LOS MEDIOS PROBATORIOS PARA EL EMPRESARIO EN LA NUEVA

LEY PROCESAL DL TRABAJO

1.-INTRODUCCION:

El 15 de enero del 2010se publico la ley N 29497 nueva ley procesal del
trabajo (en adelante : NLPT) que sustituye a la ley N 26636 ley procesal
del trabajo (en adelante LPT) la misma que ha venido aplicándose en
varios distritos judiciales siendo que recién a partir del año 2012se
implementa en el iniciado en un primer momento de lima metropolitana,
habiéndose iniciado en un primer momento en la corte superior de
justicia de lima sur el día 02 de julio del 2012 y posteriormente en la
corte superior de justicia de lima el día 05 de noviembre del 2012
respetivamente es decir que con este nuevo modelo procesal basada
en la oralidad y el uso intensivo de la tecnología implica decisivo cambio
en el proceso judicial laboral peruano.

Por ello es necesario que los empresarios hoy en día que tienen a su
cargo personal en sus empresas o su defecto pretenden contratar nuevo
personal cumplan con los beneficios laborales que la normatividad
nacional y la constitución les concede a fin de evitar futuros procesos
judiciales en caso de incumplimientos o despidos o contrarios a ley
,puesto que de darse estos estos casos y ser que tienen toda la razón
los empresarios de no otorgarle estos beneficios laborales o despedirlos
por causa justificada deberán ofrecer medios probatorios acorde a la
NLPT

Dado que con la entrada en vigencia de la NLPT tiende dar una mayor
celeridad al dar una mayor celeridad actual proceso de administración
de la justicia laboral y de plantearse un proceso judicial el empresario
deberá basar hechos que ellos afirman es decir, crear convicción en el
juzgador influyendo en su prueba y para lograr es la actividad procesal
realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley ,tendiente
a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por la partes como fundamento de sus pretensiones
o defensas

En definitiva, todo acto probatorio procesal es aquello que se ejecutan

para la petición, presentación, admisión o practica de los medios
probatorios que se utilizan en el proceso con el fin de llevarse al juez el
convencimiento sobre los hechos que se deben tener en cuenta para
sus decisiones por tal razón el presente trabajo de investigación
solamente nos limitaremos a estudiar el sub título VI en referencia a la
actividad probatoria prevista en los articulos21 al 29 de la NLPT.

2.- DIAGNOSTICO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN LA NUEVA LEY

PROCESAL DE TRABAJO

La actividad probatoria viene a ser el conjunto de operaciones o tareas

propias de las partes que integran la relación jurídica procesal que
tienen por finalidad acreditar sus afirmaciones. La actividad probatoria
es realizada mediante los medios probatorios, que tienen por objeto, por
un lado, confirmar lo expuesto por las partes y, por otro lado, contradecir
lo alegado por la contraparte.

Según ROCCO expresa que los medios de prueba no son otra cosa que
los medios suministrados por las partes a los órganos de control
(Órganos, jurisdiccionales) de la verdad y existencia de los hechos
jurídicos controvertidos a fin de formar convicción de dichos órganos

Sobre la verdad y la existencia de ellos.

La actividad probatoria comprende todos aquellos actos de las partes

tendientes a acreditar los hechos que se han afirmado en el proceso,
incluso el juez laboral realiza actividad probatoria cuando de oficio
solicita la incorporación al proceso de determinados medios probatorios
con la finalidad de consolidar su perspectiva acerca de determinadas
afirmaciones.

Ahora bien, toda actividad probatoria se refiere únicamente a aquellas

afirmaciones que resultan controvertidos después de los actos de
alegación. las afirmaciones de hechos no controvertidos no solo no
precisan prueba s i no que están excluidas de la prueba.

Es así, que el artículo 188 del código procesal civil menciona que los
medios probatorios tiene tres finalidades: a) acreditar la existencia de
los hechos expuestos por las partes; b) crear en el juez una convicción
respeto de los hechos materia de la controversia c) servir de
fundamento de las decisiones judiciales.

Por tal razón podría definir que los medios probatorios son aquellos
instrumentos por el cual el empresario pretende acreditar u afirmación
con la finalidad de que se les conceda lo peticionado en la demanda ,en
la contestación de la demanda en la reconvención o en la contestación
de esta última ,además el empresario podrá solicitar que sus medios
probatorios puedan ser incorporados al proceso cuando el juez lo
considere pertinente a efectos de que se genere certeza acerca de los
hechos invocados por las partes contarías
En suma ,si tenemos en consideración que probar significa demostrar
la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones cierto que
cuando los medios probatorios propuestos por las partes efectivamente
cumplen su finalidad propuestos por las partes efectivamente cumplen
su finalidad estamos ante lo que se denominan pruebas lo cual es el
resultado de la actividad verdad o certeza de un determinado hecho por
eso la prueba es un objetivo intelectual alcanzado mediante las
percepciones sensitivas del juez fundamentalmente en virtud de la vida
y el oído pero también el olfato el gusto y el tacto

3.- OPORTUNIDAD DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA

El artículo 21 de la NLPT dice los medios probatorios deben ser

ofrecidos por las partes únicamente en la demanda y en la contestación
extraordinaria ,pueden ser ofrecidos hasta el momento previo a la
actuación probatoria siempre y cuando estén referidos a hechos nuevos
o hubiesen sido conocidos u obtenidos con posterioridad .las partes
concurren a la audiencia en la que se actúan las pruebas con todos sus
testigos ,peritos y documentos que en dicho momento ,corresponda
ofrecer exhibir o se pretenda hacer valer con relación a las cuestiones
probatorias ,esta actividad de las partes se desarrolla bajo su
responsabilidad y costa sin necesidad de citación del juzgamiento y sin
perjuicio de que el juez los admita o rechace en el momento .la
inasistencia de los testigos o peritos así como la falta de presentación
de documentos no impide al juez pronunciar sentencia si sobre la base
de la prueba actuada.

Antes estos hechos es que la actuación de los medios probatorios en el

caso de los procesos ordinarios se efectúen en la audiencia de
juzgamiento, mientras que en el caso de los procesos abreviados en la
audiencia única en el caso de los procesos abreviados en la audiencia
única excepto aquellos que por su naturaleza deban actuarse en lugar
distinto tal como es el caso de inspección judicial la pericia y la revisión
de las planillas cuando se realice en el centro de trabajo .

Es por tal razón que todos los medios probatorios ofrecidos y actuados
en la NLPT son valorados por el juez en forma conjunta utilizando su
apreciación razonada en relación con los hechos controvertidos

Al decir el tribunal constitucional que el derecho a la prueba forma parte

de manera implícita del derecho a la tutela procesal afectiva ellos en la
medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los
medios probatorios pertinentes ,a fin de que pueda crearen el órgano
jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos
planteados son correctos .pues es el derecho a la prueba apareja la
posibilidad y postular dentro de los límites y alcances que la constitución
y las leyes reconocen los medios probatorios pertinentes para justificar
los argumentos que el justiciable esgrime a su favor .constituye un
derecho básico de los justiciable producir la prueba relacionada con los
hechos justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que
configuren su pretensión o su defensa

4.-PRUEBA DE OFICIO Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Los art. 22 y 23 de la NLPT prevé la regla excepcional por el cual cualquiera de

las partes puedan ofrecer los medios probatorios que estimen pertinentes, sin
embargo suele resultar que los mismos sean insuficientes para reformar
convicción al juez y es en estos que la norma otorga al juez la facultad de actuar
pruebas de oficio con la finalidad de que se pueda obtener la información
suficiente que le permita adquirir certeza y convicción sobre los hechos por el
cual se va a pronunciar

