ACCIONES DE AMPARO Y EL INTERES DEL MENOR

Internamiento involuntario: Se otorga amparo constitucional al haberse

vulnerado el derecho fundamental a la libertad personal (art. 17.1 CE
4 abril, 2013 por cristobalpinto

Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 141/2012 de 2 de julio de

2012.

1. Se interpuso el presente recurso de amparo contra el Auto dictado por el Juzgado de

Primera Instancia núm. 16 de Granada ratificando la medida de internamiento urgente en
centro hospitalario, adoptada contra el aquí recurrente con base en lo establecido en el
art. 763 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC); decisión confirmada en apelación por Auto
de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, Dichas resoluciones
se atacan aduciendo, en primer lugar, la lesión del derecho fundamental a la libertad
personal (art. 17.1 CE), que el recurrente funda en tres aspectos principales: a) la
superación con exceso del plazo de las setenta y dos horas legales para que el Magistrado-
Juez encargado del caso resolviera el internamiento; b) la ausencia de datos objetivos que
justificasen la necesidad y proporcionalidad de la medida, teniendo en cuenta la
insuficiencia del informe del médico forense en que se ha apoyado el Juzgado; y c) la falta
de información al recurrente de sus derechos a ser asistido por Abogado y a la práctica de
pruebas en el procedimiento; no habiéndose tomado declaración a sus hermanos ni
permitido aportar un informe médico “imparcial” que pudiera oponerse al realizado por el
médico forense.

La demanda de amparo también trae una segunda queja constitucional, por lesión del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho
a obtener una resolución jurídicamente fundada, centrándose para ello en determinados
argumentos exteriorizados en el Auto de apelación acerca del alcance del control judicial
exigible en el internamiento urgente del art. 763 LEC. Este segundo motivo sin embargo
carece de autonomía propia pues se limita a la crítica de uno de los razonamientos de la
Audiencia para confirmar la decisión del Juzgado inferior, en definitiva dejando de reparar
el derecho fundamental sustantivo (libertad personal, art. 17.1 CE) que se alegaba ya
como vulnerado en la primera instancia. Ello impone, pues, su reconducción a esta
primera queja, tal como tuvimos ocasión de decidir en otra ocasión para un supuesto
similar, también en esta materia de internamiento (STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 1).
Lo dicho releva a su vez de tener que verificar el óbice de falta de agotamiento de la vía
judicial previa, suscitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones del art. 52
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), sólo para el caso de que se hubiere
aceptado la autonomía de esa segunda denuncia de lesión constitucional.

2. El examen del fondo del recurso, tal como queda así delimitado, no ha de quedar
interferido porque el demandante, ya terminada la tramitación del proceso de amparo,
haya presentado un escrito pidiendo el archivo del recurso por la pérdida de interés
legítimo.
Dicha solicitud de desistimiento ha de ser rechazada con base en la doctrina de este
Tribunal que atempera el carácter rogado atribuido a esta jurisdicción constitucional,
cuando, “razones de interés público, vinculadas a la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales”, determinan la necesidad de hacer un pronunciamiento expreso sobre el
fondo del asunto pese al abandono de la respectiva pretensión de parte (STC 51/1998, de
3 de marzo, FJ 2; y AATC265/2002, de 9 de diciembre, FJ Único; y 330/2003, de 20 de
octubre, FFJJ 1 y 2).

En este caso, la concurrencia de ese interés público se deriva, ante todo, del hecho de que
se trata del primer recurso de amparo en el que se enjuicia desde la óptica del derecho
fundamental a la libertad personal, un caso de internamiento psiquiátrico urgente, con
las peculiaridades que éste presenta en nuestro ordenamiento al acordarse ab initio sin
control judicial, conforme luego veremos. Y en segundo lugar y en línea con lo defendido
por el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones por el que se opuso a dicho
desistimiento, en razón a que el colectivo al que afecta esta medida es con alguna
frecuencia el de las personas con discapacidad mental, al cual califica con razón de
“especialmente vulnerable”, lo que confiere a esta materia una innegable importancia
social. Por todo ello corresponde denegar el desistimiento solicitado y entrar al examen de
fondo del recurso.

3. Por otra parte y con independencia de la singularidad del caso, este Tribunal si tiene
asentada doctrina referente a la conformidad de la medida de internamiento involuntario,
desde la perspectiva del derecho fundamental del art. 17.1 CE, cuando es acordada
directamente por la autoridad judicial bien como medida cautelar de un proceso ya
iniciado, bien como medida definitiva impuesta en Sentencia. En concreto, tenemos
declarado que dicha situación personal comporta para el afectado una privación de su
libertad personal que “ha de respetar las garantías que la protección del referido derecho
fundamental exige, interpretadas de conformidad con los tratados y acuerdos
internacionales sobre esta materia ratificados por España (art. 10 C.E), y, en concreto,
con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales … la legalidad del internamiento de un enajenado, prevista expresamente
en el art. 5.1 e) del Convenio, ha de cumplir tres condiciones mínimas, según ha
declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar dicho artículo en su
Sentencia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp). Estas condiciones son: a) haberse
probado de manera convincente la enajenación mental del interesado, es decir, haberse
demostrado ante la autoridad competente, por medio de un dictamen pericial médico
objetivo, la existencia de una perturbación mental real; b) que ésta revista un carácter o
amplitud que legitime el internamiento; y c) dado que los motivos que originariamente
justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si tal perturbación
persiste y en consecuencia debe continuar el internamiento en interés de la seguridad de
los demás ciudadanos, es decir, no puede prolongarse válidamente el internamiento
cuando no subsista el trastorno mental que dio origen al mismo” [SSTC 112/1988, de 8
de junio, FJ 3 y24/1993 de 21 de enero, FJ 4, respecto del internamiento como medida de
seguridad (penal); STC 104/1990, de 4 de junio, FJ 2, para internamiento decretado tras
Sentencia civil de incapacitación; y STC 129/1999, de 1 de julio, FJ 3, resolviendo
cuestión de inconstitucionalidad sobre el párrafo segundo del art. 211 del Código civil,
regulador entonces del internamiento cautelar en el orden civil].

Conviene tener presente asimismo en esta materia lo dispuesto en tratados y convenios

internacionales suscritos por España, habiendo recordado recientemente al respecto que
“las disposiciones tanto de los tratados y acuerdos internacionales … en la medida que
‘pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales’
(STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), puedan constituir ‘valiosos criterios hermenéuticos
del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce’
(SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3;y 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2;
Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, DTC 1/2004 FJ 6; y en sentido similar,
STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), convirtiéndose así en ‘una fuente interpretativa que
contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a
este Tribunal Constitucional’ [SSTC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a); y 236/2007, de 7
de noviembre, FJ 5], quien precisará su concreto contenido, entonces, ‘a partir de la
concurrencia, en su definición, de normas internacionales y normas estrictamente
internas’ (Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6)” (STC 136/2011, de 13 de
septiembre, FJ 12; también, STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 4).

