se afecta y lo que se beneficia.
La referencia a hombres y mujeres se incluyó en la reforma de 1999. Esta venía en el

proyecto original pero la junta de gobierno la quitó. Se volvió a poner por un tema político
y por tratados internacionales como el CEDAW.
La regla de no discriminación ¿debe ser aplicada también a privados? Las actas dejan ver
que se piensa siempre en el Estado pero actualmente se ha pensado en aplicarlo al ámbito
privado. Esto no aplica a las relaciones en que entre el dominio. Hay quienes critican esto y
para evitarlo, han surgido ciertas soluciones:
• Organismos con afiliación

• Trabajar con los precios
• Reservar el derecho de admisión a un lugar
Un tema complicado son los prejuicios que son juicios previos al conocimiento de la
realidad. Son usados porque permiten ahorrar. En relación a estos se ha hecho diversos
estudios tales como:
• El eslabón más débil: demuestra que en el ámbito público la gente hace lo que cree
que esperan que haga.
• Páginas web de solteros: la gente dice ser más flaca, alta, joven, bonita y rica de lo
que lo es en realidad.
Actualmente se ha dicho que además de igualdad formal se necesita igualdad material.

Esto genera la discusión de cómo y cuánto se perjudica la libertad con esta igualdad
material. Quien planteó este tema fue Bobbio que dijo que el equilibrio es imposible ya que
mientras más libertad hay, menos igualdad hay. Esta discusión también se relaciona con el
origen de la desigualdad. Hay dos posturas con respecto a eso:
• Las desigualdades son inevitables y vienen por naturaleza. La autoridad no puede

hacer mucho porque si se trata de igualar se limita a los mejores.
• Las desigualdades son artificiales. La sociedad da oportunidades a unos y a otros no
y el Estado puede corregir eso.
Otro tema es la discriminación positiva. Si se entiende que la igualdad solo es formal

basta con igualdad ante la ley. Si se entiende como igualdad material, hay quienes necesitan
normas que los ayuden, ya que se asume que sobre estos grupos hay un peso que no los
deja surgir. En contra de esto se ha cuestionado cuáles son las causales para discriminar
positivamente ya que la tentación a acrecentar los problemas es muy alta para recibir
beneficios. Además se incentiva a discriminar a los que reciben el beneficio. Por último, las
personas dejan de preocuparse de sus problemas.
Caso de la coreana, 1993: un sauna prohibió la entrada de una coreana a él justificándose

en el olor que de los coreanos emana por causa de su alimentación. La corte apoyó a la
17
Matías Sanhueza G.
coreana porque el sauna no dio la oportunidad de probar nada a la clienta. Las conductas de
otros coreanos no permiten generalizar.
Caso remuneraciones de alcaldes, 2005, TC: fue dada en razón de una reforma a la ley de
municipalidades que consistía en que los alcaldes que fueran a reelección, tuvieran un
permiso con goce de sueldo en el periodo de campaña. El TC consideró que esto era
inconstitucional porque va en contra de la igualdad con los otros permisos sin goce de
sueldo. Además genera una desigualdad con respecto a los otros candidatos.
2.2 La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (Art. 19 N°3)

La CENC consideró que este numeral era la puesta en práctica del N° 2. El gran
antecedente al desarrollar esto es el debido proceso pero se hizo algo más amplio que la
mera protección en tribunales. En la Constitución de 1925, los Art. 11 y 12 procuraban ese
mismo principio del debido proceso. Esta expresión de desarrolló en EEUU en el s. XIX
pero su noción nació en Inglaterra con la Carta Magna. En EEUU se consagra con la
enmienda 14 de la Constitución.
Inc. 1°
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
La idea central de este número es la igual protección de la ley en el ejercicio de los

derechos. Se pensó hablar en administración de justicia pero se optó por no hacerlo para
hacerlo más amplio y no restringirlo solo a los tribunales.
Inc. 2°
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
Todos tienen derecho a defensa jurídica y no se excluye a nadie. Esto, producto de dos
ideas:
• Igualdad en la protección de los derechos.

• Presunción de inocencia. El sistema dice que todos son inocentes hasta que se
pruebe lo contrario. En la práctica es el fiscal el que debe probar y el defensor solo
debe generar dudas razonables. Si alguien no tuviera derecho a defensa no se le
presume inocente. El abogado está obligado a hacer la mejor defensa posible
(“como si se defendiera a sí mismo”).
La CENC discutió si decir “asesoría” o “defensa”. Se prefirió defensa por ser un término
mucho más claro. El defensor representa al cliente. Se dijo “en la forma que la ley señale”
18
Matías Sanhueza G.
por la vigencia del sistema antiguo que incluía investigación secreta (sin que el investigado
sepa) y permitía tomar ciertas medidas sin informar. La comisión entendió que este era un
tema del legislador y lo dejó en sus manos. Los integrantes de las FFAA se rigen por reglas
especiales, iguales para todos ellos.
Inc. 3°
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a

quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Es la ley la que deberá otorgar asesoramiento y defensa jurídica para quienes no pueden
asegurársela. Así, hay defensa jurídica para quienes no pueden pagar un abogado. Otro es el
caso de las personas que nadie quiere defender. Se ha discutido porqué usar fondos
públicos para financiar esta defensa. Se dijo que es para cuidar el principio. Cada país
define cómo hacer su sistema de defensa. En Chile, además de los 6 meses de práctica
gratuita de los estudiantes de derecho, está el turno en el que, cuando el abogado jura,
dependiendo del mes, queda bajo turno, por el cual se debe defender a quienes no tienen
defensa. Otra fórmula que se ha dado en otros lugares es el remate invertido.
Inc. 4°
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del
hecho.
Derecho al juez natural. Las personas deben ser juzgadas por los tribunales previstos en la
ley, constituidos con anterioridad a la perpetración del hecho. Es el tribunal el que debe
estar constituido y no el juez. La reforma del 2005 es la que añade que el tribunal debe estar
constituido con anterioridad a la perpetración del hecho.
Inc. 5°
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un único procedimiento y una investigación racionales y justos.
Se ha entendido como la consagración del debido proceso. Hay organismos

administrativos que ejercen jurisdicción y por eso se habló de “todo órgano que ejerza
jurisdicción” y no solo de tribunales. Las sentencias deben estar fundadas por razones de
racionalidad y justicia. Cuando se dice “legalmente tramitado” se refiere a que debe ser en
la forma que la ley prescribe.
Hay autores que plantearon decir solo “debido proceso” pero no se hizo porque esto no
tiene una larga tradición en el derecho chileno y se abría un ligar muy amplio a la
interpretación. El debido proceso se ha entendido con los siguientes componentes:
• Legalidad: la regla debe estar escrita.

19
Matías Sanhueza G.
• Racionalidad y justicia: se refiere más bien a la forma de la sentencia.

• Los órganos que ejercen jurisdicción deben atenerse a ella.
La justicia se refiere, por ejemplo, a saber porqué me están juzgando, o que los plazos para
ambas partes sean los mismos.
El que las sentencias sean fundadas es importante porque eso da espacio a poder reclamar
las sentencias, mejorando el trabajo de tribunales que da mejores sentencias.
Desde 1999 la investigación queda también incluida bajo el debido proceso.
Se ha discutido si estas reglas se aplican a órganos que ejercen una “cuasi jurisdicción”
como los tribunales de disciplina de ciertos grupos. Esto se ha discutido mediante recursos
de protección que se han presentado por expulsiones de algunos grupos principalmente. La
jurisprudencia de la CS ha dicho que si bien no se puede exigir lo mismo, sí se debe exigir
un mínimo a cumplir. Si hay un estatuto racional basta, mientras sea cumplido.
Otra discusión se ha dado con respecto al desafuero, en cuanto a si en él deben cumplirse

las reglas del debido proceso. A principios del 2000 había dos posturas. Una señalaba que
no se debe cumplirse el debido proceso en este caso porque este se trata sobre el juicio
mismo. Otra postura señalaba que sí porque el debido proceso es un principio general. La
jurisprudencia ha apoyado las dos posturas:
• Corte Suprema, 2000: en el caso del desafuero del Gral. Pinochet por el caso
Caravana de la Muerte, dijo que no se aplica el debido proceso al desafuero porque
no es un juicio o proceso.
• Tribunal Constitucional, 2005: en el caso del desafuero de Guido Girardi por una
denuncia de injurias. Se le pide al TC que se pronuncie porque se considera
inaplicable la norma del nuevo procedimiento penal por ir en contra del debido
proceso. El TC acogió esto diciendo que todos los órganos se deben sujetar al
debido proceso, por lo tanto no se pudo desaforar al diputado por ser inaplicable la
norma.
El TC se ha pronunciado en otros casos sobre el debido proceso:
• Ley de Servicio electoral, 1986: se vulnera el debido proceso si el Pdte. del

SERVEL cancela una inscripción sin informar al afectado y sin que este pueda
defenderse.
• Multa de la ley de concesiones de OOPP a quien no paga el peaje: la ley decía
que si no se paga el peaje la multa sería la debida multiplicada por 60. El TC dijo
que no era inconstitucional.
Otro tema han sido los procedimientos administrativos. El TC ha dicho en la sentencia

sobre aprovechamiento de aguas que se aplica la regla del debido proceso a pesar de no ser
igual a un juicio.
20
Matías Sanhueza G.
Inc. 6°
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
La comisión discutió si incluir aquí la presunción de inocencia. La idea se acogió por ser
correspondiente a las demás del numeral.
Una presunción de derecho es aquella que no admite prueba en contrario (las contrarias
son las presunciones simplemente legales). La presunción de inocencia no es una
presunción de derecho porque si fuera así no se podría condenar a nadie. El Consejo de
Estado eliminó la primera parte que hablaba de la presunción de inocencia, en razón de
considerarla evidente. Además hay ciertas disposiciones del Código Penal que presumen la
culpabilidad en conductas específicas, esto para cambiar el peso de la prueba. Por lo tanto
solo se dijo que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal.
Inc. 7°
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
La primera disposición de plantea como “no hay crimen, no hay pena si no hay ley”, más
conocido como principio de legalidad. Por eso, las penas deben estar en una ley
promulgada antes de cometer la conducta. Esto último es el principio de irretroactividad
de la ley. La excepción es el principio pro reo por el cual una nueva ley penal puede ser
retroactiva si favorece al reo.
Inc. 8°
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella.
Se consagra el principio de tipicidad según el cual las conductas deben estar descritas en
la ley. Esto dio lugar a una discusión con respecto a las leyes penales en blanco, que
definen conductas de forma genérica. No habría problema si la ley penal remitiera a otra
ley, pero sí habría problema si esta se remitiera a una norma de rango inferior al legal, ya
que el ejecutivo podría cambiar las conductas sancionables vía decreto.
La comisión dijo que la conducta debía estar “completa y expresamente tipificada en la ley”
pero la Junta de Gobierno eliminó el “completa”.
2.3 Derecho de petición (Art. 19 N° 14)
El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés

público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes.
21
Matías Sanhueza G.
Hoy este principio se considera obvio pero clásicamente ha sido muy importante. Con
respecto a él la pregunta que ha surgido es si hay una obligación por parte de la autoridad
de contestar. La comisión prefirió no incluirlo porque así se excluye a la autoridad de tener
que contestar cualquier cosa. Hay una obligación más bien política que constitucional o
legal.
3 El derecho a la vida privada y a la honra y el derecho a la

inviolabilidad del hogar y de la comunicación privada
3.1 Honra y vida privada (Art. 19 N° 4)
El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
Este numeral incluye una protección a ciertos bienes jurídicos:
• Vida privada
• Honra
• La persona y su familia. Se incluye a la familia por se considera que es esencial a la
persona y cualquier daño a la familia es un daño a la persona.
Antes del 2005 se incluía la protección a la vida pública y había un delito en cuanto a los
medios de comunicación, haciendo solidariamente responsables a los directivos. Se sacó
porque el concepto de vida pública es muy amplio y abstracto. El código penal incluye dos
figuras penales relacionadas a esto:
• Calumnia: imputación de un hecho constitutivo de delito.

• Injuria: expresión ejecutada en deshonra o descrédito de una persona.
Ya que estaba esta protección, se quita el delito de los medios de comunicación. Además en
los años 80 se vivía un periodo más restringido. Asimismo, estaba presente el derecho a
estar informado sin temores.
Los conceptos de vida privada y honra son amplios y complejos. Cea da una definición de
vida privada: “conjunto de asuntos, conductas y documentos, comunicaciones, imágenes o
recintos que el titular del bien jurídico protegido no quiere que sean conocidos por terceros
sin su consentimiento previo”. Por otra parte, la Ley 19.733 señala las cosas que
corresponden a la vida privada.
Las cortes han reconocido una esfera de protección a la vida privada (lugares y hechos).
Ahora, con el boom de las redes sociales se requiere revisar la norma.
Se ha discutido en doctrina lo que es la vida privada. Hay quienes piensan que corresponde
a ciertos temas y materias que deben ser protegidos. Otros hablan de espacios o ámbitos.
Esto tiene el riesgo de que haya gente que hace cosas privadas en un espacio totalmente
público. Lo privado es lo que se hace en espacios no públicos a menos que tenga relevancia
22
Matías Sanhueza G.
pública. Es privado también lo que sucede en espacios públicos pero sin relevancia pública
(ej.: andar ebrio en la calle).
¿Todos tienen el mismo derecho a la vida privada? En principio sí. La excepción son los
actos privados que tengan relevancia en las decisiones públicas del sujeto ¿Y qué pasa con
los famosos que exponen su vida? Esto depende del nivel de exposición que
voluntariamente se acepte.
La vida privada es un tema muy importante, está ligado a la dignidad humana, es algo
inherente a la persona. Hay argumentos que intentan disminuir el ámbito de la vida privada.
Por ejemplo, en casos relacionados a la prevención de delitos o en cuanto al conocimiento
de los actos de las autoridades.
La honra es la buena fama o el crédito del que goza una persona ante el resto. La honra se
incluye porque hay temas que al invadir la vida privada, se daña la honra. También está
estrechamente vinculado a la familia. Por otro lado está el honor, que se relaciona a
características más especiales y la ley no lo protege.
En la Comisión no quedó muy claro el tema del derecho a la imagen. La jurisprudencia ha

tenido diversas posturas:
• En el caso de una persona que apareció en traje de baño en La Cuarta y que se le

sacó una foto sin permiso, se dijo que si no aparecía reconocible en la foto no se
afectaba el derecho.
• Una persona gorda interpuso una denuncia porque se le comparaba con unas
personas delgadas. El ganó el recurso.
• Apareció la foto de una niña llorando en una campaña contra el maltrato. Aunque en
un principio la Corte de Apelaciones dijo que no cabía el recurso, la CS dijo que
esto afectaba la imagen de la familia porque parecía que los padres maltrataban a la
hija.
Se ha establecido que estos son derechos de primer orden. Por lo tanto no es suficiente
invocar un bien común abstracto.
¿Qué pasa con la censura previa? La CS ha dicho que para que esta proceda, la amenaza
debe ser grave, seria y su exposición debe ser devastadora, es decir que, una vez publicada,
sea muy difícil retrotraer al estado anterior.
Las cortes han dicho que vida privada es aquello que la persona no quiere que los demás
conozcan sin su consentimiento. Esto en contraposición a lo que es la vida pública.
La honra tiene dos partes:
• Subjetiva: visión que se tiene de uno mismo.

• Objetiva: visión que tienen los demás de uno.
23
Matías Sanhueza G.
Se ha discutido también lo que ocurre con la vida privada digital. Hay algo que en derecho
internacional se conoce como habeas data, por el cual yo tengo el derecho de decirle por
ejemplo al dueño de un banco que corrija o elimine mis datos. La discusión en Chile se ha
dado en torno a DICOM ya que los empleadores solicitan la información de las deudas de
una persona para contratarla.
El TC dijo que la privacidad es un derecho personalísimo de primera categoría y que emana

de la naturaleza humana. La CS dijo que la honra aplica sólo a personas naturales y no a las
jurídicas.
En cuanto a la vida privada de los políticos, se ha dicho que hay ahí un tema de control
político. La idea es que los políticos no se ganen gratuitamente las ofensas.
En el 2005 se derogó el inc. 2° del Art. 19 N°4. Se le criticaba por describir un tipo penal,
tarea ajena a la CPR. También se le criticaba por su redacción ya que no permitía hacer casi
nada. La comisión había dicho: “la infracción de este precepto por parte de un medio de
comunicación social basado en un hecho falso y que genere daños a la persona o a su
familia será constitutivo de delito”, pero luego esa “y” se cambió por una “o”. Este delito se
conocía como difamación. La misma Constitución decía que los medios de comunicación
podían exceptuarse diciendo que lo dicho es verdad. Esto se conoce como exceptio
veritatis. Esta no se acepta si hay injuria. En cuanto a los otros delitos:
• Calumnia: es la imputación de un delito determinado pero falso. Frente a esto

siempre se ha aceptado la excepción de verdad.
• Injuria: toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otro. Se debe probar la intención y se debe limitar con las bromas.
Solo se admite excepción de verdad si la imputación es respecto a un funcionario
público y dice relación con un aspecto del cargo.
Finalmente se decía que los propietarios, editores y directores del medio eran
solidariamente responsables. Se quitó esto por su complejidad.
3.2 Inviolabilidad del hogar y de la comunicación privada (Art. 19 N°5)
La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar

sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley.
Se establecen ciertos lugares privados en los que no se puede entrar sin permiso. Hay
quienes dicen que establecer esto es innecesario si se garantiza bien la propiedad, pero eso
no sirve para quienes no son dueños (arrendatarios).
La inviolabilidad del hogar no se refiere solo a la casa de la persona sino a todo espacio
privado (oficina, auto propio), es decir todo lugar del que se tenga la capacidad de excluir a
los demás.
24
Matías Sanhueza G.
El sistema penal castiga la entrada al hogar de otro sin permiso. También es delito la
entrada de un funcionario público sin permiso. La excepción es el Estado de Necesidad.
También en caso de investigación se puede entrar cuando hay una autorización judicial.
También tienen permisos los inspectores de sanidad o para expulsar inmigrantes ilegales.
También se garantiza la inviolabilidad de la comunicación privada. Antes se garantizaba

la inviolabilidad de la correspondencia. No se puso eso para hacerlo más amplio a las
eventuales nuevas comunicaciones. Por lo tanto, la comunicación privada es la que excluye
a los demás.
También se sanciona la intercepción de la comunicación. Hay ciertas excepciones con

respecto a los cónyuges o entre padres e hijos. Asimismo se protegen las bases de datos. El
SII o las aduanas tienen acceso a mucha información privada, por lo tanto hay leyes que
regulan el acceso a ella.
Se debe tener cuidado en las investigaciones con la información de residuo. Se dio un caso
de que un hombre fue investigado por su eventual vínculo a la IRA. No se encontró prueba
alguna de ello, pero se descubrió que era homosexual y esto “se le salió” a uno de los
investigadores. La Corte Europea de DDHH dijo que esto estaba mal porque no era materia
de la investigación y correspondía a la vida privada de la persona.
4 La libertad de conciencia y la libertad de opinión e información

4.1 Libertad de conciencia (Art. 19 N°6)
La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio
libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público.
Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias
bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarán exentos de toda clase de contribuciones.
Al hablar de conciencia nos metemos en lo más íntimo del hombre. Políticamente se

cuestiona si se puede oponer la conciencia a lo que dicta la autoridad. Al hablar de
creencias se habla de una de las cosas más relevantes y fuertes. Esto porque de la creencia
en Dios, nacen ciertos actos. Todo esto se suma a que en Chile la separación con la Iglesia
vino en el año 1925. Por eso, la redacción de este número no fue fácil. La 1ª constancia que
se deja con respecto a este tema es que no se quiere innovar en esta materia. Se partió
hablando de la conciencia y luego se habló de creencias.
25
Matías Sanhueza G.
La Constitución de 1833 asumió la unión entre Iglesia y Estado. Las otras religiones debían
ser privadas. Esto generó un “monopolio” en torno a la Iglesia Católica. Una ley
interpretativa de 1865 vino a dejar esto en claro.
El enfrentamiento que llevó a la separación en 1925 fue entre laicistas y creyentes. Los
laicistas creían que la religión no debía ser un tema público. Dentro de este contexto se
aprobó la ley de matrimonio civil (que es una copia de la ley canónica) y los cementerios
laicos. Por eso nace el Registro Civil. El tema de los cementerios, además de ser un tema
religioso, implicaba un tema sanitario, ya que se enterraba a la gente en las Iglesias o en sus
alrededores, lo que traía consigo una serie de bacterias.
En 1925 se firma un concordato que separa a la Iglesia Católica del Estado, pero se
reconoce que ella es una Persona Jurídica de Derecho Público. Además, se hace un
traspaso monetario.
Se produce en la comisión una discusión en cuanto a la libertad de conciencia, pero se

cree que esto no incluye todo el problema, pero finalmente se mantiene como antes. Esto
porque Jaime Guzmán plantea tres esferas a proteger:
• Pensamiento: libertad de pensar. El Estado no puede manipular el pensamiento.

