ABSTENCIÓN O CARENCIA

RECURSO ESPECIAL DE ABSTENCIÓN O CARENCIA

INTRODUCCION

Dentro de la concepción del Estado moderno, sumado con el desarrollo social y

económico, se plantea la necesidad de revisar y replantear algunos principios o
supuestos que fueron aceptados en el tiempo, repetidos e inclusive mantenidos
sin ningún tipo de análisis ni fundamentos, que se convirtieron en creencias en
torno al sistema contencioso administrativo en general y de manera especial,
alrededor de la Pretensión de Carencia o Abstención. En efecto, la Pretensión de
Carencia o Abstención, se encuentra establecido actualmente en el artículo 5
numeral 26 de la ley del tribunal supremo de justicia.

En la actualidad existe una serie de situaciones en las cuales los ciudadanos se

ven afectados en su esfera jurídica subjetiva debido a la gran cantidad de
omisiones cometidas por los funcionarios públicos que conforman la
administración pública. El recurso jurisdiccional contra las abstenciones es un
mecanismo procesal dirigido contra estas conductas omisivas siempre que sobre
estos recaiga una obligación legal especifica de actuar, por un grado de
vinculación máxima a un supuesto de hecho expresamente establecido en una
norma, es decir un medio de impugnación jurisdiccional contra la inacción
administrativa consagrado así legalmente y por primera vez en Venezuela en el
año 1925. Sin embargo no fue hasta el año 1985 cuando comenzó su estudio
doctrinario y su aplicación practica.

La jurisprudencia a establecido que para que se configure dicho recurso debe

tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal
correspondiente y que ha de presentarse como un paradigma de contrastes que
sirva para verificar si realmente existe la abstención respecto del supuesto y por
tanto verificar si procede o no dicho recurso. Y surge cuando las autoridades se
niegan a cumplir determinados actos a que están obligados por las leyes”, es
decir, la omisión de la Administración para crear actos cuyos supuestos de hecho
se encuentran regulados expresamente por el legislador y ésta se niega a acatar.
Tiene su origen en conductas omisivas o incumplidas por la Administración a
pesar de que el legislador prevé concretamente la obligatoriedad de su
realización”.

Su finalidad es lograr a través de la intervención del juez contencioso

administrativo, el cumplimiento del acto o de la obligación concreta que la
administración se ha negado o abstenido de cumplir.

La base del recurso en la relación jurídica específica se concreta en una

obligación de la administración de actuar, frente a una situación jurídica y a su vez
el poder de un sujeto de derecho que se configura como un derecho subjetivo de
orden administrativo a la actuación administrativa.
Su objeto es la obtención de un pronunciamiento de la jurisdicción administrativa
sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o
de realizar una actuación concreta, en vista de un imperativo legal expreso y
específico” se ve claramente reflejado en la ausencia o carencia administrativa la
cual esta conformada intrínsecamente por dos situaciones por la cuales se puede
recurrir al órgano jurisdiccional contencioso administrativo y son en primer lugar la
negativa expresa del funcionario que va a cumplir el acto al que esta legalmente
obligado, y en segundo lugar la simple carencia o abstención como una negativa
presunta o inacción siempre que frente a esta exista una obligación especifica y
predeterminada en una norma de rango legal.

Recientemente la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia a

establecido una serie de requisitos para que proceda el recurso de abstención o
carencia.

Requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia

Según la jurisprudencia y específicamente en una sentencia dictada en el año

2003 se establecen como requisitos para que proceda el recurso los siguientes:
1. Debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal
correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contrastes que
sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y
especialmente previsto en la norma y por tanto determinar si procede o no el
recurso.
2. Debe tratarse de determinados actos específicos y que los funcionarios estén
obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea
procedente de acuerdo a la ley.
3. Debe evidenciarse una actitud omisa por parte de la administración, en el
sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material
cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta.
4. El recurso debe conducir a un procedimiento de la jurisdicción contenciosa
administrativa sobre la obligatoriedad para la administración de producir un
determinado acto o actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y
especifico que demuestre que el funcionario se niega a cumplir.

Naturaleza del recurso de abstención.

El recurso de abstención se inscribe dentro del genero de las acciones

contencioso administrativas cuya característica común es la de permitir el control
de la legalidad y la de reestablecer los intereses legítimos violados.

