DICTAMEN TÉCNICO JURIDICO

Índice de contenido

 Objeto:
 Breve y concreta exposición de los hechos
 Fundamentos de derecho
 Recomendaciones
 Identificación de la oficina legal, firma legal y/o abogados que la
suscriben

DICTAMEN JURÍDICO

Objetos:
1. Analizar el Contrato de constitución de Garantía de cumplimiento.
2. Determinar la redacción de las clausulas en el contrato de
constitución de Garantía de cumplimiento.

Consulta Presentada por:

Sr. Arturo Mendiola
Cedula Número 001-121165-0007M
En su calidad de: Presidente de la Sociedad “SERFRI S.A.”

Breve y concreta exposición de los hechos

Análisis de las Clausulas estipulada en el Contrato de Constitución de Garantía

de cumplimiento emitido por el Banco de Finanzas BDF:

a. Se estipula que si al momento de la ejecución ocurriese algún conflicto entre

el contratante y el Banco, el mismo se resolverá con carácter obligatorio
mediante un mecanismo de conciliación, y si en veinte días, no hay solución, se
procederá al arbitraje de equidad.
b. Se señala que se podrá ampliar el plazo de la misma con un simple
requerimiento por escrito de "El Beneficiario" a "La Compañía'; 'hasta; por
sesenta (60) días adicionales, al tenor del Arto. 209 de la Ley de
Contrataciones Administrativas del sector público, ley 737.

c. “El Banco una vez comprobado el incumplimiento procederá al pago de la

cantidad adeudada o procederá a realizar la contratación de un tercero, sin
aplicar la Ley No. 737 y su Reglamento, para el cumplimiento de la obligación
del contratista, como lo es finalizar la obra”.

d. El Documento de garantía establece una serie de requisitos para el reclamo

entre los que sobresalen: - Carta firmada por el Beneficiario/Acreedor,
indicando el objeto del reclamo, causa o motivo del incumplimiento; - Copia de
la fianza afectada; - Pruebas que acrediten el incumplimiento, tales como:
Bitácoras originales o copias de las mismas, si aplica, Copias de
comunicaciones entre los sujetos contractuales. Copias de acuerdos entre
Beneficiario y el sujeto con el que suscribe la garantía, si los hubiere, Adendos
emitidos en el Contrato Original, si procede, Adendos emitidos en las
Garantías, si procede, Cualquier otro documento que soporte el reclamo tales
como: informe de avance técnicofinanciero del proyecto, fotografías del
proyecto en ejecución, etc. Visita in "Situ" en lo aplicable, por parte de la
Compañía, En lo aplicable, resolución motivada de Autoridad Competente, que
demuestre el agotamiento del debido proceso administrativo, o judicial, según
sea el caso.

e. La entrega de los requisitos no representa obligación de pago alguno de la

Compañía, prevaleciendo el cumplimiento de las Condiciones Generales,
Particulares y de los Adendos de la garantía. Asimismo, la Compañía se
reserva el derecho de solicitar más información relacionada al reclamo,
inclusive el expediente del procedimiento de licitación y de ejecución de la
garantía.

f. El documento va a nombre del Procurador General de la República, como

representante del Estado en base a la Ley No. 411, que regula a la
Procuraduría General de la República.
Hechos

Debilidades encontradas en el contrato de constitución de garantía de

cumplimiento, explicando lo que debe contener, lo que se debe enmendar.

a. Se estipula que si al momento de la ejecución ocurriese algún conflicto entre

el contratante y el Banco, el mismo se resolverá con carácter obligatorio
mediante un mecanismo de conciliación, y si en veinte días, no hay solución, se
procederá al arbitraje de equidad.

Fundamentos de Derecho

La primera clausula compromisoria en el contrato no reúne los requisitos

necesarios para ser invocada por una de las partes del contrato al momento
que se presente una controversia, los requisitos son:

Arbitrabilidad de la controversia: en este aspecto se debe de señala que tipo

de controversia se pude presentar en la relación contractual de las partes como
seria la resolución del contrato o la inejecución del contrato que sería la unas
de las diferencias o ciertas diferencias que surjan en la ejecución del mismo.
Como se señala Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras Nueva York, 1958 en su artículo II.1 “Cada
uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al
cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas
diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.” Y de conformidad Ley de
Mediación y arbitraje Ley 540 aprobada el 25 de Mayo del 2005 Publicada en
la Gaceta diario oficial Nº 122 de Junio del 2005 al arto 28 “El tribunal arbitral
al que se someta un asunto sobre el cual las partes han acordado con
anticipación ventilarlo en un tribunal arbitral y bajo el procedimiento arbitral”

Modalidad del Arbitraje: se manifiesta que tipo de arbitraje es el que se

realizara si el arbitraje ad-hoc o un arbitraje institucional. Como lo señala en la
Ley de Mediación y arbitraje Ley 540 aprobada el 25 de Mayo del 2005
Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 122 de Junio del 2005 en su arto 30
“composición del tribunal. En el caso de los arbitrajes de derecho, el tribunal
deberá estar compuesto exclusivamente por abogados y resolverá la
controversia con estricto apego a la Ley aplicable. Si se tratare de un arbitraje
de equidad, el tribunal podrá estar integrado por profesionales expertos en la
materia objeto de arbitraje…..”

