“Año del Buen Servicio al Ciudadano”

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

Escuela profesional de derecho

Plan de tesis
“COMO LA APLICACIÓN DE LA REINCIDENCIA INFLUYE
AL MOMENTO DE ESTABLECER LA PENA AFECTANDO
EL PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM EN LOS JUZGADOS
PENALES DE LA REGIÓN JUNÍN EN EL AÑO 2017”
AUTORES: CHAVEZ LEON, Briam Diego

Para obtener el título de abogado

Huancayo – Perú

2017

1
 CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.1. Descripción del problema

En la actualidad la presencia de legislación inconsistente con nuestra

carta política ha ocasionado un gran impacto que ha dejado
estupefacto a más de uno de los estudiosos del Derecho sobre todo
dentro del campo Penal.

Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales

y principios constitucionales encontramos la dación de la Ley Nº
28726, la misma que introduce modificaciones al Código Penal y al
Código Procesal Penal, incorporando instituciones como la
Reincidencia, concepto que al parecer contraviene a uno de los
principios más conocidos en el Derecho Penal y Constitucional como
es el de “Ne bis in ídem”.1

EL problema está circunscrito en la determinación de la

Inconstitucionalidad o no de los artículos 1º y 2º de la Ley en
comentario, los mismos que han sido duramente criticados

1
Ley 28726 ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del
código penal, y el artícul0 135 del código procesal penal

2
 recientemente por diversos autores e incluso desprestigiado para el
Derecho Penal Peruano dada su inconsistencia, incoherencia e
incongruencia con los fines de la pena, cosa juzgada y demás
principios universalmente aceptados como el de Ne bis in Ídem que
analizaremos en el presente trabajo.

Es necesario indicar que la institución de la Reincidencia en

nuestra legislación peruana, recién incorporada, ha sido duramente
criticada tal, no solo por atentar contra un principio fundamental como
es el “Non bis in ídem”, sino por ser contraria a lo que supone una cosa
juzgada, los fines de la pena, entre otras garantías establecidas dentro
de nuestro sistema jurídico peruano. Asimismo, esta norma resulta
demasiado genérica al no determinar el tipo de reincidencia que será
punible (reincidencia específica o reincidencia genérica), pues resulta
bastante obvia la generalidad, la falta de especificidad del legislador al
redactar tal norma y la cantidad de vacíos con los que nos
encontraremos en la práctica procesal.

Asimismo, cabe recalcar que el “Ne bis in ídem” no es

solamente un principio del Derecho Penal, sino también y
principalmente de materia Constitucional. Estando de más decir que
aquella norma que es contraria a la constitución es literalmente
Inconstitucional, tal y como sucede con la institución de la
Reincidencia regulada en la Ley N° 28726; por lo tanto, deberán
derogarse sus dos primero artículos.

1.1.2. Formulación del problema

¿Cómo la aplicación de la reincidencia influye al momento de
establecer la pena afectando el principio nom bis in idem en los
juzgados penales de la región Junín en el año 2017?

1.1.3. Justificación de la investigación

3
 1.1.3.1. Justificación teórica

Reincidencia
El recopilando e investigando he tomado la teoría del
profesor Zaffaroni que claramente ha expuesto, que “toda
pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón
de un delito anterior ya juzgado, importa una violación del
principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el
mismo hecho (non bis in ídem).”

Esto nos lleva a sostener su inconstitucionalidad de la

reincidencia, pues no hallamos una solución racional a este
planteo: si un sujeto comete un delito A por el cual se le
impone una pena de magnitud 5 años de pena privativa de
libertad, cumple la pena y luego comete un delito B por el
cual le correspondería una pena de magnitud 4 años de pena
privativa de libertad , pero en razón de haber cometido, sino
condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una
pena de magnitud 6 años esto significa que hay magnitud 2
años que se impone en razón del delito A por el cual ya había
sido condenado.

Del mismo modo se pronuncia Patricia Mariel Andrali La

reincidencia se configura la reincidencia cuando un
condenado que cumplió total o parcialmente pena privativa
de libertad, comete un nuevo delito punible con la misma
clase de pena antes que haya transcurrido un cierto plazo.2

El principio non bis in idem

2
PATRICIA MARIELA ANDRALI – Reincidencia frente a la libertad condicional pág. 2.

4
 Llamado por otros “Non bis in ídem”, que literalmente
significa “No dos veces por igual causa”.

El autor Guillermo Cabanellas, define Non bis in ídem como

un aforismo latino que significa no dos veces sobre lo mismo.
Para Rafael Márquez Piñero, una persona no puede ser
juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran
delictuosos a fin de evitar que quede pendiente una amenaza
permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso
penal anterior. El Non bis in ídem garantiza a toda persona
que no sea juzgado nuevamente por el mismo delito o
infracción, a pesar que en el juicio primigenio fue absuelto o
condenado por los hechos que se pretenden analizar por
segunda ocasión .3

Analizando estas teorías he llegado a sostener que existe

un desarrollo doctrinario que demuestra que éste se
encuentra considerado dentro de las garantías orgánicas
jurisdiccionales. Es así que el principio “Non bis in ídem”,
bajo estudio se encuentra en el mismo nivel de los llamados
principios de proporcionalidad, de buena fe y de seguridad
jurídica, conocidos como principios generales del Derecho.
De manera específica tenemos al principio Non bis in ídem
dentro de los principios procesales.

