TAXATIVIDAD PENAL Y PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL

Presentación:

• Taxatividad penal y presunción de inocencia en el proceso penal: límites negativos de legitimidad del ius puniendi.

• Presunción de inocencia como supra garantía del derecho a defensa y estándar jurídico de control de la validez de la
imputación, investigación, juzgamiento y adjudicación de la pena estatal.

• Los derechos fundamentales del individuo como límites negativos del ius puniendi y la tensión con los derechos
fundamentales de las víctimas y las demandas ciudadanas de combate al delito.

• La defensa y la concepción que los jueces tienen acerca del rol que en la justicia penal desempeñan las garantías
constitucionales.

Derechos Fundamentales y Defensa

• La defensa es una de las formas características del ejercicio de la profesión de abogado. Poética, retórica y
hermenéutica.

• Se rige por la ética del rol: deber de lealtad con los intereses del imputado y representación de sus derechos
individuales en instancias administrativas y judiciales que llevan adelante la pretensión punitiva del Estado y
adjudican el castigo penal.

• Autonomía funcional en el desempeño técnico de la defensa penal, subordinada a los intereses y voluntad del
imputado.

• El defensor no opera bajo criterios de unidad de agencia y por tanto la Defensoría no representa a los imputados
ni instruye el desempeño concreto de la defensa técnica.

• La defensa es heteróclita, no tiene compromisos ideológicos con teorías particulares del Derecho, porque sus
razones son todas las que técnicamente sirven a la legítima limitación del ius puniendi.

• Quienes desempeñan funciones jurisdiccionales si tienen, en cambio, el deber constitucional de interpretar y

aplicar el Derecho de modo uniforme, como expresión del deber de ofrecer seguridad jurídica a los justiciables y
dotar de contenido real a la garantía de igual aplicación de la ley. Jurisprudencia lo refuta.

• Es la parcialidad y el compromiso con los intereses del imputado, lo que según Carnelutti hace de la defensa
penal un escándalo social que no goza de los favores del público y que es incomprendida incluso por quienes se
dicen juristas. “Las Miserias del proceso penal”.

El defensor no es juez.

Si pedimos la directa aplicación de normas supra legales no somos neoconstitucionalistas.

Tampoco si pedimos a los jueces que hagan directa aplicación de garantías supra legales o del derecho internacional de los
derechos humanos para inaplicar o reducir el sentido y alcance de las leyes.

La complejidad del Derecho Penal

• La relación existente entre los derechos fundamentales y el ejercicio del ius puniendi es una relación compleja.

• La complejidad se explica porque en esa relación se inscribe una tensión de resolución siempre problemática a
nivel constitucional, legislativo y judicial.
• Esta tensión se expresa en una máxima del discurso jurídico penal, según el cual el derecho penal protegería
derechos fundamentales lesionando derechos fundamentales.

• Así, los derechos fundamentales constituirían el marco de referencia tanto para la legitimación como para la
deslegitimación del ejercicio del ius puniendi.

Dos modelos en pugna

• En la comprensión de la relación entre derecho penal y derechos fundamentales, hoy resulta posible constatar
dos modelos alternativos.

• Ambos son hasta cierto punto antagónicos, porque mientras el modelo clásico advierte que el ius puniendi
amenaza con afectar los derechos fundamentales, el emergente modelo alternativo lo propone como fuente de
protección de tales de derechos.

• Los profesores Antonio Bascuñán y Juan Pablo Mañalich han llamado la atención sobre los efectos que el
emergente modelo alternativo está causando sobre los límites negativos que legitiman el ius puniendi.

• Es interesante constatar que a cada paradigma corresponde una auto-comprensión distinta del ciudadano, en
tanto titular de derechos fundamentales, en cuanto a su posición frente al ejercicio del ius puniendi por parte
del Estado.