Sin embargo es necesario detallar el art 192 del CPC que es de aplicación
supletoria a la NLPT en referencia a los medios probatorios típicos que son: la
declaración de testigos, los documentos la pericia y la inspección judicial

Por su parte respecto a los documentos se puede decir que su significación es

mucho más extensa de lo que uno podía pensar a priori en efectos de acuerdo
con lo dispuestos por el art 233 del CPC es todo escrito u objeto que sirve para
acreditar un hecho ,de esta formase puede afirmar que todo documento tiene
dos virtudes esenciales que son : ser tangibles y que sustentan un hecho .en
esta línea son infinitivas las posibilidades para que un hecho en esta línea son
infinitivas las posibilidades para que un escrito o un objeto puedan ser
catalogados un documento ,sea esta pública o privada

Además en cuanto a la inspección judicial esta línea tiene por finalidad la

corroboración de ciertos hechos, que por su naturaleza no pueden ser llevados
al lugar del juzgado .la inspección judicial procede cuando subsistan las
circunstancias materiales que deban constatarse. En casos excepcionales y en
virtud de resolución fundamentada el juez puede encargar a la autoridad
administrativa de trabajo la realización de una inspección de carácter especial
señalado con precisión los aspectos a ser constatados

Es allí que el empresario tiene la facultad de probar los hechos en que ha

fundado su decisión como es el caso del despido del trabajador es decir por un
lado la inversión de la carga de prueba traslada la obligación de probar de
quien alega un hecho a quien niega su existencia

Además la carga de la prueba del empleador le incumple

A) El pago del salario como contraprestación por la labor realizada

B) El incuplmientp de las normas legales
C) El incumplimientos de sus obligaciones contractuales su extinción o
ilegibilidad como es el caso del pago de remuneraciones beneficios
sociales asignación familiar y entre otros
D) La extinción o ilegibilidad de las obligaciones contractuales
E) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado
F) El estado del vínculo laboral y la causa del despido

5.- FORMA DE LOS INTERROGATORIOS, DECLARACIONES DE PARTE Y DE

TESTIGOS

El interrogatorio a las partes testigos peritos y otros es realizado por el juez de

manera libre, concreta y clara sin seguir ningún ritualismo o formula pre
constituida, es decir que el interrogatorio es una sucesiva de preguntas
coherentes y adecuadamente formuladas que se dirige a una de las partes
testigos peritos u otras personas con el objeto de obtener respuestas que de
alguna manera contribuyan a formar convicción al juez al momento de
sentenciar
Por eso que en un interrogatorio no se admitan preguntas oscuras, ambiguas
y capciosas, dado que su actuación no se requiere de la presentación de
pliegos de preguntas y no se permiten leer las respuestas pero si consultar
documentos de apoyo además los abogados de las partes también pueden
preguntar o solicitar aclaraciones siendo guidados por el juez a través de los
principios de oralidad, inmediación, concentración, celeridad, y economía
proceso

También es qué torno a los testigos estos no presencian el desarrollo de la

audiencia, teniéndose en cuenta que solamente ingresan de la audiencia
teniéndose en cuenta que solamente ingresan a ella en el momento que les
corresponda, al final de la audiencia, el secretario del juzgado expide al testigo
una constancia de asistencia a fin de acreditar el incumplimiento de su deber
cuidado

Además, en el proceso laboral se permite expresamente que declaren como

testigos los trabajadores del empleador que es parte en el proceso

6.- EXHIBICION DE PLANILLAS Y PERICIOS

La exhibición de las planillas manuales se tiene por cumplida con la

presentación con las copias legalizadas correspondiente a los
periodos necesitados de prueba además la exhibición de las planillas
electrónicas es ordenada por el juez funcionario de ministerio de
trabajo y promoción del empleo quien es el responsable de brindar
tal información.
Por otro lado los peritos no presencian el desarrollo de la audiencia
y lo ingresan a ella en el momento que corresponda efectuar su
exposición por tal razón los informes contables practicados por los
peritos adscritos a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrados
tienen la finalidad de facilitar al juzgado de paz letrado tienen la
finalidad de facilitar al órgano jurisdiccional la información
Necesaria para calcular, en la sentencia, los montos de los derechos
que ampara, por lo que esta pericia no se ofrece ni se actúa como
medio probatorio

7.-COROLARIO

El derecho a la prueba es un derecho complejo cuyo contenido

comprende el derecho a ofrecer medios probatorio que se
consideren necesarios y que estos sean admisibles y actuados con la
finalidad que asegure la producción o conservación de la prueba a
partir dela actuación de los medios probatorio y que estos sean
valorados de manera adecuada y con la motivación debida ,con el fin
de darle el mérito probatorio que tenga en una sentencia ,por ello el
empresario deberá actuar con la buena fe al momento de ofrecer
medios probatorios a fin de que el juez pueda resolver conforme ley
caso contrario cuando la actividad probatoria es obstaculizada por
este o por la otra parte como es el caso de que no se cumplan con la
exhibiciones ordenadas

LA RELACIÓN ENTRE EL JUEZ Y LOS MEDIOS DE PRUEBA EN LA

NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Atendiendo a que en los primeros días del mes de noviembre se

cumplió un año de la implementación de la Nueva Ley Procesal de
Trabajo - Ley N° 29497, en el Distrito Judicial de Lima, se ha
considerado desarrollar en el presente informe las principales
características de tan importante régimen procesal para la justicia
laboral. Asimismo, se analiza paralelamente el trámite de un proceso
laboral, a partir del cual se deja en evidencia la estrecha relación
entre el operador del Derecho y los medios de prueba ofrecidos por
las partes.

INTRODUCCION
Mediante el artículo primero de la Resolución Administrativa N° 023-2012-CE-
PJ, de fecha 7 de febrero de 2012, se publicó el Calendario de Implementación
de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT), para
los distintos distritos judiciales de Lima. Así pues, se estableció como fecha de
implementación para el Distrito Judicial de Lima (Cercado) el 5 de noviembre
de 2012. Por lo que, a un año de dicha disposición, consideramos valioso
exponer las principales características del referido régimen procesal, con
especial incidencia en la vinculación entre el juez y los medios probatorios que
se actúan en los juicios laborales bajo su amparo.
En efecto, en el marco de la NLPT debe considerarse que la actuación
probatoria resulta esencial en el proceso, en tanto que puede generar la
admisión o no de una demanda. Esto posibilita al juez evaluar la veracidad de
los hechos expresados por las partes y sus representantes.

A lo largo del presente trabajo, se ha tenido a bien desarrollar el contenido de

la resolución expedida por la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima,
asignada en el expediente N° 29093-2012-0-180l-JR-LA-04, que revoca el auto
que declara improcedente la demanda interpuesta por Andrés Javier Quiroz
Cárdenas contra Telefónica del Perú S.A.A. sobre pago de devengados y
participación de utilidades, que indebidamente estableció que el trabajador
incumplió con presentar los medios probatorios suficientes para sustentar su
pretensión; pese a que se adjuntaron a la demanda en calidad de pruebas las
boletas de pago y otros instrumentos vinculados. En adelante, el aludido
proceso judicial también podrá ser referido como la "causa".
En este proceso se cuestiona la falta de presentación en la demanda de una
pericia contable y la presentación extemporánea de medios probatorios, pues
-asume el juzgado de primera instancia tal carga probatoria le corresponde al
trabajador; es decir, probar el pago de devengados de utilidades y las
remuneraciones diminutas.