• Conciencia: es tomar posición respecto de lo que se piensa. Incluye una libertad de
opinión interna o de crear juicios.
• Expresión: es la libertad de emitir los juicios o pensamientos internos.
Hay autores que hablan de libertad religiosa. Este concepto no lo trata directamente la
Constitución, pero se ha dicho que abarca los siguientes temas:
• Posibilidad de seleccionar una religión.

• Realizar prácticas vinculadas a la religión.
• Manifestarla públicamente.
La discusión en cuanto a esta libertad religiosa se da en torno al proselitismo, ya que las

religiones tratan de atraer más adeptos hacia ellas.
Otra discusión se da en torno a los ateos, ya que no se sabe si esto es libertad de conciencia
o es más bien un aspecto de la libertad religiosa. Hay autores que dicen que es un acto de la
conciencia pero otros lo insertan dentro de la libertad religiosa, ya que se toma una posición
respecto de Dios.
Se discute también porqué la CPR dice que no se puede creer en cualquier cosa. Además,
¿cómo se define el límite? Antiguamente esto era simple ya que todas las religiones tenían
la misma matriz (judeocristiana).
26
Matías Sanhueza G.
Un gran problema que se ha discutido mucho ha sido la objeción de conciencia. Esta se

refiere a si se puede incumplir una ley por ir ésta en contra de la conciencia 8. El problema
es que si se acepta, las leyes ya no serían útiles ya que todos objetarían su cumplimiento. La
objeción de conciencia sirve solo si son pocos los que la usan. Lo que se ha hecho es
intentar los costos al objetor (cambiar un problema por otro). Con esto se intenta ver si era
una objeción real o falsa.
En Chile la discusión se ha dado en relación a los tratamientos médicos. En otros países se

ha dado el caso de médicos que se han negado a realizar un aborto (siendo este legal). Otras
objeciones que se han dado han sido en relación a la cirugía plástica, control de natalidad,
fertilización asistida, etc. El problema también puede darse entre el centro médico y el
médico mismo. En otro ámbito, hay gente que se ha negado a pagar impuestos.
Según Santo Tomás, se actúa bien cuando se actúa conforme a la conciencia. Por lo tanto,
no se debería aceptar una ley externa contraria a la conciencia. Lo que hace el derecho es
no meterse en la conciencia ni el pensamiento pero sí en la expresión.
En materias religiosas, el Papa Gelasio (s. V) tuvo que enfrentar el problema de quién tiene
más poder: el Papa o el Emperador. Para esto, crea la teoría de las dos espadas que dice
que hay dos poderes: el temporal y el espiritual. El problema que se da aquí es cuando
ambos poderes se oponen. Por lo general, si la objeción es real, la gente hace más caso a su
conciencia que a lo dicho por el poder temporal, ya que hay una preocupación mayor por el
alma que por el cuerpo.
La primera idea o instrumento de libertad religiosa fue el Edicto de Milán del año 313
donde se aceptó que los súbditos tuvieran una religión distinta a la del emperador. Otra
ocasión en la que se da algo similar es con la Paz de Westfalia (s. XVII), donde bajo el
principio “cuius regio, eius religio” se dividió Alemania en dos mitades: una católica y una
protestante. Esto significó un retroceso respecto a Milán. Otro ejemplo fue lo sucedido con
Enrique IV que tuvo que hacerse católico para ser rey 9. Él permitió la libertad religiosa,
pero fue derogada por Luis XIV.
Hoy la discusión se da en otro ámbito. Actualmente la mirada religiosa es mal vista; creer
en Dios es considerado una debilidad; o bien, se dice que creer en Dios es un acto
estrictamente privado. Se discute en ese sentido la influencia que puede tener la religión en
las votaciones.
Otra discusión se da en relación a si hay una religión predominante o más relevante

políticamente. Por eso, en la Comisión se discutió la igualdad de trato a las religiones. Las
constancias dijeron:
• El trato a todas las religiones es el mismo.

• El sistema institucional chileno ya las trata igual
8
Antígona
9
De ahí viene la frase “París bien vale una misa”.
27
Matías Sanhueza G.
Sin embargo se discutió mucho este último punto, porque se dijo que en los hechos no era
así porque la Iglesia Católica tiene personalidad jurídica de Derecho Público, Aunque los
comisionados negaron una desigualdad respecto a eso, las iglesias protestantes dijeron que
no era así porque en la práctica no sucede. Es así, que en 1999 se dicta la ley 19.638 que
regula la constitución de Iglesias en Chile.
El inc. 2° del Art. 19 N°6 garantiza que las iglesias pueden tener un domicilio conocido.
Esto siempre que se cumplan las normas de higiene y seguridad.
La primera parte del inc. 3° reconoce que todas las iglesias son iguales. Los templos y sus
dependencias no pagan contribuciones. Esto se entiende porque es rendir culto hay una
actividad de interés público.
4.2 Libertad de opinión e información (Art. 19 N°12)

Inc. 1°
La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier

forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de
quórum calificado.
La expresión de los temas no religiosos son tratados en este número. La primera pregunta
es ¿cuál es la diferencia entre emitir opinión e informar? Al opinar se emite un parecer.
Cuando se informa, se cuenta algo. Esto incluye que cuando se opina se puede decir un
error y cosas de las que no se está seguro. La opinión es un juicio de valor intermedio entre
la ignorancia y la ciencia.
La libertad de expresión es una garantía que interesa a todos. Además esto importante
porque sin libertad de expresión también se permite a las personas formarse una opinión de
lo que está pasando y también esto se relaciona con la capacidad de decidir.
La libertad de expresión está presente en diversos ámbitos de la vida como por ejemplo el
arte. Por otra parte está la prensa, que es la actividad que surge a raíz de esta libertad. Es
por eso que la regulación de estos influye mucho también en la libertad de expresión.
La comisión discutió si consagrar el derecho a estar informado y a recibir la debida

información. Se rechazó porque con esto se transformaría una libertad clásica en un
derecho de 2ª generación, abriendo la puerta a la intervención del Estado, ya que este
debería determinar qué es estar debidamente informado. También habría intervención en
cuanto a los medios ya que deberían ser controlados para que den la debida información.
Otro problema que se genera es el costo de generación, transmisión y recepción de la
información; quien no tenga dinero para recibirla, debe recibirla del Estado.
En cuanto a los mecanismos de control hay dos figuras:
28
Matías Sanhueza G.
• Ex ante: se le da a alguna autoridad la facultad de determinar qué es lo que se emite

y lo que no. Esto incluye la censura. Este término se aplica cuando el control lo
hace alguna autoridad administrativa.
• Ex post: la revisión se hace después de emitir y por lo tanto, no hay intervención al
momento de emitir. Esto genera un incentivo a la autocensura si los castigos son
altos. A veces se “disfrazan” ciertas informaciones para que pasen 10.
Actualmente, se trata de tener cada vez menos mecanismos ex ante y más mecanismos ex
post.
Posner señala que el problema de esta discusión está en el mercado de ideas ya que si hay
censura, hay ideas que no entran al mercado, impidiendo el desarrollo intelectual del
hombre. Hay un riesgo de dejar información afuera. Pero al dejar entrar toda la
información, hay riesgos de decir ideas absurdas. Así, el peso de la prueba es de quien
quiere prohibir. De todo esto, genera una fórmula que permite saber si se puede censurar o
no:
A<B•C
A: daño que produciría la prohibición.
B: probabilidad de que el daño ocurra
C: daño que se trata de evitar
Todas las declaraciones de derechos llevan una prohibición a la apología al odio y la

incitación a la violencia.
La censura previa está prohibida para que el Estado no intervenga. Los tribunales han
prohibido la circulación de ciertos medios para garantizar otros derechos.
Inc. 2°
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social.
El Estado no puede tener monopolio en las comunicaciones pero sí puede tener medios
como por ejemplo TVN. La TV no se ha enajenado por su importancia y por el éxito que
han tenido algunos canales europeos como la BBC. El problema es cómo equilibrar la
emisión de buenos contenidos y el financiamiento.
Inc. 3°
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio
de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea
10
Alicia en el país de las Maravillas, que era una crítica a la monarquía.
29
Matías Sanhueza G.
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de

comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
Habla del derecho a rectificación. El sistema asume que se pueden cometer errores y que
estos afecten a determinadas personas. La persona afectada tiene, por lo tanto, derecho a
emitir su versión de los hechos. De esto se desprende que los medios no necesariamente
tienen que decir la verdad, ya que si se les obligara a hacerlo, no habría un desarrollo
normal del periodismo. Un precedente fue el caso New York Times v. Sullivan. Es este
caso se señaló que no solo basta la falsedad de los hechos sino que además se requiere que
haya malicia o despreocupación por parte del medio. Es el demandante el que debe probar.
Así, se genera un estándar para la autoridad pública.
Inc. 4° y 5°
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener

diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley
determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Se regula quién puede ser propietario de medios de comunicación escritos o estaciones de

TV. A los medios escritos se les da un espacio más amplio. En la comisión, se pensó que
CNTV sería también para las radios pero finalmente se dijo que la ley regularía a estas
últimas. Por esto, la ley regula el espectro radioeléctrico.
Inc. 6°
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica,

encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una
ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del
referido Consejo.
Hay una gran preocupación en cuanto a la TV. Por eso se crea el CNTV. La importancia de
esto es que hay un espacio radioeléctrico más reducido. Además es un medio más masivo
que su mal uso genera mayores problemas. La suma de audio y video genera un mayor
efecto.
La Ley 18.838 (ley de quórum calificado) es la que regula este consejo. En ella se define
correcto funcionamiento como: “permanente respeto, a través de su programación, a los
valores morales y culturales propios de la Nación; a la dignidad de las personas; a la
protección de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del
medio ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud dentro de
dicho marco valórico”. Además, esta ley regula la conformación del CNTV: 11 miembros
elegidos por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, salvo el Presidente del
consejo que es elegido directamente por el Pdte. También se regulan las facultades,
herramientas y sanciones. El CNTV no puede censurar previamente y no puede
entrometerse en los contenidos.
30
Matías Sanhueza G.
Inc. 7°
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción

cinematográfica.
Tiene su origen en la reforma del 2001 complementada con una reforma legal en el 2003.
Una sentencia de la CIDH condenó a Chile por la prohibición de la exhibición de la

película “La última tentación de Cristo”. Por eso, se modifica la Constitución que antes
permitía la censura de producciones cinematográficas. Los tribunales tienen la posibilidad
de censurar cosas que vayan en contra de la honra u otros derechos.
La ley que complementa a este número es la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo, o Ley de Prensa.
La jurisprudencia se ha pronunciado en diversos casos:
1. Caso de “La última tentación de Cristo”: el consejo de calificación

cinematográfica prohibió esta película pero más tarde la permitió. Por eso, se
interpuso un recurso de protección en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y
ellos mismos ya que con la emisión de esta película se vulnera la libertad de
conciencia y el derecho a la honra. La compañía que trajo la película dijo a esto que
su prohibición vulneraría la libertad de expresión y de conciencia. La corte acogió el
recurso y dijo que la Constitución debe interpretarse sistemáticamente, que los
derechos no son absolutos y la libertad de expresión puede limitarse por el ejercicio
de otros derechos. La libertad de expresión no tiene mayor jerarquía que el derecho
a la honra. Además en aquel entonces se permitía la censura 11. La CS acoge este
criterio y se recurre ante la comisión interamericana de DDHH que ante la corte,
señala que en Chile se está violando la Convención de DDHH porque la
Constitución permitía la censura y se había prohibido la exhibición de esta película.
El Estado de Chile dijo que se estaba tramitando una reforma constitucional en ese
sentido. Finalmente la corte sancionó al Estado de Chile. También en la sentencia
señaló que la libertad de expresión tiene dos dimensiones: una individual que se
refiere a expresar ideas y una social que se refiere a recibir ideas. Se dijo además
que se estaba vulnerando la libertad de conciencia porque no se le permitió a las
personas formar su propia opinión. Un razonamiento importante de la corte chilena
es que dice que aquí no hay censura porque no vino de un órgano administrativo.
Además, la censura es una actividad permanente y no caso a caso como fue aquí.
2. Caso Prat: se trata de una obra de teatro en que se presentaba a un Prat vicioso
(alcohólico, homosexual). Se dijo que esta obra debía ser censurada por ofender la
imagen del héroe. La corte de apelaciones rechazó el recurso. La CS dijo que esto
no se debe considerar como violación a un derecho porque es muy burdo y no es
11
La Constitución originalmente decía en el Art. 19 N°12 Inc. 7: “La ley establecerá un sistema de censura
para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales que regirán
la expresión pública de otras actividades artísticas”.
31
Matías Sanhueza G.
algo histórico. Aquí se discute acerca de la validez de los medios. Este argumento
renació en el CNTV para no sancionar al programa “Pope Town” de MTV, que
satirizaba la figura del Papa.
Se ha dado mucho que hay ciertos estereotipos que se permite que sean discriminados 12 y
no otros; hay grupos más sensibles que otros.
5 El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual

Este derecho se refiere a la libertad ambulatoria o física. Se refiere a la idea de moverse,
viajar, cambiar de domicilio. Silva Bascuñán dijo que se hace un continuo. La primera
consecuencia de la libertad personal es poder decidir dónde estar. La seguridad individual
se refiere a la protección de esa libertad para que el Estado no intervenga. Este derecho es
solo para personas naturales. Por lo tanto, la comisión entendió que esta libertad provenía
directamente de la concepción de persona.
5.1 Libertad personal y seguridad individual (Art. 19 N°7)

El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se
guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma
legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el
solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas
siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición
al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días,
y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como
conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de
arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente,
emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este
funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al
12
Ejemplo de “inteligentemente rosado”
32
Matías Sanhueza G.
juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha

copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de
su detención se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad
del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para
obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los
delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la
apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple;
f) En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare
bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra
de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y
circunstancias, señale la ley;
g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en
los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las
asociaciones ilícitas;
h) No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la
prueba se apreciará en conciencia.
a) Si se puede permanecer en el lugar que se quiera y moverse por donde se quiera.