1.1.3.2. Justificación práctica

El principio Non bis in ídem que se encuentra estipulado

inciso 13 de su artículo 139° de la Constitución Política Del
Perú mencionando este La prohibición de revivir procesos

3
Guillermo Cabanellas – El principio Non bis in Ídem , Pág. 15

5
 fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción
producen los efectos de cosa juzgada. A la vez el Código
Procesal Penal Inciso III del Título Preliminar Nadie podrá ser
procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo
hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.
Este principio rige para las sanciones penales y
administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre
el derecho administrativo.

La reincidencia estipulado en la ley 28726 la misma que

introduce modificaciones al código penal y al código procesal
penal, incorporando instituciones como la reincidencia,
concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de los
principios más conocidos en el derecho penal y
constitucional como es el de “non bis in ídem”. Del mismo
modo en el título preliminar del código penal vigente artículo
VIII y el artículo 46° a del código penal vigente.

Proponer que se desprende la obvia Inconstitucionalidad de

los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 28726, por lo que
recomendamos su inmediata derogación. Por la atentación
de un principio Non bis in ídem tanto penal y sobre todo de
un carácter constitucional, además que lo estipulo en el
artículo 46 del código penal deja un vacío al no especificar
qué tipo de residencia se hace referencia en esté presente
artículo como mencionamos líneas más arriba (descripción
del problema). Por lo que recomendamos su inmediata
derogación.

1.1.3.3. Justificación social

6
Pensar si es o no constitucional la institución de la
Reincidencia será criterio de cada uno. Sin embargo, es
posible apreciar que de los mismos conceptos estudiados en
este trabajo se desprende su antonimia, siendo nuestra
conclusión bastante obvia.

No puedo culminar sin antes indicar que la misma Comisión

Revisora del Código Penal peruano de 1991 se pronunció
respecto a esta problemática en los siguientes términos:

“Resulta imperativo connotar las razones principales por las

que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto del
Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la
habitualidad. Hoy no resulta válido en verdad, conservar en
nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de
castigar que sustenten su severidad en el modo de vida de
un individuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora
estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el
incremento sustantivo de la pena correspondiente a un
nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro
fundamento que la existencia de una o varias condenas
precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro
de este razonamiento, castigar a una persona tomando en
cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales
ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio Non bis
in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo
delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo
233° inciso 11) de la Carta Política.

La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las

penas impuestas en nombre de la reincidencia y
habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad

7
 con criterios de prevención genera, todo lo cual ha llevado a
la Comisión Revisora a no incluir en el documento
proyectado este rezado de los viejos tiempos del derecho de
castigar y que el positivismo peligrosita auspició con el fin de
recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de
segregación social”.( Comisión Revisora del Código Penal,
Lima, abril de 1991.)

1.1.3.4. Justificación metodológica

Para lograr los objetivos de estudio, se acude al empleo de

técnicas de investigación como el cuestionario y su
procesamiento en software para medir el clima en las
organizaciones. Con ello se pretende conocer el grado en
que vulnera la reincidencia al principio Non Bis In Ídem, así
es necesario indicar que la falta de perspectiva, capacidad y
racionalidad de nuestros legisladores al momento de expedir
leyes deja mucho que desear, por lo que sería recomendable
su urgente preparación en cuanto a lógica jurídica,
consistencias entre normas legales y ciertos estudios
mínimos a efectos de encontrarnos con leyes más
coherentes que nos permitan evolucionar como Estado de
Derecho y no lo contrario. Así, los resultados de la
investigación se apoyan en técnicas de investigación válidas
en el medio.

1.1.4. Delimitación del problema

1.1.4.1. delimitación temporal

8
 La presente investigación se realizara en el periodo
comprendido en el año 2017.

1.1.4.2. Delimitación espacial

Juzgados penales en el distrito judicial de Junín.

1.1.4.3. Delimitación social

Dirigido por la asesoría de los Abogados y magistrados

especialistas en materia penal.

1.1.4.4. Delimitación conceptual

La investigación está centrada en el campo penal con que

observa la incorrecta e ineficiencia de la aplicación del Artículo
de la reincidencia y la vez que este va atentando al Principio
constitucional Non bis In Ídem.
1.2. Objetivos de la investigación
1.2.1. Objetivo general
De qué manera influye la reincidencia en el principio non bis in ídem
en los juzgados penales de la región Junín en el año 2017.
1.2.2. Objetivos específicos

1. De qué manera influye la reincidencia al momento de cometer un

nuevo delito en el principio non bis in ídem los juzgados penales de
la región Junín en el año 2017.