Debe tomarse en consideración que, el Tribunal Constitucional ha señalado el

derecho fundamental a la prueba que tiene protección constitucional, por el
respeto al contenido explícito al debido proceso; por ello, es necesario que se
actúen medios probatorios idóneos para generar certeza jurídica en el juez.

1.- OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

Con relación al ofrecimiento de los medios probatorios, en la NLPT se señala

que estos son ofrecidos únicamente con la demanda, por parte del actor; y en
la contestación de la demanda por parte del emplazado. Sin embargo, no es
una novedad que en la NLPT se adopte este criterio, pues no solamente viene
de su predecesora -la Ley N° 26636-, sino que está presente incluso en el caso
del proceso civil.

Sin perjuicio de lo señalado, el magistrado si considera conveniente admite

pruebas posteriores hasta la etapa de la Audiencia de Juzgamiento, ya sea
porque se produjeron hechos nuevos o porque se trata de medios probatorios
importantes que acreditan la pretensión.

Sobre este caso, el jurista Piero Calamendrei realiza un comentario atinente

a la actuación probatoria en el proceso del modo siguiente: "Existe entre los
abogados y los magistrados cierta tendencia a considerar como materia de
inferior categoría a las cuestiones de hecho y a dar a la calificación pruebista
un significado despectivo (...). Sus enemigos, para deprimirle, decían que era
el abogado del hecho. Y no se daban cuenta de que con eso le hacían su
mejor elogio".
En este caso, existe una novedad en la NLPT respecto a la recuperación de una
sensibilidad intelectual dirigida a reasumir el interés no solo en el papel, sino
por la construcción de relatos, historias y la verificación de documentos, en
concordancia con los hechos. De esa manera se consagra un importante
precepto que rige las relaciones laborales: el "principio de primacía de la
realidad"

Si bien es cierto, "el juez valora los medios de prueba aportados y actuados, lo
que hace es reconstruir los hechos alegados por las partes (...) al momento de
plantear las pruebas en la demanda, por ello, tendrá que discernir el juzgador
(...) que medios probatorios le resultan pertinentes".

Volviendo al estudio de la causa referida en la parte introductoria, el Colegiado

en segunda instancia ordena se dé trámite a la demanda, por considerar que
las boletas de pago y la declaración jurada de renta de los años 1995 al 2001
presentadas por el demandante acreditan válidamente la pretensión exigida
(el pago del devengado de participación de utilidades y otros); no estando
obligado a presentar una pericia contable para la admisión de la demanda,
como mal fue exigido por el juez de primera instancia. Así pues, en atención a
los principios al debido proceso y pro actione se ordena que se admita la
demanda y se continúe con el proceso.
Resulta necesario cuestionar: ¿en qué momento resultan insuficientes estos
documentos o medios probatorios (boletas de pago y declaraciones juradas
de renta) para generar certeza en el juez?

En aplicación del artículo 27 de la antigua Ley N° 26636. Se establece la

conciliación de dos principios: el de la carga de la prueba y el de la inversión
de la prueba. Es decir, las partes en el proceso deben probar lo que alegan en
el juicio. Con respecto a la carga de la prueba, la inversión o reversión de la
prueba solo es aplicable al trabajador. Si bien el actor acredita la relación
laboral, por esta inversión de la carga de la prueba el demandado (empleador)
debe probar los extremos que le son obligatorios en la relación laboral, es
decir, que ha cumplido con las disposiciones legales vigentes (pago de
utilidades, vacaciones, compensación por tiempo de servicios y otros).

El proceso laboral se maneja por el principio onus probandi (¿a quién

corresponde la carga de la prueba?), diferente de la posición tradicional
("quien efectúa la afirmación del hecho, debe probarlo). En ese sentido, a
través de la inversión de la carga de la prueba, el trabajador deberá acreditar
la existencia de un contrato de trabajo; mientras que el empleador tendrá que
hacerlo con respecto al cumplimiento de sus obligaciones derivadas de las
normas legales o contractuales.

En la causa estudiada, el trabajador reclama el pago de devengados de

participación de utilidades, requiriendo que su empleador se le aplique la
inversión de la carga de la prueba. Bajo esa premisa, el demandante es quien
debe presentar los medios probatorios que acrediten, la relación laboral y al
alegar el incumplimiento del pago de beneficios basta con presentar
documentos que acrediten la vinculación laboral tales como: el registro de
ingresos y salidas, las boletas de pago, las declaraciones juradas del impuesto
a la Renta de los ejercicios económicos de los años 1995 al 2001 presentados
ante la Sunat (pretensión principal).

Sin embargo, el juzgado de primera instancia, indebidamente requirió al

demandante cumplir con presentar, adicionalmente a los medios probatorios
ofrecidos, la “pericia contable" que acredite la generación del pago de
utilidades por parte de la empresa demandada, lo que naturalmente fue
incumplido por el accionante, declarándose improcedente la misma; situación
que fue subsanada por la segunda instancia.

II. LA ACCION PROBATORIA EN EL PROCESO

Dadas las principales características de la NLPT - Ley N° 29491, es posible que

el juez pueda valorar medios probatorios que hayan sido propuestos incluso
después de la etapa postulatoria y hasta la etapa de actuación probatoria. En
efecto, ello será posible a razón de la oralidad e inmediatez del nuevo proceso
laboral, lo que permitirá al juez recoger declaraciones, documentos, entre
otros medios, que posiblemente no hayan sido presentados en la demanda o
en la contestación.

En el proceso laboral existe el principio de oportunidad, mediante el cual se

pueden presentar medios probatorios, posteriores a la etapa de postulación
del proceso, cuando existan hechos nuevos o cuando el juez considere
pertinente la actuación de estas instrumentales en la Audiencia de Pruebas
En la primera instancia de la causa objeto de estudio se declara improcedente
la demanda; sin embargo, mediante el recurso de apelación se revocó tal
pronunciamiento y se ordenó se admita la demanda. Para sustentar tal
actuación, el colegiado revisor de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Lima estimó conveniente "valorar el derecho
fundamental a probar que tiene una vertiente positiva, [y que constituye] la
posibilidad de ofrecer medios probatorios para justificar los argumentos que
el justiciable esgrime a su favor, quien será responsable por las consecuencias
legales de carácter laboral".

Asimismo, el referido colegiado también expone los siguientes fundamentos:

"3.23. (...), resulta evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera

instancia, afecta el derecho del justiciable del acceso a la justicia, componente
fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, prevista en el inciso
3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, pues afecta el favor o
pro actione.

"3.24. (...) En efecto, el Tribunal Constitucional, de fecha 30 de enero del 2004,

expedida en el expediente N° 1049-2003-AA, en el fundamento N° 05, ha he-
cho referencia al principio favor actionis o pro actione, según el cual se impone
a los juzgados la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos pro-
cesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a
obtener una resolución válida sobre el fondo".

Así de las cosas, queda claro que los magistrados, en virtud del principio de
oralidad e inmediatez, deberán verificar de manera detallada los medios
probatorios presentados por las partes y que, según la carga probatoria,
contribuirán a generar una certeza en el juzgador sobre la causa. Esta
actuación deberá desarrollarse dentro del principio pro actione.

III. LOS PROCESOS LABORALES Y SU RELACION CON LOS MEDIOS

PROBATORIOS

La NLPT -Ley N° 29497- tiene una propuesta expresa que se inspira en el

principio de oralidad, inmediatez y en las nuevas tecnologías. Para ello, se
plantea algo muy novedoso. La capacitación de los operadores del Derecho
Laboral, que puedan contar con una infraestructura adecuada, que posibilite
llevar a cabo las audiencias judiciales públicamente, con participación de todos
los involucrados en el proceso laboral, y finalmente contar con disposiciones
claras y concisas para darle mayor celeridad al nuevo proceso laboral.

