Abuso de Derecho y Buena Fe

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Artículo 7
Maria del Carmen Gete-Alonso y Calera - Catedrática de Derecho Civil
Seccion: Capítulo III. Eficacia general de las normas jurídicas

Tomo I, Vol 1º: Artículos 1 a 7 del Código Civil (Enero 1992)
Id. vLex: VLEX-229639

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Resumen
I. Parte: 1. La buena fe: Caracterización general. 2. Los conceptos de buena fe. 3. La

calificación del principio de buena fe en la jurisprudencia: 3.1 El Tribunal Constitucional. 3.2. El
Tribunal Supremo. 4. La buena fe como límite. 5. Supuestos de comprende. 6. Las
consecuencias jurídicas del ejercicio de mala fe. II Parte: 1. El abuso de derecho:
caracterización general. 2. El concepto de abuso del derecho del artículo 7, 2.°, del Código
civil. 3. Requisitos del abuso de derecho: 3.1. La conducta del titular del derecho. 3.2. La
calificación de la actuación/omisión. 3.3. El ejercico extralimitado. 3.4. El daño. 4.
Consecuencias del ejercicio abusivo: 4.1. La inadmisibilidad de su ejercicio. 4.2. El resarcimiento.
4.3. La adopción de medidas judiciales y administrativas.
Texto
El apartado 1.Â° del artÃ-culo 7 del

CÃ³digo civil recoge, en una norma
/p>I PARTE positiva, un principio general del Derecho: el
de la actuaciÃ³n de buena fe, reconocido
1. La buena fe: caracterizaciÃ³n general universalmente, elevÃ¡ndolo al rango de
principio expli-citado.
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los mismos que lo habÃ-an explicitado.

En esta lÃ-nea, la reforma del TÃ-tulo Preliminar Fundamentalmente, por ya conocidos:
de 1974 se inserta en la tendencia que ya se
habÃ-a venido manifestando en algÃºn - ArtÃ-culo 1.258 del CÃ³digo civil: Â«Los
CÃ³digo civil europeo que, rompiendo contratos se perfeccionan por el mero
con el molde tradicional de considerar a la consentimiento, y desde entonces obligan no
buena fe como un principio Ãºnicamente sÃ³lo al cumplimiento de lo
predicable de las relaciones jurÃ-dicas expresamente pactado, sino tambiÃ©n a todas
patrimoniales (bÃ¡sicamente las que se las consecuencias que, segÃºn su naturaleza,
generan en el contrato y en el Ã¡mbito de los sean conformes a la buena fe, al uso y a la
derechos reales), pasa a calificarlo con ley.Â»
carÃ¡cter general: exi-gible, por tanto, en toda
actuaciÃ³n jurÃ-dica. - ArtÃ-culo 57 del CÃ³digo de comercio:
Â«Los contratos de comercio se ejecutarÃ¡n y
El artÃ-culo 2 del CÃ³digo civil suizo de cumplirÃ¡n de buena fe, segÃºn los tÃ©rminos en
1907 -como es conocido- seÃ±ala que Â«Cada que fueren hechos y redactados, sin
uno estÃ¡ obligado a ejercitar sus derechos y tergiversar con interpretaciones arbitrarias el
ejercitar sus obligaciones segÃºn las reglas de sentido recto, propio y usual de las palabras
la buena feÂ», sancionando, en su segundo dichas o escritas, ni restringir los efectos que
pÃ¡rrafo, el ejercicio abusivo del derecho. naturalmente se deriven del modo con que los
contratantes hubiesen explicado su voluntad y
En el Ã¡mbito europeo la buena fe, aunque contraÃ-do sus obligaciones.Â»
reconocido como principio general (1) se
ceÃ±Ã-a, exclusivamente, a las relaciones - ArtÃ-culo 9 de la L. A. U.: Â«El ejercicio de los
patrimoniales. Baste recordar los siguientes derechos y el cumplimiento de las obligaciones
preceptos: previstas en esta Ley se acomodarÃ¡ a las
exigencias de la buena fe.Â»
- ParÃ¡grafo 242 del B. G. B.: Â«El deudor estÃ¡
obligado a ejercitar la prestaciÃ³n como La reforma del TÃ-tulo Preliminar de 1974 no
exige la buena fe con referencia a los usos del introdujo -como se ha destacado de forma
trÃ¡fico.Â» unÃ¡nime por la doctrina- una autÃ©ntica
novedad, puesto que la aplicaciÃ³n que
- ArtÃ-culo 1.134 , Ãºltimo pÃ¡rrafo, del de dichos preceptos venÃ-a haciÃ©ndose por la
CÃ³digo civil francÃ©s: Â«Las jurisprudencia (2) habÃ-a creado una
convenciones... deben ser ejecutadas de importante doctrina en torno a su
buena fe.Â» consideraciÃ³n como principio general.
- ArtÃ-culo1.171 del CÃ³digo civilitaliano: La existencia de un texto como el del artÃ-culo

Â«El deudor y el acreedor deben comportarse 7 , 1 .Â°, del CÃ³digo civil, en el que se
segun las reglas de la corre tezzaÂ» y artÃ-culo recoge la buena fe, sin modificaciÃ³n de
1.375: Â«El contrato debe cumplirse segÃºn la los preceptos en los que se contenÃ-a,
buena fe.Â» Â¿supuso y supone consecuencias en este
Ã¡mbito?
Lo propio sucedÃ-a en nuestros cuerpos
legales y en las leyes especiales posteriores a Se ha dicho que Â«El caso es que el precepto,

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tal como ha sido enunciado, no aÃ±ade nada a TÃ-tulo Preliminar del CÃ³digo civil ,
la vieja mÃ¡xima fides bona contraria est fraudi demuestra esa intenciÃ³n de ampliar su
et dolo (Paulo, Digesto XVII, 2.3.3) ni a la marco de actuaciÃ³n (aunque Ã©ste ya lo
doctrina que presenta como lÃ-mite interno de estuviera en la prÃ¡ctica de los Tribunales).
la buena fe y, por ende, como incompatibles al SeÃ±alaba DÃ-ez-Picazo (6), con acierto, que
dolo y a la culpaÂ» (3). Â«la inserciÃ³n de un texto en el TÃ-tulo
Preliminar contribuye de manera muy eficaz a
Es verdad que para la exigencia y vigencia de dinamizarlo. El TÃ-tulo Preliminar del
un principio general no se hace necesaria su CÃ³digo civil es algo asÃ- como el
positivaciÃ³n y menos en la forma pÃ³rtico de todo el ordenamiento
concreta en que lo ha hecho nuestro texto jurÃ-dicoÂ».
legal, que es incompleto. Como decÃ-a el
profesor De Castro (4), Â«el significado La otra consecuencia, inmediatamente ligada
jurÃ-dico de los principios reside en el valor a la que se ha comentado, es la referente a su
intrÃ-nseco (ratio) que se les reconoce en la positivaciÃ³n, en el sentido en que
comunidad, el trÃ¡mite de su positivaciÃ³n expresaran las palabras del profesor De
va unido a su propia existencia (vigencia Castro que han sido copiada antes. De ser un
social) y los datos de donde se induce su principio cuya existencia general (no
nacimiento importan sÃ³lo en los casos sÃ³lo para las relaciones patrimoniales)
en que la propia vigencia del principio es debÃ-a extraerse o deducirse, a ser una regla
inseguraÂ». jurÃ-dica concreta (positiva).
Si bien, asÃ- pues, en el Ã¡mbito puro de los La buena fe no sÃ³lo actÃºa con el
principios generales no supuso una autÃ©ntica carÃ¡cter de informadora del ordenamiento
innovaciÃ³n si corportÃ³, a mi jurÃ-dico que el artÃ-culo 1 , 4 .Â°, del
parecer, dos consecuencias importantes. CÃ³digo civil atribuye a todos los
principios generales, sino de manera directa e
La primera de ellas -ya ha sido insinuada al inmediata.
principio de este comentario- es la referente a
su enunciaciÃ³n no sÃ³lo general - No ha de olvidarse la doble funciÃ³n que
en cuanto a su contenido-, sino, tambiÃ©n, en dicho apartado 4.Â° del artÃ-culo 1 del
cuanto a su modo de presentaciÃ³n. CÃ³digo civil atribuye a los principios
generales: una general, en cuanto
Por su contenido, ya no se refiere sÃ³lo a Â«informadores del ordenamiento jurÃ-dicoÂ» y
los derechos que nazcan o se originen de una otra de fuente subsidiaria, Â«Los principios
relaciÃ³n jurÃ-dica patrimonial, sino que generales del Derecho se aplicarÃ¡n en defecto
abarca a cualquier derecho (y de ley o costumbre...>.
obligaciÃ³n) sea de la clase que sea. La
redacciÃ³n del precepto asÃ- lo confirma. La positivaciÃ³n del principio en anÃ¡lisis
EstÃ¡ en la misma lÃ-nea que el artÃ-culo 2 del comporta que la buena fe no sea de
CÃ³digo civilsuizo citado (5). aplicaciÃ³n defectiva, sino directa. La
existencia de una norma como el artÃ-culo 7 ,
En cuanto a su modo de presentaciÃ³n, 1.Â°, del CÃ³digo civilimpide tal modo de
el incluir una norma especÃ-fica, en la que se aplicaciÃ³n en cuanto que -como
exija la actuaciÃ³n de buena fe, en el mandato derivado expresamente de un texto