2. De qué manera influye agravar la pena del delincuente vulnerando

el principio non bis in ídem en los delitos de los juzgados penales
de la región judicial de Junín en el año 2017.

9
 3. De qué manera influye la reclusión por tiempo indeterminado en el
principio non bis in ídem en los delitos de hurto en los juzgados
penales del distrito judicial de Junín en el año 2017.

3.1. Hipótesis y variables de la investigación

3.1.1. Hipótesis

La reincidencia influye, vulnerando el principio non bis in ídem en los

delitos de hurto en los juzgados penales del distrito judicial de Junín
en el año 2017.

3.1.2. Variables
 Identificación de variables
La Reincidencia.
El principio Non Bis In Ídem.
La reincidencia influye, vulnerando el principio non bis in ídem en
los delitos de hurto en los juzgados penales de la región Junín
en el año 2017.

10
 CAPITULO II

MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACION

2.1. Antecedentes de la investigación

2.1.1. Internacional
Autor : Karol Vega Quesada
Título : La reincidencia como limitante a la aplicación institucional
Lugar de la investigación: Legislación Costarricense
Año : 2009
Conclusión:
Una vez finalizada la investigación, se tienen como conclusiones las
siguientes:

El modelo de Derecho Penal costarricense puede ubicarse

dentro de un Estado Social de Derecho, pues en el mismo operan una
serie de principios que deben respetarse en todo proceso penal, estos

11
fijan límites a la potestad punitiva estatal. Ellos son el principio de
legalidad, de penalización de las acciones, el de igualdad, última ratio,
proporcionalidad, lesividad y el principio de culpabilidad. El respeto de
estos principios imposibilita la aplicación de un Derecho Penal de
autor.

Debido a que no es posible determinar claramente en una

norma, en este caso en un norma penal sus características del autor
del delito, basado en la personalidad de éste y en sanciones más
gravosas e inidóneas que se basan, no en el hecho cometido, ni en la
lesión al bien jurídico, sino en características propias del autor del
delito, pues esto violentaría estas garantías.

La potestad punitiva en un Estado de Derecho, consiste en

poder castigar las conductas que lesionan derechos de los ciudadanos
y deriva de la soberanía popular. Para justificar este poder punitivo se
desarrollan distintas teorías de la pena, algunas consideran que la
sanción penal es un fin en sí mismo, pues se castiga el daño cometido
por la vulneración de un bien jurídico protegido.

Sin embargo, en un Estado de Derecho, ello no es posible pues

va contra la dignidad de la persona al utilizarla como un medio.
Existen, además, teorías que ven en la pena no sólo un fin puramente
represivo, sino que le asignan un fin de prevención, que actúa, sea
sobre la sociedad o sobre el sujeto que delinquió y ejercen su
prevención, tanto por medios correctivos intimidatorios, como por
medio de técnicas de reforzamiento de valores y cohesión social o
rehabilitación del delincuente.

En consecuencia, se puede concluirse que ninguna de estas

teorías es totalmente respetuosa y ajustada a los principios
mencionados y que su aplicación se presta para abusos en la
intervención estatal sobre ciertas personas que el sistema selecciona

12
 anticipadamente, por lo tanto, el derecho penal costarricense, sería
totalmente contradictorio en nuestro país ya que se vulneraria
derechos y principios constitucionales de la persona humana.

2.1.2. Nacional
Autor : Christian Fernando Tantaleán Odar
Título : Reincidencia y NON bis in ídem
Lugar de la investigación: Legislación Peruana
Año : 2009
Conclusión :

En la Constitución Política peruana, el principio Non Bis In Ídem se

encuentra implícitamente enunciado en el artículo 139° inciso 13:
que prescribe “La prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada”4.

En consecuencia, no es posible tomar un proceso fenecido y

ejecutoriada, en un nuevo proceso que se está desarrollando, se
estaría vulnerando un principio constitucional como el NOM BIS IN
IDEM.

Por otro lado, en el Código Procesal Penal, aprobado por el

Decreto Legislativo Nº 957 (del 28 de julio de 2004), y que desde julio
de 2006 está siendo aplicado progresivamente en diversos distritos
judiciales del país, hay también una previsión (en el artículo III del
Título Preliminar), que tiene tres dimensiones:
El non bis in ídem propiamente dicho («Nadie podrá ser
procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho,
siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.

Este principio rige para las sanciones penales y

administrativas»)5.

Quiere decir, que el derecho Penal tiene preeminencia sobre

el Derecho Administrativo Sancionador (Que primero podría ser

4
Constitución Política peruana de 1993. Art. 139º-inc. 13
5
Código Procesal Penal del 2004. Artículo III del Título Preliminar.