Constitución del Tribunal arbitral: está relacionado al número de árbitro que

debe ser nombrado por lo general siempre se designa tres arbitro y por
consiguiente uno lo nombra cada parte en el contrato y el tercero lo puede
nombra una tercera persona, como puede ser el presidente de la corte
suprema de justicia o el director del centro en donde se someterán el arbitraje.
Como so señalado en la Ley de Mediación y arbitraje Ley 540 aprobada el 25
de Mayo del 2005 Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 122 de Junio del
2005 en su arto 31 “Las partes podrán determinar libremente el número de
árbitros que deberá ser siempre un número impar. A falta de tal acuerdo, los
árbitros serán tres”

Lugar del arbitraje: es el centro en donde será sometido el arbitraje o lugar

donde será las sesiones que puede ser cualquier lugar en donde se pacte por
las partes. Como lo señala en la Ley de Mediación y arbitraje Ley 540
aprobada el 25 de Mayo del 2005 Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 122
de Junio del 2005 arto 46 “Lugar de arbitraje. Las partes podrán determinar
libremente el lugar de arbitraje…..”

Facultad de los árbitros: de conformidad a la Ley de Mediación y arbitraje

Ley 540 aprobada el 25 de Mayo del 2005 Publicada en la Gaceta diario oficial
Nº 122 de Junio del 2005 en su arto 30 señala “el tribunal arbitral resolverá las
controversias “ex aequo et bono” según los conocimientos sobre la materia
objeto del arbitraje…..” en todo caso al momento de ser invocado la cláusula
arbitrar y cumpla con todo los requisitos y se constituye el tribunal arbitral este
tendrá toda la facultad de llevar acabo el procedimiento arbitral que las partes
acordaron someterlo.

Idioma: en que será sometida la controversia en materia arbitral así como lo

señala la Ley de Mediación y arbitraje Ley 540 aprobada el 25 de Mayo del
2005 Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 122 de Junio del 2005 en su arto
“El arbitraje se desarrollara en el idioma que elijan las partes…”

Renuncia a recurrir: esta ventaja del arbitraje comercial en donde al momento

que se someta y resuelva por esta vía una controversia y sea emitido el laudo
arbitral se excluye la intervención del proceso judicial y que el laudo es el final y
definitivo para el cumplimiento de la misma. De conformidad a la Ley de
Mediación y arbitraje Ley 540 aprobada el 25 de Mayo del 2005 Publicada en
la Gaceta diario oficial Nº 122 de Junio del 2005 en su arto 58 “Las actuaciones
del laudo arbitrales terminaran con el laudo definitivo….. El recurso de nulidad
es el único recurso contra un laudo arbitral cuando corresponda y cuando así lo
solicite una de las partes de acuerdo…”

2. La segunda clausula se señala una ampliación de plazo estipulado en el arto

209 de la Ley de contrataciones administrativa del sector publico Ley 737
aprobada el 19 de Octubre de 2010 Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 213
de 8 de noviembre de 2010 contiene solo 122 artículos en donde se manifiesta
dicha cláusula un error del número de los artículos y se entendería como una
clausula no puesta.

