Santa Rosa, 25 de abril de 2018.

En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La Pampa a los veinticinco días

del mes de abril de dos mil dieciocho, se reúnen los señores Ministros Dr. Fabricio
Ildebrando Luis LOSI y el Dr. José Roberto SAPPA integrantes de la Sala B del
Superior Tribunal de Justicia, de conformidad con el art. 444 quater, primer párrafo, con
relación al art. 439 del C.P.P. a efectos de dictar sentencia en los autos: "TIERNO, Juan
Carlos en causa por abuso de autoridad s/ recurso de casación", registrados en esta Sala
como expte. nº 7/17, con referencia al recurso de casación interpuesto a fs. 2699/2761
por el defensor particular Dr. Juan Eduardo Ravinale, contra la sentencia de fs.
2631/2664, que dispuso NO HACER LUGAR al recurso de impugnación presentado
por la defensa del imputado, y confirmar la sentencia de la Cámara en lo Criminal n°1
de esta ciudad; y -----------------

RESULTA:-------------------------------------------

------------ 1º) Que el defensor particular de Juan Carlos Tierno, interpuso recurso de
casación contra la sentencia del Tribunal de Impugnación Penal que decidió confirmar
la condena dispuesta por el tribunal de juicio que lo halló autor material y penalmente
responsable del delito de abuso de autoridad a la pena de dos años de prisión de
ejecución condicional e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos por
el término de cuatro años con costas (arts. 248, 26, 29, inc.3° del C.P. y 375, 498 y 499
del C.P.P).------- ------------ 2°) Que el recurrente invocó los tres incisos del art. 444 bis
del C.P.P., y señaló que todos los agravios están dirigidos a cuestiones de puro derecho
que, además, poseen basamento constitucional y convencional. ------------------- ----------
-- Expuso como primer agravio que existe falta de jurisdicción por encontrarse
prescripta la acción penal. Relató que la causa estuvo tres años y once meses para que se
dictara sentencia (17-01-2008 a 16-12-14), y dos años y seis meses para la emisión del
pronunciamiento por parte del Tribunal de Impugnación Penal (16-12-14 a 06-06-17).---
----------------- Consignó que, deben asumir la responsabilidad que les corresponde por
falta de eficiencia, quienes intervinieron en el proceso, y de esa forma reconocer el
legítimo derecho de ser juzgado en plazo razonable.------------------------

------------ Consideró inaceptable la argumentación "...de que el cargo de Asesor de la

Cámara de Diputados antes de la Sentencia o el cargo de Ministro de Seguridad después
de la Sentencia, fue un obstáculo para el ejercicio de la Acción Penal, cuando todos
saben que, quien suscribe no tiene relación con ningún funcionario judicial que pueda
interceder para afectar la investigación, la cual por cierto, ilegítimamente se hizo en el
año 2008" (fs. 2700vta.).------------------------------------------------ Explicó que no se
realizó "un esfuerzo intelectivo" para rebatir los fundamentos de su presentación
recursiva, y calificó como dogmáticas las argumentaciones brindadas por el T.I.P., pues
se recurre a un "pensamiento lineal" cuando se interpreta el art. 67 del C.P., al sostener
que se encontraba suspendida la prescripción de la acción, "...sin explicar de qué forma
es que Juan Carlos Tierno podía entorpecer el curso de dicha acción como para que se
justifique dicha suspensión" (fs. 2701).---------------------------------------------
 ------------ Estimó que no debe ser interpretado el antecedente jurisprudencial "Álvarez"
de la manera en que lo hizo el tribunal revisor, e indicó que ni el cargo de Asesor, ni el
de Ministro, pueden justificar la afirmación de que esos puestos posibilitan influir
políticamente, a efectos de perturbar el ejercicio de la acción.---------------------------
Plasmó un extenso listado de magistrados que se apartaron del trámite del presente
proceso -por excusaciones o recusaciones-, que incluyó también a aquellos que
intervinieron "...lo que sin dudas permitiría ver en ellos el curso de la prescripción" (fs.
2702).--------------

------------ Sostuvo que la intervención de cada uno de los funcionarios y magistrados en

la presente causa, no estuvo entorpecida por el accionar de la defensa, y que la pregunta
que debería realizarse este Tribunal es si el imputado, como asesor de una diputada,
pudo obstaculizar el ejercicio de la acción, o si Tierno posee vínculos políticos como
para influenciar a esa nómina de funcionarios.-------------------------------------------------
- Consideró que el planteo "tiene dos tiempos"; el primero de ellos, indicar que la acción
está prescripta al momento de realizarse el debate oral, y el segundo, que "...la acción
prescribió antes del dictado de la Sentencia del Tribunal de Impugnación Penal"
(fs.2704 sic)------------------- Expuso que su posición, en ningún modo puede ser
interpretada con interés de entorpecer el proceso, "...que por cierto [se] viene
investigando este hecho por más de 7 años." (fs. 2705).--------------------- Detalló una
serie de planteos de nulidad, por los que entiende, no se debió haber dictado sentencia
sin antes haberlos observado, por distinguir que el acto del juicio "debió ser
formalmente nulo"; "...la justicia parece pedir que todas las acciones se castiguen, pero
la seguridad jurídica exige, a su vez, que tengan un término." (fs. 2705vta.).---------------
--------------------------------- Señaló una dilación jurisdiccional innecesaria que resulta
violatoria del debido proceso y el principio de legalidad, que es la realización del juicio
cuando la acción se encontraba prescripta, e indicó que el hecho se produjo el
20/11/2008, fue indagado el 21/11/2008, se interrumpió el curso de la prescripción
cuando se dicta el auto de elevación a juicio el 27/09/2010; el 21/12/2010, se dispuso la
citación a juicio hasta el dictado de la sentencia el 16/12/2014, "...habiendo transcurrido
en consecuencia el término de 3 años, 11 meses y 25 días y siendo el tiempo total de
investigación el de 6 años, 11 meses y 30 días, es decir más del triple de la pena prevista
para el tipo penal" (fs. 2707).---------------------------------------------------------
Subsidiariamente, planteó el sobreseimiento de su defendido, por insubsistencia de la
acción penal.--------------------------------

------------ Entendió que el cómputo total entre la declaración indagatoria y esta

presentación recursiva, superaría el máximo de la pena para el delito imputado, con lo
que se ha excedido el plazo razonable para que la jurisdicción investigue y castigue.-----
-------------------------------------

------------ Citó jurisprudencia y doctrina con la intención de fundamentar la situación

procesal de su defendido, por lo que solicitó se declare la prescripción por
insubsistencia de la acción penal.---------------------------------------------
------------ En este mismo agravio agregó, que concluye a priori, que la suspensión de la
prescripción penal inserta en el art. 67 del C.P. posee un fundamento de neto corte
procesal y preventivo, pues apunta a evitar trastornos y dilaciones en la investigación
judicial provocados por la actividad del funcionario involucrado cuando se halle
vinculado a la función pública.-----------

------------ Incluyó en el reclamo que deben analizarse dos circunstancias, la primera

hasta cuando se ocupó el cargo público; y la segunda, de qué forma ello pudo obstruir la
acción penal, pues ocupó la intendencia por 87 días y la citación a indagatoria se
dispuso cuando ya no detentaba ese cargo, por lo cual no había función pública a los
fines del cómputo de la prescripción.--------------