13
 sancionado administrativamente para luego ser sancionado en la vía
penal)

La excepcionalidad en la revisión de la sentencia

condenatoria («La excepción a esta norma es la revisión por la Corte
Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los
casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente
en este Código»).

2.1.3. Local.

Autor: JORGE LEONCIO

Título: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lugar: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Año: 2009
Conclusión:
Realizada la investigación sumaria, a fojas 60 obra la declaración
indagatoria del vocal Rivera Espinal, quien manifiesta que al
momento de valorar el certificado de antecedentes penales, la Sala
incurrió en un error toda vez que dicho certificado correspondía a un
homónimo. De igual modo, a fojas 75 rinde su manifestación el vocal
Bonifaz Mere, el cual alega que los antecedentes penales o judiciales
que tenga un procesado no se toman en cuenta con el fin de no
agravar la pena debido a que la reincidencia y la habitualidad se
encuentran proscritas.

A fojas 76, obra un escrito de fecha 20 de abril de 2009, en

el cual el recurrente solicita que se tenga por ratificada la demanda
constitucional de hábeas corpus interpuesta en contra de los Vocales
emplazados.

2.2. Marco histórico

De acuerdo a la versión de la Enciclopedia Jurídica Omega, la Reincidencia
constituye un agravante de la pena mayor exigida de una conducta distinta

14
 predicable del delincuente en quien concurre el hecho de haber sido ya
sancionado penalmente.

Así en el marco jurídico nacional, la REINCIDENCIA es entendida como

aquel comportamiento mediante el cual una persona después de haber
cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en un
nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de lo cinco años.

El Código Penal Peruano de 1863, establecía en su artículo decimo y

enciso 14: Son circunstancias agravantes:

14.- Ser el culpable reincidente en delitos de la misma naturaleza, o

consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie¨.

El Código Penal de 1924, en su Título XIV del Libro Primero, establecía

la reincidencia, en su artículo 111º: Es reincidente, el que después de haber
sufrido en todo o en una parte de una condena a pena privativa de libertad,
impuesta en el sistema nacional o extranjera, incurre antes de pasar cinco años.

Los Legisladores del Código PENAL DE 1991, decidieron eliminar

dichas figuras jurídicas debido a que no resulta valido conservar en nuestro
ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su
severidad en el modo de vida de un individuo.6

Este Código Penal de 1991, derogo este articulo ya que contravenía a

un principio Constitucional, al mismo tiempo realizaban una mala praxis en el
campo laboral.

Lamentablemente Nuestro Código Penal Vigente, decidió proscribir la

Reincidencia en su artículo 48º-B, basándose en que dichos institutos jurídicos
eran formas aberrantes de castigar a un individuo, estimando que eran ilógicos,
inhumanos y carecían de sentido jurídico de castigar a una persona tomando
en cuenta sus anteriores delitos, al mismo tiempo carencia de contradicción con

6
Código Penal Peruano de 1991.

15
 el PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM (nadie puede ser juzgado dos veces por un
mismo delito), e incluso se afirma que la reincidencia no había servido para
atemorizar a aquellos que cometieron delitos.7

En nuestro actual Código Penal Vigente, nuevamente fue incorporado

este artículo sobre la reincidencia, por lo tanto, se sigue en lo mismo en
contradicción de un PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, como el NOM BIS IN
IDEM.

Este principio que se menciona tiene sus orígenes en el Derecho

Procesal y se manifiesta en dos vertientes.

 Desde el punto de vista material, que garantiza el derecho a no ser sancionado

dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico protegido.
 Desde el punto de vista Procesal, también garantiza a no ser juzgado más de
dos veces por el mismo hecho cometido.
Su ubicación en el derecho romano, es como un principio general como
consecuencia lógica derivada del carácter preclusivo que caracterizaba el
proceso a partir de la Litis contestatio.

La Doctrina alemana lo configura como un principio íntimamente unido

a la institución de cosa juzgada, sobre la cual, con independencia de la decisión
que se adopte en un juicio.

Por otro lado, el contenido inicial de este principio consistía en que una
misma acción no podía hacerse valer en dos ocasiones cualquiera que fuese el
resultado del primer procedimiento que le fuere iniciado al acusado.

Por lo tanto, esta doctrina hace referencia que no se debe de tomar en

cuenta un proceso ya fenecido con anterioridad, en consecuencia es viable para
la aplicación en nuestra legislación nacional ya que no atenta contra ningún
principio fundamental8.

7
Ley N° 28726, del 09 de mayo de 2006.
8
Comentario del grupo.

16
 En México, en primer antecedente de la prohibición NE BIS IN IDEM,
aparece en su artículo 25º del Proyecto de Constitución Política de la Republica
Mexicana de 16 de Junio de 1856.

Al Perú llega en los años de 1863, pero solo como un principio que
servía para que el reincidente ya no pudiera cometer otro delito doloso.