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legal- debe procederse a su aplicaciÃ³n puede venir justificada o condicionada, en un

como ley. No actÃºa ni en defecto de ley ni de momento determinado, por el sentir de la
costumbre porque es aquella misma la que comunidad en la que se va a aplicar.
impone el ejercicio de buena fe de los
derechos. AsÃ- parece que sucediÃ³ en
relaciÃ³n a nuestro CÃ³digo civil.
Esto, sin embargo, no impide que, puesto que Sin referirme, ampliamente, a los precedentes
existen otros preceptos positivos en los que se de la gestaciÃ³n legislativa del precepto
prevÃ© expresamente una regulaciÃ³n en examen (9) baste recordar que la Ley
especÃ-fica de la buena fe, incluso en algunos 3/1973, de 16 marzo, de Bases para la
se la define y se le dota de una especial modificaciÃ³n del TÃ-tulo Preliminar, en
consecuencia jurÃ-dica, al coexistir con Ã©stos su artÃ-culo 2 imponÃ-a como base 3, 1, que
pueda ocurrir que, en ocasiones, actÃºe en un Â«Al regular la eficacia general de las normas
segundo lugar. Tal subsidiaridad, con todo, en jurÃ-dicas se determinarÃ¡n, con arreglo a los
ningÃºn caso, es la misma que se produce criterios ya contenidos en el CÃ³digo y a
cuando ni siquiera el principio general se las orientaciones de la doctrina y
encuentra formulado por el legislador, sino que jurisprudencia, las consecuencias de la
significa que el artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del ignorancia de la ley, del error de Derecho y de
CÃ³digo civil -y la interpretaciÃ³n los actos contrarios a las normas imperativas.
que se haga del mismo- no entrarÃ¡ Con iguales criterios se configurarÃ¡ la
directamente en juego si para aquella exigencia de la buena fe como requisito de los
situaciÃ³n ya existe una previsiÃ³n actos jurÃ-dicos...>.
legal concreta (por ejemplo, artÃ-culos 451 y
ss. del CÃ³digo civil en sede de HabÃ-a un mandato expreso en dicho sentido,
posesiÃ³n), pero que sÃ- lo harÃ¡ cuando la doctrina y la jurisprudencia habÃ-a venido
esto no suceda (por ejemplo, en aplicando y hablando de la buena fe en su
relaciÃ³n a la doctrina de los actos calidad de principio general. Era, su
propios). positivaciÃ³n, una necesidad sentida
frente a cierta manera de ejercicio de los
Inmediatamente despuÃ©s de la reforma del derechos que, de alguna forma -permÃ-tase la
TÃ-tulo Preliminar se dijo, tambiÃ©n, que a expresiÃ³n-, podÃ-an Â«escaparÂ» a
aunque la ley no lo consagrara de modo imposiciÃ³n de una sanciÃ³n.
explÃ-cito, hallarÃ-a su aplicaciÃ³n como
tal principio general del Derecho a travÃ©s de la ParadigmÃ¡tica es la jurisprudencia, anterior al
interpretaciÃ³n e integraciÃ³n de las TÃ-tulo Preliminar, en torno a la doctrina de los
normasÂ» (7), llegando, incluso, a afirmarse actos propios, sus vacilaciones y
que su consagraciÃ³n legal era contradicciones y el importante estudio del
innecesaria. profesor DÃ-ez-Picazo sobre el mismo. Hoy,
sin discusiÃ³n, la regla nemo potest
Ciertamente, siguiendo la opiniÃ³n de De venire contra factum proprium es considerada
Castro y de buena parte de la doctrina (8), la como una de las manifestaciones de este
vigencia de un principio general no depende principio.
de su positivaciÃ³n, Ã©sta sÃ³lo
comporta una mÃ¡s fÃ¡cil o cÃ³moda En la misma lÃ-nea, por citar otro de los casos
aplicaciÃ³n. Pero su positivaciÃ³n mÃ¡s conocidos, la doctrina del abuso del

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Derecho (10), ampliamente elaborada, sobre jurisprudenciales impulsaban a ello.

todo por la jurisprudencia, con anterioridad a la
reforma; que responde, aunque con carÃ¡cter Transcurridos ya bastantes aÃ±os desde la
propio y autÃ³nomo, al mismo principio modificaciÃ³n del TÃ-tulo Preliminar sÃ-
de actuaciÃ³n de buena fe. puede, ahora, sino corroborarse esa
innecesariedad de la que se hablara, sÃ-
La ExposiciÃ³n de Motivos de la Ley de criticar su formulaciÃ³n.
Bases se referÃ-a a esta positivaciÃ³n al
aludir a las materias objeto de nueva Sin perjuicio de lo que se verÃ¡ mÃ¡s adelante,
regulaciÃ³n incluyendo, entre ellas, Â«e/ conviene ahora destacar una cuestiÃ³n a
expreso reconocimiento de algunos principios considerar que no ha sido del todo destacada
generales, cuales el de buena fe...>. en relaciÃ³n a este precepto.
MÃ¡s tarde, la ExposiciÃ³n de Motivos del Wieacker inicia su estudio sobre El principio
Decreto 1.836/1974, de 31 mayo, explicarÃ¡, en general de buena fe con las siguientes
relaciÃ³n a ese expreso reconocimiento, palabras: Â«La aplicaciÃ³n que del
cuÃ¡l ha sido la finalidad buscada: la parÃ¡grafo 242 del B. G. B. hacen los
introducciÃ³n, a modo de recordatorio, de Tribunales alemanes hay que considerarla
determinadas valoraciones que tiene en como algo ya consolidado en el Derecho
cuenta una comunidad. Clarificadoras son las actual (12): se trata de un Derecho judicial
palabras que se emplean: Â«Sin pretender -se libre que escapa a todo tipo de reflexiÃ³n
dice- una alteraciÃ³n del juego concreto y anÃ¡lisisÂ» (13).
de la buena fe en cada una de las instituciones
jurÃ-dicas, ha parecido pertinente enunciarla Llaman, o al menos deberÃ-an de hacerlo,
como postulado bÃ¡sico por cuanto representa poderosamente la atenciÃ³n estas
una de las mÃ¡s fecundas vÃ-as de palabras (14). Â¿Es este principio general
irrupciÃ³n del contenido Ã©tico-moral en el positivado una vÃ-a de entrada al Derecho
orden jurÃ-dico.> judicial en un sistema como el nuestro de Civil
Law en el que no tiene cabida la jurisprudencia
La referencia a la buena fe, mÃ¡xime cuando como fuente del Derecho? (Cfr. artÃ-culo 1 ,
Ã©sta se presenta como un principio general del 7.Â°, del CÃ³digo civil) (15).
Derecho positivado, parece que, segÃºn la
concepciÃ³n que se mantenga acerca de La contestaciÃ³n al interrogante
ella, comporta tal irrupciÃ³n de la Ã©tica. planteado -como ya se sabe de entrada- debe
Pero no de cualquiera, ni tampoco de una ser necesariamente negativa. No obstante, no
determinada moral, sino de aquella que pueda conviene olvidar que en este artÃ-culo 7, LÂ°,
predicarse en relaciÃ³n al conjunto de del CÃ³digo civil se contiene una
circunstancias que delimitan una sociedad en clÃ¡usula general (16) que, como tal, y
un momento histÃ³rico determinado. particularmente en nuestro caso debido! a su
Etica jurÃ-dica, factores econÃ³micos, formulaciÃ³n, propicia o puede propiciar
sociales y culturales (11) la arbitrariedad judicial (17). Es decir, que en el
momento de su aplicaciÃ³n por los
Â¿Innecesariedad de su positivaciÃ³n? Tribunales se produzca no su
En el momento en el que se produjo la norma integraciÃ³n -para la delimitaciÃ³n
puede que no. Las formulaciones doctrinales y del concepto de buena fe al supuesto de

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hecho concreto- con los valores Ã©ticos a los Ã¡mbito del contrato de trabajo los artÃ-culos5,
que aludÃ-a la ExposiciÃ³n de Motivos a); 20, 2; 54, 2, d), y 89 del Estatuto de los
citada, o con el modelo de conducta social Trabajadores (19) y, en relaciÃ³n al
(estÃ¡ndar jurÃ-dico) imperante en un momento proceso, el artÃ-culo 11, 1, de la L. O. P. /., en
dado, sino con el concreto, individual (personal el que se seÃ±ala que Â«En todo procedimiento
y como tal subjetivo) juicio de valor del se respetarÃ¡n las reglas de la buena feÂ».
juzgador.
2. Los conceptos de buena fe
La aplicaciÃ³n del principio requiere una
especificaciÃ³n y delimitaciÃ³n, La buena fe ha presentado, tradicionalmente,
dotarle de un contenido propio que se y presenta una importante dificultad a la hora
acomoda, necesariamente, a una serie de de intentar ofrecer una descripciÃ³n o
circunstancias que existen en la sociedad en definiciÃ³n acerca de la misma. Es uno
un momento histÃ³rico determinado de los conceptos -se ha seÃ±alado (20)- Â«mÃ¡s
(predicados respecto de factores jurÃ-dicos, difÃ-ciles de aprehender del Derecho civil y
econÃ³micos, sociales y culturales). En ademÃ¡s uno de los conceptos jurÃ-dicos que
definitiva, requiere una especial ha dado lugar a mÃ¡s larga y apasionada
fundamentacion o justificaciÃ³n, polÃ©micaÂ».
precisamente por esa presentaciÃ³n
como clÃ¡usula general. No es el lugar oportuno, este comentario, para
desarrollar y describir las diversas
Si bien no puede decirse, con la misma concepciones, teorÃ-as y discusiones que la
rotundidad en que lo hace Wieacker, que en elaboraciÃ³n de su concepto ha
nuestro ordenamiento su aplicaciÃ³n propiciado (21) me limitarÃ© a seÃ±alar, a
haya supuesto la apariciÃ³n de un grandes trazos, cÃ³mo pueden ordenarse
Derecho judicial, sÃ- puede observarse que no las diversas clasificaciones que se suelen
siempre se ha llevado a cabo con la hacer en torno a la misma.
concreciÃ³n que serÃ-a necesaria. Se
utiliza juntamente a otros o simplemente -lo De entrada, no obstante, conviene seÃ±alar
que es lo mÃ¡s frecuente- como un que no es posible -aunque asÃ- se haya
recordatorio. Una sucesiÃ³n de citas no intentado a veces-, a la vista de los diversos
es una autÃ©ntica aplicaciÃ³n de un textos normativos (ademÃ¡s del artÃ-culo7 ,
principio (18). 1 .Â°, del CÃ³digo civil) que contienen
una referencia expresa a la buena fe, el fijar un
Con posterioridad a la reforma del TÃ-tulo concepto unitario y uniforme susceptible de ser
Preliminar, otros textos legales han venido a aplicado a la generalidad de los actos
recoger, tambiÃ©n, este principio de buena fe jurÃ-dicos respecto de los que se predica. No
para su Ã¡mbito especÃ-fico. sÃ³lo no es posible, sino que no parece
Ãºtil dicho empeÃ±o. Como recientemente se ha
En este orden debe tenerse en cuenta lo que seÃ±alado Â«los intentos de reconducir a
se dispone en el artÃ-culo10, 1, c), de la Ley unidad el concepto de buena fe, aunque bien
26/1984, de 19 de julio, General de los intencionados, estÃ¡n condenados de
Consumidores y Usuarios, que exige que las antemano a la cruz de todo principio general:
condiciones generales de los contratos esto es, a permanecer en las alturas de la
cumplan el requisito de Â«buena feÂ»; para el vaguedad y de la abstracciÃ³n, en un