------------ 3°) Que el segundo agravio está vinculado a la violación del principio de juez
natural e imparcial, como a la intervención de sustitutos en el proceso, sin que el
Tribunal de Impugnación realice un esfuerzo argumentativo para responder a este
cuestionamiento, sólo se limitó a sostener aquellas designaciones inconstitucionales. ----
-------- Afirmó que no resulta aceptable considerar que los jueces sustitutos son
imparciales; agregó que en el fallo atacado no se recurre a ningún autor que funde esta
temática, y señaló que este Tribunal puede considerar que este planteo es una reedición,
pero entenderá que la decisión recurrida posee una argumentación vacía.--------------
Puntualizó que debe nuevamente exponer los fundamentos oportunamente propuestos, y
solicitó la nulidad de la sentencia condenatoria por la intervención de magistrados
sustitutos que carecen de idoneidad, imparcialidad y debida designación, todo ello en
violación a los arts. 1, 5, 18, 28 y 33 de la Constitución Nacional.--------------------
Agregó que debe aclararse, que el rechazo a su reclamo, sustentado en "la
perentoriedad, preclusión y hasta la convalidación de los actos", no puede obstaculizar
la presentación de planteos de nulidad, que obedecían a las del tipo absolutas, que
pueden ser peticionadas en cualquier momento del proceso.----- ------------ En esa línea
indicó, que los magistrados sustitutos rechazaron su petición de inconstitucionalidad y
nulidad, en relación con la conformación ilegal del tribunal; para ello se avocaron a su
tratamiento sin enviar al Superior Tribunal el planteo de rechazo de sus inhibiciones por
parte de los Dres. Durigón y Escuredo, como tampoco resolvieron la elevación del
recurso de apelación para que el Tribunal de Impugnación resolviera la incidencia
respecto de la constitución del tribunal.-------------------------

------------ Especificó que los jueces sustitutos no pueden ser considerados de igual
forma que los magistrados designados por el procedimiento constitucional, en razón que
no poseen las mismas garantías de inamovilidad, como tampoco, la idoneidad requerida
para el cargo que ocupan, ya que pocos profesionales inscriptos para cubrir las vacantes,
cuentan con experiencia en el ejercicio de la profesión.----------------------------------------
------- Consignó que la designación de magistrados judiciales exige la participación del
Consejo de la Magistratura, y no pueden ser acorde a la Constitución Nacional, la
normativa que nombra a jueces sustitutos, como tampoco "... las Acordadas que
pudieran dictarse, las listas de candidatos o postulantes que pudieran confeccionarse o
las arbitrarias designaciones..." (fs. 2720).----------------------------------------------------
Expuso que este sistema de designación de jueces vulnera el art. 28 de la Constitución
Nacional "...porque mediante una ley se ha alterado gravemente una garantía y sistema
de la Constitución, porque las inclusiones en la Ley Orgánica del Poder Judicial en los
artículos indicados, pretenden alterar los principios, derechos y garantías de la
constitución" (sic. fs. 2720vta./2721).------------------------------------

----------- Manifestó que los tres integrantes de la Cámara en lo Criminal n°1 no han
accedido a sus cargos cumpliendo el procedimiento constitucional de selección de
magistrados y "son una 'comisión especial'" (fs. 2721).-----------------------------

------------ Observó una profusa serie de críticas al sistema de designaciones de

magistrados y funcionarios sustitutos, y agregó que la Corte Suprema en el fallo
"Rosza", consideró que los nombramientos circunscriptos a la intervención exclusiva
del Poder Judicial, sin ningún procedimiento en que intervengan los otros Poderes de la
República, resulta inconstitucional.--------------------- Señaló que no puede aceptarse
esta flagrante inconstitucionalidad, justificada en argumentos vinculados al servicio de
justicia por su continuidad, pues ello significa admitir que es posible alterar
temporalmente, los procedimientos constitucionales en la selección de jueces.-------------
------- Enfatizó que el agravio concreto es el temor de parcialidad, que es manifiesto y se
agudizó a partir de que los propios jueces "...hablaban de 'cuestiones de conciencia'
para juzgar estas actuaciones y al imputado en particular" (fs. 2725), lo que los llevó a
inhibirse.-----------------------------------------

------------ Agregó que ese temor se plasmó cuando se hizo referencia a que las
presentaciones de esta parte eran farragosas y oscuras, o que el imputado posee una
conducta de vida violenta.--------------------------- Por otra parte, destacó que en nuestra
provincia, en oposición a lo resuelto por la Corte Suprema, se dictó la Acordada n.°
3226 "...que pareciera que tiene un directo interés contrario a lo sostenido por la Corte
Suprema" (fs. 2726).-----

------------ Insistió en "...que existe un gravamen real, claro, patente en la intervención

de los sustitutos de esta causa, respecto de la violación a la garantía de Juez Natural y
Juez Imparcial" (fs. 2728), y solicitó la nulidad absoluta de todos los actos realizados
desde la resolución que dispuso su avocamiento, a fs. 1154, en los términos de los arts.
146 inc. 1 y 151 del C.P.P. por violación de los arts. 1, 5, 18, 28, 29 y 33 de la

Constitución Nacional; 7 y 92 de la Constitución Provincial y la Acordada n.° 3226 del

Superior Tribunal de Justicia.------------------------------------------ 4°) Que el tercer
agravio se refiere a la violación del debido proceso, derecho de defensa y juez imparcial
por desdoblamiento del proceso.--------------- Este cuestionamiento se dividió en dos
puntos, el primero vinculado a la acumulación de causas a la presente y su posterior
desacumulación, y el restante relacionado al desdoblamiento de la audiencia de juicio.--
-----------------------------

------------ El primer punto está referido a una acumulación por conexidad subjetiva, se
unificó la presente causa con la existente en la Cámara en lo Criminal n.° 1 del
coimputado Vignatti; luego se desacumuló ésta última, "...quedando entonces una causa
Correccional a competencia de un Tribunal Criminal, lo que en modo alguno puede
suceder" (fs. 2729).--------------------------------------------------------- Sostuvo su
oposición a esa conclusión, en razón de que "...se recurre a los Derechos Reales" para
justificar la decisión de aplicar el concepto "quien puede lo más puede lo menos",
aspecto que no se encuentra permitido en la materia de análisis.------------------------------
---------

------------ Insistió que desde que se avocó el tribunal de juicio, realizó planteos
defensivos que cuestionaron la competencia para remitir por conexidad la causa, dado
que la magistrada que lo resolvió, no tenía jurisdicción para ello; los cuestionamientos
se dirigían al Dr. Ralli y "... las múltiples Recusaciones presentadas" (fs. 2729vta.), se
encontraban pendientes de resolución, lo que finaliza en el envío a una jueza que no
podía intervenir.----------------------------------

------------ Posteriormente, explicó que se desacumuló la causa del coimputado Vignatti,

lo que le hizo perder la competencia al tribunal de juicio y, en consecuencia, no tenía
atribuciones para llevar a cabo la audiencia de debate, lo que implica una nulidad
absoluta, en función de lo dispuesto por los arts. 146, inc. 1, 147, 151 del C.P.P.----------
-----------------------------------