Así, el derecho a la libertad personal y a la seguridad personales reconocido en el art. 9.1

del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de 1966, con la consiguiente
garantía de legalidad en su restricción, ha sido interpretado por el Comité de Derechos
Humanos de la ONU (cuyas resoluciones también hemos considerado fuente
interpretativa válida: entre otras, SSTC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3; y 176/2008, de
22 de diciembre, FJ 4) en el sentido de que tal derecho resulta “aplicable a todas la formas
de privación de libertad … como por ejemplo las enfermedades mentales.”

Considerando por ello su repercusión directa sobre el derecho fundamental a la libertad

personal, este Tribunal ha declarado que “la decisión de internamiento sólo puede ser
acordada judicialmente y que, en lo que aquí importa, el precepto que la hace posible sólo
puede ser una ley orgánica, pues, dada su condición de norma que fija uno de los casos
en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho
fundamental garantizado en el art. 17.1 CE” (STC 129/1999, de 1 de julio, FJ 2). De ahí
que hayamos declarado la inconstitucionalidad, por ausencia del debido rango legal
orgánico, de los concretos apartados de la norma en vigor que determinan la decisión del
internamiento: así, respecto del ya citado art. 211 del Código civil (STC 131/2010, de 2 de
diciembre, FJ 6 y fallo); y en cuanto al art. 763.1 de la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil
—que derogó al anterior— (STC 132/2010, de 2 de diciembre, FJ 3). En ambos casos, no
obstante, optamos por un pronunciamiento de inconstitucionalidad sin nulidad de las
disposiciones, al no haberse cuestionado su contenido material y atendiendo al vacío no
deseable que de otro modo se hubiera creado dentro del ordenamiento. Instamos entonces
al legislador a que “a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de
internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica”
(STC 132/2010, FJ 3), sin que a día de hoy este requerimiento haya sido todavía
atendido, por lo que procede reiterarlo.
4. En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 763 LEC regula los requisitos y actos
esenciales para la adopción de la medida cautelar civil de internamiento no voluntario por
razón de trastorno psíquico. Ésta podría también imponerse como medida definitiva en la
Sentencia que declare la incapacidad del demandado (art. 760.1 LEC), en cuyo caso el
precepto es aplicable también para articular la revisión judicial de la medida cada seis
meses —o plazo inferior, si así se fija— en previsión de un esperable o eventual, según el
caso, cambio de circunstancias.

Interesa detenernos, a los efectos de este amparo, en las condiciones fijadas para el
internamiento urgente por el mismo precepto, cuyo régimen le fue aplicado al aquí
recurrente. En este supuesto el legislador permite excepcionalmente y por “razones de
urgencia que hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida”, que el responsable
de un centro médico pueda ordenar el internamiento de una persona por razón de
trastorno psíquico, con la obligación de comunicarlo al órgano judicial competente, a la
sazón el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique el centro, para que provea
a la ratificación o no de la medida, previa realización de las diligencias determinantes a
este fin:

a) Se configura como presupuesto objetivo de la medida la existencia en la persona de un

trastorno psíquico, al que viene a sumarse la circunstancia de la “urgencia” o necesidad
inmediata de la intervención médica para su protección. El significado de lo que ha de
entenderse por trastorno psíquico, transitorio o permanente, en línea con lo dispuesto en
instrumentos internacionales, remite a los conocimientos propios de la ciencia médica; sin
que en ningún caso puedan considerarse como expresión de trastorno o enfermedad
mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, políticos o
religiosos imperantes en la comunidad.

b) La procedencia de la medida y su completa duración, deben satisfacer en cada caso

concreto los requisitos de necesidad y proporcionalidad.

5. La fase extrajudicial del internamiento urgente se encuentra determinada en su validez

por el cumplimiento de cuatro exigencias básicas derivadas del respeto al derecho
fundamental a la libertad personal (art. 17 CE), cuales son:

a) Existencia de un informe médico que acredite el trastorno psíquico justificante del

internamiento inmediato: si bien el responsable del centro médico está facultado para
tomar ab initio la decisión de internar a la persona, es evidente que esto se condiciona al
hecho de que consten acreditadas en ese momento y tras su reconocimiento, la necesidad
y proporcionalidad de la medida, de la que ha de informarse al interesado hasta donde le
sea comprensible, debiendo quedar plasmado por escrito el juicio médico para su
posterior control por la autoridad judicial.

b) Información al afectado o su representante acerca del internamiento y sus causas:

resulta evidente que nadie puede ser privado de libertad sin conocer los motivos que lo
determinan, como proclama el art. 17.3 CE para la detención.
c) Obligación del centro de comunicar al Juez competente el internamiento y los motivos
que lo justificaron, en el plazo de 24 horas: la imposición de un límite temporal ha de
venir impuesto por la norma legal de desarrollo, en este caso el ya citado art. 763 LEC,
donde se señala que “el responsable del centro en que se hubiere producido el
internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en
todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que proceda a la
preceptiva ratificación de dicha medida”.

Plazo que el legislador actual o futuro no podría elevar en ningún caso más allá de las
setenta y dos horas, al resultar vinculante en este ámbito privativo de libertad la
limitación que fija el art. 17.2 CE para las detenciones extrajudiciales, el cual, como
tenemos declarado, no opera con carácter exclusivo en el orden penal (SSTC341/1993, de
18 de noviembre, FJ 6; 179/2000, de 26 de junio, FJ 2; y 53/2002, de 27 de febrero, FJ
6).

Se trata, en todo caso, no de un plazo fijo sino máximo, que por ende no tiene que
agotarse necesariamente en el supuesto concreto ni cabe agotarlo discrecionalmente. De
este modo, la comunicación al Tribunal habrá de efectuarla el director del centro en
cuanto se disponga del diagnóstico que justifique el internamiento, sin más demora,
siendo que las veinticuatro horas empiezan a contar desde el momento en que se produce
materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad.
Precisión esta última importante, en aquellos casos en los que la persona ha podido
acceder inicialmente al tratamiento de manera voluntaria y en algún momento posterior
exterioriza su cambio de criterio, siendo en ese preciso momento cuando, tornándose en
involuntario, se precisará la concurrencia de los requisitos del art. 763.1 LEC para poder
mantener el internamiento, empezando simultáneamente a correr el cómputo de las 24
horas para comunicarlo al órgano judicial.