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plano por tanto pobre en informaciÃ³n usucapiÃ³n ordinaria).

que aporta sÃ³lo elementos mitifica-
dores, pero no los desarrollos necesarios para En este plano, junto a los demÃ¡s requisitos
la aplicaciÃ³n fundada del principioÂ» que aparecen descritos en la norma, la buena
(22). fe se muestra como uno mÃ¡s de ellos
contribuyendo a delimitar el supuesto de
Al abordar el concepto de buena fe se hace hecho contemplado e introduciendo un factor
necesario, a mi entender, diferenciar dos especÃ-fico de regulaciÃ³n.
planos (interconexionados) atendiendo a dos
criterios (que, tambiÃ©n en cierta medida, se En todos estos supuestos, aunque las
encuentran relacionados entre sÃ-): consecuencias jurÃ-dicas sean diversas,
parece existir un comÃºn denominador que
- Uno, al que podrÃ-a calificarse de concreto o viene dado de la contemplaciÃ³n de la
especÃ-fico, y que toma como punto de partida buena fe en orden a aquÃ©llas (las
la regulaciÃ³n legal (la normativa consecuencias jurÃ-dicas) y que, en una
concreta) y el modo en que se presenta en apreciaciÃ³n vulgar (no jurÃ-dica, por
Ã©sta. tanto), podrÃ-a incluso llegar a considerarse
con un Â«trato de favorÂ», sin que la ausencia
- Otro, mÃ¡s genÃ©rico o amplio -que es en el de buena fe suponga de manera necesaria un
que parece moverse la buena fe como Â«trato de disfavorÂ» o san-cionador.
concepto-, que atiende a la especial
concepciÃ³n que se tiene del mismo y no TÃ©cnicamente (en el plano jurÃ-dico) la
siempre descrito en una norma jurÃ-dica concurrencia de la buena fe se traduce -en los
concreta. casos mencionados- en el establecimiento (si
se quiere generalizar y uniformar) de una regla
Por el modo en que la buena fe se incardina que comporta una especial protecciÃ³n
en las normas positivas se admite hoy (23) jurÃ-dica que se mueve entre el mantenimiento
que Ã©sta tiene una doble presentaciÃ³n o de la eficacia del acto llevado a cabo y como
manifestaciÃ³n en nuestros textos legitimador de su propia validez hasta la
legales: previsiÃ³n de una eficacia especÃ-fica
que sÃ³lo se predica en relaciÃ³n a
1. A un nivel que pudiera calificarse de los supuestos en que se produzca la
concreto, la buena fe es contemplada como concurrencia de la buena fe (24). Por el
uno de los elementos que integra el supuesto contrario, la mala fe oscila entre la posibilidad
de hecho de una norma jurÃ-dica. AsÃ- sucede, de una cierta sanciÃ³n (negaciÃ³n
bÃ¡sicamente, en preceptos tales como el de la validez del acto) y la previsiÃ³n de
artÃ-culo79 del CÃ³digo civil (matrimonio una eficacia diferenciada, pero que no significa
putativo); artÃ-culos53 y 78 del CÃ³digo la falta de protecciÃ³n del supuesto de
civil (buena fe en relaciÃ³n al requisito de hecho en el que concurre (la usucapiÃ³n
forma del matrimonio); artÃ-culos 451 y ss. y serÃ¡ extraordinaria, no ordinaria).
464 del CÃ³digo civil (buena fe en la
posesiÃ³n); artÃ-culo1.705 , 2 .Â°, del A su vez, conviene destacar que, en este
CÃ³digo civil (la renuncia a la sociedad grupo de normas, debe de hacerse una nueva
ha de ser de buena fe) o en el artÃ-culo 1.940 distinciÃ³n atendida la manera en que se
(la buena fe como requisito de la describe a la buena fe como elemento del

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supuesto de hecho. la buena fe actÃºa como elemento del supuesto

de hecho cuya concurrencia provoca
En ocasiones, simplemente, la buena fe determinadas consecuencias jurÃ-dicas, pero
aparece requerida, es uno de los elementos siendo necesario integrar su concepto, bien
del supuesto de hecho al que no se define ni refiriÃ©ndolo al que describe la ley, bien no; en
describe (por ejemplo, artÃ-culos78, 79, 1.705, los otros, no sÃ³lo concurren sus datos,
2.Â°, del CÃ³digo civil). En estos casos, sino tambiÃ©n esa concreciÃ³n que impide
para determinar la concurrencia de la buena fe la actuaciÃ³n arbitraria del Juez, resulta
se hace preciso llevar a cabo una labor de muy clara quÃ© tipo de actuaciÃ³n es la
determinaciÃ³n y concreciÃ³n que que aparece considerada y la manera en que
puede comportar una valoraciÃ³n se dispensa protecciÃ³n al que obra de
subjetiva de la conducta realizada. No buena fe (27).
siempre, sin embargo, se estarÃ¡ de manera
ineludible ante la denominada buena fe 2. A un segundo nivel, siempre partiendo de la
subjetiva, tampoco -puesto que se parte de su contemplaciÃ³n legal, la buena fe
no concreciÃ³n o definiciÃ³n- aparece recogida en la norma como y en
coincidirÃ¡ con la definiciÃ³n legal que, de cuanto principio general del ordenamiento
la misma, se contiene en otros preceptos, jurÃ-dico. Esto es lo que sucede, hoy, en el
particularmente con la que lo identifica a la artÃ-culo7, 1.", del CÃ³digo civil y, antes
ignorancia o creencia equivocada. de su existencia en el CÃ³digo civil, en el
artÃ-culo1.258 del CÃ³digo civil (aunque
En otro grupo de normas (25), la buena fe se referido sÃ³lo a la esfera patrimonial).
encuentra definida. No sÃ³lo forma parte
del supuesto de hecho de la norma, sino que La buena fe ya no es uno de los elementos de
se fija, legal-mente, su concepto. Esto impide la norma jurÃ-dica, sino en sÃ- misma una
el que se pueda efectuar una norma jurÃ-dica de la que, en cuanto principio
interpretaciÃ³n en sentido distinto del general, deberÃ¡n de surgir normas jurÃ-dicas
regulado, de modo que la labor del Juez se mÃ¡s concretas.
limita a la comprobaciÃ³n de la existencia
de correspondencia entre lo previsto en la NÃ³tese ademÃ¡s que aquÃ-, a diferencia
norma y la conducta alegada y a la de lo que sucedÃ-a en el grupo analizado
aplicaciÃ³n de la consecuencia que anteriormente, ni siquiera se plantea el tema
corresponda. referente a su definiciÃ³n o
descripciÃ³n; tampoco -de otra parte- se
ParadigmÃ¡ticos, en este sentido, son los establecen cuÃ¡les son las consecuencias
artÃ-culos 433 y 1.950 del CÃ³digo civil jurÃ-dicas concretas que se derivan de su
en los que la buena fe aparece descrita en concurrencia y, a la inversa, de su
tÃ©rminos concretos de creencia de una infracciÃ³n. SÃ³lo la regla general
determinada situaciÃ³n o de ignorancia. que impone la actuaciÃ³n Â«conforme a
las exigencias de la buena feÂ».
El que en unos casos se defina la buena fe
contemplada y en otros no, no es irrelevante De una parte, engloba las diversas
(26). La diferencia que existe entre ambos - definiciones legales de buena fe que se
como puede fÃ¡cilmente observarse- es neta. contienen en otros preceptos, y tambiÃ©n las
AsÃ-, mientras en el primer grupo de supuestos consecuencias jurÃ-dicas que, en cada caso ya