------------ Dijo que el art. 21 del cod. cit., establece la competencia de los juzgados
correccionales, por lo que la presente causa debió ser tramitada por aquellos organismos
jurisdiccionales, en razón del delito imputado.---- ------------ Con relación al segundo
punto de este agravio, consideró que la respuesta brindada por el T.I.P. no puede ser
tenida como una argumentación válida; razonó en este sentido, que los recursos
interpuestos por esa parte, respecto a la constitucionalidad de la ley 2574, no habían
sido resueltos y, por ello, se produjo la falta de comparecencia a juicio de su defendido.-
----------------------- Refirió que en el acta de debate del 3 de diciembre de 2014, se
advierte que se suspendió la audiencia por la ausencia del imputado, postergándose para
el día siguiente a las 9 horas, fecha en la que tampoco se presentó Tierno, y se decidió
decretar su rebeldía e inmediata detención, por lo que se solicitó, se separe la causa para
continuar el juicio con los demás imputados.------------------- En esta línea entendió, que
el acuerdo suscitado en el debate entre la defensa y la fiscalía, desistiendo de diferentes
elementos probatorios, no tiene ningún efecto, puesto que el acusado no se hallaba
presente.-------------------

------------ Explicó que el concepto de comunidad de prueba desempeña una función

dirigida hacia la consecución de los fines del proceso, y reflexionó que no puede
admitirse que se convenga omitir testigos en un acuerdo de desestimiento de partes, en
el que no intervino el imputado, cuando fueron aceptados en los términos del art. 326
del C.P.P.-------------- Añadió que los magistrados tomaron conocimiento de todas las
actuaciones de los coimputados presentes en el debate, en las que el Fiscal consideró
que los funcionarios sólo refrendaron la Resolución 21/08, por lo que la defensa
entendió que ese tribunal no debió haber intervenido en el juicio de su defendido.--------
-------------- Determinó que no puede aceptarse la interpretación realizada respecto del
art. 142 del C.P.P. que permita esa intervención, pues resultaría violatorio de la
garantía de juez imparcial, por lo tanto, es imposible que esa participación no pueda
entenderse como causal de inhibición.----------------------------------------------------
Agregó que los jueces analizaron la misma prueba para los coimputados, ahora
absueltos, que para su defendido "...ni siquiera se tomaron el trabajo de citar a muchos
testigos..." (fs. 2737) para el segundo debate pues habían sido desistidos para el
primero.-----------------------------------

------------ En consecuencia, solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por violación

del derecho de defensa, debido proceso y de la garantía de juez imparcial.-----------------
---------------------------- 5°) Que el último de los agravios formulados está referido a la
errónea aplicación de la figura del abuso de autoridad.------------------------------
Consignó que el T.I.P. no expuso el razonamiento para justificar su decisión, solo se
circunscribió a confirmar la sentencia a quo, y no se concentró en el agravio central que
eran las atribuciones legales conferidas al Intendente, lo que hubiera permitido sostener
que no hubo abuso de autoridad.-----------------------------------------

------------ Mantuvo una extensa explicación acerca del contexto existente para el
dictado de la Resolución n.° 21/08 por parte de su representado; señaló que al asumir
Tierno en la intendencia de la ciudad de Santa Rosa, había una situación financiera
deficitaria que imposibilitaba el ejercicio y cumplimiento de las mínimas obligaciones
en materia de servicio públicos como también las obligaciones adquiridas con
proveedores, acreedores y sueldos del personal.---------------- Reparó que ante la
circunstancia de no tener un balance equilibrado, se elaboró un proyecto de presupuesto,
acorde al organigrama dispuesto por la ordenanza n.° 3794; para ello se convocó a
sesiones extraordinarias al Concejo Deliberante, pero los concejales se negaron a prestar
el quórum requerido para su tratamiento.--- ------------ Sustentó que esa situación generó
el uso de una prerrogativa exclusiva fijada por el art. 67, inc.9 de la Ley Orgánica de
Municipalidades en concordancia con el inc. 13, que luego de un análisis conjunto del
equipo de funcionarios y asesores "...se llegó a la conclusión y determinación que obrar
omisivamente, no dictando la Res. 21/08 hubiera provocado inmediatamente un
desequilibrio económico financiero, así como el incumplimiento de Ordenanzas
vigentes..." (fs. 2740vta.).------------------------ Sumó a ello que el dictado de esa medida
estuvo originada en las repetidas peticiones de sesión extraordinaria al Concejo
Deliberante para lograr el tratamiento del proyecto presupuestario y la Ordenanza
Tarifaria, por lo que fue una medida de neto corte administrativo.------- ------------ Dijo
que, posteriormente, el Concejo se negó al tratamiento de la Resolución n.° 21/08; luego
se dispuso la intervención del municipio por el gobierno provincial.-------------------------
---

------------ Señaló que la ley Orgánica de Municipalidades en su art. 67 inc. 9, en

concordancia con el inciso 13 y el art. 37, permitieron el dictado de la mencionada
resolución, y agregó que ante la necesidad de dar cumplimiento con el nuevo
organigrama de la estructura municipal, la incorporación a planta permanente de los
contratados y las obligaciones asumidas respecto del ente "Aguas del Colorado", era
improcedente prorrogar la ordenanza del presupuesto 2007, pues aquellos compromisos
no estaban previstos.----------------------------------------------------- Explicó que el art. 40
de la ley orgánica establece que cuando el Concejo no dictare ordenanzas vinculadas a
estructura y ejecución presupuestaria, se aplicarán las leyes del ámbito provincial, en
este caso la ley n.° 3, que obliga a respetar el principio básico presupuestario de que los
gastos deben ser iguales a los ingresos.------- ------------ Aclaró también que cada
funcionario tiene facultades asignadas por la ley de municipalidades, y los Secretarios
tenían la obligación de controlar, vigilar y dictaminar para luego elevar los informes
para el dictado del acto administrativo que constituyó la resolución n.° 21/08.-------------
-------------------------------------------- Entendió que se deben analizar los testimonios,
actas, dictámenes y explicaciones de los responsables de cada área para poder definir si
la firma posterior de quien era Intendente es efectuada "... abusivamente o no" (fs.
2748).------------------ Remarcó que la ley 951 de Procedimientos Administrativos
dispone en su art. 41, que todo acto administrativo debe tener una causa, y en este caso
lo son los dictámenes de los organismos que poseen la responsabilidad de observar las
exigencias normativas.----------------

------------ En consecuencia señaló, que si las recomendaciones aconsejaban el dictado

del acto administrativo en cuestión, no puede considerarse abusiva la conducta de quien
fuera Intendente que siguió aquellas sugerencias.----------------------------------- Agregó
que la responsabilidad del dictado de la resolución, es de todos los firmantes, sin la
intención de eludir la responsabilidad política que le corresponde al imputado, porque
los Secretarios son los únicos responsables por aplicación de la ley de procedimientos
administrativos y la ley 1957, pues se omitió analizar el segundo párrafo del art. 77, que
expresa que los Secretarios serán responsables de los actos que refrenden.-----------------
------------------- Tituló dentro de este mismo agravio, el apartado "Elemento subjetivo
del Tipo", y expresó que "...no estamos frente a una conducta dolosa, ni culposa" (fs.
2750vta.), sino ante una resolución dictada en el marco de la ley Orgánica de
Municipalidades.--------------------------------