El delito de hurto

Tal acto siempre ha merecido penas, así lo hicieron las más antiguas
legislaciones de Oriente como la que señala el libro de las "cinco penas" de
China, que contiene el derecho primitivo del imperio del cielo, que castigaba al
ladrón disponiendo que se le amputaran las piernas porque, en el idioma chino,
o en uno de sus numerosos dialectos, una misma palabra significa ladrón y huir,
en Grecia, el hurto, denominado Klope, se castigó tanto por las leyes atenienses
como por las espartanas, en Roma, por la alta consideración que se tenía a la
propiedad privada, el hurto fue uno de los hitos mejor elaborados en su
configuración jurídica, la ley de los Decenviros distinguió entre el hurto
manifiesto o flagrante y el hurto no manifiesto, castigándose al primero para el
hombre libre con la esclavitud y, para el esclavo, con la precipitación desde una
roca, y, en el segundo caso, la pena era el pago de multa por el doble del valor
sustraído, posteriormente, se implantaron penas pecuniarias encaminadas en
recuperar las cosas hurtadas, pero la determinación del hurto como figura
delictiva especifica se alcanzó recién bajo la etapa del Imperio .

Ya durante la Edad Media y en el derecho penal común europeo hasta

el advenimiento del periodo de la ilustración y humanitarismo penal, el hurto era
reprimido con extrema severidad, castigándose en formas agravadas como
marcar el cuerpo, amputar nariz u orejas o con la horca entre otras.

En lo que respecta a los antecedentes históricos de la América PRE-

Hispánica, los antiguos Mejicanos castigaban duramente el hurto, y daban
muerte cuando estos se cometían en el templo o en el mercado, al igual que a
quien hurtaba cierta cantidad de mazorcas y al que sustraía oro o plata, estos

17
delitos se castigaban con la horca y el desollamiento, los hurtos menos leves se
castigaban con esclavitud y multa. En Venezuela, Colombia y parte del caribe,
se castigaba con la muerte a los ladrones, a los autores de hurtos leves se les
acercaba al fuego la vista como advertencia, y si reincidían, se les sacaban los
ojos con púas. en el Perú, durante el incanato, existieron normas que
constituyan un verdadero derecho impuesto por la costumbre ya que no estaban
compiladas o reunidas en un texto, cada habitante sabía lo que debía hacer, la
valoración al trabajo y al respeto a la propiedad ajena estaban sintetizados y
condensados en sabias máximas: Ama Sua (no seas ladrón), Ama Llulla (no
seas mentiroso), Ama Kella (no seas perezoso) las que, no obstante de ser
simples y sencillas, eran lo suficientemente prácticas para el desarrollo del
hombre y de su desenvolvimiento dentro de la comunidad.

Actualmente se entiende que se configura el delito de hurto

denominado simple o básico cuando el agente se apodera ilegítimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndole del lugar donde se
encuentra con la finalidad de obtener un provecho económico siempre y cuando
no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas.

De aquí lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres

verbos rectores que caracterizan al delito de hurto básico: apoderarse,
substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada
conducta que lesiona el patrimonio de la víctima, aquella no constituirá hurto.

El no uso de violencia o amenaza contra las personas constituye

característica fundamental del hurto que lo diferencia en forma nítida del ilícito
denominado robo.
Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habrá
hurto cuando el agente se apodera o adueña de los patos del vecino que solos
se pasaron a su esfera de dominio.

18
 En este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala Penal
de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de
Lima, por Resolución Superior del 15 de abril de 1999, sentenció: "para que se
configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no sólo el
apoderamiento del bien mueble, sino también la sustracción del lugar en que
previamente se encontraba, y si bien es cierto, que se ha demostrado que los
encausados se hallaban en posesión de los bienes sustraídos de la agraviada,
no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de
dicha sustracción"9.
La Corte Superior, al emitir esta resolución tiene toda la razón, porque
no solo es sustraer el bien, sino que también trasladarle del lugar donde se
encontraba que previamente se encontraba al momento de la sustracción del
bien.

2.3. Bases teóricas de la primera variable: reincidencia

2.3.1. Teoría por vía de la «doble lesión»
El delito provoca dos daños (uno inmediato y otro mediato o
político)10.
Por lo tanto, esta teoría ha pretendido ver en la reincidencia
un injusto mayor en razón de la mayor alarma social que causaría
el segundo delito (y consiguientemente, el mayor daño es mediato
o político).

Este criterio, recogido en el Códice Zanardelli, no responde

a la realidad, pues autores de todas las épocas (Carrara, Antolisei)
han objetado que el mayor daño político es eventual o es muy poco
probable que se produzca, dado que en la mayoría de los casos son

9
Exp. 5940−98 en jurisprudencia Penal Patrimonial, 2000, p. 304)
10
Zaffaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal», págs. 117-131.