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regulado, aparecen previstas. Pero de otra, es tanto en la fase de constituciÃ³n de

mÃ¡s amplio en cuanto que abarca relaciones y situaciones jurÃ-dicas como en la
comportamientos de buena fe y consecuencias de su desenvolvimiento.
jurÃ-dicas no definidas ni previstas.
A otro nivel mÃ¡s general, la discusiÃ³n
En este punto la norma (principio general) que en torno a la definiciÃ³n de buena fe ha
se establece en este artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del tenido como punto tradicional de arranque la
CÃ³digo civil debe merecer una diversa concepciÃ³n, podrÃ-a decirse que
valoraciÃ³n negativa en cuanto que filosÃ³fica, de la misma (30).
supone el establecimiento de una peligrosa
clÃ¡usula general que puede desembocar bien En este sentido, bÃ¡sicamente, se pueden
en la arbitrariedad judicial, bien en la inope- reconducir todas las opiniones que se han
rancia de la misma. mantenido a dos grandes grupos:
concepciÃ³n subjetiva de la buena fe,
En el momento de la introducciÃ³n de concepciÃ³n objetiva (31).
este principio como norma positiva en el
CÃ³digo civil se perdiÃ³ la 1. La concepciÃ³n objetiva considera a la
oportunidad que se brindaba de llevar a cabo buena fe como una regla de conducta general
una completa regulaciÃ³n del mismo exigible a toda persona con independencia de
(28). la manera de actuar y de la creencia concreta
de la misma. Regla objetiva que se traduce en
Sea como fuere, sin embargo -como se verÃ¡ un deber de actuar de una determinada forma.
en las pÃ¡ginas que siguen-, la jurisprudencia Es, se dice, Â«La rectitud u honradez moral de
del Tribunal Supremo, y mÃ¡s recientemente la una conductaÂ» (32) tal y: como es entendida
del Tribunal Constitucional, ha tenido en una determinada sociedad. La tesis mÃ¡s
ocasiÃ³n de pronunciarse acerca de este generalizada la re-conduce a la
principio en repetidas ocasiones. concepciÃ³n que, de la misma, se tiene
Desafortunadamente, la vaguedad y poca en el trÃ¡fico jurÃ-dico.
concreciÃ³n del mismo conducen, en
muchas ocasiones, a que simplemente se le 2. La concepciÃ³n subjetiva, parte de la
cite sin entrar, propiamente, a determinar su apreciaciÃ³n y valoraciÃ³n del
concepto. No obstante, cuando se aplica comportamiento de la persona en una
directamente este artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del situaciÃ³n jurÃ-dica dada. La buena fe se
CÃ³digo civil, sea por sÃ- solo, sea en define con relaciÃ³n a un hecho
uniÃ³n a otros preceptos, la psicolÃ³gico: el conocimiento o grado de
consecuencia jurÃ-dica sÃ- parece uniforme: la conocimiento o la ignorancia que tiene una
inadmisibilidad de la conducta contraria a la determinada persona respecto de su modo de
buena fe. actuaciÃ³n. ActÃºa de buena fe aquella
persona que ignora la ilicitud o
De forma unÃ¡nime, la buena fe que se contravenciÃ³n del ordenamiento
contiene en el artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del jurÃ-dico de su conducta. AquÃ- se acaba
CÃ³digo civil como principio general es identificÃ¡ndola a la honradez subjetiva de una
entendida como un modelo de conducta social persona.
que impone un deber genÃ©rico de
comportamiento leal (29) que se desarrolla En ambos casos, se parte de una idea comÃºn:

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Artículo 7
la honradez y correcciÃ³n en el generalizado de buena fe, se puede decir que

comportamiento, tal y como estÃ¡ considerada Ã©ste es un modelo de conducta que supone un
en una sociedad concreta y determinada en el comportamiento leal que se delimita conforme
tiempo. La diferencia se encuentra en la a las circunstancias de una sociedad concreta,
valoraciÃ³n que se hace de la misma en un momento histÃ³rico determinado,
segÃºn lo relevante sea el dato objetivo al que tomando en consideraciÃ³n todos los
debe acomodarse todo comportamiento con factores sociales, culturales,
independencia de las creencias del sujeto o econÃ³micos y jurÃ-dicos de la misma.
no.
El Derecho no inventa, en este sentido, nada;
La cuestiÃ³n -como se apuntÃ³- ha se limita a acuÃ±ar como concepto tÃ©cnico-
sido arduamente discutida por la doctrina jurÃ-dico algo que ya se encuentra
hasta el punto de que se ha puesto en tela de previamente. De ahÃ- la necesidad de que,
juicio el propio sentido de hacer distinciones. cuando deba de aplicarse, si sÃ³lo estÃ¡
formulado genÃ©ricamente -como ocurre en el
No obstante, y por lo que se refiere a la norma artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del CÃ³digo civil- sea
que se contiene en el artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del necesario dotarle de un contenido que llevarÃ¡,
CÃ³digo civil, es cierto que nada, en sÃ- de manera ineludible, a una pluralidad de
mismas, aportan una y otra concepciÃ³n conceptos.
ante la generalidad en que Ã©ste se produce.
Este concepto genÃ©rico de buena fe, con todo,
Alguna idea puede ofrecer, pero no es del todo debe recalcarse que sÃ³lo se ofrece
seguro, las frases empleadas en la aquÃ- a nivel puramente de entendimiento. Me
ExposiciÃ³n de Motivos del Decreto explicarÃ©. Como ya he seÃ±alado, resulta de
1.836/1974, en el que se hablaba de todo punto inoportuno el ofrecer una
introducciÃ³n del Â«contenido Ã©tico-moral concepciÃ³n unitaria de la buena fe a la
en el orden jurÃ-dicoÂ». De donde parece que que, a pesar de los intentos doctrinales que se
se sigue la denominada concepciÃ³n han llevado a cabo para conseguirlo (33), no
objetiva o Ã©tica. se acomodan las previsiones legales ya
existentes en nuestro ordenamiento jurÃ-dico.
Sin embargo, como despuÃ©s ha demostrado Existen diversos conceptos de buena fe, una
su aplicaciÃ³n por los Tribunales, no deja diversa realidad jurÃ-dica de la que, como tal,
de tenerse en cuenta un cierto subjetivismo debe de partirse.
referido no ya a la creencia o ignorancia, sino
incluso a la propia intenciÃ³n de la Sin embargo, es posible, a nivel de
persona que ejercita un derecho. clarificaciÃ³n, formular una idea general
de lo que sea la buena fe que no impide la
La dificultad en formular un concepto de buena coexistencia de esos otros conceptos mÃ¡s
fe no impide seÃ±alar cuÃ¡l es el mÃ-nimo particulares. Es esta idea general la que aquÃ-
comÃºn denominador que permite distinguirla se ha descrito como comportamiento leal (34).
de los demÃ¡s conceptos Ã©ticos y morales que Ya se sigue, de otra parte, que con ello
puedan ser tenidos en consideraciÃ³n sÃ³lo se intenta traducir, de la mejor
por el ordenamiento jurÃ-dico. forma posible, lo que quiera significar buena fe
como norma de conducta, porque decir
Sin Ã¡nimo de ofrecer un concepto comportamiento leal para luego aÃ±adir que

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Artículo 7
debe delimitarse es, en verdad, no dar un causa de despido (35).

concepto.
La visiÃ³n de conjunto que tales
3. La calificaciÃ³n del principio de la decisiones ofrece al estudioso de las mismas
buena fe en la jurisprudencia es, con todo, poco clarificadora, pues adolecen
de poca concreciÃ³n y, muchas veces, al
Las decisiones de nuestros Tribunales en utilizarse junto con otro precepto del
orden a la aplicaciÃ³n del principio de ordenamiento intentando dotarle de un
buena fe no han dado lugar -como ya se contenido, acaban siendo sÃ³lo simples
advirtiÃ³- a la entrada de un Derecho declaraciones generales que, incluso, cuando
judicial en nuestro sistema. La tÃ³nica se comparan entre sÃ-, pueden dar lugar a
general de las mismas, en la mayor parte de contradicciones. Finalmente, esta falta de
las ocasiones, se centra en ofrecer una precisiÃ³n (excesiva generalidad) a
definiciÃ³n, mÃ¡s o menos doctrinal, del veces se encuentra agravada al mezclarse, sin
principio de buena fe, pero, normalmente, en definirlos, varios conceptos a la vez,
Ã-ntima conexiÃ³n con algÃºn precepto del normalmente buena fe, fraude, abuso de
ordenamiento jurÃ-dico en el que se prevea de derecho y equidad.
manera expresa esa buena fe. Es decir, y por
utilizar una expresiÃ³n grÃ¡fica, en cuanto Nuestro Tribunal Constitucional tambiÃ©n, y
se califica a la buena fe como principio sobre todo en el Ã¡mbito laboral, en
general, el artÃ-culo7, 1.Â°, del CÃ³digo resoluciÃ³n de recursos de amparo, ha
civil es considerado como una norma cuasi- tenido ocasiÃ³n de aplicar el artÃ-culo7 ,
constitucional en la que, ademÃ¡s del precepto 1.Â°, del CÃ³digo civila supuestos en los
alegado en el caso concreto, se fundamenta la que parece que se ha producido (o puede
decisiÃ³n que se adopta. llegar a producirse) una colisiÃ³n con
alguno de los derechos y libertades
De otra parte, aunque son abundantes las fundamentales que reconoce la
sentencias que de una forma u otra ConstituciÃ³n.
contemplan a la buena fe, sÃ³lo unas
pocas proceden a la aplicaciÃ³n del No ha sido mi intenciÃ³n, ni creo que sea
artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del CÃ³digo civil y, de el lugar apropiado estos comentarios, el
entre ellas, la mayorÃ-a siguen haciendo recoger exhaustivamente toda la
referencia -como sucedÃ-a con anterioridad a jurisprudencia vertida sobre este tema desde
la reforma del TÃ-tulo Preliminar del la reforma del TÃ-tulo Preliminar. Me he
CÃ³digo civil -al ejercicio de derechos y limitado en el tiempo: los diez Ãºltimos aÃ±os (a
obligaciones en el estricto marco de la partir de 1980 hasta 1990) y a aquellas en las
relaciÃ³n obligatoria contractual. que se aplica directamente (porque se
menciona) el artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del
TambiÃ©n, a su vez, ha de hacerse notar que CÃ³digo civil siempre que digan algo
en el Ã¡mbito en el que se ha aplicado mÃ¡s es mÃ¡s que la simple copia de su texto. Por ello
en el de la relaciÃ³n laboral al estar quizÃ¡ pueda hablarse de que aquÃ- se lleva a
acogido expresamente, en el Estatuto de los cabo un mues-treo para poner de manifiesto
Trabajadores, el principio de buena fe en las cuÃ¡l es la tendencia que adoptan nuestros
relaciones contractuales [art. 5, a), 20, 2, y 54, Tribunales en torno a la misma.
2, d)] y ser su infracciÃ³n calificada como