• En el contexto del paradigma clásico, el peligro para los derechos fundamentales proviene de la posibilidad de
que el ciudadano, sea, primero, destinatario de prohibiciones y/o mandatos respaldados con amenaza de penas
y, segundo, objeto de persecución punitiva. (imputados)

• En cambio, bajo el paradigma alternativo el peligro para los derechos fundamentales deriva de la eventual
omisión del Estado en dispensar normas punitivas que protejan a los ciudadanos frente a las agresiones de
terceros. (víctimas)

El paradigma clásico
• Fundado en el discurso heredado de la Ilustración y el Constitucionalismo el paradigma clásico se cimentaba en
las siguientes dos ideas centrales:

1. El ius puniendi o la potestad punitiva es una fuente de peligro para los derechos fundamentales.

2. Y, por lo mismo, es necesario contar con arreglos institucionales para controlar ese peligro y tutelar tales
garantías. La defensa penal representa los derechos fundamentales del imputado y acciona conforme a tales
arreglos institucionales. Vgr. Amparo, nulidad, cautela de garantías, inaplicabilidad, recursos procesales, etc.

• Que el ius puniendi se concrete en la afectación de la libertad personal, la intimidad y la propiedad, entre otros
intereses individuales esenciales, no invalida la legitimidad del paradigma clásico.

• El paradigma clásico no es anarquista ni tampoco abolicionista, sino esencialmente liberal.

• Su fin es preservar y autoafirmar el orden normativo que asegura la convivencia pacífica, pero con límites que lo
legitiman y no a cualquier precio.

• El ejercicio del ius puniendi se vuelve eficaz y se valida, entonces, en la medida que respeta estándares jurídicos
de legitimación negativa particularmente estrictos.
• Bajo el paradigma clásico los derechos fundamentales son concebidos básicamente como derechos de defensa
del ciudadano, derechos cuyo deber correlativo está constituido por una prohibición de afectación cuyo
destinatario es el Estado.

• De ahí que los derechos de defensa también sean denominados “derechos a acciones negativas”.

• La relación entre los derechos fundamentales y el ejercicio del ius puniendi como una relación negativa, definida
por la comprensión de los derechos fundamentales como derechos de defensa, encuentra su contexto más
adecuado en un modelo liberal de Estado de Derecho.

• Este modelo de Estado Liberal se articula a partir de la premisa de que “la Constitución de un Estado
Democrático de Derecho tiene como objetivo primario prevenir los peligros que puedan presentarse en la
dimensión Estado-ciudadano, es decir, en las relaciones entre el aparato estatal monopolizador de la violencia y
las personas particulares desarmadas.

• Si bien el modelo clásico impone al Estado deberes de protección positivos, bajo ningún respecto pueden
equipararse institucionalmente a la prohibición estatal de afectación de los derechos fundamentales, aunque tal
equiparación resulte políticamente atractiva.

• Bajo el modelo clásico, ningún fundamento de legitimación positiva del ius puniendi puede compensar la
infracción de un principio limitador.

Límites negativos al Ius Puniendi

• legitimación negativa del ius puniendi configuran el núcleo principal del catálogo de derechos fundamentales del
ciudadano y también de los arreglos institucionales que amparan y protegen tales derechos.

• En este contexto, los derechos fundamentales del ciudadano constituyen el marco normativo para el control
judicial del ius puniendi.

• Entre los estándares jurídicos de legitimación negativa del ius punieni se reconocen, entre otros:

o Prohibición de aplicación retroactiva de las leyes punitivas desfavorables.

o Retroactividad de las leyes penales favorables

o Tipicidad legal de la conducta generadora de responsabilidad penal

o Prohibición de la vaguedad o indeterminación de la descripción de los tipos penales o infracción al

principio de taxatividad penal.

o Estricta vinculación de la condena a una disposición de origen legislativo.

o La teoría del delito como limite al ius puniendi.

• A los estándares jurídicos negativos de carácter formal ya enunciados, se agregan otros de legitimación material
que también conforman el marco de control judicial del ius puniendi, entre los que se cuentan:

o Presunción de inocencia como supragarantía.

o El carácter de última ratio del ius puniendi.

o Estricta protección de bienes jurídicos.

o La proscripción de las presunciones de derecho de la responsabilidad penal.

o El principio de culpabilidad como medida de la pena y como prohibición de la responsabilidad objetiva.