En todas aquellas situaciones donde el centro médico responsable incurra en exceso del
plazo legal de las veinticuatro horas, la tutela judicial del afectado podrá ser recabada
mediante el procedimiento de habeas corpus por su representante o familiares, aplicable
también a este ámbito del internamiento ex art. 1 b) de la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de
mayo (“Las [personas] que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o
lugar”).

d) Control posterior sobre el centro: desde que tiene lugar la comunicación antedicha ha
de considerarse que la persona pasa a efectos legales a disposición del órgano judicial, sin
que ello exija su traslado a presencia física del Juez, como hemos tenido ocasión de
precisar en el ámbito de las detenciones judiciales (SSTC21/1997, de 10 de febrero, FJ 4;
y 180/2011, de 21 de noviembre, FJ 5). Traslado que además tratándose de
internamiento psiquiátrico contradiría la necesidad misma de la medida, de allí que lo
normal es que el examen judicial directo del afectado se realice en el propio
establecimiento hospitalario. En todo caso, el director de este último sigue siendo
responsable de la vida e integridad física y psíquica del interno mientras no acuerde el
alta, bien por orden judicial o porque a criterio de los facultativos encargados se aprecie
que han desaparecido o mitigado suficientemente las causas que motivaban el
internamiento; incluso cuando tal ratificación judicial ya se hubiere producido.
6. Por lo que respecta a la fase de control judicial en el internamiento urgente, expresión
en nuestro sistema procesal del procedimiento revisor resulta exigible ex art. 17.1 CE y
que en este ámbito garantiza también el art. 5.4 del Convenio europeo para la protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se regula en el propio art.
763 LEC que fija un plazo de setenta y dos horas, desde que se produce la comunicación
al Tribunal competente de que ha tenido lugar la adopción de la medida por el centro,
para que aquél practique las pruebas y ratifique el internamiento o, en caso contrario,
ordene su cesación.

Interesa poner de manifiesto que el juicio de ratificación comprende desde luego la

consideración del estado mental del interno a la fecha en que tienen lugar las pruebas
judiciales sobre su persona, pero también la procedencia del internamiento cuando se
adoptó por el responsable sanitario, esto es, la revisión de lo actuado por éste: primero
porque el Juez, que es quien garantiza la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),
independiente (art. 117.1 CE) e imparcial (art. 24.2 CE) de los derechos del interno, debe
determinar si la medida estuvo justificada en su origen, pues lo contrario llevaría a
convertir la fase extrajudicial previa en un limbo sin derechos para el afectado. Pero
segundo, porque si aparecen dudas fundadas acerca de la no necesidad de la medida en
aquel primer instante y, sin embargo, sí parece justificarse a posteriori con el resultado de
las pruebas judiciales, deberá dilucidar el Tribunal si ello se debe a la implementación —o
no— de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras
consecuencias legales, podría ser justo motivo para no ratificarla.

Como garantías propias de esta fase del procedimiento, cohonestadas directamente con el
derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE), aparecen las siguientes:

a) El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situación material

y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su
nombre) a ser oído personalmente dentro del procedimiento.

Además y conforme recoge expresamente el art. 763.3 LEC, el privado de libertad también
será informado de su derecho a contar con Abogado y Procurador en este trámite y de su
derecho a la práctica de pruebas.

b) En el plano probatorio, además de efectuar el examen directo del interno en el centro,

el Juez proveerá a la práctica del reconocimiento pericial por un médico designado por él.

c) Sin duda una de las principales garantías de este marco regulador del internamiento
urgente lo constituye el límite temporal del que dispone el Juez para resolver, inédito
hasta la aprobación de la LEC 1/2000. La base constitucional de dicho plazo, al tratarse
de una privación de libertad judicial, no reside en el art. 17.2 CE, sino el art. 17.1 CE,
como tenemos ya dicho (SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 180/2011, de 21 de
noviembre, FJ 2).

El plazo ha de considerarse improrrogable, tal como hemos reconocido con otros plazos de
detención judicial que desarrollan el art. 17.1 CE [SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4
B); y 180/2011 de 21 de noviembre, FFJJ 5 y 6]. Por tanto no puede mantenerse el
confinamiento de la persona si a su expiración no se ha ratificado la medida, ni cabe
aducir dificultades logísticas o excesiva carga de trabajo del órgano judicial para justificar
su demora, ni puede considerarse convalidado el incumplimiento porque más tarde se
dicte el Auto y éste resulte confirmatorio. Vencido el plazo no desaparece la facultad del
Juez para ordenar el internamiento, pero si éste se adopta deberá serlo estando el
afectado en libertad, sin perjuicio de que tras esa ratificación deba ejecutarse la orden
judicial con todos sus efectos. Otra interpretación llevaría a vaciar de contenido el límite
previsto, confundiría lo que es una dilación procesal indebida con la lesión injustificada
del derecho a la libertad e introduciría un abanico indefinido de flexibilidad, a todas luces
peligroso e inconveniente.

Como consecuencia, la superación del plazo de las setenta y dos horas conllevará la
vulneración del derecho fundamental del art. 17.1 CE.

En fin, las infracciones del procedimiento cometidas por el órgano judicial resultarán
denunciables ante este mismo en orden a su inmediata reparación, solicitando una
respuesta y en su caso recurriéndola. No obstante, en esta materia de internamiento
involuntario civil hemos dejado abierta la puerta, en casos de inactividad objetiva del
órgano judicial, para poder acudir al procedimiento de habeas corpus ante el Juez de
instrucción competente en procura de la necesaria tutela de la libertad (STC 104/1990,
de 4 de junio, FJ 3).

7. Sentadas las consideraciones precedentes, nos hallamos ya en condiciones de

pronunciarnos sobre el fondo de las quejas interpuestas en el presente recurso de
amparo. El examen de las actuaciones habidas en el caso determinan, en primer lugar,
que se produjo la lesión del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) del recurrente en
amparo de tres maneras diferentes:

a) En cuanto al cumplimiento de los plazos legales: estando acreditado que el demandante

de amparo ingresó en el Hospital Universitario San Cecilio de la ciudad de Granada el día
2 de mayo de 2007, cuando se ordena su internamiento por diagnóstico de trastorno
bipolar y que la comunicación al Juzgado competente se produce al día siguiente, según
consta en el hecho primero del Auto del Juzgado, no hubo superación del plazo de las
veinticuatro horas por parte del centro médico.

El Juzgado encargado del caso, sin embargo, no cumplió con el límite de las setenta y dos
horas que le correspondía. Así, dictándose providencia de apertura del procedimiento el 4
de mayo de 2007, tenía el deber de haber dictado el respectivo Auto resolutorio el 7 de
mayo tras la práctica de las pruebas. En cambio y sin constancia en las actuaciones de
ningún obstáculo impeditivo, el Magistrado-Juez espera hasta el 9 de mayo, es decir, ya
fuera de plazo, para constituirse con el médico forense en el hospital de referencia, sito en
la misma ciudad del Juzgado y practicar el examen judicial y pericial del interno. Con
todos los datos en su poder, sin embargo, tampoco resuelve de inmediato sino que de
nuevo sin exponer motivo alguno el procedimiento se dilata doce días más, hasta el 21 de
mayo. Antes de esa fecha, se produce un hecho tan importante como el alta médica del
recurrente el 16 de mayo; alta que fue comunicada antes del día 21 al Juzgado.
En total, el Juzgado incurrió en un exceso de catorce días respecto de la fecha de
vencimiento del plazo legal. El plazo de las setenta y dos horas, como ya se ha razonado
en esta Sentencia, devenía improrrogable y no podía ser demorado ni siquiera aduciendo
carga excesiva del Juzgado. Mas ni siquiera el Auto resolutorio intenta excusar este
incumplimiento, limitándose a pronunciar su decisión como si el trámite hubiera
discurrido con total normalidad, lo que claramente no ocurrió. Lejos después de censurar
este hecho, la Audiencia Provincial califica este exceso como “leve y razonable demora”,
trasladando toda la responsabilidad al centro médico en cuanto a su obligación de
conceder el alta. Todo ello determina que el recurrente estuvo, en todo caso, privado
ilegalmente de su libertad entre el 7 de mayo de 2007 y el 16 de mayo de 2007.