------------ Consideró que el dolo es un elemento "preconstituido", y que diferentes

elementos probatorios permiten descartar su presencia cuando se dictó la resolución de
referencia, pues lejos se estuvo de tener conocimiento y voluntad de omitir el
cumplimiento de la ley.------------------------------------- Incluyó otro subtítulo: "Error de
Tipo", y manifestó que puede advertirse de distintos actos jurisdiccionales que
identificó, que surge con claridad la diferente interpretación otorgada a la aplicación del
art. 67 inc. 9 de la ley orgánica de Municipalidades, en relación con su art. 37, y la
resolución 21/08, todo ello en conjunción con la Ley de Contabilidad.-------------------
------ Razonó que "el dictado o no" de la resolución, en la forma que se realizó –ad
referéndum-, es un tema opinable, pues se trata de una atribución que se otorga al
Intendente, única y exclusiva del sistema municipal garantizado por el art. 123 de la
Constitución Nacional, por lo que su conducta no puede ser dolosa.-------------------------
--------- Reparó, con cita de Maurach y Zipf, que lo decisivo es que el error se vincule
con elementos objetivos congruentes, y que si el autor incurre en error en un elemento
típico objetivo "...se destruye, por esta merma en el campo subjetivo, la congruencia
entre las partes objetivas y subjetivas del tipo necesarias para configurar el delito
doloso" (fs. 2753/vta.).------------------ Cerró su planteo exponiendo que de conformidad
a los elementos normativos del tipo penal del art. 284 del C.P., es muy difícil considerar
que los actores se pusieran de acuerdo para violentar la ley orgánica de municipalidades
y así dictar la resolución n.° 21/08; a ello agregó que debe entenderse que existe falta de
convenio "...producto de la disparidad de criterios e interpretaciones..." (fs. 2755) del
asesor legal, que pudieron provocar error en el resto de los funcionarios que desplaza el
dolo por error vencible o invencible.—----------------------------

------------- Subsidiariamente, reclamó exceso jurisdiccional en el monto de la pena, y

que se recurre al derecho de autor para determinar la sanción de su defendido.------------
---------------

------------ Declaró que se emplearon frases como "... 'actitud asumida tanto a lo largo de
todo el proceso, como en la audiencia del debate'...", para la imposición de pena,
apreciación desacertada porque la sanción "...no debe esta[r] determinad[a] por la
sensación de desprecio que nos dé el imputado..." (fs. 2755vta.).-----------------------------
------ Especificó que se pretende un control judicial dentro de los límites punitivos
autorizados por las agencias legislativas, según palabras de Zaffaroni, y remarcó que la
sanción de inhabilitación elimina cualquier reiteración de actividad delictiva a futuro
en la Administración, deviniendo la pena de prisión del máximo de la escala penal en
innecesaria.----------------------------------- A ello sumó que las cualidades y
circunstancias particulares del imputado, junto al hecho de haberse sometido y
colaborado en los actos cuando le fue requerido, aún no compartiendo la intervención de
sustitutos, además, sin antecedentes "...con un alto reconocimiento por parte de la
sociedad y el escarnio público por algunos medios de prensa que viene y sigue
sufriendo, no puede hacer otra cosa que demostrar que no existe en él la peligrosidad
que amerite que la cuantificación de la pena, exceda los límites impuestos por el
mínimo de la figura imputada" (fs. 2758).------------------------------

------------ Culminó con la argumentación que para la elección de la pena, se debe tener
en cuenta la prohibición de exceso, es decir, que debe elegirse aquella sanción que se
adecue a la culpabilidad dentro de sus límites, con la intervención menos gravosa.--------
----------------------------------------------- Se agravió acerca de que el Tribunal sostuvo
que Tierno es de "tipología violenta y autoritaria" y que su comportamiento es un
"sistema de vida", apreciación que pertenece a la íntima convicción de los
intervinientes, y que lejos se encuentra de los parámetros establecidos en los arts. 40 y
41 del C.P.----------------------------------------- En definitiva, indicó que se encuentra
configurado un exceso jurisdiccional y una fundamentación arbitraria sustentada en
conceptos morales de previsión y de interpretación de un contexto social parcial, por lo
que debe declararse la nulidad de la sentencia por ser un acto carente de validez, o bien
reducir al mínimo de la escala penal, la sanción prevista en el art. 248 del C.P.-
------------ 6°) Que el señor Procurador General Subrogante, Dr. Guillermo SANCHO,
emitió dictamen a fs. 2806/2811.-------------------------------------

CONSIDERANDO:-------------------------------------------------- 1°) Que el análisis

propuesto se realizará de conformidad al orden de los agravios manifestados por la
defensa.-----------------------

------------ 2°) Que el primer tema traído a estudio de esta Sala, se enfoca en el análisis
de la prescripción de la acción penal, sin embargo el instituto de la suspensión es el que
opera en la causa.---------------------------------------------

------------ El segundo párrafo del art. 67 establece: "La prescripción también se

suspende en los casos de los delitos cometidos en ejercicio de la función pública, para
todos los que hubieren participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público".---------------------- La condición de funcionario
público del imputado, que desde el inicio de este proceso y en la actualidad se encuentra
desempeñando, sumado a que el presunto delito ha sido cometido en ejercicio de la
función, impone considerar suspendida la prescripción de la acción en la presente
causa.------------------------------------------------ Este Tribunal, con distinta integración,
ha analizado el planteo relacionado a la suspensión de la prescripción, incluso con
vinculación a la temática de la calidad o rango que debe ocupar ese funcionario para que
opere ese instituto, en autos: "ALVAREZ, Santiago Eduardo en causa por
enriquecimiento ilícito s/recurso de casación", registrados en esta Sala como expte. nº
01/15, en autos: "IRRAZABAL, Carlos; MARTÍN, Susana; CISNEROS, José Luis en
causa por rechazo de sobreseimiento s/ recurso de casación", registrados en esta Sala
como legajo n.º 5476/5, y en autos: "CERVIÑO, Ariel; TORASSO, Carlos; VENEGAS,
Dagoberto y otros en causa por revocación del sobreseimiento por prescripción s/
recurso de casación", registrados en esta Sala como expte. nº 8/17. Así pues, señaló en
planteos que revisten similares características al presente que:--------------------- "La
suspensión de la prescripción significa su paralización, es decir, que mientras
permanezca el motivo que la detiene, el curso del plazo de la acción no continúa, '... y se
explica por la necesidad de evitar que se extinga la acción cuando existe un obstáculo
ligado al procedimiento mismo de la persecución penal que es insalvable para la
voluntad del acusador' (D'ALESSIO, Andrés, Código Penal de la Nación, comentado y
anotado, T.1, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p.995).------------------- Existen diversos
supuestos de suspensión, pero en el que debemos de detenernos y que es objeto del
recurso, es el referido a los delitos cometidos en ejercicio de la función pública, aspecto
que enmarca cualquier delito, a partir de la reforma introducida por la ley 25.188.--------
------------------------------------ ------------ Es esta modificación legislativa a la que hay
que recurrir para desentrañar los objetivos que tuvo el legislador para su formulación,
que se denominó 'ley de Ética Pública', y que tiene también su origen en lo dispuesto en
el art. 36 de la C.N. que dispone en su cuarto párrafo 'El Congreso sancionará una ley
sobre ética pública para el ejercicio de la función'".------------------------------ "[A]l
respecto, se ha manifestado que la suspensión de la prescripción 'Se fundamenta en la
posibilidad de que ese cargo sea utilizado para influenciar u obstaculizar la
investigación, y que de ese modo el plazo de prescripción fenezca mientras se ejerce la
función pública' (D'ALESSIO, Andrés J. "Código Penal. Comentado y anotado", Tomo
I, Buenos Aires, 2009; p. 997).--------------------