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3.1. El Tribunal Constitucional Dentro de las limitaciones que marca el tema

sobre el que resuelve -la relaciÃ³n
BÃ¡sicamente las resoluciones de este Alto laboral-, poca es, piensa, la luz que ofrece
Tribunal giran, siempre, en torno a un acerca de la misma.
monotema: en las instancias se ha solicitado la
declaraciÃ³n de despido improcedente y La buena fe es considerada como lealtad,
se ha declarado procedente, o bien se ha pero, a la vez y curiosamente, diferenciada de
declarado improcedente, pero se solicitaba su aquÃ©lla. Bien puede decirse que son las
nulidad. En todos los casos se alegaba la circunstancias especÃ-ficas de cada caso
conculcaciÃ³n de la libertad de concreto, tal y como han sido calificadas por el
expresiÃ³n ex artÃ-culo20 , 1 , d), de la Tribunal Supremo y han sido probadas, las
ConstituciÃ³n espaÃ±ola , produciÃ©ndose que hacen inclinarse la balanza a favor o en
un conflicto entre el principio de buena fe (la contra de la transgresiÃ³n del principio de
causa del despido era la transgresiÃ³n de buena fe.
Ã©sta) de la relaciÃ³n laboral y aquÃ©l.
AsÃ-, en las dos sentencias mencionadas,
La doctrina general y unÃ¡nime de estas siendo ambos supuestos bastante similares, la
sentencias es la de entender, lo que viene a aplicaciÃ³n del principio de buena fe,
reafirmar el carÃ¡cter de principio general de la tomando en cuenta circunstancias objetivas y
buena fe, que Ã©ste debe ser tenido en cuenta subjetivas del caso, lleva a soluciones
en cuanto actÃºa no sÃ³lo como lÃ-mite diversas.
del ejercicio de los derechos patrimoniales,
sino de todos los derechos reconocidos a las En los dos se trataba del ejercicio de la
personas. Doctrina que, despuÃ©s, recogerÃ¡ el libertad de expresiÃ³n de asalariados.
Tribunal Supremo.
En la S. T. C. de 15 diciembre 1983, dos
Â«La libertad de expresiÃ³n -se seÃ±ala trabajadores de un Centro educativo
en la S. T. C. de 15 diciembre 1983- no es un pertenecientes al ComitÃ© de Huelga como
derecho ilimitado, pues claramente se Delegados de personal fueron despedidos a
encuentra sometido a los lÃ-mites que el causa de un comunicado que dirigieron a los
artÃ-culo 20, 4, de la propia C. E. establece... al alumnos y padres a raÃ-z de que la empresa
mismo tiempo dicho ejercicio debe contratÃ³ nuevo personal, mientras
enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas duraba la huelga, para la realizaciÃ³n de
determinadas pautas de comportamiento que los exÃ¡menes de septiembre. En el
el artÃ-culo 7 del CÃ³digo civil expresa comunicado se informaba que los exÃ¡menes
con carÃ¡cter general al precisar que "los estaban siendo realizados por otras personas,
derechos deberÃ¡n ejercitarse conforme a las se hacÃ-an valoraciones sobre la posible
exigencias de la buena fe...'.Â» En una lÃ-nea irregularidad de los mismos y se anunciaba
idÃ©ntica, tambiÃ©n, la 5. T. C. de 19 julio 1985,que ello habÃ-a sido objeto de denuncia ante
que copia parte del texto de Ã©sta, y la 5. T. S. las autoridades educativas competentes. La
de 17 febrero 1988. empresa despidiÃ³ a los trabajadores
conforme a la causa d) del artÃ-culo54, 2, del
Â¿QuÃ© es lo que considera como buena fe este Estatuto de los Trabajadores; Magistratura y el
Tribunal? Tribunal Supremo entendieron que el despido
era procedente.

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aquÃ-, a la vez, una doble valoraciÃ³n del

El Tribunal Constitucional, luego de expresar comportamiento, pues si bien se atiende al
el carÃ¡cter limitador del artÃ-culo7 , 1 .Â°, del dato objetivo del riesgo de descrÃ©dito que
CÃ³digo civil aÃ±adiÃ³, pueda producirse a la empresa, se valora
desestimando el recurso de amparo, que si subjetivamente tomando en cuenta la
bien Â«no cabe defender la existencia de un intenciÃ³n. A la vez, por los datos que
genÃ©rico deber de lealtad, con su significado utiliza, aunque se Ã-efiere a la buena fe se
omnicomprensivo de sujeciÃ³n del utilizan aquellos que permiten la
trabajador al interÃ©s empresarial... ello no calificaciÃ³n de la conducta como
exime de la necesidad de un comportamiento abusiva; es decir, como si se tratase de un
mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe supuesto de ejercicio abusivo del derecho (cfr.
como necesidad general derivada del art. 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil) (36).
desenvolvimiento de todos los derechos y ManifestaciÃ³n asÃ-, pues, de la
especÃ-fica de la relaciÃ³n contractual, imprecisiÃ³n y excesiva vaguedad en que
que matiza el cumplimiento de las respectivas se formula el principio.
obligaciones, y cuya vulneraciÃ³n
convierte en ilÃ-cito o abusivo el ejercicio de los En el caso de la S. T. C. de 19 julio 1985, la
derechos, quedando al margen de su situaciÃ³n era similar en cuanto al riesgo
protecciÃ³nÂ». creado de descrÃ©dito de la empresa, pero al
estimarse que no existiÃ³ intencionalidad,
AÃ±adiendo que el contenido del comunicado la decisiÃ³n fue diversa.
fue enjuiciado por Magistratura y la Sala 6.a
del Tribunal Supremo Â«analizando de manera E1 despido del trabajador, en base a la misma
separada las circunstancias en las que se causa comentada, se produjo como
produjo la emisiÃ³n, la intenciÃ³n de consecuencia de la emisiÃ³n de sus
los autores, asÃ- como las consecuencias que opiniones acerca de los sistemas asistenciales
podÃ-a originar...Â», que se Â«... estimÃ³ en los centros psiquiÃ¡tricos de Galicia, a los
que perseguÃ-a el descrÃ©dito de la que criticaba en general, incluido el propio en
empresa...Â» y que existiÃ³ Â«la causa de el que prestaba sus servicios, en un programa
despido de la "transgresiÃ³n de la buena regional de TelevisiÃ³n EspaÃ±ola.
fe contractual'1 por desleal comportamiento, al
tratarse de una informaciÃ³n que ponÃ-a Magistratura del Trabajo entendiÃ³ que el
en peligro la estabilidad de la empresa para el despido fue improcedente, ya que las
futuro al romper la bona fides que exigÃ-a un manifestaciones del trabajador Â«constituyen
elemental principio de juridicidad en interÃ©s de genÃ©rica y especÃ-ficamente una crÃ-tica del
todas las partes, mÃ¡xime cuando el ComitÃ© de sistema asistencial psiquiÃ¡tricoÂ». La empresa
empresa no era responsable en el orden decidiÃ³ ejercitar el derecho de
laboral de velar por el posible resultado de los opciÃ³n de no readmitirlo; el trabajador
exÃ¡menes...Â». reclamÃ³ solicitando la declaraciÃ³n
de nulidad del despido, a lo que no dio lugar la
Buena fe en el ejercicio de los derechos y Sala 6.a del Tribunal Supremo. El Tribunal
obligaciones de la relaciÃ³n laboral que si Constitucional declarÃ³ nulo el despido.
bien parece equipararse a la lealtad, primero
se intenta distinguirla de Ã©sta y luego acaba SeÃ±ala esta sentencia -aparte de la
comprendiÃ©ndose en la misma. Subya- ce declaraciÃ³n general ya vista- que Â«la