Diferencias del recurso de abstención con otros recursos

1) Con el recurso de anulación: El recurso contencioso administrativo de anulación

versa sobre actos emitidos por las administraciones en ejecución de la ley, o
puede iniciarse, incluso, con ocasión del silencio del órgano que debió producirlo;
mientras que el recurso de por abstención surgen cuando las autoridades se
niegan o abstienen de cumplir determinados actos que están obligados por la ley.
2) Con el recurso de amparo constitucional: Para que se pueda interponer el
recurso de abstención, se requiere como presupuesto que la petición presentada
por el administrado necesariamente descanse en una norma legal, la cual
contenga una obligación especifica y concreta para la administración, la cual se
impute como un deber jurídico de actuación; el supuesto de procedencia de la
acción de amparo constitucional seria las conductas omisivas o lesivas que violen
un derecho o garantía constitucional
3) Con la especificad de la figura del silencio administrativo: El silencio
administrativo implica una abstención en el proceder de la administración, sin
embargo, se diferencia del recurso por abstención en los supuestos que
configuran tal omisión, por cuanto el silencio administrativo se asoma como una
ficción legal creada con una finalidad protectiva de los intereses de los
administrados, que posibilita el acceso a una instancia revisora de carácter
jurisdiccional.
En el recurso por abstención los supuestos que configuran la omisión consisten en
la negativa por parte de la administración a realizar algo que la ley obliga a hacer,
por constituir un deber cuyo incumplimiento implica una violación a un derecho del
particular.
Objeto del recurso por abstención

Del artículo 5, numeral 26, de la ley orgánica del tribunal supremo de justicia, se
desprende el objeto o fin del recurso por abstención.

Del contenido de dicho precepto legal se infiere el objeto del recurso, el cual seria,
que el juez contencioso administrativo condene a la administración publica al
cumplimiento de determinados actos, pues la doctrina en reiteradas ocasiones, a
ratificado que el recurso por abstención o carencia procede cuando las
autoridades se niegan a cumplir determinados actos a los cuales están obligados
por la ley.

Entre otros de los objetivos del mencionado recurso, podemos señalar también, la
simple carencia o abstención, entendida como presunta inacción siempre cuando
frente a esta, exista una obligación específica y predeterminada en una norma de
rango legal. Esto a su vez también constituye una de las circunstancias por las
cuales se puede interponer este recurso.

El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso

administrativa sobre la obligatoriedad para la administración de producir un
determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista del imperativo legal
expreso y especifique.

Legitimación del recurso de abstención.

El recurso por abstención, es un mecanismo útil procesal que permite al

administrado el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas
por la abstención o negativa de los funcionarios de la administración a cumplir los
actos a que están obligados por ley, propia de un administrado con derechos a
que se produzca la actuación especifica y concreta de la administración, por otra
parte la norma expresa que ha de contemplar la obligación clara y determinante a
cargo de la administración publica. El legitimado activo es la persona para intentar
el recurso de abstención es el titular del derecho subjetivo que se ha violado por la
abstención o negativa de la administración de la administración de actuar de un
interesado legitimo, personal y directo, el cual es quien se encuentre en una
situación especial de hecho frente a la abstención o negativa de la administración
a actuar.

El derecho subjetivo que habilita al administrado para interponer el recurso, se

presenta en el momento en el que el particular cumple con los requisitos
establecidos en la ley, para que la administración actúe de conformidad con lo
dispuesto en la ley, sin que realice las actuaciones o se expida el acto a que esta
obligada.

La legitimación necesaria para recurrir se evidencia cuando la administración

realiza actuaciones de policía administrativa encaminadas a enderezar y logra
coactivamente que el administrado ajuste el ejercicio de sus derechos de
propiedad y libertades, a las limitaciones establecidas por razones de interés
público. Las autorizaciones y permisos son los mecanismos que la administración
utiliza para constatar el cumplimiento por parte de los administrados, de los límites
al ejercicio de su derecho.

Dicho derecho subjetivo no se presenta cuando la ley ha dado a la administración

cierto grado de discrecionalidad para otorgar la autorización, tampoco nace el
derecho en los supuestos de las actividades concesionales de la administración,
los cuales no se refieren a derechos preexistentes de los administrados

Procedimiento del recurso de abstención o carencia.