------------ A partir de lo reseñado el planteo de la defensa se enfoca en considerar si

cualquier cargo público posee las características propias para influenciar u obstaculizar
una investigación, y en ese sentido, la legislación no ha plasmado una distinción al
respecto, es más, su redacción en términos amplios, al decir '... mientras se encuentre
desempeñando un cargo público', permite inferir que se refiere a cualquier cargo
público."-

------------ En este caso el imputado ejerció la función pública desde el inicio de la

acción, y continúa en ese ejercicio, y uno de los requisitos del presunto delito cometido,
exige que el sujeto activo se desempeñe como funcionario público.------------------ En
definitiva, la prescripción de la acción penal en la presente causa se encuentra
suspendida (art. 67, segundo párrafo del C.P.), en razón de la calidad de funcionario
público que reviste Juan Carlos Tierno.------------------------

------------ 3°) Que con relación al planteo de la insubsistencia de la acción por violación
a la garantía del plazo razonable del proceso, en consonancia con lo sostenido por el
T.I.P. compartimos el criterio suscripto al respecto, pues la demora que se evalúa surge
de la actividad procesal generada por la defensa.------------------------------ En la presente
causa puede apreciarse una importante actividad de la defensa durante el proceso, que
fue dilatando los tiempos procesales. La mora no provino de la inacción de los órganos
estatales sino de aquellas actuaciones generadas por la defensa. Entre ellas, a lo largo
del proceso, podrían enumerarse una extensa nómina de presentaciones que permiten
descartar la insubsistencia de la acción: a fs. 226 la defensa solicita suspensión de
audiencia indagatoria; a fs. 550/555 apelación contra el procesamiento; a fs. 748 la
defensa presenta escrito en el que informa que como no están firmes las resoluciones
por queja ante la Corte, no corresponde el cumplimiento de las resoluciones que se
dicten, presentación que se repite a fs. 766; a fs. 827 la defensa solicita la suspensión del
trámite de la causa, por haber interpuesto recurso de casación ante la denegatoria de la
nulidad planteada por el rechazo de prueba ofrecida; a fs. 886 la defensa presenta escrito
en el que hace saber que no se encuentra firme la resolución de elevación a juicio (por
queja ante la Corte), solicitando no se avance en el proceso; a fs. 1141/1144 reposición
contra la resolución del 9/9/10, con apelación en subsidio, por no estar firme el planteo
de inconstitucionalidad que se ordenó tramitar aparte; a fs. 1255 la defensa hace saber
que presentó planteo de inconstitucionalidad del art. 311 del C.P.P. ante el S.T.J. para
"evitar que se produzcan actos impulsorios ... que quedarían nulificados..."; a fs. 1274
plantea recusación del Dr. Ralli, que reitera a fs. 1371; a fs. 1375 presenta escrito donde
hace reserva de ofrecer la prueba en el momento procesal oportuno; a fs. 1400 presenta
escrito en el que hace saber que se encuentra en trámite un recurso ante el S.T.J.. Deja
interpuesta nulidad para todo acto que lesione sus derechos, e insiste con la recusación
al juez actuante, persiste con el carácter suspensivo de las presentaciones;
posteriormente, se dan una serie de recusaciones e inhibiciones tanto en los tribunales
encargados del juzgamiento del caso, como del trámite recursivo, llegando a instancias
de casación ante este S.T.J. y con recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación; finalmente, ante el fallo confirmatorio del Tribunal de
Impugnación Penal del seis de junio de 2017, solicita nulidad del pronunciamiento, por
las declaraciones públicas de los jueces intervinientes, que fue desestimada por este
Superior Tribunal de Justicia el 15 de noviembre del pasado año, quedando expedita la
vía para comenzar el tratamiento de este recurso.------

------------ La referida enumeración –que no es lo debidamente exhaustiva y detallada en

honor a la brevedad-, tiene el interés de remarcar, porqué no cualquier retraso en el
proceso debe considerarse como una afectación a la garantía del plazo razonable; en
este aspecto, la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Guillemin c/Francia",
(Fallo del 21/02/97), especificó que corresponde que la razonabilidad de la extensión de
los procedimientos, sea analizada bajo las circunstancias particulares de la causa,
precisando que debía tenerse en cuenta no sólo la complejidad del asunto a decidir, sino
también, la conducta de los peticionarios y de las autoridades competentes (de
conformidad con los Fallos "Pammel" –01/07/97- y "Pailot" –22/04/98-), en autos:
"ROLHAISER, Fernando Alberto y otros en causa por solicitud de sobreseimiento por
vencimiento del plazo previsto en el art. 274 del C.P.P. s/ recurso de casación" -----------
-- Asimismo, este Tribunal también en autos: "FUENTES, Martín... s/ recurso de
casación...", legajo n.º 78/2 (sentencia de fecha 31/08/2016) se expidió sobre el instituto
de la insubsistencia de la acción penal, marco de la garantía de plazo razonable, y
otorgó contenido específico a la frase "sin dilaciones indebidas...". -------------------------
-----------

------------ En ese precedente se hicieron propios los parámetros fijados en el sistema

interamericano de derechos humanos a partir del caso "Suárez Roseró vs. Ecuador" de
la C.I.D.H., y su aplicativo por nuestra Corte en el fallo "Acerbo", para examinar "en
cada proceso concreto", si ha existido retardo en la tramitación y, en su caso, determinar
a qué es adjudicable, y así definir si ha sido indebida, o no, su dilación. --------------------
-------------- Esos extremos fueron receptados de manera consistente en el proceso
objeto de análisis -tal y como fuera expuesto por el a quo-, para descartar el
requerimiento de insubsistencia de la acción, y la alegada vulneración de la garantía de
plazo razonable; puede apreciarse en todo el transcurso de la causa, la dilación suscitada
en el proceso, como se detallara, lo que impone el rechazo del manifestado agravio
recursivo.---------