Proscripción de la prueba ilícita en la acreditación de la imputación como límite contra epistémico de protección de
la dignidad y derechos fundamentales de la persona humana.

• El principio de proporcionalidad del castigo como legitimación prospectiva conforme a la racionalidad de

los fines. Adecuación y necesidad de la pena como medio de control social. (prevención).

• Estos estándares normativos de ligitimación negativa son oponibles al Estado-Adjudicador, al Estado-

Administrador y se erigen en límites supralegales a la actuación del Estado-Legislador.

• Nuestro ordenamiento jurídico penal optó inequívocamente por el modelo clásico, cuestión perfectamente
compatible con el respeto de los derechos de las víctimas.

La inversión del paradigma clásico

• representa una inversión del paradigma clásico.

• Bajo el segundo paradigma que Juan Pablo Mañalich denomina como alternativo, los derechos fundamentales
desempeñan una función inversa al constituir premisas normativas de legitimación positiva del ejercicio del ius
puniendi.

• La potestad punitiva del Estado ya no es considerada una fuente de peligro para los derechos fundamentales,
sino que, por el contrario, un eficaz medio de protección de los mismos.

• De los derechos fundamentales ya no se derivan prohibiciones de ejercicio del ius puniendi, sino deberes de
punición.

• Mientras el paradigma clásico imponía al Estado deberes de omisión y no afectación de los derechos
fundamentales, el paradigma alternativo le impone deberes de prestaciones positivas, de protección.

• Y en segundo lugar, el paradigma alternativo a través del derecho internacional impone a los Estados mandatos
de punición en consideración a la intangibilidad de los derechos fundamentales como fin de la protección
estatal.

• En este nuevo discurso, no es el ejercicio del ius puniendi sino su omisión lo que pasa a quedar sujeto a control
judicial, debido a la postulación del mandato de punición.

• Bajo el paradigma clásico, ningún fundamento de legitimación positiva del ius puniendi puede compensar la
infracción de un principio limitador, pues el carácter de Derecho y de Justicia reside en el respeto a los límites.

• En el modelo liberal ilustrado, los criterios negativos de legitimación del ius puniendi no son ponderables con los
criterios positivos de punición.

• Por tanto, los arreglos institucionales se orientan al control judicial de las desviaciones del poder estatal que
infringen la prohibición de afectación de los derechos fundamentales. Esta es una regla absoluta de solución de
casos penales, a menudo infringida por criterios de justicia material.

• En el paradigma alternativo, los derechos fundamentales ya no representan un marco limitativo del ejercicio del
ius puniendi, sino su impulso.

• Una comprensión positiva en el ejercicio del ius puniendi como medio de protección de los derechos
fundamentales se corresponde con un modelo de Estado que previene riesgos, que regula y ofrece prestaciones,
esto es un Estado social de Derecho.

• A la luz de la inversión del paradigma clásico, no puede extrañar que en el discurso penal actual las
consideraciones victimológicas encuentren una adhesión particularmente intensa.
 Derecho Internacional y protección penal
• Uno de los problemas centrales del desarrollo de un derecho penal basado en los deberes fundamentales de
punición es, precisamente, la erosión de los principios limitadores del ius puniendi.

• Bascuñan sostiene que el surgimiento del derecho penal internacional fue acompañado históricamente por la
total relativización del principio de legalidad y la omisión del deber de taxatividad penal que vuelve estéril el
principio de juridicidad. Vgr. Pacto de Roma y consagración de una cláusula general residual de carácter
analógico.

• Lo mismo ha ocurrido con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bascuñán denuncia las
infracciones del principio de culpabilidad, de presunción de inocencia y del derecho a no declarar contra sí
mismo, en la tipificación de uno de los crímenes contra la humanidad como la desaparición forzada de personas

• El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la utilización de niños en la
pornografía, castiga la posesión de material pornográfico en el que se utilicen niños, con infracción al principio
de taxatividad penal al no distinguir si el almacenamiento integra la cadena de producción de pornografía para
su posterior distribución o comercialización o si se trata de un simple delito moral.

