UNIVERSIDAD

J O S É CA R L O S
M A R IÁ T E G U I
CREADA POR LEY 25153-28436

FACULTAD: DERECHO

CURSO: DERECHO CIVIL III FAMILIA

PROFESOR: Dra. ZOILA GARCÍA HUAMÁN

TITULO: DIVORCIO POR CAUSAL POR LA

SEPARACIÓN DE HECHO.

ALUMNOS: CASTRO PRIETO AYALA ROBERTO Z .

CASIQUE ALAVA CESAR FIDENCIO

CONISLLA YUACA ELMER

RAMÍREZ RODRÍGUEZ JESSICA INÉS.

CICLO: V - B

2013
 INTRODUCCIÓN

En este trabajo explicamos cómo se desarrolla el divorcio por las

diferentes causales, especialmente por la causal de separación de
hecho, pues comprende que cada cónyuge, en ejercicio absoluto de
su libertad, podrá plantear una demanda de divorcio o una de
separación de cuerpos, según su conveniencia, cuando su pareja
haya incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo
333. Desde luego, esto no significa que se haya dado por terminada
la relación matrimonial, toda vez que existe la posibilidad de
reconciliación y, en el caso de haberse accionado por divorcio, cabe
la posibilidad de modificar la demanda por una de separación de
cuerpos.

Además, las causas no son lo suficientemente graves para

quebrantar el vínculo matrimonial, el juez declarará infundada la
demanda o, en su defecto, ordenará únicamente la separación de
cuerpos.

A nuestro parecer, si bien es cierto que el divorcio acarrea

consecuencias sociales no deseables especialmente para los hijos,
también es verdad que nadie mejor que los cónyuges para
determinar si la ofensa infringida les resulta tan insoportable como
para poner fin al vínculo matrimonial; o por el contrario, si solo
quieren la separación de cuerpos bien sea por motivos religiosos o
por no estar seguros de querer poner fin al matrimonio.
 EL DIVORCIO

Concepto:

La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su
lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de
manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la
separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial,
habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer
un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite
sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta
salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deberá entenderse efectuada
únicamente a la destrucción del vínculo conyugal.

El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por

sentencia judicial y sobre la base de las causales determinadas por ley.

EL MATRIMONIO SE DISUELVE POR DOS RAZONES FUNDAMENTALES.-

a. Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con nuestras

disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los
esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos
jurídicos validos.

b. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento

especial destinado a lograr el cese de l a relación nupcial.

EL DIVORCIO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE PERÚ.

De los derechos Sociales y económicos

Artículo 4.-….La forma del matrimonio y las causas de separación y de

disolución son reguladas por la ley
La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es
la culminación de la obligación de cohabitación entre marido y mujer,
subsistiendo el vínculo matrimonial. La separación de bienes es la terminación
del régimen de bienes comunes. Finalmente, la disolución del matrimonio
puede provenir del divorcio o de la muerte.

NUESTRO CÓDIGO CIVIL Y EL DIVORCIO

1. Concepto de Divorcio.- Art. 348

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.

CLASES DE DIVORCIO:

Divorcio absoluto: consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del

nexo conyugal, declarada por la aut oridad competente. Los divorciados quedan
en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige
por viudez para la mujer.

Divorcio relativo: Se conoce comúnmente como separación de cuerpos, en

virtud del cual los esposos se separan del hecho y la habitación, ponen término
a la vida en común, cesan los deberes matrimoniales, pero el vínculo legal
subsiste y los esposos pueden contraer nuevo matrimonio.