------------ 4°) Que otro de los agravios es el vinculado a la calidad de sustitutos de los
jueces que conformaron el tribunal que condenó a su defendido, situación que calificó
de violatoria del principio de juez natural e imparcial.------------------------- Este
cuestionamiento es el desarrollo medular de toda la estrategia defensiva del imputado.
Ello fue insistentemente planteado durante el desarrollo del proceso, pero esta Sala B
del Superior Tribunal de Justicia, con distinta integración, en los autos: "JANSSEN,
Pedro Vicente, en causa nº 14904/06 (reg. C. en lo C. - IIª C. J.) s/ recurso de
inconstitucionalidad y casación", registrados en esta Sala como expte. n.º 14/07, y en
autos: "PONCE, Mauricio Fernando, en causa n° C – 93/06 (reg. J. I. y C. nº 4- Sta.
Rosa) s/ recurso de casación", registrados en esta Sala como expte. n.º 70/07, sostuvo:---
---------------------------------- "Si bien es cierto que la Constitución de la Provincia ha
dado los lineamientos básicos y generales, llamados a perdurar en el tiempo, para la
organización del Poder Judicial, no es menos cierto, que ello no agota lo relativo a esa
materia. Por lo tanto, los aspectos que no han sido objeto de una específica regulación
en el texto constitucional no están prohibidos al legislador ordinario, siempre que no
contraríen lo dispuesto en él. Es así que la legislación infraconstitucional reglamenta el
sistema establecido constitucionalmente, en el caso, la Ley Orgánica del Poder Judicial
y los Códigos de Procedimientos.------------------------------------ ------------ En ejercicio
de esa función, la Cámara de Diputados de la Provincia sancionó, con fecha 24 de
agosto de 2000, la modificación de la Ley Orgánica n.° 1675, con la finalidad de
solucionar -dijeron los legisladores en el debate parlamentario- '...una serie de
problemas que se han ido dando en la práctica tribunalicia, con una asiduidad, que bien
merece que esta Honorable Cámara instrumente un aporte superador, ante ese estado de
cosas'. Agregaron que '...hemos tenido en consideración la necesidad imperiosa de
optimizar el sistema judicial, ante supuestos de ausencias, licencias, subrogancias y
otras situaciones que naturalmente atentan contra un servicio esencial del Estado'
(Sesión Ordinaria del 24 de agosto de 2000). Adviértase que esta reforma no fue vetada
por el Poder Ejecutivo.-------------------------------------- "La modificada legislación
determina que '...siempre que la observancia del orden de subrogancia previsto por esta
Ley acarrease inconvenientes serios, objetivos y fundados al servicio... magistrados y
funcionarios sustitutos reemplazarán transitoriamente en la función a los titulares de las
Cámaras, Jueces, integrantes del Ministerio Público y Secretarios...'. Según el texto de
la ley, podrán ser designados como magistrados o funcionarios sustitutos los
magistrados o funcionarios jubilados que conserven el estado judicial, en cargos de
igual jerarquía que aquél en que se jubilaron o hasta un grado inferior, como así también
los funcionarios jubilados y los abogados que reúnan las condiciones establecidas por la
Constitución y la Ley Orgánica para el cargo de que se trata. Las causales de exclusión
son las previstas en el art. 118 bis de esta Ley.--------------------------------------------------
---- Señala también que el Superior Tribunal confeccionará los padrones de aspirantes
que serán remitidos a la Cámara de Diputados, a efectos de que se preste el acuerdo
respectivo, antes del 30 de septiembre del año en que se dispuso la convocatoria (art. 18
ter., 2º párrafo).------------------------------------------------------ Asimismo, se expresa que
el citado Tribunal -en el caso de suspensión, licencia o vacancia- determinará, de
conformidad con las pautas de valoración previstas en el art. 23 de la ley provincial
1676, del Consejo de la Magistratura, los magistrados o funcionarios sustitutos que
reemplazarán transitoriamente en la función a los titulares de las Cámaras, Jueces e
integrantes del Ministerio Público.---------------

------------ Se fija también en el texto legal, que antes de asumir las funciones, prestarán
el juramento previsto por la ley, debiendo permanecer en funciones mientras dure el
motivo que originó el reemplazo. Gozarán durante su desempeño, de idénticas garantías,
inmunidades y remuneraciones a la de los sustituidos. Quedarán sujetos en todo lo
demás, al régimen previsto en la ley (art. 18, quater).------------------------------------------

------------ De la interpretación de estas normas se desprende que en el cumplimiento de

sus funciones, la ley otorga al sustituto, a partir del juramento y mientras dure su
desempeño, la misma garantía de independencia que a los magistrados designados
conforme a las normas constitucionales. Cuentan también con inamovilidad, pues sólo
en caso de destitución –mediante las causales y procedimientos comunes- quedará
eliminado del padrón y perderá su condición de sustituto. Al igual que todos los
magistrados debe ser imparcial, garantía que se encuentra resguardada por las causales
de inhibición o recusación previstas en cada ley procesal del fuero de que se trate".------

------------ Reviste, por otra parte, especial significación -y corresponde destacarlo- que
esta regulación legal contempla el acuerdo de los miembros de la Cámara de Diputados,
es decir, de los representantes del pueblo, como condición previa para integrar el padrón
de posibles sustitutos.----------------------------------------

------------ Además, es preciso tener en cuenta que '...deben distinguirse las

designaciones de carácter definitivo de aquellas de corte transitorio, en donde se trata,
simplemente, de solucionar provisionalmente la situación generada por la vacancia del
cargo, con la finalidad de evitar que se vea menoscabada o impedida la función judicial',
como lo señaló, con acierto, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, con fecha
22/02/2006, en autos 'Montejano, Marcelino D. s/ recurso de casación'.---------------------
--------

------------ Como corolario de lo expresado, se debe afirmar que no es nulo el

nombramiento del juez sustituto ni, por consiguiente, la constitución del tribunal que
dictó la sentencia de autos.---------------------------------------------

------------ Si bien es cierto que la inconstitucionalidad no fue planteada correctamente,

en virtud de las consideraciones precedentes -es decir en orden a la designación,
inmunidades, garantías, deberes y prohibiciones de los Magistrados y Funcionarios
sustitutos- se debe señalar que una interpretación razonable de las circunstancias
analizadas y su confrontación con las normas pertinentes de la Constitución Provincial,
permite concluir que el instituto de los jueces sustitutos consagrado en los arts. 18 bis,
18 ter y 18 quater de la Ley 1675, no vulnera la norma constitucional invocada por el
recurrente.---------------------------------------

------------ Por otra parte, se advierte que el impugnante no expresó cuál es el gravamen
que le causa la situación planteada, al caso concreto. Recuérdese que es éste uno de los
aspectos que ineludiblemente el recurrente debe observar, atento a la doctrina de la
Corte Suprema, que tiene por finalidad evitar juicios abstractos o meramente
académicos. (CSJN, 05/10/04 en autos: 'Nobleza Piccardo S.A.I.C.c. Estado Nacional s/
Dirección General Impositiva').------------------------------
------------ Ante similares circunstancias, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Córdoba expresó que 'Tanto la independencia como la imparcialidad del juez
sustituto no pueden ser puestas bajo un estado de sospecha abstracta fundada en la
transitoriedad de sus funciones', como así también que 'En un estado de derecho, no es
la sospecha sin fundamento real la que debe invocarse como causal para excluir la
intervención de cualquier juez subrogante o no, sino los hechos captados por las reglas
como situaciones que afectan la imparcialidad' (Sala Penal en autos: Alvarez José L.,
30/07/1997, L.L.C. 1997, 657).----

------------ Asimismo, es preciso puntualizar que la Corte tiene dicho que la declaración
de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad y una de las más
delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello,
debe ser considerada como última ratio del orden jurídico, y sólo debe concretarse
cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad
inconciliable (CS Fallos 264:364; 288:325; 295:455; 306:1597, 311:394, 312:122,
322:842, entre muchos otros) o bien cuando la objeción constitucional sea palmaria (CS
Fallos 14:425; 105:22; 112:63, 182:317; 200:180, entre otros). A la luz de la doctrina
señalada, corresponde dejar sentado que en autos no se dan causales de excepcionalidad
que autoricen la declaración de inconstitucionalidad que peticiona el impugnante.--------
---------------

