Professional Documents
Culture Documents
Manuel Monteiro Guedes Valente - Director del Centro de Investigación y Profesor del Instituto
Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna
Cargo del Autor: Director del Centro de Investigación y Profesor del Instituto Superior de
Ciências Policiais e Segurança Interna
Páginas: 1309-1318
Link: http://vlex.com/vid/criminal-criminologia-dias-vision-portugal-468469
Resumen
Texto
Contenidos
1. Introducción.
2. El camino de la Política criminal y de la Criminología en Portugal.
2.1. La Política criminal.
2.2. La Criminología.
3. Camino a seguir - Política criminal centrada en el ser humano.
Page 1309
1. Introducción
Es un honor formar parte de los que participan en el homenaje a el Profesor Alfonso Serrano
Gómez, pues su doctrina y su trabajo, conocidos y reconocidos en todo el mundo, nos impelen a
La discusión que la Política criminal2 trae hoy, así como la Criminología3, sobre el mundo que
queremos -humanizado o deshumanizado, prudente o cruel- surge de la sociedad global, del
riesgo y caótica, cuya racionalidad técnica y tecnológica neoliberal crían y alimentan «los
individualismos egoístas, la lógica eficiente de la ponderación costes-beneficios y un discurso
represivo y seguritario de lucha contra el crimen»4. Hablar de Política criminal, en nuestros días,
es tener conciencia de que los elementos sociedad5 y crimen se transformarán y se transforman
a pasos agigantados, que inducen a los espíritus incautos a mirar al Derecho penal -que fue
construido como Derecho de libertad- como un instrumento político de lucha contra el crimen,
mejor, como instrumento de la creciente demanda de seguridad6. Instrumento político para la
criminalización o Page 1310 descriminalización de una conducta, que no se toma con criterios
de dogmática penal, sino con «valoraciones sociales, económicas y culturales concretas»7,
cuya respuesta no cabe al jurista dotado de rigor científico, sino al político pragmático que toma
decisiones aparentemente protectoras de la sociedad8.
La sacralización de seguridad para la sociedad (y para los políticos) que se enferma con la
distorsión de la idea de ultima ratio del Derecho penal en prima o sola ratio domina el espectro
político de Europa y de los USA, que se agrava con la sombra permanente del terrorismo -que
se globaliza y «toma cuenta de ciudadmundo»10, que es «autónomo, no piramidal, nómada y en
red»11.
Se genera la idea de que el Derecho penal es la solución para los problemas de la sociedad,
porque junto a la ausencia de una Política criminal seria centrada en el hombre se verifica una
inexistencia de estudios criminológicos sobre el hecho que ofende un bien jurídico relevante y
de tutela jurídico-criminal.
El uso sistemático del terror o de su amenaza es un factor que mina y hace peligrar las políticas
criminales actuales: por un lado, la exploración de que vivimos en una sociedad de riesgo
permanente -la amenaza terrorista, las nuevas tecnologías, la cibernización del conocimiento, la
bioquímica, la pedofilia, el tráfico de drogas, el tráfico de seres humanos, el crimen organizado,
el medio ambiente, el desempleo (...)- genera un sentimiento de inseguridad que facilita la
cesión por parte del ciudadano de su libertad a cambio de una seguridad sacralizada por un
poder en sí mismo debilitado en la legitimidad; por otro, crea una nueva idea (lombrosiana) de
sociedad de la etiqueta, i. e., del enemigo exterior con un color o un olor dados; e, incluso, como
consecuencia de las anteriores, corremos el riesgo de materializar, si no lo tenemos ya
materializado, el Derecho penal de Gùnther Jakobs: el Derecho penal del enemigo12, que «no
constituye el fruto de un Page 1311 debate filosófico sobre «enemigos» y «no-personas», sino
que constituye una respuesta «moderna» -costosa, lenta, simbólica y que no ataca las causas
sistemáticas de los problemas- del Estado a unos problemas cada vez más graves»13.
Escenario éste que incrementa en el político la idea de que la primera solución para los
problemas es la «amenaza» penal, lo que justifica la esquizofrenia criminalizadora -bien
criminalizando conductas bien aumentando la pena de los tipos legales ya existentes. Los
principios de subsidiariedad, de intervención mínima y de ultima et extrema ratio del Derecho
penal cultivados en las Facultades de Derecho del mundo moderno se esfuman en la era
contemporánea. La pugna de miles de años y la vida de antepasados se frustran en este
progreso de retroceso.