b) En segundo lugar, ha de darse la razón al recurrente cuando se queja de no haber

recibido la necesaria información sobre sus derechos dentro del procedimiento, ni en
cuanto a designar Abogado y Procurador para su defensa, ni sobre la práctica de posibles
pruebas pertinentes. Las actuaciones remitidas muestran la ausencia de cualquier
diligencia de notificación de tales derechos y en el acta de examen personal del interno
levantada por el Sr. Magistrado-Juez, ninguna alusión se hace a esa puesta en
conocimiento de sus derechos. Como ya hemos establecido, ese derecho a la información
se integra por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una
garantía propia del derecho a la libertad personal y su omisión además de infringir el
propio art. 763.3 LEC y no es constitucionalmente aceptable.

No cabe hablar estrictamente de la denegación de ciertas pruebas, como la testifical de

algunos parientes del recurrente o de la aportación de otro dictamen pericial, como se
queja la demanda de amparo, porque formalmente no hubo ni siquiera una petición que
fuese rechazada. El problema arranca antes: faltando la información sobre el derecho a la
defensa jurídica y a la prueba, estos sencillamente no pudieron ser ejercitados. En este
concreto ámbito, en el que la persona interna se halla prácticamente indefensa mientras
está encerrada, la ley y la jurisprudencia de derechos humanos impone que el órgano
judicial tome la iniciativa en la información, no presuponer su conocimiento por el
afectado, como erróneamente sostiene el Auto de la Audiencia Provincial para disculpar lo
sucedido, ni tampoco dar por cubierta esa defensa con la presencia del Ministerio Fiscal,
el cual actúa en defensa de la legalidad y no como defensor judicial del interno, quien ha
de tener por tanto siempre su propia voz y defensa dentro del procedimiento, ya que en
este momento procesal no está declarado incapaz. El resultado es una nueva lesión del
derecho fundamental del art. 17.1 CE del recurrente.

c) Respecto del contenido de la decisión adoptada en el Auto de 21 de mayo de 2007,

ratificando la medida de internamiento, entendemos que ésta carece de la motivación
reforzada que le era exigible, teniendo en cuenta su incidencia como medida privativa de
la libertad personal (SSTC 251/2005, de 10 de octubre, FJ 4;120/2008, de 13 de octubre,
FFJJ 2 y 3; 191/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 y179/2011, de 21 de noviembre, FFJJ 3
y 5).

El citado Auto, tras efectuar la transcripción completa del art. 763 LEC e invocar “las
actuaciones realizadas y … los informes obrantes en autos”, afirma que el recurrente
“tiene anuladas sus capacidades cognitivas y volitivas, y su estado de salud requiere de
una intervención inmediata”, por lo que considera “correcta y adecuada la medida”.
Dicha respuesta ha de considerarse objetivamente incorrecta, porque el material de
convicción del que el Juzgado dispuso para resolver, esto es, el informe de un folio del
hospital universitario remitido el 3 de mayo de 2007, el acta de examen judicial personal
del recurrente y el informe del médico forense, no permiten llegar al diagnóstico que
describe el Auto en su fundamento segundo. Ninguno de esos informes ni tampoco el acta
hablan de anulación de capacidades, ni cognitivas ni volitivas, del recurrente; limitándose
los dos primeros (periciales) a referir un estado de trastorno bipolar de éste, y el acta
judicial el resultado de su conversación con el Sr. Magistrado-Juez, sin ningún altibajo o
anomalía en la conducta del interno referida en el acta y menos aún la constatación de un
estado de enajenación fundante de la necesidad de mantenerle interno. Que tanto el
informe del hospital como también el del médico forense, recomendaran en un texto pre-
impreso que continuara el internamiento, sin una concreta argumentación acerca de la
necesidad y proporcionalidad de la medida, esto es, sin explicar por qué no hubiera
bastado con un tratamiento ambulatorio para tratar el referido trastorno, como al parecer
ya venía sucediendo con el recurrente, hace indebida su asunción acrítica por el Juzgado,
quien ante ese vacío debió solicitar como mínimo aclaraciones o ampliación de su informe
al médico forense, fuese para dar por ciertas aquellas notas de necesidad y
proporcionalidad, fuese para no ratificar la medida caso de no obtener una opinión
científica convincente. No habiéndolo hecho así, no cabe considerar, ni razonable ni
dotada de la debida motivación reforzada, su decisión.

Por lo demás y ahondando en esa falta de razón, el Auto no solamente no hace ninguna
referencia al alta médica del recurrente el 16 de mayo de 2007, que ya conocía y que como
mínimo circunscribía la ratificación al periodo anterior a esa fecha; sino que se incluye un
requerimiento a la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario San Cecilio, “en la
que se halla actualmente” —dice— el recurrente, para el seguimiento futuro de la medida
(a saber: comunicar al Juzgado cualquier cambio de residencia y remitir informe acerca
de su estado cada seis meses), cuyo contenido evidencia su desfase con la realidad de los
hechos.

Nada se reconsidera tampoco en este punto en apelación, donde el Auto de la Audiencia

parte de rechazar de plano cualquier control judicial en momento anterior a la práctica de
las pruebas por el Juzgado, tesis que ya hemos rechazado aquí expresamente
(fundamento jurídico 6) y se limita a considerar adecuada la valoración de medios hecha
por el Auto de primera instanci

8. Procede por tanto el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental
a la libertad personal (art. 17 CE) del demandante y la declaración de nulidad de los dos
Autos impugnados. No obstante la Sentencia ha de tener efectos puramente declarativos,
sin acordar retroacción alguna de las actuaciones destinada a subsanar la omisión de
derechos dentro del procedimiento, teniendo en cuenta la situación de libertad del
recurrente materializada tras aquel alta médica y que la tutela de su derecho fundamental
queda garantizada con los pronunciamientos indicados, siguiendo así la doctrina de este
Tribunal fijada para situaciones similares (SSTC 12/2007, de 15 de enero, FJ
4; 169/2008, de 15 de diciembre, FJ 7 y 179/2011, de 21 de noviembre, FJ 6).
http://jurisprudenciaderechofamilia.wordpress.com/2013/04/04/internamiento-
involuntario-se-otorga-amparo-constitucional-al-haberse-vulnerado-el-derecho-
fundamental-a-la-libertad-personal-art-17-1-ce/

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La audiencia del menor en el proceso de familia no se concibe con carácter

esencial cuando el parecer del menor pueda ser conocido a través de
otras personas
5 diciembre, 2012 por cristobalpinto

Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 163/2009, de 29 de junio de

2009.