• La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer considera al
acoso sexual un acto de violencia contra la mujer, equiparándolo a la tortura, la violación y el secuestro. La
inobservancia de los límites de tipicidad, taxatividad y proporcionalidad repone la amenaza moralizante de las
penas.

Art. 7-1-11): “…se entenderá por crimen contra la humanidad cualquiera de los actos siguientes

(…): k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”

La Convención Interamericana contra la desaparición forzada de personas entró en vigor con fecha de 29 de Marzo de
1996. Su Art. II dispone lo siguiente: “Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la
privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo
cual se impide el libre ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.” La parte final de su Art. III
dispone que “Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el paradero de la
víctima”.

Pero más allá de este efecto, no puede asociarse consecuencias punitivas a la “falta de información”, o la “negativa a
reconocer (la) privación de libertad”, o la (negativa) “de informar sobre el paradero de la persona”. ¿Cómo podría, en
efecto, sancionarse al acusado de un delito por no informar sobre el mismo? ¿En qué puede fundarse una agravación de la
pena de la privación de libertad, si no es (ilegítimamente) en una sospecha de homicidio?

Legislador interno y paradigma alternativo

• En nuestro ordenamiento interno, hay una floreciente legislación inspirada en el modelo alternativo que
promueve el ius puniendi sin límites, al margen de la garantía de taxatividad penal y con textos que a las
presunciones de responsabilidad penal han sumado sin rubor la criminalización del derecho de no
autoincriminación y con tratamientos punitivos enteramente desproporcionados y moralizantes.

• Ejercer derechos de limitación del ius puniendi se ha convertido en delito.

• Esto se advierte nítidamente en ciertas áreas de protección de las potenciales víctimas, tales como seguridad en
el tráfico vial (MEE), violencia doméstica (desacatos como desobediencia y tipificación de toda suerte de malos
 tratos indeterminados), control de armas, delitos sexuales contra menores de edad (criminalización de los
padres y la conversión de la prisión preventiva en una medida de defensa social que a través de las dos agendas
cortas antidelincuencia mantiene presos a los imputados contra la opinión fundada de los jueces de garantía.

• Apelación verbal y privación de libertad del imputado contra la opinión del juez que deniega o revoca la prisión
preventiva con afectación de la presunción de inocencia en la imputación de ciertos crímenes. Ley 20.253. Primera
Agenda Corta. Año 2008.

• La Ley 20.931 amplió y profundizó esta institución sui generis de privación de libertad de los imputados a quienes se
niega la prisión preventiva frente a la imputación de un amplio catálogo de simples delitos hasta que la resolución sea
confirmada por la Corte de Apelaciones.

• Ley 20.207 aumentó plazos de prescripción de delitos sexuales contra menores. Art 369 quáter del CP.

• Ley N° 20.770 denominada Ley Emilia introdujo diversos delitos que amenazan seriamente el principio de taxatividad y la
presunción de inocencia:

• Delito por omisión de socorro y denuncia del hecho. Art 176 de la Ley de Tránsito.

• Creación del delito de denegación injustificada a someterse a pruebas o exámenes para acreditar presencia de alcohol en
la sangre.

• Regímenes discriminatorios de cumplimiento de penas, sin acceso a penas sustitutivas en el delito calificado de MEE.

• Ley 20.813 y el aumento de penas del delito formal de porte y tenencia ilegal de armas de fuego con exclusión de la
hipótesis privilegiada, sin acceso a penas sustitutivas.

Principio de comisario y los jueces

• El paradigma alternativo no sólo es y ha sido funcional al surgimiento de una legislación que acude al ius
puniendi como medida de protección de los derechos fundamentales de las víctimas, sino a otro conjunto de
fenómenos que afectan muy seriamente la presunción de inocencia y el derecho a defensa, al comprometer la
garantía de independencia judicial.