Se reclama una incriminación sin que primero la prohibición de la conducta lesiva de bienes
jurídicos individuales o supra-individuales sea estudiada en cuanto a las causas y pase por la
criba del principio de subsidiariedad, i. e., la ausencia de reflexión sobre el tratamiento a dar a la
infracción de bienes jurídicos, principalmente colectivos o supra-individuales, conduce al
legislador a instrumentalizar el Derecho penal, «perdiendo de vista la nota de subsidiariedad
frente a otro tipo de intervenciones sociales, jurídicas o no, que le es inherente»15.
Preocupante es la lógica del aumento da pena para tipos legales de crimen ya previstos en el
Código Penal o en la legislación especial como respuesta al aumento de la criminalidad -que
apellidan de organizada, pero que se encuadra en la criminalidad de masa- sin que primero se
pregunte si la intervención penal era la que se adecuaba, si era necesaria y si emergía del
5 Oct 2017 14:30:30 3/12
Versión generada por el usuario UNED/ Biblioteca
Hay que inventar o reinventar nuevas respuestas y nuevas penas para el fenómeno del crimen
que ciertamente no pasa exclusivamente por un Derecho penal totalitario, bélico y del enemigo,
sino por una Política criminal que congregue una buena política social, económica, cultural y
jurídica -con la ayuda de la Criminología como algo esencial. La incriminación de cualquier
comportamiento que lesione un bien jurídico individual o colectivo no puede ser la sola ratio,
sino tan sólo la extrema ratio, i. e., «primero viene la ilicitud extra-penal del hecho, y después,
partiendo de ella, se «recorta» selectivamente el hecho típico»20. El Derecho penal, cuando es
encarado como «bélico», es el camino más fácil para ilusoriamente solucionar el fenómeno del
crimen X o Y, pero es el más frágil por exagerar la eficacia del momento concreto (la detención
del agente del crimen) sin la legitimidad ética y jurídica.
La Política criminal se impone en dos líneas: por un lado, está la exigida eficacia relativa a los
fines26; por otro, está, también, la legitimidad -ética y jurídica- en lo que concierne a los medios
para alcanzar aquellos. Las alteraciones legislativas en el campo criminal, parejo a la eficacia27
y a la legitimidad y a los Page 1314 principios de ultima et extrema ratio, de subsidiariedad, de
indispensabilidad de la intervención penal, deben fundarse en los principios de la Política
criminal típicos de un Estado de Derecho democrático28: el principio de legalidad constitucional
y ordinaria -que se presenta como garantía contra el libre arbitrio de la creación legislativa y de
la interpretación y aplicación o judicial o administrativa del ius puniendi; el principio de culpa -
que aleja cualquier posibilidad de responsabilidad objetiva; el principio de humanidad -que se
debe verificar no sólo en la tipificación legal de las penas (prohibiendo la pena de muerte y las
penas degradantes y contrarias a la dignidad humana de la persona del recluso), sino también
en su ejecución (recusando la condena perpetua y las consecuencias jurídicas del tiempo
indeterminado)29 -principio que se debe verificar en el plano procesal, en especial la obtención
de pruebas-; y el principio de rehabilitación o resocialización del delincuente -los
establecimientos penitenciarios deben ser idóneos y la ejecución de las penas debe dirigirse a
la resocialización y no desocialización del delincuente.
No obstante, la descriminalización del consumo de drogas tan sólo es una gota en un océano de
criminalización. Como ejemplo de análisis de la opción por criminalizar en vez de estudiar la
5 Oct 2017 14:30:30 5/12
Versión generada por el usuario UNED/ Biblioteca
causa del fenómeno y buscar una estrategia de control social del fenómeno a incriminar, se
puede hablar del personal laboral, ámbito en que se verifica la criminalización de conductas
hasta entonces bajo el dominio administrativo sancionatorio -p. e., el actual Código de Trabajo
criminaliza la utilización indebida del trabajo de los menores (art. 608.º)35,36. Nos preguntamos
si no sería más adecuado promover una ley básica de enseñanza capaz de alentar la
escolarización obligatoria hasta la mayoría de edad, fomentando una formación integral -física,
mental e intelectual- del menor o, en los casos en que los menores abandonan la escuela para
trabajar por razones financieras como ocurre en el Norte de Portugal y en barrios pobres de las
ciudades, crear un programa financiero de apoyo a la formación escolar de los desfavorecidos.
Si no hubiera mano de obra infantil disponible, los empresarios sin escrúpulos no la utilizarían o
lo harían de forma muy limitada.