19
 sólo los jueces y las policías quienes saben del carácter de
reincidente. Este «daño político» se convirtió en algo más abstracto,
del tipo de un elemento que cierra el discurso, a los efectos de evitar
su contingencia, transformándoselo en una lesión al «interés
general en la preservación del orden jurídico» (Manzini). Admitir
esta idea implica afirmar que el delito lesiona por lo menos dos
bienes jurídicos y que la obediencia al estado es un bien jurídico
lesionado en todo delito, siendo independiente de la lesión del bien
jurídico del victimizado. En alguna medida es una tesis que opaca
el concepto de bien jurídico como base del principio de ofensividad,
que es uno de los pilares del derecho penal de garantías.

Por la misma senda puede ubicarse la tesis que ve en todo

tipo dos normas: una que prohíbe la conducta típica y otra que
impone la abstención de cometer otros delitos en el futuro.

Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura

bastante atormentada, deriva necesariamente de un nuevo bien
jurídico que sería la mera voluntad estatal. Es incuestionable que
en este planteamiento la disciplina se convierte en un bien jurídico,
pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se
limita a tutelar el bien jurídico afectado por el segundo delito, dado
que en ese caso no se explicaría el plus de penalidad.

2.3.2. Teoría del abandono del derecho penal de garantías

Abiertamente fuera del derecho penal de garantías, es decir,
prácticamente en abierta oposición a los principios liberales del
racionalismo, se colocó el positivismo monista italiano, que explicó la
reincidencia a través de la peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al

20
 hombre a una «cosa» regida mecánicamente y restándole su
jerarquía de persona11.

Por tanto, como vemos dentro de esta vertiente autoritaria la

explicación de la reincidencia mediante la peligrosidad resulta
contradictoria, puesto que todo juicio de peligrosidad debe
entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede
presumirse sino entenderse como probable.

Sin embargo, se cae en una contradicción jamás explicada al

apelar a la «peligrosidad presunta», que de este modo se transforma
en un concepto incomprensible.

2.3.3. Teoría de retribución

La teoría de la retribución parte de dos postulaciones básicas.
En primer lugar, se afirma que la pena no debe garantizar el estado
real de la sociedad, sino la realización de la justicia entendida como
necesidad moral o como imperio de derecho. Y en segundo lugar,
que la pena no puede servirse del individuo como medio para
fomentar el bien de los demás.12

2.3.4. Teoría de la culpabilidad de autor13

En sus variantes de «culpabilidad de autor», de «carácter» o «por la
conducción de la vida», todas las cuales exceden el marco del
derecho penal de acto y, por lo tanto, del derecho penal de garantías,
la culpabilidad por lo que se ha servido a un considerable número de
autores para explicar la reincidencia.

11
Ídem.
12
Cfr. LESCH, H., la función de la pena. Pág. 240.
13
Zaffaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal», págs. 128

21
 A diferencia del positivismo, que pretende explicarla por una
característica del autor que se proyecta hacia el futuro, la culpabilidad
de autor prefiere hacerlo por la vía de una característica del autor que
se proyecta desde el pasado. El positivismo pretende salirse de las
pautas garantistas en función de un concepto preventivo-especial de
pena y la culpabilidad de autor lo hace en función de una idea
retributiva de la pena.

Es claro que en estos últimos intentos se reprochan —y por

lo tanto se retribuyen— caracteres personales que no son acciones,
o bien, son acciones anteriores y atípicas. De alguna manera, son
corrientes que no hacen más que perfeccionar dogmáticamente
teorías que provienen de mucho más lejos y que la mayor gravedad
de la pena del segundo delito la justificaban porque ponía de
manifiesto una mayor perversidad del autor (Pacheco, por ej.). En
cierto sentido, y fuera del planteo dogmático en términos modernos,
también cabría considerar aquí la explicación por la vía de la
insuficiencia de la pena sufrida, que pondría de manifiesto una mayor
insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien puede emparentarse
con una mayor necesidad de «controspinta pénale» (Romagnosi) o
de «psychologische Zwang» (Feuerbach).

2.3.5. Teoría de la mayor culpabilidad de acto

En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia

implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenación
precedente14.

14
Ibídem pg. 129

22
 En forma expresa algunos autores piensan que así como
existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su
arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con la
reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento (Latagliata).

La admonición de la primera condenación generaría una

mayor o más actual conciencia de la antijuridicidad del segundo
hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).

Nos parece que esta afirmación es gratuita, porque la

conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo
independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor
o no existir, sin que para nada tenga relevancia a sus efectos el
primer hecho. El argumento sería relativamente válido sólo en caso
de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado
de esfuerzo y abstracción para la comprensión de su antijuridicidad.