• El modelo alternativo favorece la tendencia a sustituir el principio de independencia judicial que asegura la
solución imparcial de los casos penales por el principio de comisario, propio de la administración, que concibe a
los jueces como funcionarios o mandatarios comprometidos con el combate de la delincuencia.

Entre esos fenómenos está la sustitución de la independencia judicial por el principio de comisario de la Administración. En la
Administración los funcionarios no son inamovibles, su labor está encaminado a la realización de un programa o fin
determinado que es el programa de gobierno elegido por sufragio popular. Los jefes dan instrucciones a los inferiores se
avocan las causas de los inferiores, permite transmitir ordenes e instrucciones encaminadas al logro de ese propósito de
gobierno.

En cambio la jurisdccion no responde a fines elegidos popularmente es dar a cada uno lo suyo conforme a la ley,
• Como
aunque consecuencia,
resulte de facto ysedisfuncional
contramayoritaria han instalado prácticas de
al programa de impropia
gobierno.ponderación de los deberes de punición
con las garantías fundamentales que operan como límites negativos y excluyentes del ius puniendi.

• Los límites negativos del ius puniendi son reglas jurídicas, también bajo el paradigma alternativo, aunque un
cierto activismo judicial los trate como principios ponderables y sacrificables en favor de las víctimas, la
seguridad pública y la supresión de la impunidad.

• En este contexto de injerencia del principio de comisario en la justicia penal, comienza a ser más importante la
persona del juez que el Derecho vigente como predictor de la solución de la imputación criminal. Vgr. F. Atria
“La Forma del Derecho”.
 Una norma es una regla más concreta que un principio. La diferencia entre una regla y un principio es que una regla supone
que los casos cubiertos por ella ya han sido solucionados y que su resultado (regla) refleja una ponderación de bienes ya
realizada; un principio, en cambio, supone una ponderación futura pendiente, que no se ha realizado y que es evidentemente
incierta pues dependerá de la tensión con otros bienes e intereses.

Si bien nadie defiende explícitamente la tesis del comisariato del Poder Judicial, es una realidad indesmentible. Nadie la
defiende, pero eso no supone que no sea real.

Atria cita como ejemplo de comisariato las decisiones sobre detenciones y prisiones preventivas es probablemente la decisión
menos jurisdiccional de todas las que se pronuncian en el proceso penal. La presión porque el juez que decide el caso deje de
ser un juez y asuma una finalidad de defensa social y deje de resolver el asunto dando a cada uno lo suyo se
extraordinariamente fuerte. Se reclama que los tribunales hagan su contribución a la lucha contra el delito o que al resolver
tomen en cuenta el impacto que su decisión tendrá sobre la imagen del Poder Judicial.

La presión es para que los jueces dejen de dar al detenido o alimputado lo que corresponde en Derecho para que contribuyan
a la lucha contra la delincuencia o a defender la legitimidad del Poder Judicial.

Lo que es incompatible con el Estado de Derecho es que los jueces actúen guiados por el afán de sumarse que exige de ellos
algo que no esa simplemente dar a cada uno lo suyo.

Fernando Atria señala que incluso miembros de la Comisión Redactora del CPP han declarado formalmente que al decidir los
jueces deben tomar en cuenta su propia legitimidad como legitimidad del sistema de justicia penal. Esto es que usen los casos
en que intervienen como casos de autolegitimación.

Un sistema informado por el principio de independencia es disfucional, lo que se requiere es uno comisarial.
• La Asociación de Magistrados de Chile ha denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
que en nuestro país no está asegurada la garantía de independencia judicial. Superintendencia comisarial de los
Tribunales Superiores de Justicia.

• En este contexto, se ha creado un Comité de Coordinación Judicial y Policial para enfrentar la violencia en La
Araucanía.

• Corte de Puerto Montt repuso penas de presidio perpetuo en el caso Las Parcelas a través de un recurso
típicamente disciplinario como lo es el de queja Rol Libro Queja 13-2016. Resolución 18 de enero de 2017.

• Invalidación de sentencia absolutorias: doble conformidad de la absolución

• El trabajo periodístico evalúa el desempeño de los jueces conforme a la sujeción a la labor de comisarios del
orden y la seguridad (justicia), lo que amenaza la plena vigencia de las garantías fundamentales que limitan el ius
puniendi.