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emisiÃ³n o difusiÃ³n de opiniones Â«justicia del cadÃ-Â». Si dentro de las

en forma desajustada a lo que constituye una Â«circunstanciasÂ» que determinan la
regla de general observancia en el trÃ¡fico existencia de la buena o mala fe se encuentra
jurÃ-dico convierte en ilÃ-cito y abusivo el no ya la creencia o el desconocimiento (buena
ejercicio de la libertad de expresiÃ³n, fe subjetiva), sino la intencionalidad, ello
pudiendo, por consiguiente, entrar en juego el puede suceder; sobre todo si se tiene en
cuadro de responsabilidades contractuales cuenta la dificultad que entraÃ±a la prueba de
derivadas del incumplimiento del deber de la misma.
buena fe. Y viceversa, la libertad de
expresiÃ³n sin tacha atrae hacia sÃ- los Â¿CuÃ¡l es la diferencia entre los dos casos
mecanismos de protecciÃ³n jurÃ-dicos descritos?; de la lectura y comparaciÃ³n
que garantizan el legÃ-timo ejercicio de los de las sentencias sÃ³lo se sigue una: que
derechos fundamentalesÂ». la crÃ-tica u opiniÃ³n se refiera,
genÃ©ricamente, a un sector, incluyendo y
AÃ±adiendo que al haberse tenido en cuenta haciendo referencia expresa (esto no obsta) al
en su vatio decidendi que las opiniones y propio centro de trabajo, o especÃ-fica:
criterios del trabajador transcurrieron por los Ãºnicamente en relaciÃ³n al mismo.
cauces de la normalidad no podÃ-a sino Â¿Justifica esto el tratamiento diferencial
decretarse la nulidad del despido. tomando como base el principio de buena ex
artÃ-culo 7, 1.Â°, del CÃ³digo civil?
Es la falta de intencionalidad lo que lleva a que
la soluciÃ³n sea diversa. Con todo, Probablemente sÃ-; el modelo de conducta de
obsÃ©rvese que, en la misma, se vuelven a buena fe, el standard al que debe de
utilizar datos tÃ-picamente caracterizadores del acomodarse la actuaciÃ³n, no siempre es
ejercicio abusivo de un derecho (cfr. artÃ-culo idÃ©ntico.
7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil ) y no,
sÃ³lo, del contrario al principio de buena Asimismo conviene llamar la atenciÃ³n
fe. acerca de que el concepto de buena fe que,
implÃ-citamente, se recoge en las mismas estÃ¡
En todo caso, en relaciÃ³n a la buena fe concretado por un factor especÃ-fico: el del
sÃ- se pone de relieve que -al menos en estas trÃ¡fico jurÃ-dico-econÃ³mico o, tambiÃ©n,
sentencias- es la valoraciÃ³n concreta de la denominada buena fe en los usos del
las circunstancias, tal y como la hace el comercio. Probablemente, el marco en el que
juzgador, la que le dota de contenido. se desenvuelve -el de las relaciones laborales-
Â¿Arbitrariedad judicial? Pienso que no. En asÃ- lo impone. Pero ello manifiesta, de nuevo,
cada supuesto concreto debe, dada la la imposibilidad de ofrecer un concepto
vaguedad y generalidad en la que parece uniforme de la misma.
recogido el principio en el artÃ-culo7, 1.Â°, del
CÃ³digo civil , procederse a su Finalmente, merece destacarse la tenue lÃ-nea
concreciÃ³n. divisoria, a nivel de calificaciÃ³n, que el
Tribunal Constitucional establece entre el
No obstante, conviene llamar la ejercicio de un derecho contrario a la buena y
atenciÃ³n acerca del peligro que se corre el ejercicio abusivo. La generalidad del
de que tal indeterminaciÃ³n acabe -como artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del CÃ³digo civil
decÃ-a DÃ-ez-Picazo (37)- en la simple propicia el que se acuda a los datos que se

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ofrecen en el artÃ-culo 7, 2.Â° (abuso del ejercicio de todo derecho, ya que mal puede
derecho), para determinar no ya la existencia entenderse que actÃºa con buena fe quien trata
del ejercicio abusivo, sino la del, de obrar con abuso o fraude a ella...Â».
siemplemente, contrario a la buena fe.
Buena fe, abuso de derecho y fraude son
3.2. El Tribunal Supremo conceptos que parecen intercambiables de los
que aquÃ©lla parece el punto de arranque, pero
Pueden distinguirse dos grupos de sentencias: de la que no se seÃ±ala su concepto, sino a
las de la Sala de lo Civil y las de la Sala de lo travÃ©s de Ã©stos.
Social. Sin embargo, no debe olvidarse que, a
pesar de la distinta Sala de la que proceden, Lo mismo sucede en la 5. T. S. de 4 marzo
todas son doctrina jurisprudencial en orden al 1988, en la que se fundamenta Â«... la prÃ¡ctica
principio del artÃ-culo7, 1.Â°, del CÃ³digo de penetrar en el substratum de las entidades
civil. o sociedades a las que la ley confiere
personalidad jurÃ-dica propiaÂ» justificÃ¡ndola
En el Ã¡mbito civil estrictamente, en orden al en el a... acogimiento del principio de buena
concepto de buena fe y a sus consecuencias, feÂ» para evitar el abuso de la independencia
la regla viene presidida por la falta de en perjuicio de los socios y en daÃ±o ajeno y el
uniformidad. AdemÃ¡s -como ya se Â«mal uso de su personalidad, de un ejercicio
resaltÃ³- se tiende a producir una antisocial de su derechoÂ».
acumulaciÃ³n, sin precisiÃ³n, de
conceptos (buena fe, abuso, equidad, fraude) En otras, con ocasiÃ³n de la regla
para fundamentar una decisiÃ³n que contenida en los artÃ-culos 1.258 del
poco contribuye a clarificarlo, pues no se CÃ³digo civil y 57 del CÃ³digo de
formula un concepto delimitado al caso, sino comercio, parece identificarse la buena fe con
per relationem a otras figuras jurÃ-dicas que la confianza, pero no la generada a raÃ-z de la
presentan una regulaciÃ³n mÃ¡s concreta actividad o conducta suscitada a una de las
(en especial, de nuevo, el abuso de derecho). partes contratantes por la otra, sino con los
contratos que la implican.
Esto es lo que sucede, como ejemplo mÃ¡s
grÃ¡fico (38), en la S. T. S. de 13 junio 1986, en La 5. T. S. de 30 marzo 1989 nos habla de
la que se denegaba la solicitud de los que Â«... la contraprestaciÃ³n esencial del
derechos de viudedad aragonesa formulada asegurado, aparte la lealtad en la
por la esposa que habÃ-a vivido cuarenta aÃ±os declaraciÃ³n, es el pago de la prima, lo
separada del marido y habÃ-a consentido que requiere, segÃºn los artÃ-culos57 y 381 del
expresamente tal situaciÃ³n. CÃ³digo de comercio y 7, 1.Â°, y 1.258
del CÃ³digo civil, una absoluta buena fe
Se dice en esta sentencia que en el cumplimiento y ejecuciÃ³n de un
contrato que se basa, quizÃ¡ como ningÃºn otro,
Parecidamente, en la S. T. S. de 14 febrero en la confianza, y estos ingredientes morales...
1985 se seÃ±ala que Â«el reconocimiento de han de tener su reflejo en la actuaciÃ³n
comportamiento con abuso de derecho y de las partes...Â».
fraude de ley presupone carencia de buena fe,
consagrada en el artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del En todo caso, se estÃ¡ refiriendo a la
CÃ³digo civil como base para el eficaz relaciÃ³n contractual desde su inicio a su

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terminaciÃ³n, al deber de comportarse parte (perfectamente admisible ex artÃ-culo

conforme a unas pautas de conducta que se 771 de la L. E. C), aquÃ©l debe comenzar a
determinan tomando en consideraciÃ³n contar desde la misma y no desde la
la propia naturaleza de la relaciÃ³n publicaciÃ³n por edictos de la sentencia,
obligatoria en la que se alegan. Nada nuevo ya que la exigencia de la buena fe Â«es
viene a decir de lo que ya se mantenÃ-a con aplicable en la esfera procesalÂ».
anterioridad a la reforma del TÃ-tulo
Preliminar. En la S. T. S. de 6 abril 1988, continuando en
la misma lÃ-nea, se distingue entre la buena fe
Finalmente, en el orden estrictamente civil, objetiva y subjetiva para acabar afirmando que
puede hacerse menciÃ³n de aquellas la primera es la que debe considerarse. Â«La
sentencias en las que se intenta ofrecer un buena fe de la que habla el precepto no es la
concepto de buena fe. subjetiva (creencia, situaciÃ³n
psicolÃ³gica), sino la objetiva
En la lÃ-nea ya clÃ¡sica, tanto en la (comportamiento honrado, justo), a la que se
opiniÃ³n de los autores como en la alude en el artÃ-culo 7 del propio
jurisprudencial, de considerar la doctrina de los CÃ³digo, que consagra como norma el
actos propios como una de las principio general de ese nombreÂ»; Â«la
manifestaciones mÃ¡s patentes del principio de competencia ilÃ-cita constituye un ataque a la
la buena fe, la S. T. S. de 21 septiembre 1987 buena fe exi-gible en todo contrato y mÃ¡s en el
seÃ±ala que Â«ActÃºa contra la buena fe el que Ã¡mbito mercantil...Â».
ejercita un derecho en contradicciÃ³n con
su anterior conducta en la que hizo confiar a En el supuesto de autos, el demandante,
otro, vulnerando con dicha conducta las propietario de un bar, habÃ-a cedido a otra
normas Ã©ticas que deben informar el ejercicio persona, mediante contrato, parte de su local
del derecho, las que, lejos de carecer de de negocio y de su clientela para la
trascendencia, determinan que su ejercicio se explotaciÃ³n de un restaurante. Se
torne inadmisibleÂ». Admitiendo que la buena habÃ-a estipulado una renta mensual, que el
fe del artÃ-culo 7, 1.Â°, del CÃ³digo civil pago de los recibos de electricidad serÃ-a por
obliga a la exigencia Â«de una conducta mitad y una cantidad global que el adquirente
significada por los valores de la honradez, debÃ-a abonar como compensaciÃ³n por
lealtad, justo reparto de la propia la ventaja que suponÃ-a la existencia de una
responsabilidad y atenimiento a las clientela ya fija. Posteriormente, el dueÃ±o del
consecuencias que todo acto consciente y bar empieza a realizar actividades propias de
libre pueda provocarÂ». restaurante y demanda a la otra parte por
incumplimiento de parte del pago de la
AsÃ-, pues, al parecer, un concepto objetivo o cantidad pactada y ciertos recibos de la luz.
Ã©tico de buena fe. Palabras Ã©stas que dicha
resoluciÃ³n copia (entre otras) de la S. T. Probada la existencia de dicha competencia
S. de 8 julio 1981, que, en relaciÃ³n a ilÃ-cita se entiende, en base a lo ya seÃ±alado
una cuestiÃ³n relativa al momento en que en las lÃ-neas anteriores, que tal
empieza a contar el plazo para recurrir en comportamiento es contrario al principio de
apelaciÃ³n, entendiÃ³ que, dada la buena fe considerada en sentido objetivo.
peticiÃ³n de la parte de que fuera
notificada la sentencia en persona a la otra En esta lÃ-nea, en orden a la