Dadas las características del nuevo proceso laboral, existe una estrecha
relación entre los principios de oralidad e inmediación, pues para que la
decisión en el Derecho sea motivada y real necesita que los jueces examinen
directamente la prueba, contando con la participación de las partes
involucradas en el proceso.

Más aún si el principio de inmediación consiste en la estrecha relación entre el

juez y los medios probatorios, en la forma que el juez pueda conocer y valorar
la prueba, existiendo la etapa de la actuación probatoria o Audiencia de
Juzgamiento, que en aplicación al principio de razonabilidad le permite
ponderar al magistrado los medios de prueba presentados.
IV. CLASIFICACION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

En primer lugar, son medios probatorios típicos la declaración de parte, la

declaración de testigos, los documentos (y dentro de estos, tenemos el
reconocimiento, la exhibición de planillas, boletas de pago, convenio
colectivos, la costumbre, el reglamento interno de trabajo, el contrato
individual de trabajo, los informes u otros).
Por otro lado, la pericia, la inspección judicial que se realicen dentro del centro
de labores, corresponden a medios probatorios atípicos, pues no se
encuentran especificados en el Código Procesal Civil, corresponderían ser
auxilios técnicos o científicos, que permiten lograr la finalidad de acreditar el
cumplimiento o no de las pretensiones por las partes, por ejemplo, los ensayos
científicos y los experimentos entre otros.

Debe precisarse que Jorge Toyama Miyagusuku y Luis Vinatea Recoba, señalan
que: se permite que las partes presenten pruebas adicionales a las de su
demanda o contestación solo cuando estas se refieran a hechos nuevos o
cuando hubiesen sido conocidas u obtenidas con posterioridad a la presenta-
ción de estos escritos. Tales pruebas extemporáneas solo pueden presentarse
hasta antes de la actuación probatoria que se realiza en la audiencia de
juzgamiento, pues en este acto, el juez emitirá pronunciamiento".

Pues bien, el juez y las partes tienen una estrecha vinculación en la etapa de
juzgamiento y la actuación probatoria, sin perder la perspectiva y objetividad,
más aún, cuando el examen de la prueba debe realizarse con la presencia, la
comunicación e interacción de los jueces.
Sobre la causa antes referida, resulta que para la acreditación del pago de
utilidades, el demandante adjunto las boletas de pago y las declaraciones
juradas del impuesto a la renta correspondiente al ejercicio tributario del año
1995 al 2001 (pruebas documentarías). Sin perjuicio de dicha información, el
a quo considera necesaria -injustificadamente- la pericia contable, al poner en
cuestiona-miento el pago de utilidades y remuneraciones diminutas.

No obstante, en segunda instancia, el Colegiado considera pertinente admitir

la demanda, pues todavía se pueden incorporar al proceso medios
probatorios hasta la Audiencia de Juzgamiento y que no necesariamente
deben ser presentados por el demandante por la inversión de la carga de la
prueba.

REFLEXIONES FINALES

 En el mes de noviembre se cumplió un año de la implementación de la

NLPT en el Distrito Judicial de Lima. En este informe se ha considerado
las innovaciones en este nuevo proceso, debiendo observar la reforma
en la infraestructura del Poder Judicial para tal efecto.

 Se espera que la implementación de la NLPT genere cambios que

puedan producir que los procesos culminen en un periodo de duración
de seis meses en promedio, tal y conforme fue prometido.

CONCLUSIONES
 La novedad de la NLPT es la aplicación de los principios de oralidad,
celeridad e inmediación, mediante los cuales se les brinda a las partes
en el proceso una mayor intervención donde los abogados harán gala
del mejor conocimiento del Derecho Procesal Laboral y las técnicas de
litigación oral.

 En este caso, los medios probatorios presentados y expuestos en los

procesos judiciales, deben tener cierta tendencia de generar
predictibilidad en los jueces. DE este modo, se obliga a los operadores
jurídicos y abogados estar debidamente preparados y entendidos en
materia laboral y se les permita desarrollar en el proceso su formulación
de defensa (basada en el principio de buena fe y lealtad entre las
partes); en consecuencia, obtener fallos debidamente justificados, sin
mayores vicisitudes.

 Con ello se confiere a los litigantes la oportunidad de obtener a la larga

una justicia pronta y oportuna, que aporte soluciones concretas y
veloces. Ante dicha premisa considero oportuno hacer mención al
ilustre Jurista Eduardo J. Couture, que establece en los procesos
judiciales: "sea leal con su cliente al que no debe abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti, y con tu adversario aun cuando él sea
desleal contigo (...)".

 Finalmente, el dictado de la sentencia en un plazo razonable es uno de

los aspectos que más preocupa a los trabajadores, puesto que en los
juicios laborales están acostumbrados a sobrepasar los plazos. Por esta
razón, resulta de mayor conveniencia exigir que esos plazos sean
 cumplidos bajo pena de sanción, con la finalidad de que los jueces se
acostumbren a tales ritmos de expedición.

 A continuación adjunto un cuadro comparativo de las etapas del

Proceso Laboral, con relación a la antigua y Nueva Ley Procesal del
Trabajo.

CUADRO COMPARATIVO DE LA ANTIGUA Y NUEVA LEY

PROCESAL DE TRABAJO

LEY Nº 26636 LEY Nº 29497

 ETAPA POSTULATORIA
AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
Se pueden presentar hasta la etapa postulatoria, salvo
que existan hechos nuevos posteriores a la presentación
de la demanda. La audiencia única comprende una etapa
de saneamiento y actuación de pruebas.
ETAPA PROBATORIA
Se puede presentar el pliego de
preguntas para los testigos y las partes.
ALEGATOS
Se le otorga un plazo de 5 días para
presentar sus alegatos por escrito.
MEDIOS IMPUGANTORIOS
Para el trámite de los medios
impugnatorio se establecen plazos.
ETAPA POSTULATORIA
AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
Se caracteriza por el principio de concentración en
la audiencia única, que demuestra por la expresión
de las partes.
ETAPA PROBATORIA
Los interrogatorios a las partes y testigos se
realizaran de manera espontánea sin la
exigencia de formalidad.
ALEGATOS
Se presenta de manera inmediata, una
vez concluida la etapa probatoria
MEDIOS IMPUGANTORIOS
En el trámite de la apelación las partes
realizan una exposición oral de los
extremos apelados y sus fundamentos.
LA PRUEBA INDICIARIA EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

La nueva Ley Procesal Laboral tiene como elemento determinante la oralidad.

El proceso está diseñado para que la cercanía del magistrado y de las partes se
desarrollen a través de un ensayo dialéctico, donde los escritos deben ceder a
la contundencia ele lo alegado en la teoría del caso, eminentemente oral, pero
que modifica la denominada prueba indiciaría en sede laboral, por las
particularidades que esta posee y a la luz de las garantías constitucionales que
supondrían mayor rigurosidad a la hora de sentenciar en ausencia de prueba
directa.

INTRODUCCION

La presunción es uno de los sucedáneos de la prueba, vale decir, de los medios

alternativos a la prueba directa que, a efectos de la determinación de los
hechos, provee la normativa al juez, o, como explica Donaires Sánchez, "(..,)
aquellas manifestaciones procesales previstas por la ley o asumidas por el juez
para suplir a los medios probatorios y alcanzar la finalidad de estos".