La autonomía y trascendencia de la Política criminal -de que nos hablan Anabela Rodrigues37 y
Figueiredo Dias38-, como integrante del sistema jurídico-penal, le imponen una función de
«servir de modelo crítico tanto del Derecho constituido, como del constituyente, de sus límites y
de su legitimación»39. De esta forma, la solución de la criminalización sigue el sistema de
aparente eficacia y demuestra la fragilidad socio-económica-cultural de una sociedad que no
busca o no opta por evitar que los menores salgan de las escuelas -creando programas
alternativos de educación escolar, como los de la profesionalización. Se añade que no
defendemos que determinadas conductas que los empresarios realizan sobre los trabajadores
no deban ser punidas criminalmente, sino que, salvo algunos casos específicos -p. e.,
experiencias químicas sin el consentimiento del trabajador-, Page 1316 consideramos que el
bien jurídico afectado ya está tutelado por un tipo legal: p. e., hay comportamientos previstos y
castigados por el art. 152.º del CP -malos tratos e infracción de las normas de seguridad-, como
por la letra a) del n.º 1 (práctica de malos tratos físicos o psíquicos o tratamiento cruel), que ya
están previstos y punidos por el art. 143.º del CP -ofensas leves a la integridad física- o por el
art. 144.º del CP -ofensa grave a la integridad física. Sabemos que la criminalización de
conductas como el empleo en actividades peligrosas, inhumanas o prohibidas o sobrecarga con
trabajos excesivos de menores, de incapaces e trabajadores -letras b) y c) del n.º 1 del art. 152.º
del CP- es, por un lado, el resultado de no configurar en sí mismas como crimen las ofensas a la
integridad física y, por otro, corresponde la concienciación ético-social de que tales
comportamientos son individual y socialmente de elevada gravedad y, en consecuencia,
censurables. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿la criminalización de estas conductas hace
disminuir su práctica? ¿No será que el camino es otro? Entonces, criminalizar conductas -
promoviendo una amenaza de posible castigo- no significa resolver el fenómeno40.
Otro tema es -en la línea del Derecho penal del enemigo- la decisión de agravar penas ya
prescritas. La idea de que a los que se rechaza a participar en la «comunidad legal» por buscar
la aniquilación de la comunidad -terroristas- o por la reincidencia imparable -delincuentes
reincidentes peligrosos-, i. e., de que a los etiquetados de la nueva Criminología lombrosiana
sólo les debe esperar «apenas coacción física, hasta llegar a la guerra»41, es consecuencia no
de una Política criminal inserta en el sistema jurídico-penal de un Estado de Derecho
democrático, sino de satisfacción del «deseo de venganza», contra el cual luchara San
Agustín42.
indispensable el intérprete y aplicador no debe optar por una pena privativa de libertad -pena de
prisión-, sino por una pena de multa o alternativa a la pena de prisión. Recordamos y partimos
de la preocupación humana de Ramalho Ortigão, cuando tan sabiamente escribía, hace casi
siglo y medio, que «¡Lisboa va a tener a peso de oro una prisión penitenciaria, cuando a peso de
ignorancia y de descuido Lisboa no tiene aún un Liceo!»43, por representar la preocupación
humanista de que se debe educar en vez de detener.
Añadir que hemos defendido la conversión de las penas alternativas en penas efectivas -p. e., el
trabajo en beneficio de la comunidad, prevista en los arts. 58.º y 59.º del CP, la amonestación,
prevista en el art. 60.º del CP, el régimen de se -milibertad, previsto en el art. 46.º del CP, la
prisión por días libres, prevista en el art. 45.º del CP- y la institución de nuevos tipos de penas -p.
e., acudir a la escuela Page 1317(en que el autor de determinados crímenes debería ser
condenado a acudir a una institución que lo educase en el Derecho o en la reinserción digna en
la sociedad) en la línea de aspiración de Ramalho Ortigão; la vigilancia electrónica (utilizada,
hoy, como medida cautelar sustitutiva de la prisión preventiva).
Son posibles penas no privativas de libertad que no son «ni la panacea de la reforma, ni un
remedio mágico contra los males del sistema penal»44, pero que permiten «la reducción de la
pena de prisión» y una reinserción y resocialización del autor del delito.