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determinaciÃ³n del concepto de buena fe contrato laboral. ComÃºn denominador de las

como principio general cabe citar aquellas mismas es que, sea cual sea la
resoluciones en las que parece intentar definiciÃ³n que ofrezcan acerca de la
diferenciarse -quizÃ¡s porque se siguen las buena fe (subjetiva u objetiva) acaban
clasificaciones doctrinales sin interconectarlas- identificÃ¡ndola o, mejor dicho, concretÃ¡ndola
una buena fe que cabrÃ-a, segÃºn las mismas, al comportamiento leal valorado objetiya y/o
calificar de general de otra particular. subjetivamente atendiendo, en este segundo
caso, incluso a la intenciÃ³n.
AsÃ-, en la S. T. S. de 7 diciembre 1988, a
propÃ³sito de la disoluciÃ³n de una Interesante a destacar es la S. T. S. (Sala 6.a)
sociedad civil por voluntad de uno de los de 29 octubre 1983, en la que, en dicho
socios, se entiende que Â«La buena fe a que sentido, despuÃ©s de definir a Â«la buena fe
alude el artÃ-culo 1.705 del CÃ³digo civil como moral social, formadora de criterios
al tratar de la disoluciÃ³n de la sociedad inspiradores de conductas para el adecuado
no viene a coincidir con la de contenido ejercicio de derechos y el fiel cumplimiento de
genÃ©rico o generalizado que pudiera los deberesÂ», de la que se dice Â«ha
recogerse en algunas otras normas del trascendido al ordenamiento jurÃ-dico: en el
ordenamiento civil como, por ejemplo, la de los TÃ-tulo Preliminar, artÃ-culo 7, 1.Â°Â», se hace
artÃ-culos 7, 1.Â°, y 1.258, sino que tiene un una recapitulaciÃ³n de quÃ© es lo que se
sentido o significaciÃ³n especÃ-ficamente entiende por buena fe a tenor de la propia
aplicable al tema singular de la jurisprudencia.
disoluciÃ³n de la sociedadÂ».
Â«... esta Sala -dice en su tercer considerando-
La verdad es que si bien es cierto que en la tiene precisado: "... la buena fe es
aplicaciÃ³n a un caso concreto el consustancial al contrato o relaciÃ³n de
principio de buena fe se manifiesta de forma trabajo, en cuanto que por su naturaleza
diversa, no lo es en absoluto que el contenido sinalagmÃ¡tica genera derechos y deberes
genÃ©rico no sea siempre el mismo. MÃ¡xime recÃ-procos..." (sentencia de 9 diciembre 1982
cuando, como ocurre en relaciÃ³n al y las en ella citadas); "... el deber de mutua
tema de la sociedad, la buena fe, tal y como fidelidad entre empresario y trabajador es una
resulta del artÃ-culo 1.706 del CÃ³digo exigencia de comportamiento Ã©tico
civil, sigue siendo el comportamiento leal en la jurÃ-dicamente protegida (y exigible) en el
relaciÃ³n contractual -al que, de otra Ã¡mbito contractual..." (sentencia de 29 marzo
parte, alude mÃ¡s abajo la propia sentencia-: 1983); "... la deslealtad... implica siempre una
separarse unilateralmente de la sociedad sin conducta totalmente contraria a la que
apropiarse Â«para sÃ- del provecho que debÃ-a habitualmen-te ha de observar el trabajador
ser comÃºnÂ» y Â«en tiempo oportunoÂ» es repecto de la emprea, como consecuencia del
actuar de buena fe. postulado de fidelidad" (sentencia de 4
diciembre 1982); y "... la deslealtad supone
En cuanto a las sentencias de la Sala de lo siempre una conducta totalmente contraria a la
Social todas ellas giran en torno a lo ya que habi-tualmente ha de observar el
comentado con ocasiÃ³n de las trabajador respecto a la empresa como
resoluciones del Tribunal Constitucional: la consecuencia del postulado de fidelidad,
manera en que opera el principio en siendo necesario, a estos efectos, para la
relaciÃ³n a la buena fe que se exige en el valoraciÃ³n de la falta cometida, la

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Artículo 7
entidad del cargo de la persona que la de 27 diciembre 1987, en la que se acoge un

realizÃ³, asÃ- como sus circunstancias concepto muy determinado de la misma. A
personales y de Ã-ndole profesional, por el propÃ³sito del alcance de la causa de
claro matiz subjetivista que la caracteriza..." despido contenida en el artÃ-culo54, 2, d), del
(sentencia de 12 marzo 1979)...Â» Estatuto de los Trabajadores, apunta que Â«en
esta lÃ-nea de anÃ¡lisis de las circunstancias
El Â«quebrantamiento del deber de fidelidadÂ» - concurrentes, la buena fe en el sentido
dirÃ¡ ya la propia sentencia en relaciÃ³n al objetivo constituye un modelo de tipicidad de
caso de autos- entraÃ±a Â«un actuar contrario a conducta exigible, o mejor aÃºn, un principio
las exigencias de la buena feÂ». general de Derecho que impone un
comportamiento arreglado a valoraciones
En la 5. T. S. (Sala 6.a) de 11 febrero 1985, Ã©ticas, que condiciona y limita por ello el
siempre en la misma lÃ-nea, se afirmarÃ¡ que el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7 ,
principio Â«... ademÃ¡s de servir de fundamento 1 .Â°, y 1.258 del CÃ³digo civil), con lo
al ordenamiento y ser exigible en el ejercicio que el principio se convierte en un criterio de
de los derechos y en el cumplimiento de las valoraciÃ³n de conductas al que ha de
obligaciones, informa la interpretaciÃ³n ajustarse el cumplimiento de las obligaciones y
de las normas le-gales y constituye decisivo que se traduce en directivas equivalentes a
instrumento de integraciÃ³n...Â»; para lealtad, honorabilidad, probidad y
aÃ±adir que es Â«la exigencia de un actuar de confianza...Â».
la persona de acuerdo con las reglas naturales
y de rectitud conforme a los criterios morales y Siempre -como puede observarse-, y en el
sociales imperantes en cada momento fondo, declaraciones generales que sÃ³lo
histÃ³rico y a las exigencias que deriven permiten concretarse a la luz de las
de la propia naturaleza de las obligaciones circunstancias que concurren en cada caso
asumidas y de las tareas a desempeÃ±ar...Â». particular y que se enmarcan, necesariamente,
Siempre una declaraciÃ³n general que en el Ã¡mbito de la relaciÃ³n patrimonial.
debe de concretarse o especificarse en cada
caso. DespuÃ©s de este breve repaso de lo que se
contiene en la jurisprudencia acerca de la
En otras ocasiones, partiendo siempre de esa aplicaciÃ³n y el principio de buena fe,
premisa que parece ser el punto comÃºn, puede seguir manteniÃ©ndose la inutilidad de
parece que se dota de un contenido concreto ofrecer una definiciÃ³n o concepto
que, sin embargo, sigue siendo amplio. La genÃ©rico del mismo. No sÃ³lo ya porque
buena fe -se seÃ±ala en la S. T. S. (Sala 6.a) el legislador no lo hace, sino porque no resulta
de 30 abril 1987- impone Â«inicialmente un fructÃ-fero.
comportamiento leal en todas las actuaciones
u omisiones...Â». Â«De este principio, pues, Claramente, de otra parte, la jurisprudencia se
nacen especiales deberes de conducta ha decantado, a la hora de aplicarlo, por una
exigibles en cada caso, en armonÃ-a con la concepciÃ³n objetiva de la buena fe
relaciÃ³n nacida...Â» matizada por las circunstancias entre las que
juega un importante papel la intenciÃ³n
En Ãºltimo lugar, y a fin de no hacer (no la creencia) del sujeto. Esto lleva a que, en
excesivamente largo este muestreo de muchas ocasiones, se confunda y entremezcle
sentencias, conviene citar la S. T. S. (Sala 6.a) el principio con el de no actuaciÃ³n