Por lo tanto; podemos comprobar que la reincidencia se

explica en los planteos jurídico-penales en la medida en que se
abandona el derecho penal de acto, aunque a veces, ni siquiera en
estas posiciones la explicación resulta coherente. Por el contrario,
las tentativas de explicarla dentro del marco de un derecho penal
de acto son todas insatisfactorias.

2.4. Bases teóricas de la segunda variable: “principio de la ne bis in idem”.

2.4.1. Teoría de la configuración material del principio del ne bis

in ídem.

El Tribunal Constitucional Peruano, en la STC Exp. N° 2050-

2002-AA/TC fundamento 19 configura el principio del non bis in

23
 ídem, en dos vertientes: ‘’material o sustantiva y procesal’’, así
por ejemplo, respecto a la vertiente material ha establecido:

“… En su formulación material, el enunciado según el

cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho,
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre
el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal
proceder constituiría un exceso del poder sancionador,
contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos o más veces) por una misma infracción cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”
De igual forma el Tribunal Constitucional español en la
segunda sentencia emitida desde su creación consideró
permitente desarrollar el principio del non bis in ídem en la STC
2/1981 de fecha 30 de enero de 1981 fundamento 4 “(…) el
principio general del derecho conocido por non bis in ídem
supone, en una de sus más conocidas manifestaciones que no
recaiga duplicada de sanciones – administrativa y penal- en los
casos en los que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y
fundamento sin existencia de una relación de supremacía
especial de la Administración- relación de funcionario, servicio
público, concesionario, etc.- que justifique el ejercicio del IUS
PUNIENDI por los Tribunales y a su vez la potestad
sancionadora de la Administración”

2.4.2. Teoría sobre la existencia de una triple identidad

La aplicación de este principio exige la presencia al caso

concreto de tres “identidades”. En primer orden, se debe tratar
de la misma persona en segundo orden, se debe tratar del

24
 mismo hecho (eadem res), y por último debe tratarse de los
mismos fundamentos (eadem causa pretendi).

También se menciona que no es posible aplicar una

doble sanción, siempre que se presente la triple identidad de
sujeto, hecho y fundamento, esto es cuando exista una misma
ilicitud15.
Identidad personal.- Teniendo en cuenta que este principio
constituye una garantía individual, a lo que apunta es que sólo
aquélla persona natural frente a la cual el Estado desplegó su
potestad sancionadora pueda ser objeto de una nueva o
paralela acción estatal. La aplicación de este principio exige la
presencia al caso concreto de tres “identidades”. En primer
orden, se debe tratar de la misma persona (eadem persona); en
segundo orden, se debe tratar del mismo hecho (eadem res), y
por último debe tratarse de los mismos fundamentos (eadem
causa pretendi).

2.4.3. La configuración procesal del principio del non bis in ídem

El principio del non bis in ídem, en su manifestación procesal

implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en
la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso
anterior, existe cosa juzgada. En el ordenamiento peruano, este
sentido del principio está materializado en el art. 139.13 de la
Constitución Política.

15
SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Cuestiones Generales del Derecho Procesal Penal. Págs. 104-108.

25
 La cosa juzgada definida como “la autoridad y eficacia
de una sentencia judicial cuando no exista contra ella medios
de impugnación que permitan modificarla”16.

Tribunal Constitucional en la STC emitida el 16 de abril

del 2003, en el expediente 2050-2002- AA-TC sobre acción de
amparo interpuesta por Flor Milagros Ramos Colque, ha
señalado:
“…En su vertiente procesal, tal principio significa que
nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es
decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos
procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad
de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y
otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso
en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)…”
El ne bis in ídem procesal ha sido desarrollado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos del 17 de
setiembre de 1997 en el caso María Elena Loayza Tamayo
contra el Estado Peruano en el cual se estableció que si una
esfera judicial – en ese caso la justicia militar – se pronuncia al
final del procedimiento sobre los hechos que fueron materia de
procesamiento, no es posible que esos mismos hechos, bajo
otra referencia típica, sea de conocimiento de otra esfera
judicial – la justicia ordinaria - pues a decir del profesor Cesar
San Martín, este fallo, “...constituye, en buena cuenta, la
consagración jurídica del non bis in ídem procesal, que
proscribe no la doble sanción sino, propiamente, el doble

16
GARCIA RODA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal.

26
 enjuiciamiento, la posibilidad de que a un individuo se le someta
a un doble riesgo real” Dicho enfoque ha sido ratificada por las
STC de 14 de abril de 2003, Exp. Nº 0729-2003-HC/ TC y de
24 de noviembre de, 2004, Exp. 2868-2004-AA/ TC, que
además se remiten al Art. 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, según el cual “Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por sentencia firme de acuerdo a ley y el
procedimiento penal de cada país”.
En relación a la expresión procesal del non bis in ídem
consideramos que el Estado está en la obligación de garantizar
la protección de los derecho fundamentos del ciudadanos
impidiendo la doble persecución y sanción de la realización de
un injusto penal o administrativo La Suprema Corte de los
Estados Unidos en el caso Green contra los Estados Unidos
(1957) señalo: “La idea subyacente, de profundo arraigo por lo
menos en el sistema angloestadounidense de jurisprudencia,
es que no se debe
permitir que el Estado, con todos sus recursos y
autoridad, emprenda intentos repetidos de condenar a un
individuo por un presunto delito, exponiéndolo a la vergüenza,
gastos y molestias además de obligarlo a vivir en una condición
permanente de ansiedad e inseguridad y de que con ello
aumenta la posibilidad de que, aun siendo inocente, se le
declare culpable”.