2.2. La Criminología
Los estudios criminológicos en Portugal son pocos, porque, en primer lugar, no hay una cultura
académica que vea esta ciencia como una pieza crucial para la comprensión del fenómeno del
crimen y para buscar el mejor camino de resocialización del delincuente. La Criminología es
vista como una ciencia menor, lo que aparta a los estudiantes de profundizar en su estudio. Sin
embargo, es importante decir que hay alumnos en los cursos de Criminología o ciencias
criminales45que desarrollan trabajos criminológicos sobre delincuencia juvenil, sistema
penitenciario, corrupción, abuso sexual de los niños, intervención de la policía en el ámbito del
crimen y en el de sus víctimas.
La Criminología es una ciencia en crecimiento y que conquista cada vez a más público, a un
mayor número de estudiantes y estudiosos del fenómeno del crimen. Pero sabemos que los
estudios criminológicos no interesan a los decisores políticos porque no tiene, muchas veces, la
respuesta que éstos quieren y que les da la simpatía y votos en las elecciones, que optan por un
Derecho penal bélico o régimen punitivo de seguridad.
Los riesgos del mundo contemporáneo no pueden fundamentar «una Política criminal de
expansión práctica del Derecho penal»46, sino hacernos conscientes de que «la complejidad de
la sociedad, el desarrollo de las tecnologías, las comunicaciones de personas y del mercado en
un mundo que ve caer sus fronteras»47 obligan a mirar hacia el mundo (nuevo) cargado de
desequilibrios aprovechados por la criminalidad moderna y que imponen una reflexión profunda
sobre la reforma estructural y material de la Dogmática penal o sobre la creación de un nuevo
Derecho penal global y tridimensional -nacional, regional y transnacional- dotado de nuevas
penas no privativas de libertad.
La Política criminal moderna -capaz de concienciar al poder político, así como a los legisladores,
jueces, policías y toda la sociedad, de que «más Derecho penal no significa menos delito» y de
que «el instrumento penal resulta absolutamente inadecuado para resolver gran parte de los
conflictos»48 sociales- tiene que centrar el proceso en la disminución, por un lado, del Derecho
penal y, por otro, en caso de que sea indispensable el recurso a aquél, en la disminución del
recurso a la pena de prisión y en la implementación de un programa de aplicación de penas no
privativas de libertad total o parcialmente y de estudio de integración en el Derecho penal de un
nuevo tipo de pena humanizadora y resocializadora -p. e., escolarización obligatoria.
No obstante, y para terminar, existen dos grandes desafíos para la nueva Política criminal: el
primero es concienciar a la sociedad de que la prisión y la muerte no son problemas de los
demás, sino de todos50; y segundo, es traer al hombre al centro del universo discursivo de la
ciencia global. No podemos construir ciencia y mucho menos Política criminal sin la cara de los
hombres51.
_______________________
[3] La Criminología no es una ciencia a despreciar. El desprecio de la ciencia, sea cual fuere, es
típico de los ignorantes y surge de una estructura conceptual autoritaria y arrogante, cuyo
5 Oct 2017 14:30:30 8/12
Versión generada por el usuario UNED/ Biblioteca
[4] Miranda Rodrigues, Anabela, Um sistema sancionatório penal para a União Europeia - Entre
a Unidade e a diversidade ou os caminhos da harmonização, texto policopiado y cedido en el
Curso de Maestría en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, 2005,
p. 1.
[5] Respecto a la sociedad en transformación y sus características, Sanz Mulas, Nieves, «La
actual política...», en op. cit., pp. 62-69.
[8] Respecto a este asunto, Zúñiga Rodríguez, Laura, Política Criminal, Colex, Madrid, 2001, p.
20 y Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., pp. 62-63.
[9] En este sentido Miranda Rodrigues, Anabela, Um sistema sancionatório..., pp. 1-3.
[11] Ibidem.
[12] Respecto a una crítica profunda del Derecho penal del enemigo, Prittwitz, Cornelius,
«Derecho Penal del enemigo: Análisis crítico del programa del Derecho Penal?», en La Política
Criminal en Europa, (dirigido por Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo y coordinado por
Víctor Gómez Martín), Atelier Penal, pp. 107-119.
[14] Muñoz Conde, Francisco, La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio - Prólogo a
la Edición Española, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 13.
[15] Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 65.
[16] Pues, como ejemplo de nuestro Derecho penal, apuntamos los artículos 275.º, n.º 1 del CP,
cuando habla de armas prohibidas como las que se encuentren «fuera de las condiciones
legales y en contradicción con las prescripciones de la autoridad competente». Otro ejemplo es
el n.º 2 del articulo 36.º del Decreto Ley n.º 28/84, de 20 de enero, cuando habla de «casos
particularmente graves», pues es una norma en blanco. Pero el legislador ha consagrado la
concepción de que debe entender como «casos particularmente graves» en el n.º 5 del mismo
articulo.