Esto permite el turismo y entrar o salir del país. Esto es clave en un país con sus
fronteras abiertas. Cuando un país cierra sus fronteras, se entiende que están
encaminados al totalitarismo. En cuanto a esto se habla de “votar con los pies”. Esta
libertad está restringida por la ley, como por ejemplo la ley de tránsito, o la policía
fronteriza; y el perjuicio de terceros.
b) No se puede privar la libertad personal sino en los casos determinados por la
Constitución o las leyes. Como privación se entienden la cárcel o el secuestro. La
privación y la restricción de libertad se regulan por ley. Un ejemplo de restricción es
el toque de queda, el arraigo o las cuarentenas en caso de epidemias. Hay
prohibiciones de entrar, salir, quedarse o no quedarse. En esto hay que hacer una
distinción entre ciertos conceptos:
• Arresto: es una privación de la libertad y cae bajo ciertos casos como
cuando se quiere obligar a alguien a hacer algo o como forma de seguridad.
Es una medida transitoria y no es una pena propiamente tal.
• Detención: es una medida cautelar en espera de un juicio, por ejemplo. Es
provisional.
33
Matías Sanhueza G.
• Citación: es ordenar la comparecencia de alguien ante algún tribunal. Es

una restricción de la libertad.
• Prisión preventiva: aplica solo a quienes están formalizados.
• Arraigo: es la prohibición de salir del territorio de Chile.
• Retención: ha sido tildada de inconstitucional. Busca proteger a menores
contra su voluntad.
c) El arresto o detención deben ser hechos con orden de la autoridad competente que
son designados por la ley. La orden debe ser intimada, es decir, mostrada al sujeto.
La excepción es el delito flagrante que es el que se está cometiendo actualmente o
ha sido recién cometido. En esta detención puede participar un ciudadano común y
corriente. La flagrancia tiene cierta equivalencia con la legítima defensa. Esto no es
lo mismo que detener por sospecha, que es una extensión de las facultades
policiales. Con la Reforma Procesal Penal se eliminaron muchas normas que
permitían la detención por sospecha. Esto se reemplazó por el control de identidad,
pero esta fue una medida muy liviana y se ha ido endureciendo. Luego se habla de
cuánto tiempo se puede tener a una persona detenida antes de ponerla a disposición
del juez. Esto sigue la lógica del habeas corpus. El límite es de 48 hrs para poner al
detenido a disposición del tribunal competente. Por resolución fundada el juez
puede ampliar el plazo a 5 días y hasta 10 días en caso de que se investiguen delitos
terroristas. Esto para que estos grupos no conozcan de la detención de sus
integrantes y no se escondan, ya que la detención no pasa directa e inmediatamente
al registro de cárceles. Hay partes que en caso de seguridad nacional se contempla
un mes de plazo. Lo que busca hacer este sistema es equilibrar el sistema de control
de las detenciones con la factibilidad de la investigación criminal.
d) Habla de donde se puede detener a las personas: casa o lugares públicos destinados
a tal efecto. Con esto se evitan las cárceles clandestinas. La idea de decir casa, es
que sea un lugar donde la persona viva y pueda hacerlo. Luego se habla de lo que
hay que hacer para detener a alguien: debe haber un libro que registre a los
detenidos y la orden que hizo que se le detuviera, además de quién dio la orden.
Aparece también la regla de la incomunicación, esta cono dos objetivos:
• Para agravar las penas.
• Medida de seguridad para favorecer el éxito de la investigación.
Ninguna incomunicación permite que el encargado de la cárcel no pueda

visitarlo. Se puede pedir un certificado de prisión para el juez competente, para
evitar detenciones secretas en una prisión pública. El detenido puede exigir que
se le informe de su detención al juez. Este certificado puede servir también para
evitar problemas de trabajo u otros compromisos. Con esto se presiona al
encargado. Para el caso de los abogados la incomunicación está establecida por
ley.
e) Esta disposición surge a raíz de la presunción de inocencia. Es así, que la estancia

en una cárcel debe ser solo por una condena. Por lo tanto se debería condenar en
libertad. El problema es que si se deja libre a un culpable puede destruir pruebas o
consumar otros delitos. Tradicionalmente se pensó que el régimen de libertad era
34
Matías Sanhueza G.
estricto y entonces por el tiempo del juicio el imputado permanecía en la cárcel.

Existían delitos inexcarcelables en los que el peso de la prueba cambiaba. Ahora la
libertad provisional es un derecho y el peso de la prueba recae sobre quien quiere
negar la libertad. Es así, que las razones para mantener la privación de libertad son
que ella es necesaria para el éxito de la investigación, para la seguridad del ofendido
o para la seguridad de la sociedad (porque el riesgo de reincidencia es muy alto).
Inicialmente esto fue lento porque los jueces siguieron presumiendo la culpabilidad
del detenido. En 1991 se realiza una reforma constitucional que permite la libertad
provisional para imputados por terrorismo. En lo legal, se eliminan los delitos
inexcarcelables. Además se agrega el inc. 2° a esta letra. Se agrega la libertad
provisional a delitos terroristas. Cuando la Corte de Apelaciones se pronuncie
respecto a esta libertad, deberán ser miembros titulares y con decisión unánime. Con
la reforma procesal penal se tuvo que refrasear el artículo. Esto porque la
investigación la hacía el juez y ahora la detención se pide por parte del ministerio
público al juez. Ahora se habla de “libertad del imputado” y se ha dado un cambio
en el criterio de los tribunales.
f) Establece que las personas no están obligadas a auto-incriminarse. Si quiere hacerlo
puede hacerlo y esto puede disminuir la pena. Por eso, el acusado no declara bajo
juramento. También hay ciertas personas que no están obligadas a declarar:
ascendientes, descendientes o cónyuges. También la ley incluye a otras personas
como los abogados que están obligados a no declarar por el secreto profesional.
Solo el cliente puede autorizar.
g) Antes se incentivaba a confiscar los bienes a los presos en especial a los más ricos.
Por eso se establece que la confiscación no es una pena con excepción del comiso y
los bienes de las asociaciones ilícitas.
h) No se puede aplicar como pena la pérdida de los derechos previsionales.
i) ¿Qué pasa si los tribunales cometen errores? La regla general es que los tribunales
no respondan porque con eso nadie querría ser juez. Sin embargo hay un límite por
casos excepcionalísimos de culpa grave. Opera solo en materia penal. Se necesita
una sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo (el tribunal deja de investigar
por falta de antecedentes). Esa persona tuvo que haber sido condenada o
formalizada y la sentencia que condenó tuvo que haber sido declarado por la CS
como injustificadamente errónea o arbitraria, Solo en ese caso se puede exigir la
indemnización. Un autoacordado de la CS regula esto.
6 Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el

derecho a la protección de la salud
6.1 Derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación (Art. 19 N°8)
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del

Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza.
35
Matías Sanhueza G.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
Es una originalidad de la Constitución de 1980. Sergio Diez planteó la consagración de este

derecho. Cuando se habló de la integridad territorial, se habló también de la integridad del
patrimonio ambiental. Se genera la discusión de qué es lo que se protege. La Constitución
protege el medio ambiente en cuanto al hombre le interesa y no porque el medio ambiente
tenga derechos. Una segunda discusión se da en relación a la definición del medio ambiente
que es un concepto nuevo y amplio. Las nociones que se pueden dar son, en primer lugar la
de la RAE que dice que es un conjunto de condiciones sociales, culturales y económicas.
En doctrina se ha acudido a la opinión de los técnicos. Así, se cita el trabajo del Prof.
Bordalí que distingue varias nociones en cuanto al medio ambiente:
• Restringida: conjunto de elementos físicos que constituyen el soporte fundamental

de la vida humana (agua, aire y suelo).
• Intermedia: elementos físicos o naturales. Se hace una sinonimia con naturaleza
(plantas y animales).
• Amplia: incorpora elementos socio-culturales.
Legalmente, se puede llegar a ocupar solo la posición intermedia. Un caso fue el del Lago
Chungará que dice que se entiende por medio ambiente todo lo que naturalmente nos rodea.
Este es un derecho de tercera generación en cuanto se garantiza la participación de las
personas en ciertos bienes. La Constitución no es clara en cuanto a lo que se entiende por
medio ambiente, por eso se debe recurrir a sentencias.
Dentro de las más importantes, destaca la del Caso Trillium, resuelto por la CS en 1997.
En la sentencia se habla de un doble carácter:
• Su ejercicio de es todas las personas (subjetivo-público)

• Está destinado a proteger derechos sociales colectivos (colectivo-público), esto
porque debe garantizar la participación de las futuras generaciones en el medio
ambiente.
El problema es que el humano para vivir necesariamente interviene en el medio ambiente

generando un problema para el legislador y el constituyente ¿se congela la realidad o se
hace un uso razonable?
Hay actividades productivas que son muy contaminantes pero que son inevitables de
realizar (minería, extracción de petróleo). Por eso es que se generan pautas de equilibrio.
Hay que tener en cuenta que mientras más pobre es un país, menos preocupación hay por el
medio ambiente. La contaminación cero es imposible y por lo tanto se definen mínimos
aceptables. El problema es el costo que generaría ese umbral (Coase) en cuanto a las otras
actividades. La discusión es qué nivel es aceptable y cuánto se está dispuesto a restringir
ciertas actividades. Por ejemplo, para evitar la contaminación se prohíbe el uso de
chimeneas pero eso implica el cierre de industrias. Para solucionar esto se han generado
ciertos mecanismos como los incentivos a crear “proyectos verdes”. En Chile el problema
36
Matías Sanhueza G.
que se ha producido ha sido en cuanto a las hidroeléctricas ya que las barreras impuestas a
este tipo de energía han hecho que se abran más centrales termoeléctricas que son más
contaminantes.
Internacionalmente se ha producido el dumping ambiental, que no existía en 1980. Con él

se castiga a los países que más contaminan.
La Constitución establece que es deber del Estado velar porque no se afecte este derecho y
tutelar la preservación de la naturaleza. En relación a esto, la naturaleza cambia sin
intervención humana. Por otra parte, Chile vive de actividades contaminantes como la
minería. Esta genera un gran perjuicio en el suelo. La Constitución permite al legislador
restringir otros derechos a favor de asegurar la protección del medio ambiente. Esto solo
mediante la ley y se puede restringir, por ejemplo, la propiedad privada. Las restricciones
deben ser específicas (qué derecho, cómo, cuándo) y no pueden ser privaciones porque en
ese caso se usa la figura de la expropiación. Otra cosa que se debe tener en cuenta es si el
medio es adecuado al fin que se quiere lograr.
Jurisprudencia
a) Caso Trillium: plantea la conservación de la naturaleza en condiciones originales,

con el mínimo de intervención. Plantea también que este es un derecho general que
interesa a todos.
b) CS, 2000: se entiende que el medio ambiente es un conjunto y no solo bienes
específicos.
c) TC, 1994: señala que las restricciones solo pueden ser impuestas por el legislador.
Este derecho no solo era nuevo sino que se entendió que podía llegar a ser complejo porque
no se tenía claro el límite de este. Por eso se hace una distinción en cuanto al Recurso de
protección:
• Derechos con recurso de protección.

• Derechos sin recurso de protección.
• Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que tiene una
protección especial. Hay requisitos que los otros derechos no exigen. Por lo tanto es
más difícil conseguir este recurso.
La regla general para interponer un recurso de protección es que se trate de una acción u
omisión ilegal o arbitraria. En el caso del N°8, se requería acción ilegal y arbitraria
(excluye las omisiones). Esto porque se trata de una figura nueva; es ilegal y arbitraria
porque este es un tema regulado solo por la ley, pero esto se discutió por ser muy
restrictivo. En el 2005 se cambió la regla para ampliarla y se dijo “acciones u omisiones
ilegales imputables a una persona o autoridad determinada”, por lo tanto se mantiene que
solo la ley debe tratar esto.
En materias de medio ambiente hay dos leyes importantes:
37
Matías Sanhueza G.
• Ley 19.300 sobre bases generales del medio ambiente.

• Ley 20.417 que crea el ministerio y la superintendencia del medio ambiente.
El art. 2° de la ley 19.300 define los conceptos medioambientales importantes:
• Medio ambiente: “sistema global constituido por elementos naturales y artificiales

de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en
permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona
la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
• Medio ambiente libre de contaminación
• Conservación del patrimonio ambiental
• Desarrollo sustentable, se hace un equilibrio entre estos dos últimos.
6.2 Derecho a la protección de la salud (Art. 19 N°9)
Inc. 1°
El derecho a la protección de la salud.
La discusión se da en cuanto a una disposición de la Constitución de 1925 en relación a un

deber del Estado de velar por la salud pública. Se dice que la salud es muy importante ya
que es un mínimo para ejercer otros derechos. Se enfrenta el tema de que el Estado no
puede garantizar la salud de las personas y por eso se dice “protección”. Se asume que las
personas se van a enfermar y por ese se discutió hasta qué punto se podría exigir este
derecho. Actualmente se dice que tiene la misma exigibilidad que los derechos de 1ª
generación.
La salud es un tema que interesa a todos. Sin embargo la salud es un “pozo sin fondo” ya
que siempre hay algo en que invertir. Siempre hay nuevas enfermedades y cada vez más
caras. Esto supone una complejidad en el diseño del sistema institucional.
Otro problema es qué se entiende por salud. Se habla de una normalidad física pero también
psicológica, pero ¿hasta qué punto? ¿Qué pasa con la cirugía plástica? También hay
problema con las enfermedades mentales que son de muy difícil diagnóstico. Hay quienes
dicen que salud puede ser entendido en dos sentidos:
• Restringido: correcto funcionamiento del organismo.

• Amplio: bienestar físico, psicológico y social.
Inc. 2°
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,

protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
Se habla de obligaciones de medio y no de finalidad. Se ponen los medios pero no se

garantiza el logro de lo que se quiere o de un resultado. Cuando se dice “libre acceso” se
38
Matías Sanhueza G.
toma un concepto complejo. Libre, es elegir con quién se quiere tratar cada persona. El
problema es que los sistemas operan con sistemas cerrados (en el sector público); no se
elige el doctor sino que voy al que me corresponde. Cuando dice “igualitario” se quiere
decir un mínimo igual, un piso común.
La Constitución toma cuatro conceptos relacionados:
• Promoción: impulsar o fomentar la salud. Recomienda alimentación, visitas al

médico, etc.
• Protección: se relaciona al cuidado de la salud en particular. El Estado coordina
campañas comunes como la vacunación.
• Recuperación: tratamientos, cirugías, medicamentos.
• Rehabilitación: procedimientos que se realizan a personas que ya se recuperaron
pero perdieron ciertas habilidades.
Inc. 3°
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones

relacionadas con la salud.
Coordinación y control: El Estado debe asegurarse del cumplimiento de objetivos. Esto se

ha discutido ya que hay quienes piensan distinto al Estado (ej.: ETS), ya que puede topar
con la libertad de conciencia. El Estado debe coordinar medios que vayan en el mismo
sentido y que logren su objetivo 13.
Un problema con la salud es que es un tema cambiante y las campañas deber ir adaptándose
a las nuevas realidades.
Inc. 4°
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea
que se presten a través de instituciones públicas único o privadas, en la forma y
condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Garantizar las prestaciones de acciones de salud en el sector público o privado. Se autoriza

la operación de un sistema privado- El Estado tiene permitido establecer cotizaciones
obligatorias. Esto supone una restricción a la propiedad privada. Esta está establecida en la
Constitución porque las restricciones deben estar establecidas por ley. La razón conceptual
por la que se hace esto es porque las personas prefieren el consumo presente en detrimento
del consumo futuro. Las personas sanas tienden a pensar que seguirán siempre así. Se
podría pensar que es una especie de paternalismo, pero se obliga porque políticamente no
puede el sistema resistir el peso de personas que no cotizan. Esto porque quienes sí cotizan
deben financiar a quienes no lo hacen. Además si no se obligara al ahorro se incentivaría a
13
Un caso fue el del medicamento Zolben, que era paracetamol y se confundió con un anticonceptivo.
39
Matías Sanhueza G.
los free rider. Así, toda persona que trabaja debe ahorrar el 7% de sus ingresos hasta las 65
UF aprox.
Inc. 5°
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse,
sea éste estatal o privado.
Es la única parte del artículo protegida por el Recurso de Protección. Lo que el

constituyente quiso garantizar es que las personas puedan elegir el sistema de salud
privado. Los tribunales han discutido el tema de las ISAPRES en cuanto a que los precios
no sean tan altos que no se puedan pagar. Sin embargo, el problema es que se interviene en
el sistema de precios.
Este numeral no establece directamente el sistema de salud sino que solo parte de él. El
legislador hizo un modelo basado en:
• Cotización obligatoria: de un 7% sobre la base del sueldo hasta 65 UF.

• Aseguradores: el contrato de seguro es la matriz de la protección de la salud. El
seguro permite administrar riesgos, lo que se llama prima. El contrato de seguro no
significa ahorro sino que es una transferencia del riesgo. Hay un asegurador
público: FONASA y aseguradores privados, las ISAPRES. Las personas que no
pueden pagar se van al sector público y el acto de pasar al sector privado es
voluntario. En FONASA hay diversos niveles según los ingresos de la persona.
• Prestadores: son quienes realizan los actos de salud. Hay un sector público y uno
privado. Si la persona está en la zona de bajo ingreso de FONASA debe ir al sector
público. Si se está en la zona de más alto ingreso puede elegir, pero el dinero que se
le da es de acuerdo a los precios del sector público. En las ISAPRES se compran
planes.
7 El derecho a la educación y la libertad de enseñanza

El derecho a la educación 14.
El tema de la educación ha estado presente desde la Constitución de 1818, planteado como

un deber del Estado. Hay aquí elementos ilustrados en cuanto a que el Estado no solo se
preocupa de las leyes, la regulación u otras cosas así, sino también de las “luces”
(conocimiento), que en esos tiempos se reducían a saber leer y escribir.
En 1874 aparece la figura de la libertad de enseñanza que consiste en que se pueda

enseñar sin ser del Estado. Todo esto, fruto de la discusión del papel del Estado en la
sociedad. En la Constitución de 1925 se mantiene el derecho a la educación como un deber
preferente del Estado. Además se incluye la libertad de enseñanza. En 1980, la Constitución
14
Art. 19 N° 10 inc. 1°
40
Matías Sanhueza G.
parece seguir esta idea luego del impulso educacional en los gobiernos radicales en que el
80% de la educación venía del Estado. Esto se conoció como Estado docente. Hasta los
años 50 solo tenían validez los exámenes de los colegios públicos, pero este sistema
público era muy difícil de controlar porque era muy grande. Había aun baja alfabetización y
un muy bajo alcance de la educación. Todo esto convivía con un pequeño porcentaje que
tenía una muy buena educación. La educación universitaria alcanzaba al 7,5-8% de la
población.
La Constitución de 1980 incorpora que el principal deber de educar corresponde a los

padres. El N° 10 es un derecho de 2ª generación y el N°11 es un derecho de 1ª generación.
Todo esto significó intentar una definición de educación que quedó en el Art. 19 N°10
inc.2°:
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas

etapas de su vida.
La comisión entendió que la educación era, además de transmisión de información, lograr

que el sujeto la internalice y que desarrolle su razón y su voluntad. Actualmente eso se
conoce como educación formal. Pero actualmente existe también una educación informal
en la que han entrado los medios de comunicación o los ejemplos de otras personas. Con
todo esto se reconoce que la educación es necesaria para el desarrollo a lo largo de toda la
vida.
Si se reconoce que la educación es un derecho social se reconoce que debe haber

intervención del Estado. El problema es que quien controla la educación controla las
cabezas de las personas. Hay varias formas de control:
• Que el Estado imprima los libros y que haya mayor fiscalización.