•
Pareciera que los Atria, como reacción a las críticas que los medios de comunicación han realizado de diversas libertades
reconocidas por los tribunales en favor de imputados, el Ministro del Interior de la época se reunió con el Presidente de la Corte
Suprema para entregarle casos que a su juicio estaban mal decididos. Dijo que en su calidad de Ministro del Interior se reunía con
el Presidente de la Corte Suprema porque como responsable de la seguridad interior tengo interés en conversar sobre estos
temas, ya que el Presidente de la Corte Suprema es el Jefe del Poder Judicial, lo que refleja la incomprensión de la independencia
judicial.

Los jueces expusieron el 18 de marzo de 2017 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La organización del Poder
Judicial bajo forma de absolutismo inconciliables con la democracia, bajo un diseño premoderno. Destinaciones, calificaciones y
ascensos.

Recursos de queja por aplicación retroactiva ley 20.931 más favorable al haber derogado la agravante del 449 bis pluralidad de
malhechores y marco rígido. La Corte consideró que los jueces del TOP Puerto Montt, cometieron grave falta o abuso al adecuar
las penas al nuevo marco regulatorio y lo hicieron por una vía esencialmente jerárquica y de comisario.
• Fernando Atria a propósito de la prevalencia del principio de comisario en el desempeño de la labor
jurisdiccional cita otro ejemplo en su libro “La Forma del Derecho”:

• Durante la campaña presidencial de 2013 se propuso crear un “Observatorio Judicial” bajo el diagnóstico que en
la lucha contra la delincuencia, los tribunales estaban fallando. Y para solucionar esa falla era necesario que las
decisiones judiciales estuvieran expuestas a la presión de la opinión pública.

• Actores políticos justificaron esta iniciativa, porque “tenemos problemas con algunos jueces que no aplican la
ley como corresponde y piensan que son más importantes los derechos de los delincuentes que de los
inocentes”. Atria. La Verdad y la Forma del Derecho. P. 247, nota N°17.

Activismo judicial y neoconstitucionalismo

• La directa aplicación de los derechos y garantías reconocidos a los imputados por la Constitución y el Derechos
Internacional de los Derechos Humanos en la solución de los casos penales, no es una práctica propia del
neoconstitucionalismo, ni expresión de activismo judicial.

• Es la estricta aplicación de la voluntad soberana expresada en la ley. Vgr. Art 10 CPP, 342 d y 373 a), todos del
CPP, entre otros.

• Limitar el ius puniendi en los argumentos que el Derecho y la doctrina de los tratadistas reconocen, tampoco es
neoconstitucionalismo, ni activismo judicial. Es estricta sujeción a lo establecido en el artículo 342 d) del CPP.

• Desconocer la vigencia de tales normas legales vigentes e invocar un Derecho superior en favor de las víctimas y
la seguridad ciudadana, eso si es activismo judicial y una práctica neoconstitucionalista que apelaría a un mejor
Derecho, más racional y justo que la ley.

El derecho neo-constitucionalista incluye normas constitucionales redactadas en términos amplios que hacen referencia a
principios morales y enfatiza que esos principios constitucionales son aplicables como leyes ordinarias y han de ser
interpretadas a través de un proceso de ponderación y balance en vez de la subsunción de casos individuales en casos genéricos
solucionados por normas generales.

Diferencias estructurales
• Existe una diferencia estructural entre los derechos de defensa y los derechos a la protección estatal.

• En efecto, la posición correlativa a un derecho de defensa es una prohibición de afectación y la posición

correlativa a un derecho a prestaciones, en cambio, es un mandato de protección.

• En la medida en que se afirma una prohibición de afectación, la misma se extiende a toda forma de afectación,
incluidas las prestaciones positivas de punición que deben respetar, en consecuencia, las garantías limitadoras
del ius puniendi.