[17] Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 65.
[18] Respuesta que la Criminología nos podría dar y ayudar a comprender, pero que los políticos
no saben aprovechar para crear una mejor intervención del Derecho penal circunscribiéndole
para lo que fuese extremamente necesario.
[20] Donini, Massimo, «Escenarios del Derecho Penal en Europa a Principios del Siglo XXI», en
La Política Criminal en Europa, p. 47.
[21] Hassemer, Winfried, História das Ideias Penais na Alemanha do Pós-Guerra, AAFDL,
Lisboa, 1995, p. 66. El subrayado es nuestro. Hemos defendido que una de las causas que
fundamentan el recurso al Derecho penal es la ausencia de estudios criminológicos sobre el
crimen. Es más, cuando sí los hay son olvidados. El legislador sólo los ha tenido en verdadera
consideración cuando se ha cambiado el régimen del consumo de drogas, cuyos estudios al
respecto tuvieron mucha relevancia en el camino hacia la descriminalización de dicho consumo
-Ley n.º 30/2000, de 29 de Noviembre.
[22] Taipa de Carvalho, Américo, Direito Penal - Parte Geral - Questões Fundamentais,
Publicações da Universidade Católica, Porto, 2003, p. 22.
[23] Von Liszt, F., apud Figueiredo Dias y Costa Andrade, Criminologia, Coimbra Editora, 1997,
p. 93. En cuanto al estudio de la Política criminal, Figueiredo Dias, Jorge de, «A «Ciência
Conjunta do Direito Penal»», en Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pp.
3 e ss.
[24] Ibidem.
[25] Respecto a este asunto, Zúñiga Rodríguez, Laura, op. cit., p. 154.
[26] Respecto a este asunto, Zúñiga Rodríguez, Laura, op. cit., pp. 180-181.
5 Oct 2017 14:30:30 10/12
Versión generada por el usuario UNED/ Biblioteca
[27] Hay que referir que «la eficacia es condición necesaria, pero no suficiente para legitimar la
opción de criminalización» y que la posición de accesoriedad y complementariedad debe
reducirle la fuerza vinculante en un cuadro de alteración legislativa. En este sentido Miranda
Rodrigues, Anabela, A Determinação da medida da Penal Privativa da Liberdade, Coimbra
Editora, 1995, pp. 303-306.
[28] Respecto a este asunto, A. Taipa de Carvalho, op. cit., pp. 22 -23.
[29] Respecto a este asunto, Zúñiga Rodríguez, Laura, op. cit., pp. 179-180.
[32] Ibidem.
[33] Ibidem.
[34] Respecto al nuevo régimen jurídico de consumo de drogas en Portugal, Guedes Valente,
Manuel M., Consumo de Drogas - Reflexões sobre o Novo Quadro Legal, 2.ª ed., Almedina,
Coimbra, 2003.
[35] En cuanto a este asunto, Guedes Valente, Manuel M. y Sanz Mulas, Nieves, Direito de
Menores/Derecho de Menores, Âncora, Lisboa, 2003, p.142. El nuevo Código de Trabajo fue
aprobado por la Ley n.º 99/2003, de 27 de agosto.
[38] Figueiredo Dias, Jorge de, Direito Penal - Parte Geral, Coimbra Editora, Coimbra, 2004,
Tomo I, p. 32.
[40] Cuanto a los riesgos laborales, Hortal Ibarra, Juan Carlos, «Legitimación y eficacia de la
Intervención Penal en el Ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales», en La Política
Criminal en Europa, pp. 237-252 y Schùnemann, Bernd, «Prevención de Riesgos Laborales»,
5 Oct 2017 14:30:30 11/12
Versión generada por el usuario UNED/ Biblioteca
[41] Jakobs apud Figueiredo Dias, Jorge de, op. cit., p. 34.
[42] Santo Agostinho, A Cidade de Deus (tradução de J. Dias Pereira), 2.ª ed., Fundação
Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996, Vol. III, Livro XXII, Capítulo XXIII, p. 2332
[44] Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 87.
[46] Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 69.
[47] Zúñiga Rodríguez apud Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 71.
[48] Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 86.
[49] Figueiredo Dias, Jorge de, «O Papel do Direito Penal na Protecção das Gerações
Vindouras», en Boletim da Faculdade de Direito - Universidade de Coimbra, Volume
Comemorativo, 2003, p. 1124.
[50] Sanz Mulas, Nieves, «La actual política...», en op. cit., p. 90.