• Establecer objetivos mínimos. Con esto se garantiza un mínimo de calidad. El
problema es que si los mínimos son muy amplios, se limita la libertad de educación.
Uno de los temas de la educación es que es uno de los principales métodos de superación
de la pobreza. Por eso, la educación no solo se relaciona con el solo individuo sino también
con su entorno.
El sistema universitario chileno se basa en el napoleónico, en el que hay profesiones. Sin

embargo, en el sistema más clásico las universidades son lugares donde se va a aprender y
solo hay ciertas profesiones que necesitan un filtro.
En 1980 se planteo la discusión jurídica en relación a garantizar la libertad de enseñanza y

el derecho de educación.
Art. 19 N°11
Inc. 1°
41
Matías Sanhueza G.
La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener

establecimientos educacionales.
Hoy esto se entiende como obvio pero en el momento de redactar la Constitución esto se
entendió como una forma de limitar al Estado. Organizar quiere decir por ejemplo elegir el
idioma en el que se enseña, la hora en que funciona, los métodos, quién ingresa y quién no.
El enfoque es para quien entrega la educación.
Inc. 2°
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la

moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
Estas son las limitaciones a la libertad de enseñanza. Son solo estas.
Inc. 3°
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia

político partidista alguna.
El reconocimiento oficial se relaciona a la interoperatividad del sistema, ya que se hace más

fácil poder cambiarse de un lugar a otro. En economía hay tres tipos de bienes con respecto
a cómo ver la calidad del producto:
• Fácil, como la ropa.

• Mediana, como la comida.
• Difícil, como los servicios médicos o los abogados. Esto por la asimetría de
información. En estos casos se establecen ciertos controles de condiciones mínimas.
Es por eso que la educación tiene reconocimiento oficial si hay garantía de cierto
mínimo. Una de las condiciones para esto es que no propague ninguna tendencia
política. Cuando se dice propagar, se habla de adoctrinar formalmente. Sí se permite
hablar de política.
Cuando se habla de libertad de cátedra, esta se refiere a que los profesores tienen derecho a
plantear su cátedra de la forma en que crea pertinente (seleccionar autores, orden de las
materias, énfasis en unas más que en otras).
Art. 19 N° 10 inc. 3°
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.

Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.
Este es un tema muy sensible. Se dice que son los padres los que eligen la educación de sus
hijos. Con esto, se acepta que los padres usen sus propios criterios. Se discute hasta qué
punto se vetan ciertos mínimos y hasta qué punto se pueden poner los contenidos mínimos.
Cuando se dice “el deber” se discute por ejemplo qué pasa si un padre decide no educar a
42
Matías Sanhueza G.
sus hijos. Lo que se trata de hacer es equilibrar la libertad con el deber. Lo que finalmente
busca equilibrar la Constitución es:
• Derecho preferente de los padres a elegir el establecimiento.

• Libertad de enseñanza.
• Un sistema que garantice ciertos mínimos.
Esto es un mandato al legislador, que debe permitir y equilibrar los tres puntos anteriores.
Art. 19 N°11 inc. 4°
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus

hijos.
Con esto se ve el punto anterior pero desde la perspectiva de la libertad de enseñanza.
Ahora, ¿en qué se traduce este deber preferente de los padres de educar? El TC en el fallo
de píldora dijo que los padres tienen la facultad de obrar frente a los órganos del Estado y
de las instituciones que imparten educación. Es una obligación de hacer. Se ha dicho que
debe haber otras instituciones para que funcione este deber.
En relación a la libertad de enseñanza se genera una discusión cuando un padre elige un

establecimiento pero este rechaza a su hijo. Otra discusión que se da es de quienes pueden
poner un colegio. Antes solo era el Estado y la Iglesia quienes se entendía que podían poner
establecimientos y la libertad era más amplia solo para los colegios particulares. La
Constitución de 1980 tuvo que facilitar la facilidad de crear colegios. Con esto, se hizo una
reforma al sistema que quedó conformado por:
• Colegios Particulares Pagados

• Colegios particulares subvencionados
• Colegios municipalizados. Con esto se descentralizó la educación.
Los colegios estatales se entregaron a las municipalidades. El MINEDUC quedó como un

regulador. Además se genera la subvención educacional; se pasa, de subsidiar la oferta a
subsidiar la demanda. La subvención se asigna de acuerdo a los alumnos que asistan a
clases, para incentivar la matrícula y la asistencia. Esto se hizo respecto a los colegios
municipales. Esto habría incentivado a que no crecieran los colegios. Como el Estado no
tenía recursos para construir más colegios se quiso que los privados hicieran colegios y con
eso se crean los colegios particulares subvencionados. Estos perseguirían a los mismos
alumnos que los colegios municipales. En este sentido, los colegios subvencionados han
tenido mejores resultados que los municipales:
Cuadros de la evolución de la matricula en Educ. Básica y Media.
43
Matías Sanhueza G.
Básica M PS PP Media M PS PP
1990 61% 30% 6,6% 1990 53% 27% 9%
2003 52% 40% 6,4% 2003 48% 39% 7%
Una discusión se dio con la LOCGE (LGE, Ley General de Educación N°20.370, que
reemplazó a la LOCE, Ley 18.962). En esta se discutió la posibilidad de que los
sostenedores de los colegios tengan fines de lucro. La LOCE lo permitía, esto para atraer
gente desde el sector privado. La LGE dijo que no se podía lucrar, pero luego se dijo que sí,
pero bajo dos condiciones:
• Tiene que ser una persona jurídica

• Debe haber objeto único (giro único)
Esto se dijo para tener un control más estricto ya que las personas naturales no llevan
balances contables. Al tener objeto único solo se podía dedicar a ese fin. También se obliga
a los sostenedores a rendir cuenta de los dineros públicos y se crea la superintendencia de
educación.
¿Qué pasa con la libertad de elegir si no tengo dinero para pagar lo que quiero? La opción
es que la educación se haga más barata porque con eso aumenta la oferta. Con la
subvención se hace esto y se abre la libertad porque son colegios particulares.
En tribunales se han discutido los requisitos y sistemas de selección de los alumnos. En un

principio esto era solo para los colegios municipales, pero se amplió a los colegios
subvencionados, ya que también reciben fondos del Estado.
Antes se entendía que la libertad de enseñanza incluía un derecho de seleccionar a los

postulantes. Esto no aplica a los colegios municipales. El tema de la selección se hace
complejo cuando hay criterios socioeconómicos de selección. En el 2009 se volvió sobre
esto y se dijo que los sistemas de selección debían ser objetivos y transparentes. Se dijo
también que en educación parvularia y básica hasta sexto año, no se pueden exigir
condiciones socioeconómicas o de rendimiento anterior para seleccionar 15. El problema se
da en los colegios que son prestigiosos por su dificultad y que por eso son mejores, dándose
con esto ventaja a los particulares pagados. Se dijo además que con esto se violaba el
principio de subsidiariedad pero se respondió a esto diciendo que estos son requisitos que
15
Art. 12 Ley 20.370: “En los procesos de admisión de los establecimientos subvencionados o que reciban
aportes regulares del Estado, que posean oferta educativa entre el primer nivel de transición y sexto año de
la educación general básica, en ningún caso se podrá considerar en cada uno de estos cursos el rendimiento
escolar pasado o potencial del postulante. Asimismo, en dichos procesos no será requisito la presentación de
antecedentes socioeconómicos de la familia del postulante.”
44
Matías Sanhueza G.
discriminan de forma arbitraria. En este tema la jurisprudencia fue más estricta antes del
2009, ya que después no fue tan necesario. Sin embargo ahora se han metido con los
colegios particulares pagados.
Un problema se da con respecto a los contenidos mínimos. Si estos son muy amplios se
limita la libertad de enseñanza. Esto crece con pruebas como la PSU o el SIMCE que
miden contenidos mínimos y los colegios se centran cada vez más en eso, haciéndose cada
vez más similares.
La LGE ha puesto ciertos requisitos que no se pueden poner en la admisión de estudiantes:
• Embarazo o maternidad, ya que se privilegia el derecho a la vida.

• No pago de la mensualidad. Lo malo es que con esto se incentiva a que no se pague.
• Los colegios que reciben aporte estatal no pueden poner como requisito el estado
civil de los padres.
• Los colegios subvencionados entre kínder y 6º básico no pueden seleccionar de
acuerdo al rendimiento.
Los tribunales han dicho que los temas de admisión y expulsión se deben ver caso a caso.
El Estado tiene un rol subsidiario en materia de educación:
• Económico: es un derecho de 2ª generación que el Estado no puede asegurar en su

totalidad.
• Filosófico: la obligación de educar la tienen los padres. La familia es el núcleo de la
sociedad y el Estado provee alternativas porque la educación permite lograr las
condiciones necesarias para el bien común. El Estado lo hace en la medida de lo
posible. La educación es un esfuerzo compartido entre el Estado y la sociedad.
Si bien el derecho de educación no está protegido por el recurso de protección, se entiende

que hay mandato para el legislador.
Deberes del Estado en materia de educación:
• Otorgar especial protección al derecho de los padres de educar a sus hijos. Los
padres pueden elegir un establecimiento y los hijos deben quedar en uno. No se
pueden imponer las creencias.
• Promoción o facilitación de la educación parvularia. Se dijo que esto era importante
para permitir la socialización de los niños. El mayor beneficio lo reciben las
personas de menos recursos. No se puso una alta exigencia por la escasez de
recursos. No se hizo obligatorio para entrar a la EGB para no traspasar la carga a los
padres.
• Proveer educación básica (EGB) y media hasta los 21 años. Hasta el 2003 solo era
obligatoria la EGB, pero se amplió porque se reduce la analfabetización, la
delincuencia y otros riesgos sociales y hay mayor desarrollo social y personal.
Mantener poca educación genera más riesgos de totalitarismos, por lo tanto, la
45
Matías Sanhueza G.
educación fortalece la democracia. Por esto se prohíbe el trabajo infantil de jornada

completa. Hay políticas públicas que incentivan la asistencia a clases.
• Fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles. Esto porque la
educación superior es una decisión individual (el término de la enseñanza media
coincide con la mayoría de edad).
• Estimular la investigación científica y tecnológica. Instituciones como el
FONDECYT y el FONDART financian proyectos.
La educación básica y media están reguladas por la LGE. En ella se establecen los
requisitos mínimos de cada nivel, las normas que permitan velar por su cumplimiento y los
requisitos para el reconocimiento oficial. Con los contenidos mínimos se garantiza la
movilidad entre colegios, pero debe ser equilibrada para no limitar la libertad de enseñanza.
En los 80 había 8 universidades y eran gratuitas, pero eran muy pocos alumnos y el acceso
era muy limitado. Se tuvo que dividir en Universidades privadas y estatales y se establece
el licenciamiento a cargo del Consejo Nacional de Educación.
Universitarios de 18 a 24
años
1980 7,5%
1990 14,2%
2010 40%
En 1980 se crea en CRUCH con las Universidades públicas y privadas de la época. Estas
Universidades reciben financiamiento estatal y hay un sistema único de admisión. Una
institución de educación superior se define como “aquella que tiene por objeto la formación
y preparación del estudiante en un nivel avanzado en la ciencia, tecnología, humanidades y
artes”. Estos establecimientos otorgan distintos tipos de títulos:
• Técnicos de nivel superior

• Profesionales
• Grados académicos
Hay cuatro instituciones de nivel superior:
• Universidades: ciencia e investigación. Tienen el monopolio de otorgar grados

académicos.
• Institutos profesionales: forman profesionales y entregan títulos profesionales que
no sean grados académicos.
• Centros de formación técnica: forman técnicos idóneos de 2 a 3 años.
• Fuerzas Armadas: forman militares.
46
Matías Sanhueza G.
Principios de la LGE en Educación Superior:
• Autonomía universitaria: cada establecimiento puede dirigirse por sí mismo. Se

deciden las condiciones de docencia y los contenidos. Esto se ha discutido en
profesiones de servicio a terceros (abogados y médicos).
• Libertad académica: buscar y enseñar la verdad conforme a los cánones de la
razón y métodos de la ciencia.
Hay 6 métodos por los cuales se financia la Educación Superior:
• AFD (Aporte fiscal directo): no es competitivo y se asigna a las Universidades del

CRUCH.
• AFI (Aporte Fiscal Indirecto): se asigna a todas las Universidades en función de
la matricula de alumnos de los puntajes más altos.
• Crédito universitario de fondo solidario: para alumnos del CRUCH con un
interés del 2%.
• Becas
• FONDECYT
Las instituciones que reciben aporte fiscal deben enviar la memoria y balance de su gasto.
En el AFD es solo respecto a fondos fiscales.
8 Derecho de reunión y asociación

Primero, es necesario distinguir entre reunión y asociación:
• Reunión: Es algo momentáneo. Se refiere a poder juntarse con otros físicamente.

• Asociación: es algo permanente. Es juntarse para lograr un fin.
La asociación tiene relevancia política por los partidos políticos. Los regímenes totalitarios
restringen mucho la reunión para que no se hable de política.
Cuando la comisión empezó a tratar la reunión se dejó constancia de que lo dicho en 1925
estaba bien pero se dejó en claro que el derecho era solo para reuniones pacíficas (a raíz de
los sucesos de los gobiernos de Frei y Allende).
8.1 Derecho de Reunión (Art. 19 N° 13)
Inc. 1°
El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo se refiere a que no se le debe pedir
permiso a la autoridad para hacerlo. La reunión debe ser pacífica y sin armas. Ambas cosas
47
Matías Sanhueza G.
no significan lo mismo. Pacíficamente se refiere a que no se use de violencia y el estar sin

armas es demostración de eso.
Inc. 2°
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por
las disposiciones generales de policía.
En cuanto a los espacios privados estos se rigen por lo que dicen los dueños. Es en los
lugares públicos donde hay problemas. Espacio público es aquel que está abierto al uso del
público de manera amplia (no son solo los bienes nacionales de uso público).
Otra pregunta es qué son las normas generales de policía. Se dice que estas normas
pretenden equilibrar el orden público y el derecho de reunión. Por ejemplo con las marchas
se restringe el uso de calles o parques y se molesta a quienes viven cerca de ellos. En el
caso de los bienes nacionales de uso público se debe pedir permiso. La lectura más simple
dice que estas normas de policía deben ser de rango legal (porque tratan de derechos). Otra
interpretación ha dicho que deben ser de rango reglamentario porque es el Presidente el que
controla la policía y la Constitución respaldaría eso. Hay quienes han dicho que estas
normas incluyen incluso normas dictadas por las propias policías en cuanto ella es la
encargada del orden público. Esto porque la Constitución dice “policía”, es decir
Carabineros de Chile. En relación a esto, hay una sentencia de 1986 muy criticada por
apoyar esta última postura.
La norma que regula esto es el D.S. N° 1086 de 1983. Este decreto es visto según una
transitoria que dice que tiene rango legal si entró en vigencia antes de la entrada en vigencia
de la Constitución, pero el decreto es de 1983 y la Constitución entró en vigencia en 1981.
Lo más fácil es entender que el constituyente quiso que se incluyeran ciertas normas
reglamentarias. Este decreto dispone ciertos permisos para realizar reuniones en lugares
públicos.
Antes de los medios de comunicación, el derecho de reunión era muy importante ya que no
había radio, TV, internet, etc, y la única forma de hacer política era estableciendo contacto
físico. Frente a esto está el tema de las asociaciones que suponen un acuerdo más
permanente y que tiene un alcance mayor. El fin de las asociaciones es tema de ellas
mismas pero los partidos políticos son regulados con mayor detalle.
8.2 Derecho de asociación (Art. 19 N°15)
Inc. 1°
El derecho de asociarse sin permiso previo.
Es el equivalente a lo que se dice en reunión. Entran todo tipo de asociaciones. Sin permiso
previo se entiende como un derecho individual que se manifiesta en un ente colectivo.
Inc. 2°
48
Matías Sanhueza G.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en

conformidad a la ley.
La Constitución toma posición con respecto a este tema. Se discute que si estamos de
acuerdo en algo, nuestros actos requieren de personalidad jurídica. Cuando se habla de
personalidad jurídica, frente al derecho, se entiende que tiene una individualidad distinta a
la de sus integrantes. La Constitución optó por decir que hay asociaciones que no necesitan
de personalidad jurídica. Por eso hay un sistema para reconocer la personalidad jurídica. Si
se dice que todos tienen personalidad jurídica no va a haber control sobre ellas y por un
tema de orden no toda asociación debe tener personalidad jurídica. El constituyente
entendió que había un género (la libertad de asociarse) y si había quienes quisieran
establecer personas jurídicas deben recurrir a la autoridad.
En cuanto a todo esto, también se habla de las personalidades jurídicas de derecho público
y privado. Una Personalidad Jurídica de Derecho Público no la da el Estado y no la puede
quitar, pero en las de derecho privado, hay ciertas condiciones para adquirirla o perderla.
Esto porque es un acto de la autoridad que en virtud de la ley da la personalidad a tales
grupos.
Algo muy raro que se dio en Chile es que era más fácil constituir asociaciones con fines de
lucro que son fines de lucro. En estas últimas ha habido un fuerte sistema de control. Estas
pueden ser:
• Fundaciones: se constituye un patrimonio para un fin.

• Corporaciones: es un grupo de personas que se asocia para lograr un fin.
La discusión se dio en relación a las reglas del Código Civil de cancelación de personas
jurídicas sin fines de lucro, donde el Presidente podía cancelarlas. Esto se llevó a la práctica
en el caso de la Colonia Dignidad. En 1991 se permitió el uso de estas facultades, pero en
1992 la CS declaró inconstitucional el Art. 559 del Código porque era una facultad muy
amplia.
Actualmente se entiende que el trámite para conseguir la Personalidad Jurídica debe ser
simple y objetivo y el Estado debe actuar posteriormente.
Inc. 3°
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Se prohíben las filiaciones obligatorias. Esto fue objeto de discusión porque significó
cambiar sistemas en los que había filiación obligatoria. Se entendió que no solo había
derecho a asociarse sino también a no asociarse. Algunos organismos con filiación
obligatoria eran ciertos sindicatos o colegios profesionales. Los problemas de la filiación
obligatoria son:
49
Matías Sanhueza G.
• Hay un problema político ya que hay una sobrerrepresentación a quienes no se la

han ganado.
• Hay un problema económico ya que se puede generar un cartel para eliminar la
competencia (controlando la entrada o a quienes están adentro).
Inc. 4°
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la

seguridad del Estado.
Hay un marco jurídico básico para poder asociarse. Por un lado se entiende que no es un
derecho ilimitado y también se vincula a las sanciones a las asociaciones ilícitas. Aquí se
usan los conocidos como términos jurídicos indeterminados que admiten una larga
discusión. Solo se dejó constancia de que no era un derecho ilimitado y que sus causales
deben estar en la Constitución.
El TC dijo en 1991 que la disposición del inc. 4° tiene relación con el inc. 1° y no con el 2°.
El inciso 4 limita al 1 y el inciso 2 se refiere exclusivamente a la personalidad jurídica. Esto
porque puede haber causales de pérdida de la personalidad jurídica que no son las del inciso
4°.
Inc. 5° - 8°
Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son
propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina
de sus militantes se registrará en el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva
de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad
deberá ser pública; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes,
donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar las
normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional
establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos
para la nominación de candidatos a cargos de elección popular cuyos resultados serán
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley.
Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en
esa elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica constitucional regulará las demás
materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones,
movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades
propias de los partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán
sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.
La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los

partidos, único movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional,
procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan
50
Matías Sanhueza G.
uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.

Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las

personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la
formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política,
ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan
en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la
resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las
funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de

rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las
inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia.
Se ha dicho que los partidos políticos son un mal necesario. Ellos buscan llegar al poder. La
Constitución busca que estos no se desnaturalicen. La ley 18.603 Orgánica Constitucional
de Partidos Políticos, los define como: “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad
jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de
gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático
constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar
el bien común y servir al interés nacional”.
El inciso 5° de la Constitución establece ciertos principios básicos:
• Los partidos deben mantenerse en su actividad, esto basado en el principio de

subsidiariedad.
• No pueden tener el monopolio de la participación ciudadana.
• La nómina de militantes debe ser registrada para evitar el fraude. Esta queda bajo
reserva porque la participación en partidos políticos puede generar perjuicios.
• La contabilidad de los partidos debe ser pública para evitar colusiones y fraudes.
• El financiamiento de los partidos debe ser nacional por temas de soberanía. Se
discute lo que sucede con las ONG ya que algunas son el soporte de partidos
políticos.
• Las normas de los partidos deben asegurar la democracia interna.
Se le encargó a la LOC establecer las reglas de las primarias internas de los partidos. Con
esto se vuelve al tema de que los partidos deben mantener la democracia y hasta qué punto
puede la ley meterse en la lógica interna de los partidos. Por último, es ilícito hacer
actividades de partidos políticos sin serlo.
El inciso 6° habla del pluralismo limitado. El antiguo Art. 8° se refería a ciertos partidos
ilícitos. Esto se reformó en 1989 y se llevó a este inciso. Hay autores que no están de
acuerdo con esto porque es lo mismo puesto en otro lugar, pero hay quienes dicen que
ahora hay un enfoque distinto. El problema es determinar cuáles son los objetivos de los
51
Matías Sanhueza G.
partidos políticos y cuáles van a ser los límites. Por eso se habló de actos y conductas,
porque es más fácil determinarlas.
En 2010 se presentó un requerimiento al TC sobre un movimiento llamado “Patria Nueva

Sociedad” pero no se pudo probar su objetivo de violencia y no pudo declarar su
inconstitucionalidad a pesar de su inspiración nacional-socialista.
En democracia no se puede vivir con gente intolerante. Por eso la norma constitucional es
importante, para no romper con el sistema democrático. Además los derechos no son
ilimitados. Pero hay quienes creen que esta norma está mal hecha porque no da libertad a
los partidos.
La Constitución también establece las sanciones.
9 La Libertad de Trabajo, el Derecho a Acceder a los Empleos Públicos,

el Derecho a la Sindicación y el Derecho a la Seguridad Social
9.1 La libertad de trabajo (Art. 19 N° 16)
La libertad de trabajo y su protección.
Este es un tema bastante complejo porque se relaciona con la realización del hombre. Se
supone que el trabajo debe dar una retribución no solo monetaria. Juan Pablo II dice que el
trabajo es algo propio del hombre y la humanidad.
El trabajo ha tenido una evolución histórica. En la Edad Media se vinculaba con la familia
y el entorno. Luego se dio mayor libertad a la elección de un trabajo y luego de la
Revolución Industrial, se desarrolló en el s. XIX una corriente legal proteccionista del
trabajo. Esto se tradujo en la necesidad de una legislación especial en materia de trabajo. Se
decía que la relación trabajador-empleador tenía una desigualdad jurídica y que la ley debía
igualar. El marxismo plantea una pugna entre ambos. Así, se deja atrás la visión de los
contratos en igualdad de condiciones y el Estado se justifica en eso para intervenir la
relación laboral y proteger al trabajador.
Hay argumentos en contra del proteccionismo porque distorsiona el mercado laboral.

Además la ley se preocupa solo del trabajador dependiente. Todo esto se hace bajo el
supuesto de que hay trabajo. El problema es que muchas veces se limita a las PYMES y se
incentiva a que haya trabajo informal, es decir, sin protección. Hay lugares en que estos
trabajos los hacen extranjeros, cosa que distorsiona el mercado porque hay gente dispuesta
a trabajar por menos dinero.
Un tema que se genera con la negociación colectiva es que no se basa en la productividad

de la empresa.
52
Matías Sanhueza G.
La Constitución de 1925 protegía el trabajo, la industria y las obras de previsión social. En

1980 se asegura primero la libertad porque con esto se garantiza la elección de trabajar o
no, con quien, cuanto tiempo, etc. Así, se habla de un derecho de 1ª generación. Hay
autores que no les gusta la regulación del trabajo porque se debería asegurar el derecho al
trabajo. El problema es que no se puede asegurar el trabajo y su mantención en el tiempo.
Otros autores hablan incluso de un derecho a tener un trabajo de calidad, cosa también
imposible.
La CS ha dicho que este derecho incluye la posibilidad de elegir donde trabajar, qué
profesión ejercer, cosas que no pueden estar atadas por una fuerza externa.
Una discusión se da en relación al turno de los abogados. Hay quienes dicen que cuando se
jura, se asume una carga social ligada a la profesión. Se presentó al TC un caso, en el cual
se dijo que el turno no era inconstitucional pero debía ser remunerado. La sanción de no
cumplir con el turno es estar inhabilitado del ejercicio por 6 meses.
Entre los incisos 2 y 4 se encuentran las bases del derecho laboral. Otra parte de la doctrina
ha dicho que aquí están las bases constitucionales del derecho laboral.
Inc. 2°
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución.
Libertad de contratación: es un acuerdo libre entre el empleador y el trabajador. El

empleador pone los recursos para que el trabajador desarrolle su labor. El trabajador pone a
disposición su trabajo a cambio de una remuneración. Se critica la capacidad negociadora
del empleador que era muy alta. Así, se pasó del derecho a contratar libremente a un
derecho a ser contratado en condiciones mínimas exigidas. La justificación es que los
trabajadores deben ser protegidos. El inconveniente jurídico de esto es que se altera el
equilibrio del acuerdo, imponiendo por parte de la autoridad central un diseño. Se afecta
también a las PYMES y a los trabajadores menos calificados.
Libre elección: es el poder elegir el trabajo que uno quiera sin imponer desde afuera una
determinada labor. Esto depende de la educación, las necesidades y los costos alternativos.
Se asegura un mínimo de libertad.
Justa retribución o remuneración: jurídicamente se habla de una contraprestación.

Económicamente es un precio que se determina por la oferta y la demanda. Se ha planteado
que no debería ser solo una contraprestación sino que se debe asegurar que sea el mínimo
para la mantención de la familia. De ahí nace la “justa retribución” que en Chile se entiende
y se asocia al salario mínimo. Bajo ese precio no se puede contratar. Se le critica porque no
apunta a los temas de fondo que es el desarrollo de la familia. Desde otra perspectiva se le
puede criticar por producir escasez de trabajo en los sectores menos calificados, generando
cesantía. Otra crítica es que se sobrevaloran los costos de producción, alterándolos
artificialmente. Además se altera el equilibrio entre los contratantes. El salario mínimo
53
Matías Sanhueza G.
afecta retroactivamente los contratos ya celebrados. Jurídicamente el problema es el rol tan

relevante de la autoridad en este tema y en especial del gobierno que es el que debe enviar
este proyecto al Congreso, determinando el precio mínimo para contratar. Bajo las políticas
públicas se confunde la política social con la política de precios. Hay otras maneras de
mejorar las condiciones de las familias que no son el sueldo mínimo. Internacionalmente,
las políticas se han movido a consagrar esto como un derecho social (remuneración justa).
Inc. 3°
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos.
Se vincula al Art. 19 N° 2 que habla de la igualdad ante la ley y la prohibición de la

discriminación arbitraria. Sí se permite discriminar en ciertos casos:
• Capacidad: en un sentido físico.

• Idoneidad: capacidad intelectual, moral, técnica, destrezas.
• Nacionalidad: se exige un porcentaje mínimo de chilenos contratados. Se discute
porque a pesar de haber iguales capacidades entre dos personas se discrimina a
favor de los nacionales. Económicamente los inmigrantes son importantes. El art. 2°
del Código del Trabajo habla de la discriminación en el trabajo.
Todo esto ¿se aplica solo al sector público o también al privado? Una postura señala que la
empresa tiene recursos limitados y autonomía y por eso no se aplica al ámbito privado. Otra
postura señala que sí se debe aplicar porque se relaciona con la dignidad de las personas.
Inc. 4°
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad
o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán
juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
Este inciso apunta a consolidar la idea de libertad básica en distintos aspectos del derecho
laboral. En principio no se prohíbe ningún trabajo a menos que se oponga a la moral, la
seguridad, la salubridad y el interés nacional, este último a través de la ley. Esto para evitar
la discrecionalidad por parte del gobierno.
54
Matías Sanhueza G.
La libertad de afiliación y desafiliación se refiere a que el trabajador no puede estar

obligado afiliarse o desafiliarse de determinada organización, esto en relación a la libertad
de asociación y la libertad sindical. Lo que se quiere evitar es que las organizaciones no se
constituyan como carteles, generando presiones indebidas.
La libertad profesional se refiere a varios aspectos. En primer lugar, las carreras que
requieren título universitario se fijan por ley. Los títulos garantizan conocimientos
mínimos. En relación a esto hay varias presiones para aumentar este número que
actualmente es de 19 carreras. En relación a los colegios profesionales se ha criticado el
aumento de esta lista. La Constitución buscaba que los colegios no tuvieran el control ético
de los profesionales. Se dice que se necesita mayor control ético pero se buscó que los
tribunales de justicia aplicaran esto. También se busco que no se formaran carteles y que
entrara a jugar más el mercado. Por todo esto en la reforma del 2001 se dijo que aquellos
que fueran colegiados serían controlados por el colegio respectivo y los que no, se
controlarían por tribunales especiales y en su defecto, por tribunales ordinarios.
Inc. 5°
La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los

trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la
negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.
La negociación colectiva apunta a que los trabajadores puedan negociar con el empleador.
Jurídicamente se cuestiona la posibilidad de negociar por ramas o sectores porque se
negocia con trabajadores ajenos. Económicamente es inconveniente porque deja de lado las
situaciones individuales de cada empresa. Políticamente el problema es que se genera un
cartel, juntado una cantidad muy grande de poder. La regla general es que se pueda
negociar, pero hay excepciones:
• Empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa.

• Empresas o instituciones públicas o privadas que se financien con más de un 50%
con recursos públicos.
• Trabajadores que ejerzan cargos superiores de inspección o de mando.
Lo que la Constitución busca es que la ley busque una solución justa y pacífica. También
podrá establecer tribunales especiales de expertos o arbitraje obligatorio.
Inc. 6°
No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las

municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país,
55
Matías Sanhueza G.
al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los

procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán
sometidos a la prohibición que establece este inciso.
Se entiende como una situación especial. La Constitución reconoce que los trabajadores se
puedan ir a huelga incumpliendo con sus obligaciones. La negociación colectiva es un
derecho pero la huelga no es un derecho constitucional reconocido directamente sino que es
un derecho legal. La Comisión estaba preocupada por este tema y eso se nota en la
redacción. Se entendió la huelga no como un derecho sino como una situación excepcional.
La Constitución no permite la huelga a:
• Funcionarios del Estado y de las municipalidades.

• Personas que trabajan en empresas que otorgan una utilidad pública.
• Corporaciones y empresas que determine la ley.
9.2 Derecho a la admisión a los cargos públicos (Art. 19 N°17)
La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución y las leyes.
Lo que buscó el constituyente fue igualdad de acceso a los empleos públicos evitando que
ellos sean un pago por favores políticos. En el sector público hay menos competencia. Este
numeral se vincula al Art. 38 que establece que será una ley orgánica constitucional la que
determine la organización de la administración pública. La ley que determina esto es la Ley
18.575 que dice que los cargos de planta se otorgarán por concurso público. Los otros
tipos de cargo son los a contrata, que tienen un contrato definido y los honorarios. La
excepción a esto son los cargos de exclusiva confianza en los que en principio no importa
tanto la capacidad técnica.
El año 2003 se implementó el Servicio Civil de Alta Dirección Pública que tuvo por objeto
que ciertos cargos sean elegidos por concurso, entre ellos, cargos de exclusiva confianza
como por ejemplo, el director de la ONEMI.
Para evitar arbitrariedades se establecen requisitos. Algunos en la misma Constitución,

como es el caso del Presidente.
9.3 Derecho a la sindicación (Art. 19 N° 19)
Se trata de regular los principios generales. En 1925 solo se hacía una mención. El énfasis
que se hace es que la afiliación va a ser siempre voluntaria.
Con todo esto se busca la promoción y la protección de los derechos de los trabajadores.
Esto porque el grupo negocia mejor que cada trabajador de forma individual.
Los sindicatos pueden producir diversos problemas:
56
Matías Sanhueza G.
• Se pueden formar grupos de interés dejando de lado a quienes no están afiliados.

Por ejemplo el problema se da en cuanto a los salarios en que su subida puede
provocar desempleo.
• Instrumentalización de los partidos políticos. Con esto se desnaturaliza la idea de
sindicato afectando al sistema institucional.
• Los sindicatos podrían defender al trabajador promedio y entonces los trabajadores
más calificados subsidian a los más malos, desincentivando el esfuerzo.
Todos estos inconvenientes pueden agravarse si se protege mucho a los sindicatos.
Inc. 1°
El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación

sindical será siempre voluntaria.
La ley puede establecer prohibiciones y restricciones a los sindicatos, por ejemplo en los
empleados públicos. En cuanto a la afiliación, esta es voluntaria para no dar tanto poder a
los sindicatos.
Inc. 2°
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho

de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley.
Se buscó dar un privilegio a la formación de sindicatos con un proceso fácil y objetivo y

también evitar la intervención política.
Inc. 3°
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas

organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas.
Se relaciona al Art. 23 que establece incompatibilidades para evitar la intervención política

de instituciones gremiales (en este caso los sindicatos). También se hace una delegación a
la ley de determinar sanciones a quien incumple esto.
9.4 Derecho a la seguridad social (Art. 19 N° 18)
El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes
al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones
públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
57
Matías Sanhueza G.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.
En 1971 se hizo una reforma que consideró como un derecho especial este en relación al
derecho al trabajo. Es un derecho de 2ª generación que busca asegurar unas mínimas
condiciones independientes de las contingencias de las personas.
Es una tarea que se deja al Estado porque las personas prefieren el gasto actual. Además si
hay gente que no se preocupa, deberá ser financiada con el dinero de los que sí lo hicieron.
Otro argumento es que con más personas en el sistema es más fácil administrar el riesgo.
Además la vida moderna entrega más riesgos. Todo esto para forzar a las personas a
ahorrar.
En doctrina se distinguen dos conceptos:
• Previsión social: eventos que generalmente ocurren y que afectan a la generalidad

de la población. Hay un interés general en mejorar esto (E j.: accidentes).
• Seguridad social: es una atención universal a los que sufren una necesidad
(garantizar condiciones mínimas).
Una parte de la doctrina ha asociado la seguridad social con las condiciones de vida de las
personas. Otros la relacionan a un estado de necesidad. Esto con las condiciones
socioeconómicas del Estado. La primera postura es porque se relaciona al bien común que
es mucho más amplio. La segunda posición es mucho más restringida y es la que sigue la
Constitución.
Los principios que la doctrina plantea son:
• Universalidad subjetiva: se abarca a todos los trabajadores, independiente de su

trabajo o cesantía.
• Universalidad objetiva: que todos los riesgos sean atendidos.
• Integridad: que todos los riesgos y contingencias sean atendidas con todas las
prestaciones. Esto genera un costo muy alto. Además con esto se incentiva a que la
persona no haga nada.
• Unidad: una sola política, un solo sistema pero esto independiente de que pueda
haber varios operadores.
La Constitución establece una regulación especial. Esto para incentivar la responsabilidad

fiscal (ley de quórum calificado, iniciativa exclusiva del Presidente).
El inc. 3° habla del rol del Estado en este tema. El Estado debe generar condiciones
mínimas y sobre eso las personas son independientes. Se obliga a las personas a ahorrar.
Otro rol del Estado es la supervigilancia, esto por medio de las Superintendencias de
Pensiones y de Seguridad Social.
Históricamente ha habido dos sistemas:
58
Matías Sanhueza G.
• Reparto: la persona ahorra cada mes y cuando se jubila, recibe prestaciones

financiadas por un fondo común.
• Capitalización individual: la persona ahorra en un fondo individual. Este sistema
se implementa en Chile en 1980 por el DL 3500. Antes había sido un sistema de
reparto quebrado y sensibilizado por presiones políticas. Con este sistema nuevo se
buscó establecer criterios objetivos como la edad de la jubilación, el porcentaje del
ingreso: 10% del sueldo, un 2,5% va al seguro de invalidez y como comisión a la
AFP hasta 64 UF. La AFP son sociedades anónimas que administran los
patrimonios de las personas. Se buscó fortalecer la libertad individual pudiendo
elegir la AFP, el fondo (que se clasifica según el riesgo) y la modalidad.
10 La igualdad ante los tributos

10.1 Igualdad de los tributos (Art. 19 N°20)
La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o

forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados

o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al

patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar
afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que
gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan
ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades
regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.
El tema de los tributos supone una de las intervenciones más fuertes por parte del Estado.
Los impuestos siempre han existido para financiar al Estado y sus obras. Hoy hay un mayor
control de los tributos.
La Constitución fija la reserva legal en potestad tributaria, ya que es solo la ley la que
puede ser fuente de tributos. Esto porque bajo la lógica norteamericana no hay tributos sin
representación.
Los impuestos apuntan al control del Estado. Es una de las mayores fuentes de recaudación.
La reserva legal viene a controlar esto, para que el Estado no se meta tanto en la propiedad
privada. Políticamente han sido importantes porque:
• Regulan el funcionamiento del Estado.