II. Fundamentos Juridícos

1. La demandante de amparo, que actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de

edad, impugna la Sentencia de 26 de noviembre de 2007 de la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Valladolid recaída en recurso de apelación núm. 262-2007,
interpuesto contra la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 (Familia) de
Valladolid en fecha 29 de noviembre de 2006. En la demanda de amparo se alega que las
resoluciones judiciales recurridas han lesionado los derechos a la dignidad (art. 10 CE), a
la integridad moral (art. 15 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del menor, por
cuanto los órganos judiciales denegaron la audiencia de éste. El Ministerio Fiscal se
opuso a la concesión del amparo, ya que las resoluciones judiciales motivaron
debidamente su decisión de no proceder a la audiencia del menor, posibilidad prevista,
por otra parte, por la vigente Ley 15/2005. Por parecidos motivos la representación
procesal del Sr. Z.S., padre del menor, se pronuncia igualmente en contra del
otorgamiento del amparo solicitado.

2. A la vista de las distintas alegaciones realizadas, corresponde establecer a continuación

cuál ha de ser el orden en que hemos de examinar las quejas, dando prioridad, según
jurisprudencia constante de este Tribunal, a aquéllas de las que pueda derivarse una
retroacción de actuaciones y, dentro de éstas, a las que, al determinar la retroacción a
momentos anteriores, hagan innecesario nuestro pronunciamiento sobre las restantes
(por todas, SSTC 94/2007, de 7 de mayo, FJ 2, y 205/2007, de 24 de septiembre, FJ 3).
Ello implica, en este caso, que debamos analizar, en primer término, la alegada
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), dado que la estimación
de la misma obligaría a la retroacción de las actuaciones para que se cumplimentara el
trámite de audiencia que se dice indebidamente omitido, y haría innecesario nuestro
pronunciamiento sobre las otras quejas planteadas, habida cuenta la subsidiariedad de
esta jurisdicción constitucional.

3. La parte demandante sostiene que el trámite de audiencia en los procesos de

modificación de las medidas con relación a los hijos es obligatorio para la autoridad
judicial, incluso sin necesidad de que sea solicitado por las partes. Esta obligatoriedad
resulta de la aplicación sistematizada e integrada del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de
protección jurídica del menor, del art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre
derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, y de los artículos 92.6 y 159 del Código
civil. La demanda reproduce las SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, 152/2005, de 2 de
junio, y 17/2006, de 30 de enero, que confieren a la audiencia al menor en este tipo de
procedimientos la condición de trámite esencial cuya omisión puede afectar al derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

En este sentido el fundamento jurídico 5 de la STC 221/2002, de 25 de noviembre,

declara que “al encontrarnos en este supuesto ante un caso que afectaba a la esfera
personal y familiar de una menor, la cual, por la edad que tenía en aquel momento,
gozaba ya del juicio suficiente para deber ser oída por la Audiencia Provincial, con el fin
de hacer efectivo el derecho a ser oídos que el art. 9 de la Ley de protección jurídica del
menor reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en que estén
directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social (derecho reconocido, además, por el art. 12 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los derechos de niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por
Instrumento de 30 de noviembre de 1990, expresamente invocada en el art. 3 de la citada
Ley Orgánica de protección jurídica del menor), este órgano judicial debió otorgar un
trámite específico de audiencia a la menor antes de resolver el recurso de apelación
interpuesto, por lo que también por este motivo debe apreciarse la vulneración del art.
24.1 CE”. Esta doctrina es reiterada en las SSTC 152/2005, de 2 de junio, FJ 3,
y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5, que se refiere asimismo al art. 24.1 de la Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000.

La demanda sostiene que en el presente caso el menor tenía juicio suficiente para ser
oído, pues contaba alrededor de once años cuando se dictaron las Sentencias de primera
instancia y de apelación. Y añade que el menor había mostrado su negativa al régimen de
visitas a favor de su padre biológico acordado por el Juez. Esta circunstancia genera en el
menor serios daños y padecimientos psicológicos y lesiona su integridad moral (art. 15
CE) y su dignidad (art. 10 CE).

4. Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal, en 2005 se produjo una reforma
legislativa que modifica el régimen jurídico al que se refiere la demanda. La Ley Orgánica
15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de enjuiciamiento
civil en materia de separación y divorcio, dio una nueva redacción al artículo 92 del
Código civil, cuyo apartado 6 establece: “En todo caso, antes de acordar el régimen de
guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los
menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del
Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la
relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad
con el régimen de guarda”.

Esta disposición se complementa con el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,

de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de
enjuiciamiento civil, que garantiza el derecho del menor a ser oído. El apartado 2 de este
artículo establece que el menor puede ejercitar este derecho “por sí mismo o a través de la
persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio” y que “cuando
ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por
medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan
intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión
o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.

Las resoluciones judiciales que han dado origen a la presente demanda de amparo fueron
dictadas con posterioridad a la publicación de la Ley Orgánica 15/2005, por lo que ésta es
la normativa que debían aplicar los órganos judiciales.

5. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 26 de noviembre de 2007 que

desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Sra. S.P. responde a la alegación de
indefensión generada por la falta de audiencia del menor. La Audiencia señala que, siendo
la pretensión de la Sra. S. que no se reconozca derecho de visitas al padre, el objetivo
esencial de la propuesta de audiencia es conocer la opinión del menor respecto a tal
régimen y si desea mantener contactos con su padre. Esta opinión ya es conocida por la
Sala, pues consta en las manifestaciones que el menor hizo al equipo psicosocial que
redactó el oportuno dictamen. De ahí que no corresponda en el presente asunto proceder
al trámite de audiencia del menor.

Esta argumentación -expuesta ya en los Autos de 19 de junio de 2007, que denegó la

prueba, y de 10 de octubre de 2007, que resolvió el recurso de reposición- es coherente
con la normativa aplicable al presente asunto, conforme a la cual los órganos judiciales
deducen que la audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que
el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas
personas (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se estime
necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o
del propio menor (art. 92.6 CC). Esta argumentación no puede entenderse que incurra en
irrazonabilidad, error patente o arbitrariedad, únicas circunstancias que determinarían la
lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

http://jurisprudenciaderechofamilia.wordpress.com/2012/12/05/la-audiencia-del-
menor-en-el-proceso-de-familia-no-se-concibe-con-caracter-esencial-cuando-la-opinion-
del-menor-pueda-ser-conocida-a-traves-de-otras-personas/

Recurso de amparo contra resolución que otorgó custodia de hija de 2 años a la madre
en base a un precepto derogado del Código Civil. La Ley 11/1990 derogó la preferencia
legal de la madre en la atribución de la custodia de los hijos menores de 7 años.