Como explica Arévalo Vela, "una presunción es un razonamiento lógico por

medio del cual el juez a partir de un hecho conocido llega a tomar certeza
sobre otro hecho que desconocía y que es materia de investigación en el
proceso"; en similar sentido, dice Romero Montes que la presunción es
"definida por Capitant, como la consecuencia que la ley o el magistrado
extraen de un hecho conocido, para otro desconocido. El CPC lo define como
el razonamiento lógico-critico que a partir de uno o más hechos indicadores
lleva al juez a la certeza del hecho investigado". Completa la idea Paredes
Palacios, detectando que "consecuentemente, la palabra presunción no
aludirá ni al hecho conocido ni al hecho desconocido" Arévalo Vela, centrando
lo que será el objeto de nuestras líneas, cierra el esquema como sigue: "Las
presunciones pueden ser de naturaleza legal o judicial. Las presunciones
legales a su vez pueden ser absolutas o relativas. Serán absolutas si no
admiten prueba en contrario respecto del hecho al que se refieren; serán
relativas cuando admiten que la veracidad del hecho que norma pueda ser
objeto de prueba en contrario. Las presunciones judiciales son aquellas que
elabora el juez a través de su razonamiento partiendo de hechos conocidos en
el proceso para tomar convicción respecto de hechos desconocidos en el
mismo".
El objeto del presente análisis es estudiar las presunciones judiciales, que
debido a la regulación vigente nos presenta nuevas posibilidades a la hora de
plantear un debate en la audiencia de prueba y que están relacionadas con el
poder de convencimiento de nuestra teoría del caso expuesta al magistrado.

Hablar de la prueba indiciaría es importante esto debido a que la prueba

indiciaría tiene una gran característica como es el hecho de basarse en
razonamientos, en inferencia a partir de hechos porque se trata de una
prueba que se usa cuando al acercarnos a la realidad a través de pruebas
directas no es posible o es insuficiente, esto significa un acercamiento de
cómo sería la realidad a partir de datos dispersos.

Con anterioridad al surgimiento de las garantías constitucionales, y más antes

aún, se consideraba que esto podía llevarnos al terreno de la discrecionalidad
o arbitrariedad, por lo que era una prueba altamente cuestionada, pero en los
tiempos modernos, en los que las garantías al debido proceso imperan y son
de cumplimiento obligatorio, se ha vuelto a tomar la prueba indiciaría como
un elemento importante para acercarnos a una convicción en torno a los
hechos que son materia de discusión, materia de controversia, cuando la
prueba directa no es suficiente.

I. LA PRUEBA EN EL CONTEXTO DE LA LEY Nº 29497

El derecho a la prueba-es el derecho fundamental de toda persona a que se

admitan y actúen los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales
distintos al juzgador y los valore debidamente, teniéndolos en cuenta en su
sentencia o decisión, prescindiendo el resultado de su apreciación. Dicho
derecho forma parte integrante del derecho a un debido proceso legal y del
derecho a la tutela judicial efectiva. Este tiene cinco elementos: i) derecho a
ofrecer determinados medios probatorios, íi) derecho a que se admitan los
medios probatorios, ¡i i) derecho a que se actúen dichos medios probatorios;
iv) derecho a asegurar la actuación de los medios probatorios; y, v) derecho a
que se valoren los medios probatorios.

El Tribunal Constitucional se ha referido al derecho a la prueba al señalar:

"13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del

derecho a la tutela procesal efectiva, pues como ya los ha señalado este
tribunal en la sentencia del Expediente N° 010-2002-AI/TC, constituye un
elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesaria que su protección sea
realizada a través del presente proceso constitucional.
 15. existe un derecho constitucional a probar aunque no autónomo, que
se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del
derecho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de
producir la prueba relacionada con los hechos que se configuran su pretensión
o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un
proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con
la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.

Esto mismo aplica a todo proceso o procedimiento que se lleve a cabo, bajo el
amparo de la Constitución Política, y del cual forma parte el proceso laboral,
ya que un proceso sea la naturaleza que tenga, será ante nada un proceso
constitucional más que legal.

II. LA PRUEBA INDICIARIA

La prueba indiciaría es un tema importante, esto porque ella tiene como

característica el basarse en razonamientos inferencia que se hacen a partir de
hechos, porque se trata de una prueba que se" usa cuando acercarnos a la
realidad a través de pruebas directas no es posible o no es suficiente.

En los tiempos modernos en los que las garantías al debido proceso imperan y
son obligatorias, se ha vuelto a tomar esta prueba como un importante
elemento para acercamos a una convicción en torno a los hechos que son
materia de discusión de controversia, solo cuando la prueba indirecta no es
suficiente.
Esto nos lleva a afirmar que el escenario de la prueba indiciaría es uno con
información incompleta y donde los operadores jurídicos tienen que proceder
a formar una convicción con los elementos de juicio que son proporcionados
por la parte que alega estos hechos, porque quien alega los hechos debe
probarlos también en materia indiciaría.

III. CONCEPTOS COMPLEMENTARIOS

Existen conceptos complementarios vinculados a garantías constitucionales

que rodean la prueba como el estándar de argumentación mínimo que se les
exige a los magistrados que están asociados a los criterios de justificación
interna y externa.

La prueba directa, y más aún la prueba indirecta, aluden a una aproximación

de la realidad y no a un conocimiento de la realidad tal cual ocurre o se
produce.

El punto inicial para construir una aproximación de la realidad a partir de

información insuficiente, de hechos muchas veces complejos respecto de los
cuales no tenemos evidencia directa, sino que simplemente unos cuantos
hechos aislados en torno a los cuales se construye una teoría del caso
razonablemente invocable. Tenemos mediante la prueba indiciada una
aproximación a la realidad a través de datos parciales, información
incompleta lo que vuelve compleja la capacidad del juzgador de formarse
convicción de una información que no es suficiente.
La prueba indiciaría es reconocida por nuestra legislación laboral y por la
doctrina general como un me-, dio auxiliar de la prueba antes que un medio
probatorio en sí mismo.
La construcción de la prueba indiciaría se desenvuelve a través de una
hipótesis sustentada en hechos, los cuales me llevan a construir una teoría en
torno al caso que motiva la inferencia y razonamientos, premisas que nos
llevan a conclusiones, que deben estar debidamente motivadas, esto nos
aproxima a lo que se conoce actualmente como la teoría estándar de
argumentación jurídica. Esto tiene su correlato en que antiguamente la prueba
indiciaría era usada de manera discrecional, vale decir a criterio libre y poco
valorativo del juzgador lo que conllevó su cuestionamiento por corrientes
jurídicas liberales en las que se animaba que esta forma de aplicar indicios sin
mayor fundamentación era atentatoria de derechos fundamentales (debido
proceso, tutela procesal efectiva, etc.) y en el escenario, de un .Estado
constitucional de Derecho esto no podía mantenerse y cualquier tipo de
argumentación o justificación tanto jurisdiccional o administrativa tiene que
enmarcarse en la debida motivación como garantía esencial del debido
proceso, esto debido a que en el Estado constitucional de Derecho todo juez
es juez constitucional y no puede prescindir de respetar y hacer espetar la
aplicación de garantías mínimas ante cualquier elemento probatorio para que
tenga la validez que el derecho demanda, respetando una serie . De garantías
que son imprescindibles como la carga de la prueba y la interdicción de la
arbitrariedad.

Construir indicios no es nada sencillo tanto en materia laboral ni en ningún

otro ya que va a demandar de los operadores jurídicos el desarrollo de una
suerte de esquema lógico jurídico que nos lleve a descartar cualquier tesis de
duda razonable, pues basta que haya alguna duda razonable de la existencia
de otras teorías posibles en torno a los hechos acreditados para descartar la
tesis de la prueba indiciaría y que como se sabe debe proponerse en la teoría
del caso, en los actos postulatorios, claro está que se da prioridad a lo
expresado en las audiencias en caso de discordancia entre lo alegado en la
demanda o la contestación de la demanda, de lo que puedan expresar las
partes oralmente.