Luego de constatar que la administración pública se negó u omitió a realizar algo

que por ley esta obligado los interesados pueden intentar un procedimiento de
Abstención o carencia el cual se realiza de la siguiente manera:
1. Demanda interpuesta por escrito por parte del interesado u afectado.
2. Admisión: se produce la sustanciación de dicho recurso y el Juez admitirá en un
lapso de 3 audiencias. Si no es admitido, se puede apelar ante la misma sala
durante los cinco días siguientes.
3. Emplazamiento mediante carteles en un periódico de mayor circulación y se
dará por citado dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación
del cartel.
4. El recurrente dentro de los 15 días consecutivos siguientes a la publicación del
cartel de emplazamiento deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue
publicado el cartel, agotado los 15 días y no haber consignado el ejemplar el
tribunal considerara desistido el recurso y ordenara archivar el expediente. A
menos que se presente uno de los interesados, se de por citado y presente un
ejemplar del periódico.
5. Lapso de pruebas, comenzará a correr en la audiencia siguiente al vencimiento
del lapso de comparecencia y serán 5 audiencias para promover y 15 para
evacuar y el tribunal podrá prorrogar 15 días más. El procedimiento de admisión y
evacuación de pruebas se deberá regir por el código de procedimiento civil, salvo
lo dispuesto en la ley correspondiente.
6. No hay apelación contra el auto de admisión de pruebas. Contra el auto que
niega la admisión de pruebas se oirá en ambos efectos
7. En cualquier estado de la causa se puede pedir informe y evacuar de oficio las
pruebas que se consideren pertinentes.

PROCEDIMIENTO SEGÚN LA LEY DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Actualmente el procedimiento para intentar el recurso de Abstención o Carencia se

realiza según lo establecido en el articulo 21 (apartes 11 al 21) de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia el cual describe el proceso para intentar el
recurso de nulidad y es adaptado al de abstención.

Articulo 21 “: En los juicios en que sea parte la República deberá agotarse

previamente el procedimiento administrativo establecido en el Título Cuarto de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y supletoriamente se
aplicará lo contenido en las normas del procedimiento ordinario, salvo lo
establecido en esta Ley….”

11. “En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del

organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la
República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe
hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General
de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento
fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República.
Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar
la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1)
diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez
(10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la
notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1)
ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días
siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que
desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.

12. Una vez practicada la citación, cualquiera de las partes podrán solicitar la
apertura de un lapso para promover y evacuar las pruebas que consideren
convenientes para la mejor defensa de sus intereses, dicho lapso será de cinco (5)
días hábiles para promoverlas y treinta (30) días continuos para evacuarlas; en
caso de que fuere necesario, dicho plazo podrá extenderse por una sola vez, por
un lapso de quince (15) días continuos, cuando sea necesario. En el período de
promoción de pruebas las partes indicarán los hechos sobre los cuales recaerán
las mismas y producirá aquéllas que no requieran evacuación.

13. El Tribunal Supremo de Justicia, en cualquier estado de la causa, podrá

solicitar información o hacer evacuar de oficio las pruebas que considere
pertinentes. Sólo serán admisibles las pruebas contempladas en el artículo 19 de
la presente Ley; sobre la admisión, regirá el procedimiento contemplado en el
Código de Procedimiento Civil. Contra el auto que niegue la admisión de las
pruebas, se oirá apelación en ambos efectos.

14. Vencido el período de pruebas, en caso de que fuere solicitado o expirado el

lapso previsto para promover, cuando no sea necesario evacuarlas, se designará
un (1) Magistrado o Magistrada ponente, conforme al procedimiento contemplado
en el artículo 20 de la presente Ley.

15. El Tribunal Supremo de Justicia podrá dictar sentencia definitiva, sin relación,
ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho.

16. Las excepciones o defensas opuestas en el curso de estos juicios serán

decididas en la sentencia definitiva, a menos que el Juzgado de Sustanciación
considere que debe resolverse alguna de ellas previamente, en cuyo caso, si fuere
necesario, abrirá una articulación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 386 del
Código de Procedimiento Civil.

17. En su fallo definitivo el Tribunal Supremo de Justicia declarará, si procede o

no, la nulidad de los actos o de los artículos impugnados, y determinará, en su
caso, los efectos de la decisión en el tiempo; igualmente podrá, de acuerdo con
los términos de la solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación
de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como
disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Cuando la acción hubiese
sido temeraria o evidentemente infundada, impondrá al solicitante multa entre
cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.).

18. El Tribunal Supremo de Justicia ordenará la publicación de la decisión en la

Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En caso de que fuese
declarado con lugar el recurso, prescribirá que en el sumario de ésta, se indique,
con toda precisión, el acto o disposición anulada.

19. La infracción del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, no podrá invocarse como fundamento de la acción o del recurso a que
se refieren los procedimientos contenidos en las nulidades de los actos de efectos
generales y particulares, sino cuando otra disposición de aquélla haya sido
directamente infringida por el acto cuya nulidad se solicita.

20. Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder
Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos
particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses,
contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su
notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando
la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el
término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de
interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados,
la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo
disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales,
el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días.

21. El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto

administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a
instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable
para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante
preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Jurisprudencia

Sentencia del 06 de abril de 2004. SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ

ESTABLECIO QUE EL RECURSO DE ABSTENCION O CARENCIA PROCEDE
ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERICAS DE LA
ADMINISTRACION.

Así las cosas, vale destacar que de acuerdo a lo argumentado por las recurrentes
no se evidencia, la existencia de esa obligación legal concreta de actuar sobre la
Administración, y cuya inobservancia pueda configurarse como una conducta
omisiva; mas lo que se desprende del escrito recursorio, es la existencia de su
inconformidad con lo aseverado por la autoridad pública en el sentido de que los
cargos, en principio otorgados, no estaban sujetos a concurso, (El subrayado es
nuestro) correspondiéndoles, en consecuencia, ejercerlos en condición de
interinas, por lo que la vía o el mecanismo destinado a resolver dicho desacuerdo
no es el del recurso por abstención, como erróneamente lo pretendió hacer la
parte demandante. Adicionalmente, no puede la Sala dejar de expresar que
tampoco se indica en el escrito presentado por las actoras que se imputara, de
manera concreta y precisa conforme al ordenamiento jurídico, algún vicio en la
actuación administrativa que la afectara de nulidad, y que por lo tanto pudiera ser
evaluado por este órgano jurisdiccional, a los efectos de verificar su ilicitud.

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE.- Valencia,
23 de febrero de 2006.Años 194º y 145º

Estudiada y analizada la anterior sentencia se denota que cuando el recurso de

abstención o carencia se realiza de manera adecuada y pertinente, el Tribunal
Supremo de Justicia esta en el deber de Admitir y si es el caso decidir a favor del
particular y a si mismo sancionar al funcionario por la abstención de su obligación
alegada por el demandante en el cual este tenía el deber de actuar o por sus
conductas omisivas.

CONCLUSIONES

En el articulo 2 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela dentro

de la concepción del Estado Derecho se ampara como uno de los valores
fundamentales la necesaria existencia de una garantía a los ciudadanos del
control no solamente de las actuaciones de los diferentes entes y órganos de los
poderes públicos, sino también de las omisiones en que incurren los funcionarios
públicos en un sentido integral. Así una vez realizado un estudio de las normas
que prevé la pretensión de carencia o abstención, que en definitiva constituye una
adaptación de la norma en forma progresiva a la sensibilidad, pensamientos y
necesidades de los nuevos tiempos a fin de ponerlas a tono con el nuevo orden
establecido, dejando atrás las concepciones arcaicas y dogmáticas que perdieron
validez, no se justifica distinguir dentro de los supuestos de procedencia para la
pretensión de Carencia o Abstención, entre omisión genérica y específica, debido
fundamentalmente que independientemente que la norma establezca una
obligación genérica, el ciudadano se encuentra en una posición especifica que le
obliga al ente u órgano a decidir. De igual forma, no se debe interpretar la noción
de Ley, en el aspecto formal, por el contrario debe ser interpretado en el sentido
material, es decir que exista una omisión en contraste con el ordenamiento
jurídico, sea Constitución, Reglamento u acto administrativo. Así mismo, dicha
omisión no solo debe provenir de la Administración en sentido orgánico o material,
sino de cualquiera de los entes u órganos de los Poderes Públicos,
independientemente del ejercicio de funciones en la cual se produce la omisión.

Aun cuando el recurso tiene algunas cosas en común con otros recursos del
contencioso administrativo, cabe destacar que los supuestos que configuran su
procedencia son muy distintos a los de los demás, de ahí viene la diferenciación
respecto de otros.

Por otra parte es importante destacar que cuando una persona pretenda intentar
este tipo de recurso, es indispensable que se demuestre y sustente que realmente
el funcionario o la administración pública incurrió en tal abstención o carencia de
sus obligaciones ante el particular que desea hacer valer su derecho.

Del estudio, análisis e investigación de las sentencias que se han dictado durante
los últimos años sobre los recursos de abstención o carencia es importante
resaltar que la mayoría de estas decisiones son inadmisibles o son declaradas sin
lugar por parte de quienes intenta este recurso, ya sea porque el tribunal lo
considere improcedente, o por falta de suficiente argumentación en el libelo de la
demanda según las decisiones publicadas. Lo cual pone en tela de juicio la
seguridad jurídica de los administrados y de los recursos que el estado les ha
otorgado.