14 febrero, 2013 por cristobalpinto

Sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/2003, de 14 de julio de 2003. Sala Primera.

Recurso de amparo 5559-2000.

1. El recurrente solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la tutela judicial

efectiva (art. 24.1 CE) y a no ser discriminado por razón de sexo (art. 14 CE), frente a la
Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén de 29 de septiembre
de 2000,
recaída en el recurso de apelación (rollo núm. 391-2000) interpuesto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Carolina (Jaén) el 26 de mayo
de 2000, en autos de juicio de separación matrimonial núm. 12-2000.

Como queda expuesto en los antecedentes de la presente resolución, el recurrente alega,

en síntesis, que la Sentencia impugnada ha lesionado su derecho a la tutela judicial
efectiva al otorgar la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre
mediante
la aplicación al caso de una norma derogada, el art. 159 del Código civil (en adelante CC)
en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 11/1990, de 15 de
octubre, precisamente para eliminar la discriminación por razón de sexo que dicho
precepto, en esa redacción anterior a la citada reforma legal, esta blecía, al determinar
que en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de
siete años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales,
proveyere de otro modo. En consecuencia, la aplicación del precepto derogado ha
provocado asimismo una discriminación por razón de sexo en perjuicio del demandante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por considerar que,
en efecto, la Sentencia impugnada incurre en la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva que denuncia el demandante de amparo, al fundarse su ratio decidendi
en la aplicación de una norma derogada que es decisiva para el fallo, sin que resulte
necesario pronunciarse sobre la también invocada lesión del derecho a no sufrir
discriminación por razón de sexo, por ser la consecuencia de la aplicación de la norma en
cuestión.

2. Constituye reiterada doctrina constitucional que la selección de las normas aplicables,

así como el análisis de su vigencia y derogación, corresponde en exclusiva a la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con el art. 117 CE, de suerte que el control por parte de
este Tribunal de la selección de la norma aplicable sólo podrá producirse, en términos
generales, si se ha tratado de una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o si ha
sido fruto de un error patente (SSTC 90/1990, de 23 de mayo, FJ 4; 233/1991, de 10 de
diciembre, FJ 4; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5; 245/1993, de 19 de julio, FJ 5;
214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 151/2001, de 2 de julio, FJ 5; 52/2003, de 17 de
marzo, FJ 4, entre otras muchas). Tal acontece cuando se aplica una norma derogada que
resulta decisiva para el fallo, lo que «convierte en irrazonable la elección de la norma
aplicable, de tal manera que no puede afirmarse
que estemos ante una decisión fundada capaz de satisfacer el derecho a la tutela judicial
efectiva consagrado en el art. 24.1 CE» (STC 203/1994, de 11 de julio, FJ 3). Y es que,
como recuerda la STC 99/2000, de 10 de abril, FJ 6, «el derecho de tutela judicial efectiva
exige que las resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho, y ese
fundamento desaparece cuando con total evidencia se omite la consideración de la norma
aplicable, y se decide mediante la aplicación de normas que han perdido su vigencia».

La aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado conduce a la conclusión de que la

Sentencia que se impugna ha vulnerado en efecto el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE) del demandante de amparo, por cuanto la Audiencia Provincial de Jaén
hace descansar la ratio decidendi de su decisión de otorgar la guarda y custodia de la hija
menor del matrimonio a la madre en la aplicación al caso de una norma derogada, el art.
159 CC en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 11/1990, de 15
de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación
por razón de sexo.

En efecto, antes de la reforma introducida por la Ley 11/1990, el art. 159 CC establecía
que en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de
siete años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales,
proveyere de otro modo. Sin embargo, a partir de la modificación operada por la Ley
11/1990 (en vigor muchos años antes de iniciarse el proceso en que se ha dictado la
Sentencia impugnada en amparo) el art. 159 CC prescribe que el Juez decidirá siempre en
beneficio de los hijos a cuál de los dos progenitores habrá de confiar el cuidado de los
menores, por lo que desaparece cualquier
preferencia que, por razón de la edad de los hijos, pudiera corresponder a la madre en ese
cuidado conforme a la redacción anterior del precepto en cuestión. Es pertinente recordar
que, precisamente como consecuencia de dicha reforma legal, nuestro ATC 438/1990, de
18 de diciembre, declaró extinguida por desaparición sobrevenida de su objeto la cuestión
de inconstitucionalidad
planteada contra el art. 159 CC en su redacción anterior por posible discriminación
contraria al art. 14 CE. En el ATC 438/1990, FJ 1, se razonó que «con la modificación
operada por la Ley 11/1990, el legislador ha eliminado de la redacción del citado precepto
aquello
que el Juzgado consideró posiblemente inconstitucional, la preferencia en favor de la
madre del cuidado de los hijos e hijas menores de siete años en caso de separación de los
padres y a falta de mutuo acuerdo entre los mismos, preferencia que ha sido suprimida
en la nueva redacción que establece la Ley 11/1990, dictada, según su Preámbulo, con el
fin de “eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación
civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad”,
consagrado en el art. 14 de la norma fundamental»; razonamiento en el que se insiste en
el ATC 203/1991, de 1 de julio, FJ 3, al
reiterar que el sentido introducido por la reforma operada por la Ley 11/1990 fue el de
«eliminar todo atisbo de discriminación —que se podría materializar al atribuir a la madre
la custodia hasta determinada edad— dejando al Juez que actúe en orden a decidir el
cuidado y la guarda de los hijos con libertad de criterio y plena independencia, pero con
sujeción al principio rector que es el derecho preferente del niño».

Pues bien, como queda expuesto, la Sentencia impugnada aplica al caso del demandante
de amparo el precepto derogado, citado literalmente en el fundamento de Derecho
primero, y con este fundamento resuelve atribuir la guarda y custodia de la menor a la
madre y no al padre, revocando en este sentido la Sentencia de instancia. Como señala el
Ministerio Fiscal, la ratio decidendi de la atribución del cuidado de la niña a su madre
estriba en la aplicación del art. 159 CC conforme a la redacción anterior a la reforma
introducida por la Ley 11/1990, ya que, aunque es cierto que en el fundamento de
Derecho primero de la Sentencia se menciona
que el principio del favor filii que inspira la regulación de las relaciones paterno-filiales
contenida en los arts. 154.2 y 156 CC es el criterio que debe inspirar igualmente las
decisiones judiciales en la materia y, conforme al mismo, nada impide que el cuidado de
los hijos, cualquiera que sea la edad que tengan, pueda atribuirse a la madre, no lo es
menos que en el mismo fundamento jurídico citado, además de mencionar y transcribir el
art. 159 CC en su anterior redacción, se afirma que para poder privar a la madre del
cuidado de la hija menor de edad es necesario acreditar la concurrencia de «algún motivo
de suficiente entidad», que para la Audiencia no ha quedado acreditado. De esta manera,
aun cuando también se afirme en el mismo fundamento jurídico que el padre, por razón
de su trabajo, no puede ocuparse personalmente de atender a su hija durante muchas
horas del día, no es tal el motivo de la decisión adoptada, como lo revela el hecho de que
se reconozca a ambos progenitores la capacidad adecuada para cuidar de su hija y, sobre
todo, que se considere que «la figura de la madre, desde un punto de vista psicológico es
de gran importancia, sobre todo a una edad tan temprana», y que los cuidados que la
madre puede dispensar a una niña de tan corta edad «nunca pueden ser sustituidos por
otras personas, tales como niñeras, por muy eficientes y cumplidoras que sean».