• Influye en el sistema económico generando incentivos, lo que en el agregado
influye mucho; las personas reaccionan frente a los impuestos.
59
Matías Sanhueza G.
La Constitución utiliza un término genérico: “tributo”. Este se refiere a todo tipo de

prestaciones pecuniarias obligatorias impuestas por el Estado. Incluye impuestos, tasas,
contribuciones, patentes, y toda otra obligación de dar. El objeto de ellas es satisfacer las
necesidades del Estado. La doctrina ha definido tributo como “prestación obligatoria
comúnmente en dinero exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio”. Los
impuestos vienen a ser el pago por vivir en sociedad y por los servicios del Estado.
Los impuestos se clasifican de diversas formas:
• Según el hecho gravado:

o Directos: gravan bienes, capital o renta independientemente del uso que se
haga de ellos. (Ej.: impuesto a la renta).
o Indirecto: gravan actos y como consecuencia a bienes (Ej.: IVA, que grava
las compras y ventas de bienes y servicios; Impuesto de timbre y
estampilla).
• Según la tasa:
o Proporcionales: se grava proporcionalmente el hecho gravado
independiente de quien lo realiza.
o Progresivos: si aumenta la tasa imponible, aumenta el porcentaje cobrado
(Ej.: impuesto a la renta, timbres y estampillas).
o Fijos: pago fijo independiente de quien lo realiza (ej.: peaje).
La gran pregunta que surge en relación a esto es qué se entiende por orden público
económico ¿el Estado solo otorgará medios o también será un asignador de bienes? Porque
se podrían generar incentivos a que las personas no quieran generar riquezas por los límites
tributarios. Además debe haber un control de las cosas en las que se va a gastar lo
recaudado. Además esto podría generar una distorsión en el sistema de precios, cosa que no
corresponde al Estado.
Clásicamente los tributos eran para financiar bienes básicos. Ahora hay impuestos que se
destinan a bienes que podrían ser otorgados por privados.
Otro problema se da cuando los tributos se usan para redistribuir ingresos. Hay quienes
dicen que con esto se corrige el mercado. Pero hay un costo enorme de burocracia detrás
(un 25% aprox.) con lo que se pierde dinero que podría ser utilizado en otra cosa. Tal vez
una mejor forma de mejorar la distribución de los ingresos es abrir los mercados y la
competencia, cosa que en Chile no se ha dado tanto. Se deben eliminar las barreras de
entrada. Un problema con la distribución que hace el Estado con los tributos es que impide
a las personas ser más ricas.
En general los impuestos proporcionales son mejores que los progresivos: distorsionan
menos y no tienen un carácter redistributivo.
Otro punto es que el hecho que se grava sea fácil de hacerlo.
60
Matías Sanhueza G.
Se ha criticado a los impuestos proporcionales porque no se mira a quien compra, por

ejemplo en el caso del IVA. Sin embargo el impuesto proporcional es igual para todos. Un
problema de los impuestos progresivos es que desincentiva a querer ser rico. Esto genera
conductas como invertir el dinero en el extranjero. Por eso, se ha dicho que el impuesto a la
renta debería ser proporcional.
Los impuestos indirectos son mejores porque se tiene un mayor control.
Posner habla de cuatro condiciones para los impuestos:
• Base amplia de contribuyentes.

• Que la actividad gravada tenga una elasticidad baja para no afectar la asignación de
recursos.
• La administración del tributo debe ser eficiente y barata.
• No pueden aumentar la desigualdad ni ser injustos o inequitativos.
Se ha discutido el efecto regresivo del IVA: en las personas más pobres se utiliza casi todo
o todo el ingreso en consumo. Sin embargo, este impuesto cumple con los requisitos antes
planteados.
La Constitución plantea ciertos principios respecto a los tributos:
1. Legalidad: solo una ley puede establecer, modificar, suprimir o alterar un tributo.
La reserva legal incluye las exenciones tributarias y la determinación de la forma.
Además es un tema de iniciativa exclusiva del Presidente porque él maneja el dinero
y se hace cargo del futuro del país; el constituyente no confía en el Congreso. La
legislación tributaria no puede tener efecto retroactivo porque eso sería
expropiatorio. Tampoco puede haber decretos con fuerza de ley en esta materia.
2. Igualdad: se refiere a que en situaciones idénticas o semejantes se cobra el mismo
impuesto. Esto no impide la existencia de impuestos progresivos que deben ser
iguales per se. Lo mismo ocurre con las exenciones. También está el caso de las
zonas francas que se hicieron para incentivar el turismo bajo un concepto racional.
Los impuestos progresivos son justos mientras su aplicación no sea arbitraria.
3. Justicia: la doctrina ha dicho que los tributos deben ser adecuados a los fines del
bien común. Deben ser racionales en su establecimiento o eliminación. Debe estar
justificado en cuanto a los hechos gravados y a la carga que representan. Se debe
tener en cuenta una dimensión teórica y una material.
4. No afectación: todos los recursos recaudados llegan a un fondo común y desde ahí
se define hacia qué se va a destinar el dinero. La idea es evitar la acción de grupos
de interés que buscarán ser beneficiados. Se sabe cuánto gasta el Estado pero esto
desde un fondo común. Hay ciertas excepciones:
a. Defensa: ese dinero no va al fondo común.
b. Tributos que gravan actividades regionales o locales: sigue siendo un
tributo legal. Con esto se traspasa el dinero a la autoridad para que se haga
cargo de obras de desarrollo. Un ejemplo es una parte del royalty que se
61
Matías Sanhueza G.
destina a la investigación. Esto es algo abierto, no discrecional y no puede

afectar lo dicho por la Constitución o las leyes.
La Constitución de 1980 innova al decir que os tributos no pueden ser desproporcionados o

injustos. El juicio respecto a los tributos lo tienen los tribunales, pero no está protegido por
el recurso de protección sino que este numeral es un mandato al legislador. Quien dirige las
discusiones es el TC (por requerimiento o inaplicabilidad).
El profesor Cea sostiene que en la afirmación del inc. 2° hay dos hipótesis:
• Cuantitativa: proporción
• Cualitativa: justicia
Tradicionalmente se ha dicho que un impuesto desproporcionado es uno que supera el 50%,

pero el impuesto del tabaco llega al 80% esto por una razón de salud. La justicia es un
concepto amplio y la doctrina ha dicho que un tributo injusto es aquel que no conduce a su
fin o que carece de justificación. El problema de eso es que es muy abstracto.
Se ha discutido si el carácter manifiesto se exige solo para la proporción o también para la

justicia. Cea dice que no porque la justicia se manifiesta en sí misma. Pero hay quienes
dicen que sí: los tribunales. El TC dijo en 1994 que un tributo era manifiestamente
desproporcionado o injusto si con su imposición o monto se impide del todo o se limita de
tal manera el ejercicio de cierta actividad económica o impide la adquisición del dominio
de algunos bienes gravados. Otra sentencia del TC de 1998 dice que la desproporción debe
ser tan evidente que se note en la letra de la ley. Otra sentencia de 1994 dijo que las
prohibiciones deben interpretarse restrictivamente y que no se debe olvidar que el fin de la
norma es impedir la confiscación o expropiación.
Antes de la reforma del 2005 la CS dijo con respecto a la reserva legal que no puede haber
fuentes extralegales como fuente de tributos. La ley debe ser discutida en el Congreso y la
ley debe señalar la forma, proporcionalidad o progresión y otras singularizaciones mínimas
para respetar las igualdades y equidades establecidas en la Constitución.
Ahora, ¿qué se entiende por cargas públicas? Son todas las obligaciones no pecuniarias
que la persona tiene respecto del Estado. Pueden ser:
• Personales: servicio militar, ser vocal de mesa.

• Reales: servidumbres legales.
Evans dice que las cargas públicas son todas las prestaciones de carácter personal y todas
las obligaciones de carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos que la ley
impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines éticos
y jurídicamente lícitos queridos por el legislador. El Art. 22 inc. 3° 16 habla de las cargas
16
Art. 22 inc. 3°:“El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
términos y formas que ésta determine”.
62
Matías Sanhueza G.
personales. La doctrina ha dicho que el Art. 19 N° 20 se aplica solo a cargas reales (Cea).
Otra interpretación dice que ambas disposiciones se refieren a elementos distintos de un
mismo tema:
• Art. 19 N° 20: forma de repartir las cargas.

• Art. 22 inc. 3°: deber y obligación de cumplir con las cargas.
Hay quienes han dicho que el Art. 22 inc. 3° elimina la objeción de conciencia ya que no se
hace alusión a ningún tipo de voluntariedad.
11 La libre iniciativa económica

11.1 Art. 19 N° 21
Este tema es una originalidad de la Constitución de 1980 es cuanto a ser visto como un
derecho a generar ingresos. Cuando se redactó la Constitución esto no era un tema tan
obvio como ahora. En el gobierno de Allende se había nacionalizado un gran número de
actividades y la actividad privada era un complemento a la actividad estatal. Aquí se
invierte el sentido del sistema en el cual el Estado tenía la tarea preferente de realizar
actividades económicas. Ahora se dice que los privados pueden desarrollar actividades
económicas.
El fundamento del N° 21 no es solo de eficiencia sino que se entiende que es un tema de

principios, de permitir las actividades económicas. La garantía se da en una doble figura:
• Inciso 1°: garantía positiva, se garantiza la libertad de hacer.

• Inciso 2°: garantía negativa, se controla la actividad del Estado.
Inc. 1°
El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.
Primero se garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica respetando la

ley, la moral, el orden público y la seguridad nacional. El tema legal dice relación con que
el legislador pueda regular la actividad económica. Dentro de esta regulación hay dos tipos
de reglas:
• Generales: son independientes de la actividad que se haga, como son el Código del
Trabajo, la ley de sociedades anónimas, la ley de libre competencia.
• Especificas: dependen de la actividad realizada, como las leyes de ISAPRE o las
leyes de bancos.
63
Matías Sanhueza G.
Se discute el tema de las circulares de las superintendencias. El TC ha dicho que la

densidad normativa debe estar en la ley. Hay dos instituciones que no son legisladores pero
parecen serlo: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y el Banco Central. Las
actividades interpretativas de los fiscalizadores influyen mucho en los tribunales ya que
admiten esta actividad. Estas entidades tienen dos formas de influir:
• Circulares, son normas administrativas que emanan de un órgano fiscalizador.

• Sanciones
Se puede cuestionar si la legislación puede dar vuelta la lógica del sistema. La garantía de
que eso no pase está en el Art. 19 N°26.
Otra discusión es cuál es la razón para regular. Aquí la cuestión se da en relación a los
problemas que se dan en el mercado. Hay algunas sentencias del TC:
• 21 de abril de 1993: señala que el Art. 19 está relacionado a las bases: la

subsidiariedad y el derecho a participar.
• 6 de abril de 1993: dice que regular es sujetar a reglas pero no se debe impedir del
todo el ejercicio del derecho. Debe ordenarse por ley pero no de normas de carácter
administrativo. Lo grueso de la norma debe estar en norma de rango legal.
• 10 de febrero de 1995: esta sentencia se ha discutido mucho ¿el privado puede
invocar derechos adquiridos en relación a una legislación antigua? En derecho
público en general las normas rigen in actum y hasta con efecto retroactivo, como
ocurre con el salario mínimo.
Un tema importante es si existe en virtud del N° 21 un derecho a ir en contra de un privado

(un competidor por ejemplo). La CS ha dicho que este es un derecho que se invoca solo
respecto de la autoridad (derecho vertical) y por lo tanto protege del Estado pero no de
otros privados.
Para tratar este tema, el profesor Fermandois habla de límites de dos tipos:
• Intrínsecos: emanan de la naturaleza del derecho.

• Extrínsecos: son los que señala la Constitución.
Toda esta discusión se relaciona con lo que se entienda por la función del Estado.
Inc. 2°
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado.
64
Matías Sanhueza G.
Aquí se habla de la actividad económica del Estado y se basa en el principio de

subsidiariedad. Se había pensado en poner un límite cuantitativo a la participación del
Estado en cuanto a su participación en el PIB pero el problema fue CODELCO. Por eso se
pusieron restricciones: contar toda actividad que desarrolle o en la que participe el Estado
(para hacerlo lo más amplio posible). También se pone como restricción el tema de que las
actividades económicas del Estado sean autorizadas por ley de quórum calificado para
asegurar un acuerdo mayor en el sistema que apruebe la actividad. Se entiende que la
aprobación se hace una a una, empresa por empresa. Lo que se ha discutido es qué pasa si
se aprueba un giro pero luego cambia la definición de él. Por ejemplo cuando se aprobó el
Banco del Estado y luego cambió la ley de bancos que permitió que los bancos crearan
filiales con los sistemas de fondos mutuos. Por lo tanto ahí se preguntó si se le permite al
Estado tener fondos mutuos. La doctrina ha dicho que sí porque o si no se genera un
perjuicio en contra del Estado. Otro problema se dio con ENAP cuando quiso participar
como una empresa de distribución de combustibles pero no se le permitió.
La participación en el mundo empresarial por parte del Estado es igual que el de las demás
empresas privadas. La diferencia es que en este caso los capitales vienen del fisco. Sin
embargo se puede autorizar a una empresa del Estado a participar con otras reglas pero eso
mediante ley de quórum calificado. Se discute si esto es necesario, por un tema de
ineficiencia. La Constitución no establece hasta dónde pueden llegar las diferencias que se
establezcan en la ley para favorecer a las empresas del Estado. El problema es que se
podrían restringir los derechos de los empresarios. Sin embargo esto se ha dado muy poco.
Las distinciones entre las empresas privadas y las del Estado pueden establecerse de
distintas formas:
• Ley: la única forma de eliminarla es comprobando que va en contra de la garantía

del N°26.
• Financiamiento: se le entrega dinero extra a la empresa proveniente del fisco.
Puede ser en su inicio o durante su funcionamiento.
• Fiscalización: el Estado es juez y parte. Participa en el mundo empresarial y
también lo fiscaliza.
La Constitución dice que para constituir una empresa estatal se necesita una ley de quórum
calificado pero ¿qué pasa si quiero privatizar una empresa estatal? Una alternativa es decir
que las cosas se deshacen igual a como se hacen y por lo tanto se necesitaría una ley de
quórum calificado. Otra alternativa es decir que si voy a lo raro requiero ley especial pero si
voy a lo normal requiero la norma general y por lo tanto no se requiere la ley de quórum
calificado. Esto se discutió con respecto a la privatización de la ZOFRI en la que el TC dijo
que no se necesitaba ley de quórum calificado. Aquí hay un caso en que se deroga una
norma de rango mayor con una norma de rango menor.
Una pregunta se dio respecto a las empresas estatales que se crearon antes de 1980 que no
se hicieron por ley. Por eso se crea una norma transitoria (cuarta) que señala que siguen
vigentes y si se quiere hacer una modificación que no sea privatizar se requiere ley de
quórum calificado.
65
Matías Sanhueza G.
Este numeral está protegido por el recurso de amparo económico. Está consagrado en la
Ley 18.971. No es lo mismo que el recurso de protección ya que esta es una acción popular
y no se exige interés actual (el interés es el respeto a la Constitución). Sí debe haber un
denunciante. Lo que se protege es la garantía entera del N°21. En un principio se entendía
que protegía solo al inc. 2° pero eso cambió. El motivo para invocarlo es una infracción al
N°21. El plazo para interponer el recurso es de 6 meses. Los problemas que tiene son:
• No procede en caso de amenaza.

• Desde el 2001 la CS ha dicho que solo sirve para declarar la infracción pero no para
corregirla.
La utilidad es que genera las bases para una posterior indemnización de perjuicios. Sin
embargo los tribunales acogen muy poco este recurso y por eso mismo ha caído en desuso.
12 El derecho a la no discriminación en materia económica

12.1 Art. 19 N°22
La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad
o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá
incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Fue considerado como redundante. Sin embargo se podía dar que el Estado discriminara a
favor de unos o de otros aplicando la ley de formas distintas. Hay quienes dicen que eso se
evita con los N° 21 y 26 del Art. 19 pero estos se relacionan con la ley y no con los actos
administrativos. Se pudo invocar los N° 2 y 3 pero para evitar riesgos se puso.
Cea dice que el inc. 1° está mal redactado porque la discriminación es siempre arbitraria,
pero esto se da porque se le ha dado una connotación negativa a la palabra “discriminar”,
que en su sentido original no tenía.
Para establecer diferencias se necesita una ley de quórum calificado y esta no puede ser
arbitraria. El beneficio puede ser directo o indirecto pero determinado. Debe ser a favor de
un sector, actividad o zona geográfica. Esto último porque las zonas extremas tienden a
reclamar más. Se pueden establecer beneficios o gravámenes especiales. Esto último para
proteger ciertos lugares (esto sucede en las Islas Galápagos). Los beneficios indirectos o
gravámenes deben establecerse en la Ley de Presupuestos.
El motivo de toda esta regulación es porque el Estado tiene un incentivo a regalar cosas.
En cuanto a los subsidios, para que funcionen hay ciertas condiciones:

66
Matías Sanhueza G.
• Deben ser focalizados.

• Deben ser revisables en el tiempo (no perpetuos) porque o si no se incentiva a no
mejorar.
• Decrecientes: es decir, que se vaya haciendo más bajo por el paso del tiempo para
que la persona no se acostumbre a recibirlo.
En este numeral también se discute el tema de la igualdad ante la ley. Por ejemplo si se
discrimina positivamente a una empresa o persona.
Hay algunas sentencias con respecto a este tema:
• CA de Rancagua, 1993: dice que la autoridad pública debe actuar de forma

ecuánime.
• CA de Temuco, 1998: se deben reunir requisitos de hecho para discriminar.
• CA de Rancagua, 1998: los tribunales pueden pedir las razones por las cuales la
autoridad actuó de tal o cual manera.
13 El derecho a la propiedad y el derecho de propiedad