------------ Por otra parte, la Corte Nacional ha sostenido también que 'En sus sentencias
los jueces deben ponderar las consecuencias posibles de sus decisiones y mientras la ley
lo consienta han de prescindir de aquellas que verosímilmente sean notoriamente
disvaliosas. Así, el atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos
constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su
interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico'.(CS Fallos
313:532, 315:158, 315:992, 326:417). En tal sentido, corresponde hacer notar que las
citadas normas de la Ley Orgánica tendieron a suministrar los medios que la urgencia
requería para asegurar la prestación de la justicia y evitar la demora en la sustanciación
y resolución de los procesos, que pusiera en peligro el acceso a la jurisdicción,
garantía que reviste carácter constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1 al establecer que 'Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un juez o tribunal competente...' y que '...el hecho de que un sistema
judicial esté sobrecargado o no cuente con recursos suficientes, no puede de por sí
justificar demoras prolongadas en los procesos penales, habida cuenta de la obligación
de los Estados de regular los elementos del sistema procesal penal para garantizar que
las personas sean juzgadas dentro de un plazo razonable'. (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Informe 71/02, considerando 234), citado por CNCRIM Y
CORREC –Sala I. Cicciaro, Bonorino Peró, Piombo.(Sec.: Besansón). C.27.044,
Lanata, Jorge. Rta. 16/08/2005)." (sent. del 23/08/07, en expte. n.º 14/07). ----------------
---
------------ En definitiva, el agravio merece ser desestimado, no sin antes indicar algunas
precisiones como respuesta a los argumentos relacionados con que la temática tratada
tiene estricta vinculación con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "R.
1309. XLII. Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación." ---------------------------
-------------

------------ En el mencionado fallo, referido al régimen de subrogancias en el orden

federal, implementación que conlleva un nutrido número de diferencias con la ley de
magistrados y funcionarios sustitutos de la provincia de La Pampa, se estableció la
inconstitucionalidad del sistema de designación, pero otorgándole validez a las
designaciones de los magistrados subrogantes al igual que a toda la actividad realizada,
incluso mantuvo en sus cargos a los funcionarios nombrados.--------------------------------
---------

----------- La referencia, a modo de esclarecer la mención jurisprudencial expuesta en el

recurso, permite advertir que el más alto Tribunal del país se expidió acerca de una
situación en materia de designaciones de carácter temporal y coyuntural en el ámbito
federal, sobre una reglamentación en particular, que no se compadece con el sub-
judice.-

------------ 5°) Que el tercer agravio es el que presenta más sólidos fundamentos, pero
fue planteado tardíamente, tal vez a causa de la autodefensa que ejerció el ahora
recurrente. Previo al debate, el imputado fundió en su sola persona la defensa material –
de carácter personalísima e indelegable- y la defensa técnica –habilitada por su
condición de abogado-. La autodefensa no se encontraba prohibida por el Código
Procesal Penal pampeano, que regía por entonces, quedando la merituación sobre el
eventual estado de indefensión a cargo del tribunal que aceptaba la designación.--

------------ De la lectura de las actas de debate, así como también de las actuaciones
judiciales y policiales donde se decretó la rebeldía y detención de Tierno, surge de
manera incontrastable que el acusado no reconocía la jurisdicción del tribunal que lo iba
a someter a juicio y, en torno a ello, giró su airada defensa –a estar por los términos
consignados por la secretaría de la Cámara en lo Criminal-. Las demás disquisiciones
procesales, que fueron planteadas en las etapas recursivas, no tuvieron ningún anticipo
en el juicio propiamente dicho.---------------------------------------------

------------ El motivo presentado para su análisis se subdivide en dos aspectos: el

primero, vinculado a la acumulación y desacumulación de la presente causa; el
segundo, referido al desdoblamiento del debate.--------------------------------------------

------------ Sin dejar de reiterar que el planteo pertenece a etapas precluídas del proceso,
por lo que corresponde que sea desestimado, no por eso resulta ilustrativo señalar que el
art. 31 y ss. del C.P.P. permite la acumulación por conexión, y en este caso uno de los
coimputados poseía otra causa, lo que determinó ese agregado.--------------
------------ Posteriormente, se procedió a la desacumulación por haber entendido el
tribunal que existía un retardo de justicia para los presentes autos; esta excepción a las
reglas de conexión, se encuentra prevista en el código de rito en su art.

32, inc.4 y resulta facultativa para el tribunal que la dispone.---------------------------------

---

------------ Ahora bien, el agravio se centralizó en que un tribunal criminal continuó con
la causa, y que por el delito que se acusó al imputado correspondería que el trámite lo
llevase un juzgado correccional –delitos con penas máximas de tres años de prisión o
pena de inhabilitación o multa y los delitos del art. 302 del C.P. (art. 21 del C.P.P.) -----
--------------------------------------

------------ En función de ello, la defensa consideró que la Cámara en lo Criminal no

poseía competencia para intervenir en las presentes actuaciones, pues no resultan los
jueces naturales de la causa, por lo cual debería declararse nula la sentencia dictada.
Este argumento debió intercalarse en las "Cuestiones preliminares" del juicio, etapa
procesal oportuna para fijar la competencia definitiva del órgano juzgador.--------

------------ Yendo al fondo de la cuestión, en este sentido es preciso recurrir al criterio

fijado por la Corte Suprema de Justicia, que al respecto ha dicho, en una causa con
competencia criminal tramitada por un juzgado correccional, que: "... se advierte con
claridad que no medió violación alguna de las formas sustanciales del procedimiento
que justificase la declaración de nulidad. En ese contexto, cabe afirmar que el
pronunciamiento impugnado no atendió a que la garantía del debido proceso, que
comprende la del juez natural determinado por las normas de competencia, ha sido
consagrada fundamentalmente en favor del acusado, por lo que no es válido recurrir al
argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe

someterlo nuevamente a juicio (doctrina de Fallos: 234:786 y 240:456), con menoscabo

de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido
reconocido por esta Corte (Fallos: 248:232; 258:220; 272:188; 292:202)". (P. 259.
XXXIII. RECURSO DE HECHO Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes de
funcionario público s/ casación -causa N° 174 - 4/95-. Buenos Aires, 15 de octubre de
1998).---------------------

------------ Por otra parte corresponde señalar que el aforismo latino "qui potest maiore
qui potest minus" –quien puede lo más puede lo menos-, no resulta exclusivo de una
rama del derecho, sino que se trata de un principio general del derecho aplicable, a la
situación suscitada en autos.------

----------- Con referencia al señalado desdoblamiento del debate, surge de la lectura de la

causa que el juicio tenía no solo como imputado a Juan Carlos Tierno, sino también a
distintos Secretarios que lo acompañaron en su gestión, los que estuvieron a derecho en
todas las audiencias fijadas por el Tribunal, no así el recurrente.----------------- El
tribunal de juicio, a partir de la ausencia de Tierno, al que se lo declaró en rebeldía,
dispuso continuar con el juicio respecto de los restantes imputados, los que fueron
absueltos por falta de acusación fiscal.-----------

------------ En consecuencia, una vez que se ordenó la detención de Tierno, y fue llevado
a los estrados, se continuó con el debate.---------------

------------ Cabe responder al agravio sostenido por la defensa, en consonancia con lo

dispuesto por el Tribunal de Impugnación Penal, que los planteos vinculados a prueba
que fuera desistida para su tratamiento en el debate debieron realizarse al momento en
que el imputado tuvo la apertura de sus audiencias (otra de las posibles "Cuestiones
Preliminares"), por lo que esa omisión resultó un consentimiento de su parte.------------

------------ Asimismo, el recurrente no aclara de qué manera resultó perjudicado en

materia probatoria, como tampoco especifica si algún testimonio u otro elemento en
particular pudo modificar la decisión alcanzada, lo que resume al agravio en una simple
disconformidad con la decisión a la que se arribó.-----------------------