CAUSALES DEL DIVORCIO:

Adulterio: Se presenta cuando uno de los cónyuges mantiene

relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violación al
deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona
gravemente la esencia de matrimonio.
Se debe tener en cuenta que las consecuencias del adulterio cometido
por la mujer son mayores a las que resultan del practicado por el marido.
Si saliera embarazada la mujer, se da una situación muy complicada por
la presunción legal de paternidad, r eputándose como padre al marido.
Violencia física y psicológica: Consiste en los maltratos físicos o
psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro. En el
caso de la violencia física debe producirse daño a la integridad corporal,
en tanto que la violencia psicológica consiste en el trato cruel, ofensivo,
despótico, humillante, con el cual un conyugó busca martirizar, faltar el
respeto, menospreciar u ofender al otro.
Atentado contra la vida del cónyuge:
Injuria grave: Significa un atentado grave e inexcusable contra el
honor, reputación o la personalidad del ofendido con el propósito de
hacer insoportable la vida en común.
Abandono injustificado del hogar por dos años continuos o cuando la
duración sumada de los periodos exceda ese plazo. Se requiere para
aplicar esta causal que: a) El cónyuge haya abandonado la casa, b) El
abandono no tenga justificación y c) La temporalidad mínima sea dos
años continuos o alternos.
Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común: Se
refiere a la conducta que se tiene después del matrimonio, un
comportamiento indecente o inmoral, reiterado y notorio que desluce la
buena imagen del hogar conyugal y la dignidad del cónyuge afectado.
Uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar
toxicomanía: Ello importa una grave alteración del comportamiento
conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la
salud de la prole.
Enfermedad venérea grave después de la celebración del
matrimonio: En una enfermedad de origen la localización sexual que
puede contagiar al otro cónyuge y también a su descendencia.
Homosexualidad sobreviniente al matrimonio: Consiste en una grave
alteración de la conducta sexual de uno de los cónyuges.
Condena por delito doloso a pena privada de libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio: de modo que
si tuviera conocimiento del e evento delictivo, no podría invocarse dicha
causal
Causas especificas sin culpa del otro cónyuge:
Enfermedad mental: Significa la pérdida de las facultades mentales o la
capacidad de discernimiento de uno los cónyuges.
Innominadas : son aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de

la fórmula del mutuo disenso, que viene a ser el asentamiento de los

cónyuges que los impulsa a la separación de cuerpos. Significa que los
cónyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del
decaimiento matrimonial. Para ello se requiere:

Que sea acordada, y peticionada por ambos cónyuges, y

Que hayan transcurrido por lo menos 2 años desde la celebración
del matrimonio. Esta causa genérica, para culminar por su mérito
en el divorcio, debe previamente declararse judicialmente y sólo
podrá peticionarse la disolución del vínculo fuera aprobada.

Separación de hecho de los cónyuges durante un periodo

ininterrumpido de 2 años. Dicho plazo será de 4 años si los cónyuges
tuviesen hijos menores de edad.
 LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CÓNYUGES .

a) Definición:

En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de
separación de hecho de l os cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

La causal de separación de hecho en nuestro régimen ha merecido un

tratamiento sui generis, las expectativas en las que se generó así como la
difusión que incluso en algunos sectores se le viene dando aún, la avizoraban e
incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio
remedio; no obstante como observamos su reglamentación para efectos de la
configuración de la causal así como para las consecuencias de la declaración
de divorcio, le imprimen un tr atamiento de sesgo inculpatorio.

La fijación de un monto indemnizatorio, alimentos, adjudicación preferente de

bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a
quien el juez por mandato de ley deberá proteger, hecho que tiene que
objetivarse legalmente en el proceso, pero no a partir de un acto de buena
voluntad sino que procesalmente requiere invocación, debate probatorio,
contradictorio, congruencia, que determinen al perjudicado ¿inocente?, el
perjuicio y la reparación en su quantum y forma.

b) Elementos de la causal :

1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los

cónyuges pordecisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber
de cohabitación.

2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una

causal decarácter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra
legislación al acotar en su tercera disposición complementaria un supuesto
¿extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusión de las
razones del apartamiento, no ameritándose la causal cuando se produce por
razones laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la
intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación,
.

3. Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolongue

de modo ininterrumpido por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos
son mayores de edad y cuatro años si tienen hijos menores de edad.

Para efectos metodológicos resulta adecuado analizar esta causal en vía

comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres
elementos constitutivos de la misma, éstos difieren significativamente:

Con relación al alejamiento de los cónyuges, como la ley lo autoriza puede

indistintamente cualquiera de los cónyuges invocarla, ya sea a pedido de quien
se encuentra en la casa común porque ha sido víctima del retiro del consorte, o
que ha permanecido en ésta por acuerdo con su cónyuge, como también se
admite su invocación por el responsable de la separación, esto es por quien se
fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal
objetiva de divorcio remedio.

Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la

causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y
que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono,
razón por la cual, el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por
diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido
separados por razones económicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal
subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sería viable su
invocación en la nueva causal.

Cabe señalar que lo usual en la casuística es que los cónyuges hayan hecho
vida en común en el domicilio conyugal, y que ello será materia del debate
probatorio en el juicio.

Nuestra atingencia se refiere a que la separación de hecho de los cónyuges

con prescindencia de la probanza de la casa conyugal posibilita la
configuración de este elemento para la configuración de la causal. Aspecto
distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos
patrimoniales como consecuencia de la declaración de la disolución del vínculo
por esta causal, que requieren la verificación del cónyuge perjudicado, para lo
cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de
reconocer al cónyuge abandonado, y en consecuencia quien puede
válidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en
relación al daño irrogado a su persona y proyecto de vida. En cuanto al
elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en cuanto a la
probanza o la inversión de la carga de la prueba de la intención deliberada de
sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono injustificado de la
casa conyugal , que conduce al cónyuge emplazado a acreditar las razones
que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir la intención de
transgredir las obligaciones conyugales, deberían quedar postergadas en la
nueva causal, ante la comprensión legal de que la tolerancia por parte de
ambos cónyuges de la situación de hecho, pone de manifiesto su falta de
voluntad para hacer vida en común, y por lo tanto para efectos de la disolución
del vínculo, hay una suerte de consentimiento tácito o expreso para admitir una
nueva situación conyugal.

No obstante, lo expresado como característica propia de una causal objetiva

como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la ley en su
tercera disposición complementaria y transitoria señala que para los efectos de
la aplicación del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerará separación de
hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separación
se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los
cónyuges.

Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carácter

objetivo, que se advertía con claridad al evaluar el elemento precedente. En
este “divorcio remedio” la leyposibilita que en un proceso por esta ca usal se
debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan
anunciado carácter objetivo

El emplazado podrá alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos

que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y como si se tratara
del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal,
podrá alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que
desde esa perspectiva el cónyuge que permaneció en la casa común estaría en
una situación semejante en ambas causales, yde otro lado, si quien invocando
hecho propio encuentra un cónyuge emplazado que se niega a divorciarse
precisamente al argumentar que el cónyuge demandante se retiró de la casa
común por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente
sus obligaciones alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de
improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya
defensa resultaría implicante con la admisión de la i nvocación del hecho propio.

Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido desobjetivizar la

causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las
razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para
la no-configuración de la causal, interpretación sistemática que podría alegarse
invocándose la aplicación del art. 289 del C . C.

Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud ¿cuál

es ladiferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal y la separación de hecho cuando es invocada por el cónyuge
afectado por la separación? En cuanto al elemento subjetivo serían mínimas,
favoreciéndose al consorte víctima con ventajas patrimoniales para su
protección, como la indemnización o adjudicación preferente de bienes
específica para la última causal, posibilidades adicionales al sistema
reparatorio del clásico divorcio sancionador.

Quien invoca un hecho propio, estará dispensado del debate respecto a las
razones de su apartamiento, pero tendrá que acreditar además de la
separación material, elcumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras
que hubiera pactado, sustrayéndose de dicho requerimiento al no responsable
de la separación.