2.5. Marco conceptual

Principio non bis in idem
Solución a constante conflicto entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda
de justicia material, que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo
ya cumplido no debe volverse a cumplir.
27
 Esta finalidad, se traduce en un impedimento procesal que negaba la
posibilidad de interponer una nueva acción, y la apertura de un segundo proceso
con un mismo objeto.17

En otras palabras, el NE BIS IN ÍDEM, garantiza a toda persona que no

sea juzgado nuevamente por el mismo delito o infracción, a pesar de que en el
juicio primigenio fue absuelto o condenado por los hechos que se pretenden
analizar por segunda ocasión18.

Reincidencia

consiste en cometer un nuevo delito luego de una sentencia condenatoria,

dentro de un período determinado de tiempo, lo que agravará la pena del
delincuente, le impedirá acceder a la libertad condicional, permitiendo la
incorporación de la reclusión por tiempo indeterminado.19

Derecho

Conjunto de normas de conducta humana, establecidas por el Estado, con

carácter obligatorio y conforme a la Justicia (G. Borda). Conjunto de reglas
establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, teniendo
como objetivo el logro de la Justicia o bien para el cumplimiento de fines
comunes. Conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las
relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser
compelidos los individuos por la fuerza.

Ciencia que estudia estos principios y preceptos. Acción que se tiene

sobre una persona o cosa. Orden social justo (J. Llambías). Es una ciencia que
abarca un conjunto amplio de comportamientos sociales, conformada por la
sistematización y la coherencia de conocimientos que giran alrededor de los

17
DE LEÓN VILLALBA, Francisco Sentido y alcance del principio “ne bis in idem”. Bosch. Barcelona, España,
1998, pág. 388 y 389.
18
MAIBER, B. J. (Ne bis in Idem). Doctrina penal pág. 415
19
EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Sexta Edición, Ediciones Jurídicas Lambayeque, Chiclayo-
Perú, 1977.

28
 conceptos de justicia y moral, obtenidos gracias al empleo de los métodos
apropiados para las ciencias sociales (J. J. Prado). Facultad de hacer o exigir
todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor o que el dueño
de una cosa nos permite. Conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a
que nos referimos cuando hablamos de un sistema (H. Kelsen). Norma coercible
de la conducta humana20.

Del latín directur, directo; de dirigere, enderezar o alinear. La

complejidad de esta palabra, aplicable en todas las esferas de la vida, y la
singularidad de constituir la fundamental en esta obra y en todo el mundo
jurídico (positivo, histórico y doctrinal), aconsejan, más que nunca, proceder con
orden y detalle.

Como repertorio sintético de sus acepciones más usadas indicaremos

que DERECHO, según los casos, significa: facultad natural de obrar de acuerdo
con nuestra voluntad, salvo los límites del derecho ajeno, de la violencia de otro,
de la imposibilidad física o de la prohibición legal21.

Por lo tanto, el derecho es la facultad fundamental que poseemos todos

los seres humanos desde el momento en que nuestros progenitores nos han
creado (engendrado).

2.6. Marco formal o legal.

2.6.1. Principio non bis in idem.

Encuentra implícitamente enunciado en el inciso 13 de su artículo 139°

de la constitución política del Perú la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada.

20 Diccionario Jurídico LAURA CASADO.

21 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Enciclopédico. 27° Edición, Editorial Heliasta, Tomo V y VII.

29
 En el código procesal penal inciso III del título preliminar nadie
podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo
hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este
principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho
penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

2.6.2. Reincidencia.
LEY 28726
La misma que introduce modificaciones al código penal y al código
procesal penal, incorporando instituciones como la reincidencia,
concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de los principios
más conocidos en el derecho penal y constitucional como es el de “non
bis in ídem”.

Título preliminar del código penal vigente artículo viii

La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta

norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al
delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses
públicos predominantes.

Artículo 46-a del código penal vigente

Que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena

privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición
tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez

aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal
fijado para el tipo penal. si la reincidencia se produce por los delitos
30
previstos en los artículos 108, 121-a, 121-b, 152, 153, 153-a, 173, 173-
a, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330,
331, 332 y 346 del código penal, el juez aumenta la pena en no menos
de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la

comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una
mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos señalados en
el segundo párrafo del presente artículo."

31