La importancia de la fundamentación tanto en la prueba directa y más aún en

la prueba indiciaría, radica en una característica importante del proceso, que
lo define como instrumental ya que persigue fines en abstracto, como resolver
controversias, conflictos e intereses, generar justicia en el marco de la paz
social; esto significa que el proceso laboral -como todo proceso en general es
un instrumento y no un fin en sí mismo, siempre está destinado a que se hagan
vigentes los derechos de los trabajadores, que preponderen los bienes
jurídicos que son materia de invocación y de tutela procesal efectiva. Ahora,
dentro del proceso existe otro instrumento, porque para que este proceso
instrumental pueda cumplir estas metas con las cuales se diseña, tiene que
establecer ciertas pautas, ciertos procedimientos y requisitos mínimos entre
ellos el desarrollo de una fase probatoria debidamente desarrollada, y en tal
sentido esta probática judicial destinada a que el magistrado se forme
convicción en tomo a los hechos alegados, también tiene un fin en sí mismo,
es que el magistrado se forme convicción sobre la materia alegada, ya que no
importa si el trabajador o el mismo empleador tienen la razón, si logran
involucrar al juzgador en su teoría del caso, este la descartará.
Ahora la pregunta es si la prueba indiciaría puede ayudamos a formar
convicción en igual medida que lo haría una prueba pericial, documental,
porque más allá de que todo elemento probatorio tiene como función ayudar
al magistrado a formar convicción. también es cierto que no todos los medios
probatorios o auxilios probatorios tienen igual peso, pues no todos causan
igual grado de convicción, y la prueba indiciaria entre todos los mecanismos
de auxilio probatorio es uno de los más débiles porque no solamente fluye de
hechos parciales, circunstancias no acreditadas, sino que necesitan de todas
maneras la confluencia de razonamientos en torno a los hechos para formular
una teoría y cuando existen hechos diversos se pueden formular teorías
diversas, sobretodo porque la realidad que se pretende acreditar es
desconocida en su verdadera dimensión, pues la "percepción, de la realidad
que manejamos es siempre incompleta y eventualmente debatible y
derrotable.

Los elementos probatorios apuntan a que el magistrado se forme una

percepción de la realidad, la cual se le plantea, que a su vez está matizada por
una verdad que deriva de las partes del proceso, en donde se presenta la
percepción de cómo se incumplió alguna obligación, a partir de la cual el
abogado da forma jurídica, la traslada a la demanda y plantea su teoría del
caso, argumentos con los cuales el magistrado debe firmarse una perspectiva
a partir de una narración que se basa en otra narración que se funda en una
percepción particular, que no es la suya ni la del abogado.

Se pude apreciar la complejidad, aun cuando trabajamos con prueba directa,

más allá de la facilidad que nos pueden brindar para acreditar un hecho
también está trasladando una percepción, mayor complicación se da cuando
esta percepción se origina en indicios.

Antiguamente en el Derecho Procesal precientífico, una prueba impor-

tantísima era la confesión, pero no cualquiera, sino la que se arrancaba con
tortura y suplicio, esto era una prueba con base en ciertos hechos que
generaban cierta convicción, que a través del tiempo ha ido cambiando, al
día de hoy se habla de prueba indiciaría, que a decir de muchos no debería
utilizarse. Por las complicaciones que implica la prueba indiciaria de basarse
en hechos incompletos el deber de argumentación en materia probatoria se
hace más complejo y exigente, en el sentido que el operador jurídico que
pretenda persuadir al magistrado y el magistrado que pretenda persuadir a
las partes de la justicia de su fallo tienen que argumentar de manera sólida
cuando se trata de prueba indiciaría.

1.- JUSTIFICACION INTERNA

La justificación interna está asociada al silogismo jurídico, y tiene que ver con
el respeto de ciertas reglas fundamentales de la denominada lógica aristotélica
con base en la construcción de silogismos e inferencia válidas, en las que es
importantísimo que los operadores jurídicos construyan teorías donde sus
conclusiones puedan desprenderse de manera inexorable y válida de ciertas
premisas fundamentales (premisa mayor jurídica y premisa menor o fáctica).
Cuando hay que aplicar derecho o fórmulas de solución de controversias
inevitablemente tenemos que invocar normas; porque cualquier solución a
cualquier controversia va a requerir de la aplicación de determinado marco
legal, y toda norma jurídica tiene una estructura: supuesto de hecho y
consecuencia jurídica y lo que debe hacer el operador jurídico es identificar
que norma jurídica es pertinente para resolver la controversia y para ello
tendrá que recurrir también a establecer los hechos del caso que van a
subsumirse de manera individual en normas jurídicas y para llegar a la certeza
de que determinado suceso fáctico se ha producido tenemos que recurrir a
diversos métodos probatorios entre ellos la indiciaría, solo de esta manera se
puede invocar válidamente la pertinencia de invocar una norma jurídicamente
o no.

La justificación interna está asociada a cómo se construye un silogismo jurídico

que va a ser parte de la probática judicial para que tenga valides. Entonces el
silogismo jurídico estará constituido por una premisa normativa, un dato
fáctico que se subsume en esa norma y aplicando la consecuencia jurídica
indicada en esa norma, vale decir que es un nivel primero de motivación ba-
sado en el respeto de las normas lógicas.

A este nivel de justificación interno donde se desarrolla la argumentación

probatoria es imprescindible para la validez de la motivación y la argu-
mentación que se construya un silogismo jurídico donde la conclusión se
desprenda siempre de forma válida y precisa de las premisas jurídicas y
fácticas, pero sin embargo este nivel de justificación tanto de los hechos como
del derecho, tanto de la probática como de los elementos jurídicos, siendo
imprescindible es insuficiente, vale decir que no se puede incurrir en la
contravención de reglas lógicas elementales, pero esto no es suficiente, pues
se tiene que justificar la pertinencia de las premisas jurídicas y fácticas que se
están invocando al probar un hecho o al sustentarlo jurídicamente. Estoy
debido a que una premisa lógica puede ser formalmente válida, pero puede
ser materialmente cuestionable, entonces se observa que siendo
imprescindible el rigor de la aplicación de las reglas lógicas también es
imprescindible la justificación la razonabilidad de las premisas que estamos
invocando, este segundo nivel de motivación se denomina justificación
externa.

2.- JUSTIFICACION EXTERNA

La prueba indiciaria al ser una "prueba débil" frente a una pericia científica o
un instrumento público oficial, cuando se emplee hay que recurrir con mayor
cautela a las reglas de justificación, ya que el magistrado analiza si la inferencia
y la tesis construida por las partes son razona-bies, tiene que evaluar a nivel
interno y externo, porque este pensamiento está vinculado a un pensamiento
deductivo, donde se tiene una norma jurídica más un hecho y a partir del
hecho que se subsume a la norma podemos derivar una conclusión (pen-
samiento deductivo); sin embargo, el pensamiento deductivo tiene sus límites,
y en materia jurídica también hay que asociarlo al pensamiento inductivo
(probabilístico) donde no se habla de certezas absolutas, sino de circunstancias
altamente probables y más en materia indiciaria pensamiento inductivo o
deductivo no es suficiente, es una formula distinta de aproximación a la
realidad que se le llama pensamiento abductivo porque no hacemos
inferencias derivadas de hechos que están perfectamente establecidos ni
estamos hablando de circunstancia probabilisticas sino estamos hablando de
un modelo. De una teoría que debe someterse a verificación así que la
justificación interna y externa se debilita un poco cuando hallamos de la
prueba indiciara que tiene una fórmula de pensamiento diferente.
Como se ha indicado, toda actuación probatoria nos tiene que llevar a
establecer ciertas convicciones de si un hecho se ha producido o no, y que las
pruebas tienen diverso grado de relatividad, algunas tendrán mayor peso
probatorio y otros menor, una suerte de línea probatoria encima de la cual un
hecho está perfectamente acreditado y debajo de la cual, está dudosamente
acreditado y esto es importante recordar en materia de prueba directa como
indirecta, ya que tiene como función el acercarnos a la realidad de manera
relativa, es un instrumento dentro del proceso laboral.