Dicho de otro modo, nada impide que, valorando las circunstancias concurrentes en el
caso y siempre atendiendo al interés prevalente de la menor, el órgano judicial pueda
decidir a cuál de los progenitores ha de atribuirse el cuidado de aquélla, decisión que
podrá, en su caso, recaer a favor de la madre, siempre que la ratio decidendi de la
resolución judicial se fundamente en una apreciación del acervo fáctico que permita
concluir razonablemente que esa decisión es la más beneficiosa para la menor y no en
una pretendida preferencia legal en razón de la edad de la menor que el propio legislador
abolió mucho antes de iniciarse el proceso en que ha sido dictada la Sentencia
impugnada.

3. En definitiva, la aplicación de una norma derogada a la fecha en que se sustanció el

proceso ha sido determinante para la decisión adoptada en la Sentencia impugnada de
atribuir la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, lo que evidencia
la
falta de razonabilidad de su fundamentación, al prescindir del Derecho vigente, conforme
al cual, por exigencias de los arts. 9.3 y 117.1 CE, debía haber decidido la cuestión. La
Sentencia no puede ser considerada, por tanto, «expresión del ejercicio de la justicia, sino
simple apariencia de la misma» (STC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4), pues la resolución
de la pretensión deducida mediante una selección arbitraria y manifiestamente
irrazonable del Derecho aplicable como lo es la aplicación de una norma derogada no
satisface el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Por otra parte, la aplicación del precepto derogado vulnera asimismo el art. 14 CE, al
restablecer de este modo el órgano judicial una discriminación por razón de sexo que el
propio legislador había eliminado mediante la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que
modificó
por tal motivo la redacción del art. 159 CC en la versión que ha sido aplicada por la
Sentencia impugnada, sin necesidad de mayor argumentación al respecto dado lo
expuesto en el fundamento jurídico anterior.

Por consiguiente, la demanda de amparo ha de ser estimada y, para restablecer en la

plenitud de su derecho al demandante, debemos anular la Sentencia recurrida y disponer
la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la vista, a fin de
que por la propia Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén se pronuncie, con
plenitud jurisdiccional y teniendo siempre en cuenta el interés prevalente de la menor,
nueva sentencia en el recurso de apelación mediante la que se elimine el resultado
disconforme con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir
discriminación por razón de sexo.

http://jurisprudenciaderechofamilia.wordpress.com/2013/02/14/recurso-de-amparo-contra-
resolucion-que-otorgo-custodia-de-hija-de-2-anos-a-la-madre-en-base-a-un-precepto-derogado-del-
codigo-civil-la-ley-111990-derogo-la-preferencia-legal-de-la-madre-en-la-atrib/

Custodia compartida de los hijos menores. Falta de motivación de la

Sentencia que deniega la custodia compartida
3 diciembre, 2012 por cristobalpinto

STS, Civil sección 1 del 07 de Julio del 2011 ( ROJ: STS 4824/2011) Recurso: 1221/2010 |
Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

CUARTO. La falta de motivación.

El segundo motivo denuncia la infracción del Art. 218.2 LEC , por falta de motivación de
la sentencia recurrida. Se dice que la no adopción de la medida pedida está fundada en la
ausencia de un hogar permanente y ello afecta a los niños de corta edad y alega que ya no
se da esta circunstancia, porque el más pequeño tenía más de cinco años en la fecha de la
sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal apoya este motivo del recurso, porque entiende que las razones para
la denegación de la guarda y custodia compartida son las mismas que habían sido
desechadas en la sentencia del Tribunal Supremo, de 8 octubre 2009 , que anuló la de la
Audiencia Provincial por falta de motivación y porque no se ha tenido en cuenta la edad
actual de los niños. Además, la nueva decisión se basa en dos dictámenes de psicólogos
que no han examinado a nadie y que afirmaron no tener gran experiencia en esta
institución. Por ello concluye el Ministerio Fiscal que “no cabe duda que carece de
fundamentación y la expuesta no es la adecuada para garantizar el interés superior de los
menores”.

La parte recurrida entiende que no se ha producido tal violación, dados los argumentos
expuestos en la sentencia.

El motivo se estima.

La anterior sentencia de esta Sala, 623/2009, de 8 octubre , recaída en el mismo litigio,

contenía el siguiente razonamiento, que ahora se reproduce y se incorpora a esta
sentencia:

“La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en elArt.

120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al
ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva,
porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de
las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho
a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las
peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí
debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal
saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como
dispone el Art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en
el Art. 117.1 CE . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la
motivación […] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas
en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los
órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento,
la ratio decidendi de las resoluciones[…]( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998
, 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo
la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de
exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una
determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control
jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20
febrero 1993 , 26 julio 2002 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de
motivación de las sentencias está recogida en elArt. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece
que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que
conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e
interpretación del derecho” y todo ello, “ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de
la razón”. La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal, tal como aparece en el Art. 469.1, 2º LEC , y su
concurrencia da lugar a la nulidad, con reposición de actuaciones (Art. 476.2,4 LEC ).

Aplicando estos argumentos, la anterior sentencia concluía que se había producido una
falta de motivación en la decisión del Tribunal de apelación, que vuelve a repetirse en la
ahora recurrida.

En efecto, la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 22 marzo

2010 , incluye los argumentos alegados en la anterior y recogidos de su decisión de 29
diciembre 2004, para que pueda procederse a acordar la guarda y custodia compartida
que se limita a reproducir, pero que no aplica en la resolución del caso objeto del recurso.
La decisión actualmente recurrida añade a este razonamiento otra resolución de la propia
sección 6ª, de 10 enero 2006, de acuerdo con la cual “la figura de la custodia compartida
es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional”.