---------- Con relación a la participación de los mismos jueces que intervinieron en el

debate de los funcionarios absueltos, y en el del imputado, se impone decir que, la
absolución de los restantes coimputados en la causa, ante la ausencia de acusación por
parte del titular de la acción, impidió que los magistrados actuantes sometieran el
material probatorio a su conocimiento y mérito. Entonces, la participación de esos
jueces en el juicio, y posterior dictado de la sentencia, no ocasionó para el imputado, la
afectación del principio de juez imparcial como se intentara demostrar.---------------------
--------------------

------------ No se puede soslayar que el anterior diseño procesal permitía ciertas

habilitaciones probatorias que hoy resultarían impensadas, como la incorporación por
lectura de la totalidad de la prueba con la que se condenó al acusado, incluida su
declaración indagatoria por ante el juez de instrucción.---------------------------------------

------------ Es cierto que el tipo penal investigado y juzgado determina la naturaleza y

pertinencia de la prueba; en este caso concreto, la documental e informativa, se imponen
sobre el contenido de los testimonios, que solo fueron dos en el proceso donde se
absolvió a los coimputados y llamados para declarar en el juicio a Tierno, éste no
aceptó que lo hiciera oralmente con oportunidad de contrainterrogar –según surge de las
actas de debate-.-------------------------------------------

------------ Fincado en la petición, constante y sostenida, de inconstitucionalidad del

tribunal que lo estaba juzgado, el imputado se desentendió de la forma que se
incorporaron las pruebas que finalmente lo condenaron; tampoco advirtió que los
jueces estuvieran contaminados por la apertura del debate, el día anterior, contra los
funcionarios que habían constituido su gabinete municipal. La declaración de rebeldía lo
privó también de contar con defensa técnica, al comenzar las audiencias contra los
coimputados.----------------------------
------------ 6°) Que con específica vinculación al agravio centralizado en la errónea
aplicación de la ley sustantiva, se pretende una óptica jurisdiccional que aprecie las
razones que tuvo el imputado para el dictado de la resolución n.° 21/08 relacionadas con
la imposibilidad de cumplir las obligaciones vinculadas al servicio público y pago de
proveedores.---------------------------------------

------------ Como ya lo sostuviera el Tribunal de Impugnación Penal, dichas

circunstancias no habilitaban al recurrente a apartarse del marco legal que debía
contemplar en su calidad de funcionario público.-------------------------------

------------ La figura del art. 248 del C.P. reprime la conducta del funcionario público
que dictare órdenes o resoluciones contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales, o que ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumben.--------------------------

------------ En este caso la ilegalidad del resolutivo quedó circunscripta al

incumplimiento de la ley orgánica de Municipalidades, que en su art. 37 define como de
competencia exclusiva del cuerpo deliberativo municipal, el dictado del Presupuesto de
Gastos y de la Ordenanza tarifaria; por tanto, como definiera el tribunal de juicio y
confirmara el T.I.P., el imputado tuvo pleno conocimiento que la legislación municipal
le impedía el dictado de la ya mencionada resolución n.° 21/08.-------------

------------ Ahora bien, el planteo de la defensa se ciñe a que la conducta asumida por su
representado no es ni culposa ni dolosa, sino que el dictado de la resolución es una
cuestión "opinable", que es producto del asesoramiento recibido, lo que no excluye de
responsabilidad a los Secretarios que conformaron su gabinete.-------

------------ En ese sentido, merece señalarse que los funcionarios referidos han sido
absueltos, por lo cual a este Tribunal no le corresponde hacer ningún tipo de análisis o
referencia respecto de aquellas conductas; en relación con el accionar del entonces
Intendente, el que fue tipificado bajo la figura del art. 248 del C.P., es un delito de dolo
directo, aspecto no discutible en esta instancia, atento la limitada competencia de esta
vía recursiva.-----------------------------------------

------------ Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que las disquisiciones vinculadas a

este aspecto subjetivo -la falta de configuración del elemento dolo-, es un tema de
exclusiva valoración del tribunal de mérito y se encuentra excluido de la etapa
casacional, incluso la jurisprudencia ha considerado como "cuestiones de hecho" "... el
propósito doloso" (DE LA RUA, Fernando, "La casación penal", ed. Depalma, Buenos
Aires, 1994, p. 61/62).----------------------------

------------ Asimismo, el otro aspecto involucrado en este agravio, está dirigido a

demostrar la existencia de error de tipo, motivado por el asesoramiento recibido de su
asesor legal.---------

------------ El error de tipo puede ser vencible o invencible, sin embargo el recurrente no
distingue en cuál de las dos situaciones debería ubicarse el accionar de su defendido, y
sólo hace referencia a una cita doctrinaria sin ajustarla al caso puntual.---------------------
----------------------

------------ No obstante es preciso destacar, que en el error de tipo invencible es aquel

que elimina cualquier tipicidad, mientras que el vencible puede dar lugar a una tipicidad
culposa.-----------------

------------ Ninguna de las situaciones descriptas pueden considerarse para descartar el

dolo, pues como se definiera en las instancias precedentes "...Tierno conocía la
ilegalidad de la resolución que estaba refrendando, ejerciendo voluntariamente la
facultad de dictarla, sabiendo ello, no sólo por su condición de abogado, sino también
por su experiencia en cargos públicos, teniendo pleno conocimiento de la ley orgánica
de municipalidades y por ende de la ilicitud del acto administrativo que dictó, burlando
con su actividad, la legislación municipal, con plena noción de esa circunstancia" (fs.
2661vta.)----------------------

------------ 7°) Que por último el recurrente entendió que el tribunal se ha excedido en el
monto de la pena impuesta.------------------------------------------- No hay más que
apreciar de la lectura de la sentencia de juicio, que el tribunal dispuso el quantum
punitivo dentro de lo previsto en la escala penal para el delito del art. 248 del C.P., es
decir, enmarcó su evaluación en la graduación de ese tipo penal que prevé una pena de
prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por el doble de tiempo.-------------
----------------------

------------ Este agravio resulta una reedición del ya tratado por el Tribunal de
Impugnación Penal, más aún, no se refutan sus argumentos; además, se puede apreciar
que en este aspecto se definió con claridad, que las razones que determinaron la sanción
y su quantum se ajustan a las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41, sin que pueda
distinguirse que se hayan valorado aspectos ajenos a esos parámetros.----------------------
-----------

------------ Salvo que exista arbitrariedad manifiesta, esta Sala viene sosteniendo, el
criterio de que la pena es una cuestión ajena a su competencia (conf. "PEREYRA,
Fernando Raúl...s/ recurso de casación", legajo n° 35792/2, "SILIOTI, Jorge Rubén
s/recurso de casación", leg. n° 43285/3, "GARRO, Gonzalo Ezequiel... s/ recurso de
casación", leg. n.° 29448/3; "ESCOBAR, Pablo...s/ recurso de casación", leg. n.°
22665/2 "SCHAAB, Franco Emiliano...s/ recurso de casación", leg. n.º 39399/2;
"ALARCÓN, María Alejandra...s/ recurso de casación," leg. n.º 48970/3; "TESSIO,
Pablo Daniel en causa por homicidio simple s/ recurso de casación", leg. n.° 26642/2).--
-------------------- ------------ 8°) Que en función de los considerandos precedentes,
corresponde rechazar el recurso de casación formulado.---------------------

FALLA:--------------------------------------------------------- 1°) Rechazar el recurso de

casación interpuesto a fs. 2699/2761 por el defensor particular, Dr. Juan Eduardo
Ravinale.------------- ------------ 2º) Registrar, notificar y, oportunamente, remitir las
presentes actuaciones a la Secretaría Única, de esta ciudad.---------------