El uso de la prueba indiciaria debe ser muy riguroso por la forma en que se
construye, pues a partir de un pedazo de realidad se elabora hipótesis de
responsabilidad, pero que no es la única, así que en materia indiciaria laboral
un elemento importante es el de descartar todas las demás hipótesis o
posibilidades que se puedan formular a partir del pedazo de realidad o hechos
de referencia, para quedarse con la que resulta más razonable y ante la menor
duda de que esta tesis es derrotable no podrá ser utilizada por la judicatura
para causar convicción sobre la ocurrencia de un hecho o de uña serie de
hechos.

Esto nos obliga a ser más rigurosos que de costumbre, pues la prueba indiciaria
es un medio de prueba indirecto más aun es un auxilio probatorio y como se
ha mencionado, hablar de indicios es referirse a hechos o datos parciales a
partir de los cuales se elabora una tesis de lo pudo acontecer en la realidad: y
siempre estos datos, hechos o elementos llevan a cuestionar al operador
jurídico si la teoría propuesta, en tomo a la prueba indiciaria es una tesis
derrotable, o si puede admitir discusión o si existe una tesis diferente o
paralela, ya que solo bastará la existencia de una tesis que genere la menor
duda razonable en tomo a la prueba indiciaria para que la tesis propuesta sea
derrotable y con ella la teoría que se pretende probar ante el magistrado.

La tesis de la derrotabilidad u otras tesis paralelas están condicionadas a que

la construcción teórica se basa en razonamiento; un ejemplo de esto sería el
hablar de indicios de carácter necesarios y contingentes.

La prueba indiciaria es una de las muchas formas de probanza. Del universo

de posibles pruebas es una más, pero en este universo de múltiples
actividades probatorias, la pruebe indiciaria tiene sus críticas, por la manera
en que se construye y por la información en la que se fundamenta, y de ahí
que Devis Echandía señala que a cada grado de prueba le corresponde un
grado de certeza, y al umbral al que hay que llegar para que la prueba
indiciaria (la prueba en general) tenga cierta validez, cierta verisimilitud, va
a variar. Esto nos lleva a afirmar que tiene que realizarse la evaluación caso
por caso y estudiar qué tipo de evidencia existe y qué tipo de inferencia se
construye, pues la fortaleza de la inferencia en materia de prueba indiciaria
va a estar directamente asociada a la fortaleza del razonamiento en tomo a
los hechos, por lo que el umbral de la certeza al que hay que llegar es
bastante alto y exigente.

Los operadores jurídicos al formar su teoría tienen que tomar en cuenta

que estos grados de aproximación a la realidad, pues tienen etapas o fases,
en doctrina se dice por ejemplo que el magistrado empieza con un grado de
conocimiento cero porque recibe una demanda, a partir de la cual empezará
a conocer de los hechos aplicando la probática, ya que antes de esa etapa
el conocimiento de los hechos es simplemente diminuto, pues el valor de
las pruebas ofrecidas no tiene validez alguna hasta que no sean validadas
en la etapa respectiva y antes de esa etapa incluso la prueba directa es como
si no existiera y .cualquier visualización que el magistrado pueda desarrollar
a partir de esta etapa probatoria se basará simplemente en prejuicios
insuficientes para llegar a una conclusión específica. Hay que aclarar que en
materia cautelar es diferente, pues en este caso la percepción de los hechos
antes de la fase probatoria, por más sesgado que sea y cumpliendo los requi-
sitos, tendrá que concederlo, pero el fondo del asunto no podrá tener una,
aproximación de los hechos hasta que hayan actuado los mecanismos de
confrontación, de verificación e " idoneidad de los medios de prueba.

Y en una segunda etapa cuando ya surjan medios probatorios, surge una

percepción mayor, más cercana a la posible realidad y finalmente cuando
tengan que resolver tendrá un panorama más completo de las cosas ya
revisada la evidencia, culminada la fase probatoria; la fase de alegatos en torno
a estos hechos, y los cuestionamientos que puedan formularse en torno a
ellos. Desarrolladas todas esas etapas, el magistrado puede encontrarse en la
condición de formularse una convicción en torno a lo demandado, entonces la
conciencia del juzgador tiene grados y justamente la evidencia -prueba indi-
ciaría- también va a acompañar al magistrado en estas fases de formarse
convicción, porque en la fase inicial y la segunda etapa corresponderá al que
invoca prueba indiciaria desarrollar la probanza de los hechos, los
razonamientos a partir de ellos, formular una tesis y argumentar en torno a
que es la tesis más razonable posible de alcanzar y él tendrá que evaluar la
defensa, la prueba de descargo y apreciar si esas tesis son suficientemente;.,
válidas para causarle convicción en torno a los hechos.

Respecto a los derechos fundamentales y las garantías del debido proceso es

que esta prueba indiciaria que estaba reñida con el debido proceso- recobra
valor, porque la dogmática procesal establece que la prueba plena o prueba
directa no siempre es posible de alcanzar, no siempre va a ser posible
acercarnos a la realidad a partir de pruebas que tengan las características de
irreprochabilidad, contundencia, que permite sacar conclusiones directas,
pues siempre existirán circunstancias en las que se cuente con información
insuficiente e incompleta y sin embargo va a permitir la construcción de
razonamientos que puedan llevar a ciertos grado de convicción probatorio en
tomo a hechos y de ahí que se encuentre que la prueba indiciaría recobra vi-
gencia pero ya no en el marco de la discrecionalidad que antiguamente se le
daba, sino en el marco de procedimientos que aseguren con objetividad y
razonabilidad que la aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad,
lo que solo se logra a través de la justificación interna y externa.

Entonces el empleo de los indicios debe surgir cuando el magistrado considera

que se ha cumplido un cierto estándar mínimo de verificación de los hechos y
de las teorías que fluyen de estos hechos.

La prueba indiciaría está asociada también a la presunción. No confundir con

las presunciones legales, sino a inferencias en sentido relativo. Se trata de la
reconstrucción de los hechos a partir de información relativa, que no es
absoluta, denominada pruebas circunstanciales en el Derecho anglosajón,
donde se emplean para la deducción de otros hechos adicionales que
complementan la aplicación de ciertas normas jurídicas.

Nuestra legislación procesal alude a los indicios como actos o circunstancia o

signos suficientemente acreditados a través de medios probatorios, que
también se puede aplicar al ámbito laboral; vale decir, que los hechos
parciales van a llegar a inferir la existencia de otros hechos, tienen que estar
debidamente acreditados con la aplicación de diversas fórmulas probatorias
que nuestra legislación permite. No es que el indicio es el medio probatorio
que se usa de manera única y aislada; el indicio va a construirse a partir de la
probanza de otros hechos.