3. La tercera cláusula en donde se señala que al momento de incumplimiento

se procederá al pago de la cantidad adeudada de conformidad la Ley de
contrataciones administrativa del sector publico Ley 737 aprobada el 19 de
Octubre de 2010 Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 213 de 8 de
noviembre de 2010 arto 67 “Previo a la formalización del contrato, excepto para
contrataciones menores, el adjudicado deberá presentar al órgano o entidad
adjudicante, dentro del plazo señalado en la notificación de la Adjudicación,
una Garantía de cumplimiento por un monto equivalente entre el cinco por
ciento (5%) y el diez por ciento (10%) del monto del contrato, para las
contrataciones de servicios y bienes”. Pero se señala que el banco procederá a
realizar la contratación de un tercero, sin aplicar la Ley No. 737 y su reglamento
para el cumplimiento de la obligación del contratista, como lo es finalizar la
obra, este mecanismo que quiere implementar el banco con la cláusula no se
debe tomar en consideración y mucho menos su aplicación, en ningún caso el
Banco puede ejercer la potestad ni dejar a un lado la Ley 737 ya que este de
orden Publico como lo señala Ley de contrataciones administrativas del sector
publico aprobada el 19 de Octubre del 2010 y Publicada en Gaceta diario oficial
No 213 el 8 de Noviembre del 2010 arto 1 “La presente Ley tiene por objeto
establecer el régimen jurídico, sustantivo y procedimental, aplicable a la
preparación, adjudicación, ejecución y extinción de las contrataciones
administrativas, celebradas por los organismos y entidades que forman parte
del Sector Público. La presente Ley es de orden público, por lo tanto, las partes
que intervienen no podrán alterar los procedimientos ni renunciar a los
derechos establecidos en la presente Ley. En ningún caso, la naturaleza de un
contrato dependerá de su denominación formal, convenida por las partes o
impuesta por una de ellas.”. así mismo como son los derechos de los
contratista señalado Ley de contrataciones administrativas del sector publico
aprobada el 19 de Octubre del 2010 y Publicada en Gaceta diario oficial No 213
el 8 de Noviembre del 2010 en su arto 72 “Derechos de los contratista
particulares 1. La potestad para modificar unilateralmente el contrato por
razones de interés público; sin perjuicio de la renegociación del contrato, la
terminación anticipada del mismo o del pago de las indemnizaciones que
correspondan al contratista particular en caso que la modificación efectuada al
contrato haya alterado la ecuación financiera o equilibrio original del contrato.”
Y el que tiene que ejecutar la obra es el contratista que pacto el contrato con la
entidad pública y no como se señala en la cláusula que el Banco puede
contratar un tercero para que termine la obligación. Así mismo lo señala la Ley
de contrataciones administrativas del sector publico aprobada el 19 de Octubre
del 2010 y Publicada en Gaceta diario oficial No 213 el 8 de Noviembre del
2010 en su arto 87 “Es aquel contrato en virtud del cual, un tercero,
denominado prestatario, se obliga -a cambio de un precio -, a prestar un
servicio a un órgano o entidad del Sector Público para la satisfacción de una
necesidad…” así como señala las partes del contrato que es el contratista del
servicio que solicito la otra parte que es una entidad del sector publico

Recomendaciones:
1. De conformidad a la cláusula a del se debe de modificar por ser una
clausula patológica y ninguna de las partes puede invocarla al momento
de presentarse alguna controversia en la ejecución del contrato o
cualquier que sea y debe de contener los requisitos mínimos como son:
Arbitrabilidad de la controversia, Modalidad del Arbitraje, Constitución
del Tribunal arbitral, Lugar del arbitraje, Facultad de los árbitros, Idioma,
Renuncia a recurrir.
2. No se debe de tomar en cuenta la cláusula b en donde se da una
ampliación de plazo con un simple requerimiento en base al arto 209 de
la Ley de contrataciones administrativa del sector publico Ley 737
aprobada el 19 de Octubre de 2010 Publicada en la Gaceta diario oficial
Nº 213 de 8 de noviembre de 2010 y que solo contiene 122 artículos se
recomienda que se excluya la cláusula por no tener base legal.
3. La recomendación en la cláusula c donde el Banco da dos opciones en
pago de la garantía por el incumplimiento del contratista o el procederá a
realizar la contratación de un tercero sin aplicar la ley 737 para el
cumplimiento de la obligación, se tiene como no puesta la cláusula ya
que el banco no tiene la facultad de realizar esta actividad solamente es
un garante en el cumplimiento de la garantía y esta ajeno al a la
ejecución o no del contrato que se firmó el contratista con la entidad
pública y la ley es de orden público como lo señala en su arto 1 ley 737
“La presente Ley es de orden público, por lo tanto, las partes que
intervienen no podrán alterar los procedimientos ni renunciar a los
derechos establecidos en la presente Ley” se extralimito la entidad
financiera como es el Banco al querer actuar más allá de sus
atribuciones, así como lo estable en el arto 72 derechos de los
contratista en donde señala la plena ejecución de lo pactado y quien lo
va a realizar y en su arto 87 ley 737 las partes del contrato administrativo
de servicio generales que son el contratista y la entidad del sector
público, esta cláusula tiene que anularse por su contenido que va
contrario a la Ley 737 Ley de contrataciones administrativas del sector
público.
Identificación de la oficina legal, firma legal y/o abogados que la
suscriben

Consorcio RODAYOMA Attorney y Asociados

Dr. Ronald López

Dra. Yosara Robleto

Bibliografía

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias

Arbitrales Extranjeras Nueva York, 1958 recuperado de
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/New-York-
Convention-S.pdf.

Ley de Mediación y Arbitraje Ley 540 aprobada el 25 de Mayo del 2005

Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 122 de Junio del 2005

Ley de contrataciones administrativa del sector publico Ley 737 aprobada el 19

de Octubre de 2010 Publicada en la Gaceta diario oficial Nº 213 de 8 de
noviembre de 2010

Decreto 75 – 2010, Reglamento de la Ley de contrataciones administrativas del

Sector Público, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 239 y 240 del 15 y
16 de Diciembre del 2010.

Decreto No. 22 – 2013, reformas y adiciones al Decreto No. 75 – 2010,

Reglamento de la Ley No. 737, Ley de contrataciones administrativas del
Sector Público, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 119, del 27 de junio
del año 2013.