Con relación al elemento temporal, difiere de la causal culposa no sólo en los

plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad, sino también en la
exigencia de continuidad en la separación, por cuanto en lo ininterrumpido del
plazo se evidencia la ruptura de hecho con carácter permanente de la relación
conyugal.

c) Requisito de admisibilidad de la demanda:

Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditación del

cumplimiento de la obligación alimentaria. Si es comprendida tal exigencia
como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha
obligación deberán recaudarse a la demanda, tales como consignaciones,
retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los
acreedores alimentarios, etc. La expresión acreditar que se encuentra al día en
el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el
cumplimiento de ésta durante todo el periodo de separación invocado para
efectos de la demanda o l a probanza del periodo correspondiente al plazo legal
mínimo aplicable o el periodo próximo a la demanda. Establecer ello en la
práctica judicial será importante, más aún si consideramos otras posibilidades
que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del
cumplimiento de la prestación, porque no ha requerido ser emplazado
judicialmente y no ha tenido la precaución de acopiar los comprobantes de la
satisfacción de la obligación y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con
su sola afirmación, corroborada con la declaración de parte del emplazado o el
testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir
prestación alimentaria alguna por ser la condición económica de su cónyuge
más favorable y no tener estado de necesidad.

Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como

requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como
los descritossimplemente constituirían un limitante al ejercicio del derecho de
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su
comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de
divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el
peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha
incumplido con acuerdos convencionales, carecería del derecho para que se le
ampare la demanda.
d) Indemnización o adjudicación de bien social al cónyuge perjudicado
por el divorcio:

Aspecto de singular importancia resulta ser la determinación del cónyuge

perjudicado,particularmente si consideramos la trascendencia de la fijación de
los efectos personales y patrimoniales de la disolución, máxime si tenemos en
cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con l a persona del
cónyuge emplazado, podrá serlo si éste es el consorte abandonado en contra
de su voluntad, más no lo será si la separación de los cónyuges se ha
producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podría ser calificado
como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro
consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa
conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente
criterios diferenciados para la merituación del elemento subjetivo de la misma,
optando de este modo por facilitar su causal. Al respecto el texto legal señala
literalmente que le corresponde al juez velar por la estabilidad económica del
cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de
sus hijos, para lo cual se deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de
la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le
pudiere corresponder.

Debe tenerse en consideración en la interpretaci ón de dicho dispositivo, que los

derechos derivados de los daños irrogados por el divorcio, si bien son derechos
familiares éstosson de carácter patrimonial, y que en consecuencia la
afectación debe ser alegada por el perjudicado.

Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los

derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al
admitir la invocación del hecho propio, otorga a la afectada ventaja derivada de
su propia condición. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del
régimen de sociedad de gananciales, el señalamiento del régimen de patria
potestad, pérdida del derecho hereditario entre los cónyuges divorciados, entre
otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular
el relativo a daños resultantes de los hechos ilícitos configurativos de la causal
de divorcio o separación así como los derivados del divorcio en sí mismo, sean
éstos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la reparación consiste
en la existencia de hechos culpables, que han generado un perjuicio.

Eduardo Sambrizzi citando a Méndez Costa señala que las manifestaciones del
daño moral son múltiples, que hay daño patrimonial en los menoscabos que
afecten la reputación e incidan en la actividad laboral del cónyuge inocente,
disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, así como en las
lesiones físicas o psíquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la
destrucción de bienes. También los hay con motivo de la sentencia ya sea de
separación o de divorcio, por la disolución de pleno derecho de la sociedad
conyugal, con la siguiente secuela de partición de los gananciales, o por el
desplazamiento del nivel socio económico de vida llevado hasta ese momento;
o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea
remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del
cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la
esposa que debe salir a trabajar. Añade Ferrer que la separación en sí misma
es susceptible de ocasionar daño moral, como podría ocurrir con la frustración
de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresión por la
pérdida de una vida conyugal normal, o por la pérdida de la compañía
y asistencia espiritual de su cónyuge, que lo pueda llevar a la soledad, así como
de su colaboración para la educación de los hijos, pudiendo asimismo
sufriralteraciones profundas en sus hábitos de vida social o profesional, etc.

Considerar por tanto, innecesaria la alegación de indemnización por parte del

cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio,
resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha
alegado en los párrafos precedentes, pero además, porque dicha inter pretación
afectaría principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el
principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada
uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el
debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no
demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del
obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los
argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto
indemnizatorio.

Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de Jurisprudencia del Tribunal

constitucional como del Tribunal Supremo Español, acota respecto al debido
proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos,
sino también el adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes
puedan hacer valer sus derechos e intereses. Como también que el principio de
contradicción en cualquiera de lasinstancias es exigencia imprescindible del
derecho al proceso con las garantías debidas...de tal modo que la satisfacción
de la pretensión de una de las partes por el Juez debe producirse tras haber
admitido y tenido en cuenta la contradicción del adversario o, al menos, tras
haber otorgado a éste la posibilidad real de llevarlo a cabo.

Por ello consideramos que, tanto la indemnización ó adjudicación deben ser

derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su
caso en la reconvención.

Respecto a la adjudicación preferente de bienes sociales, se plantean varias

inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte
de elección entre la indemnización o adjudicación preferente de bienes
sociales, por lo tanto el cónyuge perjudicado deberá decidir cuál de los
derechos hará efectivo. Otro aspecto que resulta deinterés es determinar si la
adjudicación preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha señalado
expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes,
conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicación debe ser en
principio gratuita, guardando la proporcionalidad al daño producido y seguridad
que se desea legalmente brindar al perjudicado. .

e) Alimentos.-

En la causal de separación de hecho si bien no se habla de cónyuge inocente

se trata de i dentificar al cónyuge perjudicado a quién se le protegerá entre otros
con una pensión de alimentos, al respecto su fijación debe considerar como en
el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del Código Civil,
cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no
tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de
trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el
acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del
debate probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad,
la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de
necesidad se presume.

f) Patria potestad.-

En el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque

deficientemente debemos entender da un tratamiento de carácter remedio a lo
concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345
del C.C. y señala que resultan aplicables a la separación convencional y a la
separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340 último
párrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien
se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando
el otro suspendido en el ejercicio. Olvidó el legislador que a la fecha de la
dación de la norma de divorcio se encontraba vigente la modificación del
Código de los niños y adolescentes, queya distinguía en los Arts 75 y.76 los
supuestos de divorcio y separación de cuerpos por causal específica de la
separación convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres
con la suspensión de la patria potestad, mientras que en el otro establece que
ambos padres ejercen la patria potestad siendo encargada sólo la tenencia a
uno de ellos. Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que
pretende equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como
causales de divorcio remedio a la separación convencional y la separación de
hecho, resulta de aplicación el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo
contenido por el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separación de
hecho al igual que en la separación convencional y divorcio ulterior ambos
padres conservan la patria potestad, encargándosele la tenencia, como uno de
sus atributos a uno de los padres conservando el otro los demás derechos y
atribuciones de cuidado, asistencia, orientación, vigilancia personal y
patrimonial inherentes al ejercicio de la patria potestad.
g) Fenecimiento del Régimen de Sociedad de Gananciales:

De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al

fenecimientode la sociedad de gananciales se establece que en los casos
previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de
abandono injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho de los
cónyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el
momento en que se produce la separación de hecho, apartándose de este
modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se
produce desde la fecha de la notificación de la demanda.

Cambio importante que genera más de una preocupación, que hace requerible
una mayor exigencia en la probanza de la causal de separación de hecho y que
nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su
subsiguiente constatación pueda tener mayor repercusión como prueba única
al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la
probanza no sólo va a implicar la verificación de la causal sino además, la
determinación de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de
gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de
esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta
adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono
injustificado de la casa conyugal que el cónyuge demandante desconozca o
afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se continúe el
proceso con un curador procesal, situación que no sería extraña se repita en la
causal de separación de hecho.

Si la preocupación era que durante la separación de hecho de los cónyuges no

se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su trabajo o cuidado
al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuyó, para
tal efecto ya existía la norma que lo impedía, la prevista en el art. 324 del C.C. ,
que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante
aplicada, si dispone que en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable
pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la
separación, de lo que se deduce que el i nocente u abandonado no los perdería
, lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que sin distinguir entre
inocentes y culpables dispone la conclusión del régimen de sociedad de
gananciales desde la fecha de la separación de hecho.