Hasta aquí hemos precisado la necesidad de coherencia lógica entre los

indicios para que estos a la postre puedan ser considerados prueba indiciarla,
pero como ya se aclaró muchas veces se ha considerado el término indicio
como si se tratara de una prueba indiciaría. El indicio es toda huella,, marca,
vestigio, pista, señal, circunstancia y en general todo hecho conocido, o mejor
dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferen-
cias, al conocimiento de otro hecho desconocido. De manera que el indicio, si
bien es cierto constituye fuente de prueba, todavía no es medio de prueba.
Para que ello ocurra, es necesario que este sea sometido a un raciocinio
inferencial, que permita llegar a una conclusión y que ella aporte
conocimientos sobre el objeto de la prueba. Recién en este estado podemos
hablar de prueba indiciarla.

Sin duda, indicio y prueba indiciara_ rio son idénticos, porque muchas veces
ocurre la creencia errónea de que la prueba indiciaría es solo una sospecha de
carácter meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciara se inicia
y se agota en el indicio.

La diferencia entre indicio y prueba indiciarla es ineludible. En efecto prueba,

es un concepto jurídico procesal ompuesto y como tal incluye como
componentes varios subconceptos: indicio, inferencia aplicable y la conclusión
inferida, que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado
por el indicio, entonces si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es
además conducente, pertinente y útil se puede convertir en argumento proba-
torio: de manera que como se verá, el indicio es únicamente el primer sub-
concepto el primer componente del concepto de prueba indiciara.
Tan compleja es la aplicación de la prueba indiciaría, que por ejemplo
Cabanellas sostiene que solo debería orientarse a materia penal, ya que quien
desarrolla el delito busca desaparecer evidencias.

El abordar los niveles de justificación se debe a que la prueba indiciara está

asociada a estos niveles de justificación.

IV. APLICABILIDAD

El artículo 29 de la Ley Nº 29497 establece que el juez puede extraer

conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta
asumida en el proceso. Esto es importante cuando la actividad probatoria es
obstaculizada por una de las partes.

A pesar del sumí liado del artículo que menciona explícitamente las
presunciones legales derivadas de las partes-, su formulación pareciera más
bien referirse a presunciones judiciales, en tanto que se dota al juez de la
capacidad de inferir aspectos de fondo pero no sobre la base de una previsión
legal, sino de hechos producidos en el proceso, como los son los relativos a la
falta a los deberes de colaboración por una de las partes.

La mecánica aplicada se ajusta mejor al nuevo sistema, en el que el juez

decidirá en el momento, frente a las partes, el resultado de su discusión. El
enunciado abierto opera de modo correcto, aunado al artículo 19, que obliga
al demandado a negar cada: afirmación del demandante, para que no se
entienda admitida, y a las cargas que le impone al artículo 23.4, pero castigar
al empleador que no tenga registros al día sea por malicia o por dejadez.

Sin duda alguna, cuando a prueba indiciaría nos referimos la mayoría tiende
a pensar que es más aplicativa en materia penal tal y como afirma Cabanella,
pero lo que se está proponiendo es justamente la posibilidad de ampliar dicho
método de acercar la realidad al juez, cumpliendo los requisitos de
justificación tanto interno como externo, a razón de esto el principio de orali-
dad es el mecanismo ideal para introducir dicho instrumento probatorio, a
diferencia del anterior (Ley N° 26636) negaba el principio de inmediatez de la
prueba, que permitía la prolongación del proceso y de la etapa probatoria,
propiciando la ruptura del nexo analítico que vincula al magistrado con los
aportes y las pruebas que puedan producir las partes en el proceso. La Nueva
Ley por su parte establece una magnífica posibilidad de aplicar métodos de
interrogación en la audiencia de juzgamiento, dependiendo de la habilidad
del operador jurídico; no hay que olvidar que en la audiencia de juzgamiento
el juez es quien tiene un papel protagónico, casi inquisitivo, que va a permitir,
dependiendo del caso concreto, acercar la duda sobre los hechos negados de
las partes.
Existe lo que se pueden llamar procesos sencillos, como la desnaturalización
de contratos civiles, así como complejos, específicamente en los que se tiene
que investigar sobre años transcurridos, como por ejemplo reintegros de
cinco, diez o más años, donde tal vez el principio de oralidad no sea tan útil,
pero que sin embargo podría permitir una teoría del caso basada,
complementariamente, en indicios, y nos referimos no a indicios legales, sino
judiciales.

Un ejemplo paradigmático sobre la aplicación de los indicios judiciales se

aprecia cuando se discuten temas de hostilización laboral, tanto en el régimen
privado como público, siendo la sanción en esta última hasta la destitución del
funcionario.

Un ejemplo de esto se puede verificar en la Casación Laboral N° 505-2010-

Lima, donde la Corte Suprema se pronuncia sobre la denominada movilidad
geográfica que es cuestionada como acto de hostilidad equiparable al despido.
En tal dictamen se precisó que la exigencia del artículo 30 inciso c) del Decreto
Supremo N° 003-97-TR como el artículo 50 del Decreto Supremo N° 001-96-
TR, no suponen una acreditación exhaustiva del propósito de ocasionales
perjuicios al trabajador, sino que se satisface ofreciendo indicios y medios de
pruebas idóneos que permitan advertir que el ejercicio de la facultad de
dirección por parte del empleador no se ha sujetado a los límites que impone
el principio-de razonabilidad. El juez, en cada caso concreto y atendiendo a las
particularidades de este, deberá ponderar y atenuar las exigencias de prueba,
mas no así su eliminación. Comentando la misma sentencia García Manrique
ha señalado que dos formas habrían para que los jueces concluyan con certeza
que hubo propósito -deliberado, enfatiza innecesariamente la norma
reglamentaria- del empresario de causar perjuicio a su trabajador
trasladándolo geográficamente: i) que el empleador tenga que demostrar la
necesidad objetiva que lo llevó a tomar la decisión de trasladar a ese
trabajador en particular, y no a otro, a determinado lugar y en determinado
momento, alejándolo de su lugar habitual de trabajo o residencia; o ii) o que
sea el trabajador quien tenga que demostrar que el empleador, al tomar la
decisión de trasladarlo, lo que realmente quiso hacer es perjudicarlo, con
prescindencia de la necesidad o coyuntura empresarial que haya podido mo-
tivar la decisión. La distribución de la carga de la prueba es, en uno y otro caso,
distinta. En la primera de las formas propuestas, opera una suerte de
presunción a favor del trabajador debiendo el empleador desplegar actividad
probatoria basada en hechos objetivos para desbaratarla; en el segundo, por
el contrario, se presume la validez de la decisión empresarial, cuyo
cuestionamiento por el afectado solamente tendrá éxito si demuestra que file
motivada por intereses subalternos perversos, sumergidos en la subjetividad
del empleador, sin duda alguna la segunda es la más gravosa que la primera,
por el objeto de prueba que encierra: la voluntad oculta del empleador y no
tanto la necesidad del negocio justificante de la medida. La Ley de
Productividad y Competitividad Laboral y su Reglamento, así como la Ley
Procesal del Trabajo y la nueva Ley Procesal del Trabajo disponen que el
trabajador tiene la carga de probar la hostilidad de la que es objeto. Como se
puede advertir, construir una teoría del caso, presumiendo el perjuicio
deliberado o no del trabajador no es sencillo, pero ahora apocando el principio
de oralidad y el de inmediatez, y el interrogatorio, se puede desarrollar una
sólida defensa basada en lo razonable. Un ejemplo paradigmático sobre la
aplicación de los indicios judiciales se aprecia cuando se discuten temas de
hostilización laboral, tanto en el régimen privado como público, siendo la
sanción en esta última hasta la destitución del funcionario. Un ejemplo de esto
se puede verificar en la Casación Laboral N° 505-2010-Lima, donde la Corte
Suprema se pronuncia.