13.1 Derecho a la propiedad (Art. 19 N°23)
La consagración del derecho a la propiedad s una novedad de la Constitución de 1980. En

general cuando las constituciones tratan propiedad tratan el derecho en términos de proteger
la propiedad ya constituida. La originalidad es que extiende la protección al paso previo, y
genera un derecho, que dice relación no con la propiedad ya constituida, sino con el
derecho a llegar a ser dueño de algo.
Antes, este derecho se entendía implícito en la libertad humana, y se dejaba a la legislación

específica. El constituyente entendía la experiencia del gobierno de Allende y por eso se
quiso dejar en claro que el principio en general es que la gente tiene libertad amplia para ser
dueño de cosas, y en principio de todas y que por lo tanto las restricciones de
apropiabilidad son excepciones.
Se entendió que era un presupuesto jurídico inevitable. Si se quería consagrar bien la

propiedad, se tenía necesariamente que ,consagrar bien, antes, el derecho a llegar a ser
dueño, porque no se sacaba nada con consagrar un derecho que proteja muy bien la
propiedad ya constituida si es que no permito llegar a ser dueño.
Inc. 1º:
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos
de esta Constitución.
67
Matías Sanhueza G.
En este inciso se consagran las exclusiones al derecho a la propiedad:
1. Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres: Algunos

autores han sostenido que esta parte la Constitución se equivoca porque la palabra
bienes se ocupa para las cosas apropiables, y por lo tanto se debiera haber dicho
“cosas”. La definición de estas “cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres” está en el art. 585 del Código Civil 17 y hay constancia de que el
constituyente se refería a eso. Para los romanos era bastante fácil decir que el
espacio era común porque no había tecnología para tratar de apropiarlo. Con la alta
mar (que es lo que tradicionalmente se ha dicho que es un bien común a todos), eso
era más fácil cuando los barcos era malos estructuralmente. Hoy gracias a las
plataformas que incluso permiten que se puede llegar por aire, esta idea de que la
alta mar es el lugar intocable resulta algo obsoleta. Técnicamente no es tan cierto
que yo no pueda generar derechos sobre alta mar. En general el gran problema
práctico de las zonas de alta mar o de estos bienes comunes a todos, es el de quién
se preocupa de ellos, quién los mantiene, etc. Por un lado la tecnología ha hecho que
uno de los condicionantes de estos bienes, el problema de no hacerlos inapropiables,
lo ha hecho debatible, y por otro que se discuta también quienes los cuida.
2. Bienes que deben pertenecer a la nación toda, y que una ley lo declara así: ya
no hablamos de bienes que la naturaleza hace comunes. Acá hay una intervención
del legislador o autoridad, que decide esto. Estos son los llamados bienes públicos,
no en el sentido de su naturaleza económica (no hay rivalidad y no es posible la
exclusión), sino para efectos de la definición del Código Civil, aquellos de
propiedad de la nación toda. Son más bien los bienes de propiedad pública. Es un
tema de sentido jurídico de propiedad del bien y no de naturaleza del mismo. Los
italianos inventaron una palabra: demanio. Con esta se quería hablar del concepto o
la idea de que había un un conjunto de bienes que eran de propiedad del Estado. La
definición más tradicional es la que recoge la propia Constitución. Debe ser por una
ley y no un decreto, porque al establecerlos como propiedad de la nación toda, le
estoy quitando la propiedad a otro, o donde podría haber propiedad privada. En el
fondo estoy prohibiendo la propiedad privado sobre el bien. Sobre estos bienes en
algunos libros se habla de bienes nacionales, donde se distinguen los bienes de uso
público y los fiscales.
3. La Constitución podría establecer otros límites a la propiedad privada como por
ejemplo los canales de TV o las armas. Además hay tipos especiales de propiedad
como la minera y la de aguas.
Inc. 2°
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.
17
Art. 585 CC: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional.”
68
Matías Sanhueza G.
Se habla de un requisito formal (ley de quórum calificado) y uno de fondo (interés

nacional). No se prohíbe la propiedad sino que se establecen requisitos especiales.
Este número está cubierto por el Recurso de Protección. Es un derecho genérico a la

propiedad. La comisión dejó constancia de esto.
Hay personas que hablan de la propiedad familiar como en el tema de las herencias en que
se puede optar por un sistema de herencia forzosa o uno libre. En Chile se optó por el
sistema forzoso en el que la mitad de los bienes van a personas determinadas.
13.2 Derecho de propiedad (Art. 19 N° 24)

Inc. 1°
El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.
Esto no es algo nuevo. Es un derecho clásico de 1ª generación y ha estado en casi todas las
constituciones. La gran diferencia es que tiene un gran nivel de detalle. Esto por la
experiencia vivida antes de la redacción de la Constitución, dejando esto muy protegido.
Hay quienes sostienen que este es un derecho muy poco relevante ya que se refiere a cosas
materiales o de la vida diaria. Otros han dicho que es muy importante porque garantiza las
libertades y la independencia de la autoridad. Es por eso que en los sistemas totalitarios es
el primer derecho que se restringe o priva.
Al consagrar este derecho se asume que habrá personas que usarán la propiedad mejor que
otros. La Constitución entendió que se protegería la propiedad de todos y no se promovería
la propiedad estatal.
La Constitución reconoce la propiedad sobre los derechos. Esto se ha discutido porque no

se distingue la propiedad de la titularidad de los derechos. Vergara, en este sentido, señala
que lo que se debe proteger es la titularidad. Lo que quiso hacer la Constitución es proteger
mejor los derechos incorporales, con la máxima protección. El Código Civil también se
refiere a este tipo de propiedad.
Cuando se define propiedad en el Código Civil se dice “arbitrario” en cuanto a la propiedad

se usa según el arbitrio del dueño. Se confía en esto porque los efectos recaen sobre el
mismo dueño.
Inc. 2°
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y

disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
69
Matías Sanhueza G.
Es solo la ley la que puede decir cómo se adquiere la propiedad, y sus límites y
obligaciones. Este el principio de reserva legal. Por lo tanto, no se pueden establecer estas
reglas en normas de rango inferior.
Aquí se habla de los modos de adquirir el dominio y por lo tanto no puede haber modos
fuera de la ley. Estos modos se señalan en el Código Civil. Las facultades esenciales del
dominio son usar, gozar y disponer. Si no hay modos de adquirir no hay propiedad. Las
facultades del dominio solo se restringen por ley porque este es el corazón del derecho.
La doctrina ha entendido que además de la reserva legal este precepto ampara los atributos
del dominio que son condiciones esenciales para el dominio: perpetuo, absoluto y
exclusivo. Una excepción es la propiedad intelectual, que es a plazo.
Hay una sentencia de la CS que resume todo lo que es el dominio y en qué consiste. Se dice
que es el máximo poder que se puede tener sobre algo.
Cea dice que además de todo esto, se debió haber hablado de la administración de los
bienes, pero se ha dicho que eso está incluido en las facultades esenciales.
El derecho de propiedad tiene límites inherentes a él, que se desprenden de su naturaleza.
El tema de la función social ha sido muy desarrollado. Quien más se ha acercado ha sido el
Prof. Cea que dice que esta función social es el resultado de una ecuación entre la
protección del derecho de propiedad y las necesidades de la comunidad. Así, se podría
limitar el derecho en razón de la función social.
Los problemas que se plantean son que las limitaciones y obligaciones no están bien
definidas. La Comisión planteó alternativas para dejar este tema en claro. La alternativa que
se dio fue la de Jaime Guzmán que dijo que se debía aplicar un criterio cuantitativo. Si el
derecho mantiene un 50% de la propiedad, se entiende dentro de las limitaciones por
función social y no cabe indemnización. Esto fue desechado por considerarse insuficiente y
podía incentivar intervenciones exageradas.
Quienes critican el concepto de función social dicen que en este hay una consideración
política y religiosa.
Otra cosa que se ha discutido ha sido el tema de la distribución de los bienes. Lo que se
hizo fue equilibrar lo que dice Adam Smith y la mano invisible y la injusticia del mercado
por la cual el Estado debe redistribuir.
Finalmente se llega a un criterio cualitativo basado en:
• Intereses generales de la nación.

• Seguridad pública.
• Utilidad y salubridad públicas.
• Conservación del patrimonio ambiental.
70
Matías Sanhueza G.
La pregunta que nace ahora es cuáles límites se pueden plantear en relación a estos
criterios. Se dijo que las limitaciones no pueden afectar la esencia del dominio y sus
facultades esenciales.
¿Cómo se determina cuándo se afectan los atributos esenciales del dominio, pasando a ser
una expropiación? Se ha hablado de una expropiación regulatoria en la cual la regulación
impone límites tan amplios que puede ser considerada como expropiatoria.
El TC se ha pronunciado con respecto al quórum de la ley que señala el inc. 2° diciendo

que debe ser de quórum simple. En cuanto a la función social el TC ha dicho que de la
propiedad nacen obligaciones para el dueño.
13.2.1 Expropiación
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al

contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del
total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente
por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de
la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar
la suspensión de la toma de posesión.
Este tema está largamente desarrollado. Podría haber sido materia de ley pero no lo fue por
el contexto histórico social. Con esto además se da certeza jurídica a las personas y a las
inversiones extranjeras. Aquí no se establece un derecho fundamental sino que se habla de
la privación arbitraria del dominio.
Los temas importantes son:
1. Reserva legal: la privación del dominio o de una de sus facultades es por medio de
la ley. Esto porque las normas de rango inferior no permiten tanto control. Además
se abre la discusión en el Congreso. Por otra parte se cumple con el precepto
constitucional de que los derechos deben ser privados o restringidos por ley. La ley
no hace la expropiación sino que la autoriza. La expropiación se hace mediante un
acto administrativo llamado acto expropiatorio. Cea lo define como un acto
fundado en una ley que lo autoriza y en virtud del cual se priva del dominio del bien
sobre el cual recae este o de alguna de sus facultades esenciales por causa de
utilidad pública.
71
Matías Sanhueza G.
2. Causa: utilidad pública o interés nacional es el motivo jurídico que habilita la

expropiación. Esto es de importancia cuando se discute la expropiación de un bien
pero luego ya no existe la causa de ello. En tribunales opera la retrocesión por la
cual los titulares del bien piden este de vuelta en razón de que ya no hay causa. La
Corte Suprema aplicó el principio de equidad para aplicarlo ya que no existe en el
ordenamiento chileno.
3. Derecho a reclamar del acto expropiatorio: la persona expropiada puede reclamar
en tribunales. Si la ley fuera expropiatoria se discutiría la ilegalidad de una ley. Se
ha dicho que si no se permite esto es inconstitucional porque vulnera las reglas del
debido proceso.
4. Derecho a indemnización: se indemniza por el daño patrimonial efectivamente
causado dejando fuera el daño moral. En un principio se debe hacer de común
acuerdo. Si no lo hay, son los tribunales los que determinan. El pago debe ser en
efectivo, al contado y en moneda nacional.
5. Regulación de la toma de posesión material del bien expropiado: Cea habla de
desposeimiento. La regulación se hace en beneficio del expropiado. La posesión
viene después del pago de la indemnización. Si el expropiado reclama se suspende
la toma de posesión.
Hay algunas sentencias del TC. Sobre “publicidad caminera” se dijo que la prohibición de
la publicidad era inconstitucional porque priva de una de las facultades del dominio
Con respecto al daño patrimonial efectivamente causado hubo una ley que dijo que en toda
obra de urbanización se debía dejar un espacio para construir espacios públicos de forma
gratuita. Entonces se discutió si se podía invocar expropiación, discutiéndose el precio.
Pero el Estado ha dicho que estos terrenos al construirse espacios públicos en estos
terrenos, subirán de valor.
En materias de expropiación la Constitución se complementa con el DL 2186 en el que se

regulan los procesos expropiatorios. La expropiación puede ser explicada como una
compraventa forzada; la ley reemplaza la voluntad del expropiado.
Hay una discusión que viene desde Norteamérica y se conoce como expropiación
regulatoria. Lo que se plantea es qué pasa si en vez de quitar el bien se tapiza de cargas y
regulaciones que impiden el ejercicio del dominio. El profesor Fermandois habla de esto y
dice que esta expropiación no da derecho a indemnización. La discusión es finalmente si
hay en algún punto en el que esta cantidad de normas convierten la regulación en
expropiación. Los argumentos que entran aquí son:
• Derecho de propiedad
• Función social de la propiedad
• Igual repartición de las cargas públicas
• Igualdad de trato en materia económica.
72
Matías Sanhueza G.
13.2.2 Propiedad minera
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los
salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales
o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios
superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el

inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de
concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre
por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las
obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional. La
concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por
dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y
contemplará causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción
del dominio sobre la concesión. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar
establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la

extinción de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la
caducidad o extinción del dominio sobre la concesión serán resueltas por ellos; y en caso
de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la declaración de subsistencia de su
derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan

sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o
por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de
operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije,
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional y
a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de
importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner
término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a
explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
Es raro que una Constitución hable de propiedades en particular, pero en nuestro caso hay
varias razones para hacerlo:
73
Matías Sanhueza G.
• Es un tema muy complejo ya que los yacimientos están repartidos de forma distinta
a como se reparten los predios en el suelo. Por lo tanto hay tres derechos:
o El del dueño del suelo.
o El del dueño del subsuelo
o El de la persona que quiere explotar (interés general)
• Chile está asentado sobre yacimientos de cobre muy grandes teniendo esto un gran
impacto económico.
• El pasado en regulación minera fue muy oscuro. Al estatizar la minería no se
indemnizó ya que se dijo que las mineras habían tenido ganancias excesivas.
• Las FFAA dijeron que era un tema estratégico.
La norma del inc. 6° es la reproducción de la norma del código civil, del cual hubo un
cambio de interpretación.
Históricamente se discutió qué hacer en los casos de minería y subsuelo. Los romanos
dijeron que se limitaba y se proyectaba infinitamente hacia arriba y hacia abajo.
Posteriormente se separaron los derechos: los del suelo ya están repartidos pero los del
subsuelo eran del César quien daba permisos. El problema se daba en que no se sabía dónde
estaban las minas y para saberlo se debe poder explorar. Así, es el emperador el que debe
otorgar esta facultad.
La legislación de Indias sigue este mismo criterio y el dueño del subsuelo era el rey. El
problema se dio cuando se acabaron los reyes. Lo que se hace es traspasar los derechos del
rey al Estado que es quien ahora puede repartir. Esa es la lógica que sigue el Art. 591 del
CC. En él se establece la facultad de catar y cavar y las excepciones a esta facultad están
en la ley. También se establece que el derecho de explotar es transable y por lo tanto se es
dueño del derecho a explotar. Los códigos de minería (1875 y 1932) seguían la lógica de
las concesiones.
En el año 1971 este sistema entra en crisis ya que no hay más facultad de explotar por parte
de privados. De ahí nace CODELCO.
Cuando Bello dijo que el Estado era dueño de las minas habló de un dominio eminente, es
decir, el Estado reparte el derecho y por lo tanto no es una propiedad propiamente tal. Con
la reforma del 71 se apuntó a que este dominio sería pleno. De ahí el fraseo de la
Constitución actual.
En la CENC todos estuvieron de acuerdo en volver al dominio eminente pero no se quería

que CODELCO dejara de existir. Además no se sabía qué podía pasar con los juicios
internacionales que se llevaban a cabo por las expropiaciones. Por eso se decidió incluir la
norma dispuesta en la Tercera disposición transitoria 18 en la Constitución, pero con las
normas de los incisos 7 y 9 se habla de dominio eminente, en especial el 9, por lo tanto:
18
“La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito
en la disposición 17a. transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas
constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución”.
74
Matías Sanhueza G.
• Inc. 6°: dominio pleno, complementado con la 3ª disposición transitoria.

• Inc. 7°: dominio eminente, habla de que se pueden otorgar concesiones a privados
exceptuando los hidrocarburos líquidos y gaseosos.
• Inc. 9°: dominio eminente, se da derecho de propiedad sobre la concesión.
Si se entiende que la regla general es el dominio pleno, las sustancias que pueden ser
concedidas deberían ser pocas. Lo que sucede es lo contrario: todo es concesible excepto el
litio y otras sustancias radioactivas.
Las concesiones son dadas judicialmente. Las obligaciones que nacen de ellas son
establecidas por una LOC. Luego hay una frase que obliga a quien tiene una mina a
explotarla.
El régimen de amparo 19 puede obtenerse de dos formas:
• Trabajo: se fuerza a que la mina se explote. Con esto, se protegen solo las minas
que están siendo explotadas, cosa que económicamente es ineficiente ya que
explotar puede ser muy caro.
• Patente: representa el costo alternativo de no producir. Mientras se pague la patente
no se está obligado a explotar la mina. Puede ser que la patente sea más cara que el
costo de explotar.
La discusión aquí es en cuanto a las facultades del dominio. En el caso del amparo por
trabajo se permite usar y gozar del bien según una regla ajena al propio arbitrio. Es así, que
cuando la Constitución dice “tenderá directamente” se habla del amparo por trabajo y
cuando dice “indirectamente” se habla del amparo por patente. La frase final dice que las
normas de la concesión deben estar dadas al momento de otorgarse.
Inc. 10°: habla de las sustancias no concesibles. Su régimen de explotación puede ser:
• Ejercido directamente por el Estado.

• El Estado a través de una empresa estatal.
• Privados a través de Contratos Especiales de operación 20 o concesiones
administrativas.
La concesión se establece por ley y se da por un tribunal. El contrato especial lo da el

Presidente y es en el mismo contrato en el que se señalan las condiciones. Esto se da
mediante un decreto supremo.
Luego, se ponen condiciones de acuerdo al lugar: respecto a yacimientos que se encuentran

en espacios marítimos u otros espacios que se declaren como importantes para la seguridad
nacional como las fronteras. En el caso de estos últimos se puede poner término al contrato
son expresión de causa mediante una ley. Se debe pagar la indemnización.
19
Es la condición para tener el derecho.
20
Para el caso del Litio está el CEOL (contrato especial de operación del litio).
75
Matías Sanhueza G.
Todas estas normas constitucionales se complementan con:
• Código de Minería (normas fundamentales).

• Ley 18.027 Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras.
Estas normas establecen:
• Que la concesión es un derecho real y por lo tanto se puede transferir.