• En cambio, en la medida que se afirma un mandato de protección, no toda acción de protección se encuentra
ordenada, sino una sola, cualquiera, en tanto resulte adecuada para el cumplimiento del mandato, disyuntiva
que se resuelve bajo un criterio de proporcionalidad.
 Ius Puniendi y afectación de la libertad
• A propósito de las prestaciones normativas positivas, es menester tener presente que la intensidad de la
afectación que importa el ejercicio del ius puniendi debería, en todo caso, conducir a mayores exigencias en la
evaluación de su aptitud.

• Esto es particularmente sensible si se considera la crítica radical a la que se ve expuesta la forma paradigmática
de ejercicio de la potestad punitiva del Estado, a saber, la pena privativa de libertad.

• La pretensión contra-mayoritaria subyacente al ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la ley

sólo puede justificarse cuando mediante tal ejercicio se evite una afectación de un interés reconocido
constitucionalmente.

• Una situación de este tipo puede presentarse, ciertamente, tratándose de decisiones legislativas que
establezcan normas punitivas, pero es improbable tratándose de decisiones legislativas que despenalizan delitos
o reducen el ius puniendi.

• Esto es así, porque cuando la decisión legislativa se refiere a la creación de delitos, necesariamente se ve
involucrado un interés a favor de la renuncia a la punición, pues con la privación de libertad (pena por
antonomasia) hay una masiva afectación de intereses amparados constitucionalmente, producto de las
indiscutidas consecuencias lesivas que importa el ejercicio del ius puniendi.

La reivindicación del paradigma clásico

• Lo anterior presupone una reivindicación de una premisa constitutiva del paradigma clásico: la legitimación de la
fundamentación de pena debe ser siempre más exigente que la fundamentación de la impunidad.

• Esto impide la postulación de una equiparación entre la prohibición de exceso y la prohibición de defecto que
pesa sobre el Estado, al menos cuando el medio evaluado es el establecimiento de una norma punitiva.

• Es interesante constatar que esta diferenciación de exigencias de legitimación en cuanto a la fundamentación de

la punición y a la exclusión de la punición no sólo se expresa en la configuración del principio de
proporcionalidad, sino también en la configuración del otro criterio fundamental de evaluación de legitimidad
del ejercicio del ius puniendi: el principio de legalidad.

• En efecto, es bastante aceptada la tesis de que para la fundamentación de la exclusión de la punibilidad no

pueden regir las restricciones formales que bajo el nullum crimen nulla poena sine lege determinan la
fundamentación de la punibilidad. Vgr. 342 d) CPP

• Esta constatación es particularmente relevante si se considera que uno de los fundamentos tradicionales del
principio de legalidad y taxatividad penal, junto con el de constituir una garantía de objetividad, es el de operar
como garantía del establecimiento democrático de las normas punitivas.

• Roxin afirma que la aplicación de la pena constituye una injerencia tan intensa en la libertad del ciudadano que
la legitimación para determinar sus presupuestos sólo puede residir en el Parlamento como representación
electa del pueblo.
 Conclusiones
• En conclusión, los límites negativos que el Estado de Derecho impone al establecimiento de una norma punitiva
deben ser asumidos como garantías oponibles también a los mandatos supra legales de punición.

• Frente al surgimiento de normas punitivas como la Ley Emilia y la Ley de Control de Armas, entre otras, que en
su texto legal desconocen garantías constitucionales básicas como las de igualdad ante la ley y la presunción de
inocencia, pareciera que el debate exige controlar seriamente su constitucionalidad en sede de justificación de
tales normas, pues reducir el debate a la eventualidad de derrotarlas en casos concretos a través de la acción de
inaplicabilidad, puede agravar un trato discriminatorio en perjuicio de todos aquellos afectados que no pueden
pedir la inaplicabilidad de tales normas.

• Por último y como sostiene el profesor Bascuñán Rodríguez, en lo que respecta a la posibilidad de expresar la
vigencia de las normas infringidas por vías alternativas al reproche punitivo, ello constituye la gran interrogante
y paradoja de una cultura que alega adherir al principio de la prioridad del respeto por los derechos
fundamentales.