Esta motivación no es suficiente para justificar la negativa a la revocación de la guarda y

custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia y ello por las
siguientes razones: a) porque no se expresa de forma clara cuáles son las circunstancias
que llevan a revocar la adopción de esta medida para los dos hijos pequeños de la pareja.
Solo se refiere a las relativas a su edad, que, por otra parte, ha impedido el examen de los
niños; b) porque el domicilio de los progenitores es conocido y, además, está próximo; c)
porque la propia sentencia reconoce que la guarda y custodia compartida proporciona “un
alto nivel de satisfacción de la menor cuando está con cada uno de sus progenitores,
sintiéndose feliz en cada uno de los contextos familiares” y aunque no constan pruebas
directas en relación a los otros hermanos, dado que los informes se efectuaron sin haber
examinado a dichos menores, no es comprensible que la guarda y custodia compartida
fuera conveniente únicamente para uno de los hijos y no para los demás. De aquí que el
argumento acerca de la conveniencia de no separar a los hermanos resulta absolutamente
reversible, ya que parte de una base inexistente, la de la diferente conveniencia de la
medida para cada uno de los niños, que no se conoce al no haberse efectuado un examen
de los mismos en el momento de dictarse la segunda sentencia.

QUINTO. Estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

La estimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al
apreciarse la falta de motivación de la sentencia recurrida, produce los siguientes efectos:

1º La exención del examen de los demás motivos del recurso.

2º La anulación de la sentencia recurrida.

3º Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 476.2,4 LEC , esta Sala debería ordenar
que se repusieran las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la
vulneración, dado que se ha producido la misma infracción que en la sentencia originaria,
es decir, la falta de motivación, esta Sala entiende que debe aplicar lo dispuesto en
la Disposición final 16, 7ª LEC, al haberse recurrido la sentencia por infracción procesal
al amparo de lo dispuesto en el Art. 469.2 LEC , por lo que debe dictar nueva sentencia,
teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación.

II. RECURSO DE CASACION.

SEXTO. Los motivos del recurso de casación. No contradicción entre las sentencias de las
Audiencias Provinciales.

El recurso de casación se interpone por presentar el asunto interés casacional y se

estructura en dos motivos: el primero, por existir jurisprudencia contradictoria dictada
por las Audiencias Provinciales sobre el establecimiento de un sistema de guarda y
custodia compartida en el caso en que no haya acuerdo entre los progenitores. El
segundo, por ser el Art. 92 CC una norma con menos de cinco años de vigencia en el
momento de presentarse el recurso de casación.

El primer motivo debe desestimarse .

El recurrente no puede pretender que se dicte una sentencia unificando una doctrina que
en sí misma no resulta contradictoria, sino que se adapta a las distintas situaciones en
que pueden encontrarse los menores de edad cuando se ha producido la crisis
sentimental de sus progenitores. El único criterio unificador para la solución de cada uno
de los casos presentados se encuentra en la necesidad de respetar e implementar el
interés del menor y esta exigencia se encuentra ya establecida en las diversas leyes que se
ocupan de regular estas situaciones, entre ellas, el propio Art. 92.4 CC . Cosa distinta son
los criterios en que el interés del menor se concreta y que las diversas decisiones de las
Audiencias Provinciales se encargan de concretar en cada caso.

SÉPTIMO. La interpretación del art. 92 CC .

En cambio, debe estimarse el segundo motivo , basado en la necesidad de interpretar una

norma, el Art. 92 CC , con menos de cinco años de vigencia, dada la reforma que
dicho artículo experimentó en 2005 .
Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo
que significa “el interés del menor”, que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre
guarda y custodia compartida.

La STS 623/2009 , que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección

6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban “criterios
tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes
exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida
adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se
lleva a cabo cuando los progenitores conviven” . Estos criterios se utilizan también en
las SSTS de 10 y 11 marzo 2010 .

Por ello la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los
menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará
cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho
artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al
contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho
que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

OCTAVO. Los argumentos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida explicita, como ya había hecho la sentencia anulada, las que
denomina “condiciones que se requieren para una exitosa guarda compartida” , que son:
“muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores; buena comunicación y cooperación
entre ellos; residencias cercanas o geográficamente compatibles; rasgos de la personalidad
y carácter de los hijos y los padres compatibles, estilos educativos de los progenitores
similares o compatibles; edad de los menores y número de hermanos que permitan su
adaptación; cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones económicas; respeto
mutuo por ambos progenitores; que no haya excesiva judicialización de la separación o
divorcio; existencia de un vínculo afectivo de los niños con ambos padres y que acepten
este tipo de custodia y que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de la
custodia compartida. En definitiva, características de los progenitores como madurez
personal y capacidad para separar el plano de pareja de sus roles como padres” . Algunos
de estos criterios vienen a coincidir con los enumerados en laSTS 623/2009 ; algún otro,
como el acuerdo de los progenitores en este sistema de guarda, es contrario a lo
establecido a lo establecido en el Art. 92 CC , que permite acordarla aun cuando ambos
progenitores no coincidan en ello, con las cautelas exigidas en el propio art. 92 CC . Pero
en cualquier caso, debe entenderse que la sentencia recurrida efectúa esta relación,
repetimos, coincidente con la anulada, con la finalidad de utilizar estos criterios en un
conjunto, sin primar uno con exclusión de los demás.

Pues bien, la conclusión a que llega a partir de esta enumeración resulta inconexa con el
propio razonamiento. En efecto:
1º Se admite que la guarda compartida resulta beneficiosa para la hermana mayor, por lo
que “no existiría inconveniente dado el grado de adaptación que manifiesta a uno u otro
de los progenitores”.

2º A continuación, afirma que los hermanos Carlos y Doroteo , dada “su corta edad” ,
requieren un “hogar más permanente” , y ello aunque ambos progenitores vivan en
Bruselas “y tengan domicilios próximos”. Los criterios que se manejan, se utilizan para
evitar la guarda compartida, debiendo recordarse que la STS de esta Sala de 11 marzo
2010 rechazó el criterio de la “deslocalización” de los niños para no aplicar la guarda y
custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este
tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no
vivir juntos.

3º A partir de lo anterior, la sentencia recurrida aplica el criterio de no separar a los

hermanos, cuando la Audiencia no ha comprobado si este tipo de guarda era o no
beneficioso para los hermanos Carlos y Doroteo , de modo que para proteger el hipotético
interés de estos dos niños, se perjudica el de la hermana mayor, sin una base para ello.

4º En el procedimiento figuran tres informes: el de la psicóloga adscrita al Juzgado de

Familia de Alicante, en relación a las medidas provisionales, y que es favorable a la
guarda y custodia compartidas; un segundo, firmado por el Dr. Cosme , con abundantes
citas doctrinales, que es contrario a este tipo de guarda, y un tercero, de otro psicólogo,
relativo a una serie de crisis sufridas por Dª Tarsila . Asimismo figura el informe del
Ministerio Fiscal, de 28 octubre 2005, que considera beneficioso para el interés de los
hijos menores de edad la adopción de la medida de la guarda y custodia compartida. Debe
recordarse que en la sentencia recurrida solo se han tenido en cuenta los informes
presentados a instancia de parte y ni tan solo se ha valorado el contenido del presentado
por el psicólogo del Juzgado de familia.

http://jurisprudenciaderechofamilia.wordpress.com/2012/12/03/custodia-compartida-de-los-hijos-
menores-falta-de-motivacion-de-la-sentencia-que-deniega-la-custodia-compartida/