• Son sustancias concesibles las metálicas, no metálicas y fósiles que se encuentran
bajo espacio marítimo siempre que se acceda a ellas por la vía terrestre.
• Son sustancias no concesibles los hidrocarburos líquidos y gaseosos, litio21 o
yacimientos situados bajo espacio marítimo o que se encuentren en lugares
estratégicos.
• La concesión minera se otorga y se quita por resolución judicial.
• La forma de amparo es por patente.
El TC ha dicho que las causales de caducidad o de simple extinción de la concesión son

materia de LOC.
13.2.3 Propiedad del agua
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en

conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.
Con respecta al agua existe el problema práctico de que se mueve: sube, baja, etc. Entonces
se discute si hay propiedad sobre un “flujo” o sobre un “stock”. Además el agua es una
sustancia fundamental para vivir y tiene muchos usos alternativos: lavarse, regar cultivos,
trabajos en minería, genera energía eléctrica. Por lo tanto se da la propiedad sobre un flujo.
La Constitución establece que los derechos sobre las aguas otorgan la propiedad sobre
ellos. La medida que se utiliza para obtener derechos sobre las aguas es de volumen por
unidad de tiempo (m3 por segundo).
Las aguas pueden ser marítimas o terrestres. Esta legislación solo se aplica a las aguas
terrestres. La lluvia se considera dependiendo del lugar donde caiga. Las aguas también
pueden ser superficiales o subterráneas.
Los derechos sobre las aguas son:
• Bienes muebles por naturaleza pero pueden ser inmuebles por destinación.
• Bienes nacionales de uso público.
En cuanto a los derechos de aprovechamiento, pueden ser:
• Consuntivos: permiten consumir el agua.

21
Es un material estratégico porque sirve para hacer pilas.
76
Matías Sanhueza G.
• No consuntivos: permiten usar el agua y devolverla.
En cuanto a los derechos consuntivos el problema es no secar el caudal y en el no

consuntivo el problema es en qué estado se devuelve el agua.
El régimen de amparo de derechos de aguas es de patente. En el 2005 se hizo una

modificación por un tema de plusvalía:
• Se establece un caudal ecológico mínimo para las fuentes superficiales. Esto se hace
con un sistema de promedios históricos. El caudal mínimo es del 20% de ese
promedio. Eso es para garantizar la presencia de agua en periodos de sequía.
• Se genera una patente por no uso de derechos no consuntivos. Por lo tanto hay dos
patentes: la que se da por el derecho y la que se tiene que pagar por no usarlo. Es
primera vez que se da una patente por no uso. Eso es para pegarle a las
hidroeléctricas.
13.3 Propiedad intelectual e industrial (Art. 19 N° 25)

Lo raro de esta propiedad es que es una propiedad a plazo:
• Intelectual: tiene por objeto desarrollar la inteligencia y el conocimiento.

• Industrial: se relaciona más a procesos productivos.
Se puso en un número aparte para seguir una tradición desde la Constitución de 1833.
Las razones de que estas sean propiedades a plazo son:
• Hay un interés social en difundir el conocimiento. Así, se incentiva a creas más

conocimiento (interés económico personal). En algunas partes se da de forma
vitalicia.
• En realidad, ninguna creación del intelecto es realmente original ya que el hombre
no crea desde la nada. El hombre solo vuelve a procesar la información existente.
Hay quienes llevan esto al extremo y dicen que no debería existir esta propiedad.
Inc. 1°
La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y
que no será inferior al de la vida del titular.
La primera parte se añade en el 2001 cuando se discute la libertad de expresión. Habría sido
más lógico ponerlo en el N°12. La CENC diferenció entre los dos tipos de propiedad:
industrial e intelectual.
El plazo para la propiedad intelectual en Chile es al menos la vida del titular. La regla
general es que se dé por la vida del titular más 70 años.
77
Matías Sanhueza G.
Inc. 2°
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la

paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Los derechos que se establecen son:
• Paternidad: se reconoce al dueño de una obra.

• Edición: si se quiere reeditar la obra se debe pedir permiso al autor. En el caso de la
música se pide permiso al compositor.
• Integridad: que la obra se reproduzca íntegramente.
Inc. 3°
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención,

marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el
tiempo que establezca la ley.
La mayor regulación en este tema está en la ley 19.039. La propiedad industrial se entiende
como una invención que reporta una utilidad económica.
Los titulares pueden reclamar sus derechos. Hay dos instituciones:
• Instituto nacional de la propiedad industrial: registra y controla patentes.

• Tribunal de la Propiedad Industrial.
Las marcas comerciales están en el Art.19 de la Ley 19.039. Se refiere a todo símbolo que
permite identificar un producto o servicio. Lo que no se puede patentar son la bandera
nacional o el escudo. Los registros de marcas se establecen según categorías de productos.
La patente de marca comercial dura 10 años y puede renovarse.
Las patentes de invención son los derechos exclusivos que el Estado concede por
determinada invención. La invención se define en el Art. 31 de la ley 19.039 y es “toda
solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial”. Esta puede ser
un producto o un procedimiento. La ley pone requisitos a las invenciones:
• Que sea algo nuevo.

• Que haya nivel inventivo.
• Que sean susceptibles de aplicación industrial.
Las patentes de invención duran 20 años y no son renovables. Hay cosas que no son
susceptibles de patente:
• Tratamientos médicos.
• Descubrimientos matemáticos.
• Planes de negocios.
78
Matías Sanhueza G.
Los modelos de utilidad son instrumentos que sirven para algo y se desprenden de algo ya
inventado. El plazo de la patente es de 10 años no renovables.
Las creaciones análogas incluyen:
• Diseños y dibujos industriales. En estos la patente se otorga por 10 años no

renovables.
• Esquemas de trazados o topografía de circuitos integrados. Se refiere a software
y su modo de configuración. La patente es de 10 años no renovables.
La propiedad industrial se protege igual que la propiedad del N°24.
14 El derecho a que la regulación no afecte la esencia de los derechos

14.1 Art. 19 N° 26: “Garantía de las garantías”
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Es muy importante ya que trata de que no se dañen los derechos en su esencia. Los
derechos tienen límites (no son absolutos) y estos están dispuestos en la ley. Lo que se hace
finalmente es decir que la ley no puede pasar a llevar el contenido esencial de los derechos.
Por eso es necesario compatibilizar los derechos por ejemplo, compatibilizar varios
derechos en una misma situación o de un derecho respecto de varias personas. Es también
necesario concretizar los derechos, es decir, llevarlos a la práctica.
El Constituyente establece los derechos fundamentales en la Constitución y su regulación o

limitación va en la ley.
Se habla de seguridad de los preceptos legales en relación a la seguridad jurídica. Esto

apunta a la existencia de un ordenamiento objetivo, generalmente observado. Se trata de
una certeza social o el respeto por el Estado de Derecho. Se ha dicho que esto es cuando el
derecho controla a los hechos.
¿Hay siempre certeza jurídica? Este es un fenómeno relativo. Es difícil hablar de una
certeza jurídica absoluta, pero hay ciertos elementos en la legislación que ayudan a esta
seguridad:
• Prescripción.
• Cosa juzgada.
• Irretroactividad de la ley.
Así también hay elementos que perjudican la seguridad jurídica:

79
Matías Sanhueza G.
• Pasajes oscuros de la ley.

• Conceptos jurídicos indeterminados.
Otro elemento es la extensión de los derechos. La concretización del derecho depende de

su extensión. Si el derecho es muy amplio hay menos seguridad jurídica.
El tema de los contenidos esenciales de los derechos se saca del derecho de propiedad
(fue idea de Julio Phillippi). Evans planteó ampliar esto a todos los demás derechos, siendo
primera vez que se plantea esto en una Constitución.
Antes había un inc. 2° que exceptuaba a los estados de excepción constitucional y otros que
la constitución contemple. Quienes apoyaban este inciso decían que si no estaba, los
Estados de excepción no tendrían sentido. Quienes estaban en contra planteaban que no
tenía sentido resguardar una garantía que protegía la esencia de los otros derechos, si es que
se establecía una excepción. Y otro argumento era decir que especialmente en estados de
excepción había que resguardar el contenido esencial de los derechos.
Una gran discusión ha sido hasta qué punto puede el poder ejecutivo meterse en estas
materias mediante la potestad reglamentaria. La Constitución dice que la limitación de los
derechos es materia de ley pero el ejecutivo ha dicho que los reglamentos interpretan y
colaboran con la legislación, pero puede ser también que estén creando una legislación
nueva por medio de reglamentos.
Un caso concreto es lo que ocurre con el Banco Central ya que este puede establecer
ciertas normas. Caso similar es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en que
se discute si sus sentencias son realmente sentencias o también tienen un aspecto regulador.
Se opta por decir que son sentencias ya que se aplican a un caso estrictamente particular.
Otra discusión se da en torno a las superintendencias y sus circulares que interpretan la ley
y con eso generan obligaciones. Lo mismo ocurre con subsecretarías como la SUBTEL que
en los hechos es similar a una superintendencia.
La FNE no genera obligaciones sino que informa los criterios con los que se va a fiscalizar.
Esto es muy discutido.
El TC solo se ha referido a la discusión ley-reglamento y ha establecido cuatro criterios:
1. Esencialidad: se entiende que lo esencial de la regulación debe ir en la ley y el

reglamento es un complemento.
2. Razonabilidad técnica: hay ciertos ámbitos en que las cosas cambian muy rápido y
el proceso legislativo es muy lento y cuenta con poco apoyo técnico. Por eso, estos
temas deben ser tratados por reglamentos. Por ejemplo la regulación de los
monopolios naturales está en la ley pero también en los reglamentos. En el caso de
la Ley de Tarifas, su reglamento establece las fórmulas de cálculo de las tarifas.
3. No innovación: si la ley toma una opción regulatoria, el reglamento no puede tomar
otra ni cambiar el sentido de la ley.
80
Matías Sanhueza G.
4. Densidad regulatoria: lo más denso o definitorio debe estar regulado en la ley.
Este tema ha sido muy discutido por el gran crecimiento del número de organismos
autónomos y semiautónomos que regulan ciertos temas. Por eso, la reserva legal no solo
está dirigida al legislador, sino también al sector administrativo. Por ejemplo se discute
cambiar la Superintendencia de Valores y Seguros por un consejo que podría tener
atribuciones normativas. En Chile el único organismo de este tipo es el Banco Central.
El TC ha dicho que las leyes que regulan derechos deben tener algunos contenidos
específicos, entre ellos:
• Determinación: se debe decir qué derecho se regula.

• Especificidad: herramientas regulatorias.
El TC en 1995 se refirió a estos criterios. Además habló de la razonabilidad de la

regulación. Un error en el que se cae es comparar el mundo perfecto con el real, ya que
parte de una premisa falsa. Se deben comparar situaciones reales con situaciones posibles.
La Constitución dice que la prohibición se refiere a no afectar los derechos en su esencia y

no imponer condiciones que impidan su libre ejercicio, sin embargo no se dice qué es eso.
El TC en 1987 dijo que la esencia de un derecho es lo que lo define como tal. Si pasa a ser
una cosa distinta, se ha afectado el derecho en su esencia. Se impide su libre ejercicio 22
cuando el legislador lo somete a condiciones irrealizables y lo entraba más allá de lo
razonable (se puede entrabar porque o si no, no se podría regular) o bien lo priva de tutela
jurídica, es decir, se imponen muchas condiciones para invocar el derecho. Aquí se tiende a
invocar la razonabilidad. La doctrina ha dicho que para entender esto se sostiene que los
derechos tienen un núcleo fundamental. Hay autores que dicen que los derechos son
principios, en especial los derechos de 2ª o 3ª generación. Entonces para definir los límites
se habla de este núcleo inafectable.
En el caso de la libertad de expresión, parte del núcleo es la no censura previa. En el caso

de la libertad de asociación es que no se requiere permiso previo.
Cuando el legislador se mete en esto se equilibran dos cosas:
• Consagrar los derechos para todos.

• El principio de que los derechos no son ilimitados.
Por esto es que surgen discusiones sobre cómo hacer funcionar mejor el sistema o qué
derecho prima sobre otro.
Otra discusión es de cómo se lee este numeral. Si estuviera solo la primera parte, sería algo
meramente formal y es por eso que se agrega un tema de fondo que es el contenido esencial
de los derechos.
22
El problema aquí es que la legislación consiste en eso.
81
Matías Sanhueza G.
El TC se ha pronunciado respecto a esto. En el caso de la restricción vehicular se dijo que

los autos catalíticos no tendrían restricción. Sin embargo cambió el parque automotriz, la
mayoría con sello verde. Luego se discutió el tema de la congestión y para solucionarlo se
permitió restringir a los vehículos catalíticos. Se alegó que ya había un derecho adquirido
pero el TC no apoyó esto. También se discutió que en un principio la restricción era un
tema de contaminación y luego pasó a ser congestión, discutiendo la razonabilidad.
El TC dijo finalmente que la normativa pública rige in actum y por lo tanto, rige desde el
momento en que se publica para todas las situaciones. También se dijo que había una
razonabilidad práctica por un tema de salud y después vida.
La importancia de la vigencia in actum de la normas públicas es que si no, se debería

expropiar. En cuanto a esto se ha discutido la ley de tabacos que no permite fumar en
restoranes siendo que algunos habían invertido en zonas para fumadores y no fumadores.
Algo que también rige in actum es el salario mínimo y por lo tanto los antiguos contratos
deben cumplir también las nuevas condiciones de contratación en relación al salario. Lo
mismo pasaría si se cambiara la mayoría de edad.
Se ha dicho que a priori no debería pasar que algunos derechos se limiten a favor de otros.
Pero hay quienes dicen que hay una jerarquía de derechos. Se ha entendido que la
Constitución toma la primera postura.
Otra discusión es la de la función de los tribunales en esta materia por medio de las
sentencias ya que se podrían ampliar o reducir las garantías constitucionales por medio de
las sentencias.
En EEUU los tribunales han cambiado la interpretación de la Constitución sin cambiar su

texto, ya que cambian los criterios de interpretación de las cortes. En Chile eso no se ha
dado mucho. Lo que sí se ha discutido es que los tribunales basándose en la Constitución se
saltan la ley (caso colombiano): se busca una solución en la Constitución y luego se
compara con la solución legal, siendo muchas veces esta última contraria a la de la
Constitución. En Chile esto se ha dado con respecto al recurso de protección. En un
principio el problema era vertical (Estado-particulares) pero ahora se está aplicando la
Constitución horizontalmente (entre particulares). Por lo tanto, se ha reemplazado la
legislación civil con el Art. 19 N° 24 de la Constitución. Coase dijo que los jueces deben
tener en cuenta el efecto económico de los fallos sin faltar a la seguridad jurídica.
82

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Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales

Profesor: Germán Concha Z.

Derechos, Deberes y Garantías Fundamentales

9.3 Derecho a la sindicación (Art. 19 N° 19)............................................................... 56

1 El derecho a la vida y a la integridad personal (Art. 19 N°1)

La Constitución de 1980 es la primera en incluir el derecho a la vida. Hay ciertas

La definición de vida (jurídica y filosóficamente) es difícil. Filosóficamente, es el nivel más

En la Comisión Ortúzar también se discutió si agregar o no el tema de la integridad física y

1.1 El deber de mantener la vida propia

De esta forma, el derecho a la vida, implica un derecho a la muerte, pudiendo elegir el

o Es deber del Estado proteger la vida.

o El derecho a la vida no incluye un derecho negativo y que la calidad de la vida de

En general, la eutanasia activa no es general ya que equivale al suicidio. La mayor

o Ordinarios: si se omiten, hay eutanasia pasiva ya que se deja de hacer un mínimo

a. Sufrimiento por la aplicación del tratamiento.

la muerte, la eutanasia o el suicidio, en caso de rechazar el tratamiento. Esta misma ley

• Enfermedad que supone un riesgo para la salud pública.

También se contempla el caso de los enfermos terminales. Ellos pueden decidir su

El suicidio es la disposición de la vida propia. El delito de suicidio no existe porque:

• No hay a quien castigar.

• Penalmente, si se castigara, se castigaría a quien falla en su intento de suicidio,

Esto no significa que el suicidio sea lícito. Es ilícito porque:

• No hay acción para demandar a quien impide un suicidio.

Entonces hay dos requisitos:

Se ha discutido el auxilio al suicidio en el caso de personas incapacitadas de suicidarse (un

• Se dispone conscientemente de algo que no se puede disponer.

En Chile hubo un caso en el año 1984 mientras alumnos de la UC protestaban contra el

• ¿Se puede defender la vida de quien no quiere que se la defiendan?

1.2 Atentados lícitos contra la vida

a. Derecho a la guerra: se refiere a las condiciones necesarias para ir a la

1.3 Criterios de inicio y fin de la vida

1.3.1 Inicio de la vida humana

a. La vida inicia en la fecundación

a. La vida humana inicia en la implantación, que es cuando el óvulo fecundado se une

a. El constituyente no quiso prohibir el aborto:

En EEUU se discutió si se podía invocar la salud de la madre para realizar un aborto. El

• La vida inicia en la fecundación.

Así, la discusión se da en torno a la “píldora del día después”. La controversia se inicia en

• Los juzgados no deben resolver temas científicos.

Estas razones reciben ciertas críticas:

El AGES presentó un recurso de casación contra la sentencia de la Corte de Apelaciones.

Luego, en el año 2007, el MINSAL en su decreto N° 48 aprobó normas de fertilidad en

• No es claro que la ley reconozca que la vida inicia en la fecundación.

• No se ha probado que la píldora impida la implantación.

• La constitución reconoce la personalidad del embrión (nasciturus, el que está por

Los votos disidentes dijeron:

• Colombo: el embrión no es persona, la Constitución solo hace un llamado a

El tema de los derechos reproductivos de la mujer se origina por:

El jueves 28 de marzo se dictó un reglamento (Decreto N° 49 del MINSAL de 2011). Este

1.3.2 Fin de la vida humana

• Jurídicamente, se abre la sucesión.

• Paro cardiorespiratorio: el instrumento para medir esto depende de la tecnología.

En Chile ha habido pronunciamientos respecto a este tema y la Ley de Trasplantes. El TC

Es aquí que se discute el Art. 19 N° 1 inc. 4° ¿Qué es apremiar? Es usar la fuerza o

2 La igualdad ante la ley, la igual protección en el ejercicio de los

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile

Es ya en la Revolución Francesa en que se consolida mayormente la idea de igualdad,

La igualdad formal puede ser entendida de varias maneras:

• Sentencia de 1988 del TC sobre ley de votaciones populares: dice que la

1) Categorización: hay actos de la autoridad que se dirigen a una categoría de la

La categorización pone énfasis en el grupo y la proporcionalidad mira más bien una

La referencia a hombres y mujeres se incluyó en la reforma de 1999. Esta venía en el

• Organismos con afiliación

Actualmente se ha dicho que además de igualdad formal se necesita igualdad material.