Tal vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas del
régimenpatrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la
sociedad de gananciales en el art. 318 la separación de hecho de los cónyuges
señalando un plazo legal razonable.

h) Conversión a divorcio

La legislación contempla la separación de hecho entre los cónyuges como una

causal por la cual puede demandarse la disolución del vínculo matrimonial o su
decaimiento. En ese aspecto difiere de la separación convencional por la que
no puede solicitarse directamente el divorcio.

En los casos en los que se pretenda en primer término la separación de

cuerpos por separación de hecho, transcurridos seis meses de su declaración,
cualquiera de los cónyuges puede solicitar la conversión a divorcio.

Es conveniente recordar que sólo se eleva en consulta al superior jerárquico la

sentencia que declara la separación de cuerpos por separación de hecho, más
no la que di spone la separación de cuerpos.

i) Caducidad:

De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atención a la naturaleza

de la causal ésta se encuentra vigente, en tanto subsista la separación de
hecho entre los cónyuges. Por lo que r esulta importante al considerar la causal,
no sólo acreditar la separación por dos o cuatro años en su caso, sino verificar
que continúa a la fecha de la interposición de la demanda.

j) Costas y costos.

En materia de divorcio, por excepción, considerando que la ley en esta causal

ha autorizado al cónyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal,
declarando la disolución en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicación
del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaración judicial expresa de exoneración
de costas y costos de l a parte “vencida”. k) Jurisprudencia:
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Sambrizzi Eduardo A. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires, La ley

S.A., 2001. Entre Corchetes. Jurisprudencia Comentada y Anotada. Gaceta
Jurídica.
Anexos:

Casación N° 1120-2002 Puno.

10 de enero de 2003-

… Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la ley acotada es precisamente no

limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges. Que, si bien el primer
párrafo del artículotrescientos cuarenta y cinco-A del Código Civil, señala que para
incoar esta acción quiendemanda deberá acreditar que se encuentra al dí a en e l pago
de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de
mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquel
obligado que pretenda incoar la demanda.

... Sexto.- Que, el Colegido Superior considera que sólo puede accionar quien propicia
la interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el Ad –quem el inciso
duodécimo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos cuarenticinco –A
del Código Civil;

… Sétimo.- Que, al respecto deben hacerse las siguientes precisiones; en primer

lugar, la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges,
que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya
se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta
causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge
perjudicado (Sic) y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el
accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente
no resulta aplicable el artículo trescientos treinta y cinco del Código Civil;

…Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso duodécimo segundo del artículo

trescientos treintitrés ni el artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil del
Código Civil limitan la acción de divorcio únicamente a quien unilateralmente haya
invocado la separación de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma
errónea las referidas normas;

…Noveno. - Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de

manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo
estudio; más aún si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad
ante la ley, no pudiendo ser discriminado por ninguna razón, según lo contempla el
inciso segundo del artículo dos de la Constitución Política del Estado;
Jurisprudencia:

Casación N° 606-2003.

11 de julio de 2003 (El Peruano 01/12/2003)

... Quinto.- Que, en efecto el artículo trescientos cuarenticinco -A del Código Civil
dispone textualmente. “Para invocar el supuesto el inciso doce del artículo trescientos
treintitrés eldemandante deberá acreditar que se encuentra al día en los pagos de sus
obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo
acuerdo.

El juezvelará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la
separaciónde hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por
daños, incluyendo el daño personal u ordenar la a djudicación preferente de bienes de
la sociedadconyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder.

Son aplicables al cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las
disposiciones contenidas en los artículos trescientos veintitrés, trescientos veinticuatro,
trescientos cuarentidós, trescientos cuarentitrés, trescientos cincuentiuno y
trescientoscincuentidós en cuanto sean pertinentes”;

... Sexto.- Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges, que no
lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de
autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya
solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de
acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de
existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que
existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor
perjuicio; A modo de conclusión: No obstante la incursión de tendencias
flexibilizadoras de divorcio remedio, en el régimen legal nacional sobre la materia
subyace un tratamiento y subsecuente razonamiento sancionador de la temática, que
hacen necesario en todo caso sincerar la voluntad legislativa, en previsión de falsas
expectativas de los justiciables, que colisionan con requerimientos jurisprudenciales
que emergen en estricto de la regulación legal.