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Artículo 7
abusiva y con la prohibiciÃ³n de fraude. este extremo- tambiÃ©n los derechos

denominados fundamentales (contemplados
SÃ- se echa en falta el que no se haya en la ConstituciÃ³n) se someten, en su
aprovechado esta vÃ-a de su aplicaciÃ³n ejercicio, al control de la actuaciÃ³n de
para dotarle de un contenido mÃ¡s concreto. buena fe y que, en los posibles conflictos que
Salvo en algunos supuestos particulares las puedan surgir entre ellos, cuando se trate de
declaraciones siguen la lÃ-nea de ofrecer determinar la licitud o ilicitud del ejercicio, es
Ãºnicamente lo que es la idea general del Ã©sta (la buena fe) la que habrÃ¡ de tomarse en
mismo (lealtad-deslealtad) y no su concepto. consideraciÃ³n para fijar el Ã¡mbito de
actuaciÃ³n permitida.
4. La buena fe como lÃ-mite
Pero este principio de buena fe no sÃ³lo
A tenor de lo que dispone este artÃ-culo 7 , abarca el ejercicio de los derechos, sino que,
1.Â°, del CÃ³digo civil, la buena fe actÃºa necesariamente, debe ampliarse a pesar de
como lÃ-mite al Â«ejercicio de los derechosÂ». las palabras textuales que el artÃ-culo7, 1.Â°,
del CÃ³digo civilutiliza.
Esto significa -como ha destacado la doctrina
a la hora de abordar el estudio del derecho Los deberes y las obligaciones deben,
subjetivo (39)- que uno de los lÃ-mites tambiÃ©n, cumplirse de acuerdo con los
genÃ©ricos, institucionales o intrÃ-nsecos de dictados de la buena fe. Baste recordar que
todo derecho subjetivo viene constituido por el los primitivos artÃ-culos de nuestro
principio de la buena fe. Esta, en nuestro CÃ³digo civil, en los que se hablaba de la
sistema, no opera recortando el contenido buena fe con un cierto carÃ¡cter general, se
normal del derecho y desde fuera, sino como referÃ-an (y refieren) directamente a los
elemento que contribuye a determinar el mismos. El contrato obliga al cumplimiento de
Ã¡mbito de lo lÃ-cito: hasta dÃ³nde puede Â«todas las consecuencias que, segÃºn su
llegarse en su ejercicio. MÃ¡s allÃ¡ de este naturaleza, sean conformes a la buena feÂ»
lÃ-mite el ejercicio es ilÃ-cito, se convierte en (cfr. art. 1.258 del CÃ³digo civil): lo que
inadmisible, lo que comporta una determinada se predica tanto del acreedor (quien ejercita un
reacciÃ³n jurÃ-dica variable segÃºn el derecho) como del deudor (el llamado a
supuesto al que deba de aplicarse, pero que cumplir el deber jurÃ-dico de la
quizÃ¡ -como apunta DÃ-ez-Picazo (40)- pueda prestaciÃ³n).
englobarse, genÃ©ricamente, en la exceptio
doli. Es unÃ¡nime la doctrina que, a la vez que
critica la formulaciÃ³n del precepto (41)
La exigencia de buena fe en el ejercicio se considera que el mismo alcanza al
predica no sÃ³lo de los derechos cumplimiento de deberes y obligaciones e
patrimoniales (nacidos de la relaciÃ³n igualmente (42) la jurisprudencia. TambiÃ©n
contractual), sino, en general, de todo derecho aquÃ- deben entenderse incluidos los deberes
subjetivo cualquiera que sea la que genÃ©ricamente pueden denominarse
calificaciÃ³n que tenga, es decir, a toda fundamentales.
situaciÃ³n de poder jurÃ-dico (sea
derecho, sea facultad). Con esto quiero La buena fe que actÃºa como lÃ-mite del
referirme a que -como fuera visto al reseÃ±ar la ejercicio de los derechos y cumplimiento de los
doctrina del Tribunal Constitucional en torno a deberes y obligaciones es, inicialmente, la

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Artículo 7
denominada buena fe objetiva (43), en el obligaciÃ³n que se acomoda, teniendo en

sentido de un modelo determinado de cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas
conducta. Como dicen DÃ-ez-Picazo y (personales) en las que se produce, a las
GullÃ³n (44), es un standard jurÃ-dico, reglas de la honradez que vienen
Â«una conducta que la conciencia social exige determinadas, en cada sociedad concreta en
conforme a un imperativo Ã©tico dadoÂ». un momento histÃ³rico determinado, por
la combinaciÃ³n de diversos factores:
No obstante, no siempre es del todo exacto econÃ³micos, sociales, culturales y
que el concepto admitido haya sido jurÃ-dicos. No de uno solo -como a veces se ha
exclusivamente Ã©se. pretendido-, es decir, no sÃ³lo de los
imperantes en el trÃ¡fico comercial.
No lo es, evidentemente, cuando se trata de
aquellos supuestos en los que el propio Esclarecedora, en este sentido, es la Ãºltima
concepto de buena fe, de lo que Ã©sta sea, normativa dictada en materia contractual de la
aparece acotado por la norma (asÃ-, arts. 433 que puede deducirse esa no
o 1.950 del CÃ³digo civil). Tampoco, equiparaciÃ³n.
necesariamente, en aquellos en los que se
limita a exigirla sin definirla, aunque previendo AsÃ-, la Ley General de Consumidores y
especÃ-ficamente las consecuencias de la Usuarios (L. G. C. U.), al abordar el tema
conducta contraria (asÃ-, arts.53, 73, 79 o 95 relativo a las condiciones generales de los
del CÃ³digo civil), o, en general, cuando, contratos, en directa relaciÃ³n con el
aÃºn no previsto como elemento del supuesto principio de libertad contractual (art. 1.255 del
de hecho de la norma, se aplica a un caso CÃ³digo civil: autonomÃ-a de la voluntad),
concreto dado su carÃ¡cter de principio viene a recordar expresamente que no
general. siempre serÃ¡n aceptadas como algo
Â«normalÂ» determinadas condiciones por ser
Aunque el modelo de conducta parezca ser el contrarias al principio de buena fe entendido
objetivo, el del comportamiento honrado o de acuerdo con los valores sociales hoy
Ã©tico, factores subjetivos que se extraen de las imperantes y que aparecen, incluso, recogidos
circunstancias de cada caso concreto son en la ConstituciÃ³n (asÃ-, art. 51 de la C.
tenidos en cuenta. Particularmente aquellos E.).
que atienden no tanto a la creencia o
desconocimiento del sujeto cuanto a la El artÃ-culo 10, 1, c), de la L. G. C. V. impone
intencionalidad, bien expresa, bien -lo que es que Â«Las clÃ¡usulas, condiciones o
la regla mÃ¡s generalizada- tÃ¡cita que se estipulaciones... deberÃ¡n cumplir los
deriva de su modo de actuaciÃ³n. siguientes requisitos... c) Buena fe...Â»
haciendo un elenco -puramente ejemplificativo-
De otra parte, tampoco y siempre la buena fe de aquellas que pueden considerarse como
supone la total ausencia de culpabilidad (falta contrarias a la misma.
de diligencia) como se sigue de la
regulaciÃ³n de determinados supuestos Asimismo, los preceptos que la Ley 34/1988 ,
(45). de 11 noviembre, General de la Publicidad,
dedica a la publicidad engaÃ±osa (art. 4) (46),
Es conforme a la buena fe el ejercicio de un a la publicidad desleal (art. Ã³) (47) y a la
derecho o cumplimiento de un deber u publicidad subliminal (art. 7) (48), a las que

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califica de Â«ilÃ-citasÂ» (art. 3), Una ilicitud que, el modo en el que se ejercite su contenido; en
por el contenido y la definiciÃ³n que definitiva, el modo en el que se produzca la
ofrece de las mismas, debe calificarse a tenor actuaciÃ³n del derecho o facultad que se
del principio de buena fe y que pone de relieve otorga en la misma a una de las partes
que el calificativo de dolus bonus que se contratantes.
otorgaba a la actividad publicitaria hace unos
aÃ±os, lo que parecÃ-a que daba lugar a que se El que la buena fe determine el Ã¡mbito de
admitieran como conductas conformes a la lÃ-cita actuaciÃ³n de los derechos y
buena fe ciertas maneras Â«normalesÂ» de obligaciones significa algo mÃ¡s que la estricta
actuaciÃ³n en el trÃ¡fico comercial, hoy no funciÃ³n de lÃ-mite que le otorga,
deban ya merecer tal calificaciÃ³n (49). literalmente, este artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del
La consideraciÃ³n generalizada como CÃ³digo civil.
dolus bonus de determinadas afirmaciones y
actuaciones admitidas en el trÃ¡fico debe AsÃ-, desde el momento en que se pone de
necesariamente interpretarse a la luz de este relieve, sin discusiÃ³n, su carÃ¡cter de
principio general y de la nueva normativa. principio general positivado, de esto mismo
resulta -como se recuerda en alguna de las
La limitaciÃ³n que comporta la buena fe sentencias mencionadas mÃ¡s arriba- la
puede implicar, entonces, que determinado funciÃ³n de interpretaciÃ³n e
contenido de una relaciÃ³n jurÃ-dica integraciÃ³n que desempeÃ±a en el
(particularmente la contractual), aun siendo conjunto total del ordenamiento jurÃ-dico.
vÃ¡lido, a la hora de su ejercicio se torne en
antijurÃ-dico. Ello explica que pueda entrar en juego y deba
de tenerse en consideraciÃ³n, aun
AsÃ- sucede en relaciÃ³n al tema relativo cuando tÃ©cnicamente no pueda hablarse de la
a las condiciones generales de los contratos y existencia, propiamente, de un derecho
que, por la novedad de su regulaciÃ³n (al subjetivo.
ser posterior a la reforma del TÃ-tulo
Preliminar), debe destacarse. La exigencia de adecuaciÃ³n al modelo
de conducta leal u honrada se produce ya en
El artÃ-culo 10 de la L. G. C. U. en el que se la fase anterior a la existencia del derecho o
contemplan, recoge el principio de buena fe de la obligaciÃ³n: en la
como uno de los requisitos que debe cumplir constituciÃ³n de la misma deben
toda condiciÃ³n general [letra c)} seguirse los dictados de la buena fe. PiÃ©nsese,
expresando, a continuaciÃ³n, un elenco particularmente, en la fase de los tratos
de posibles contenidos de clÃ¡usulas (que no preliminares de los contratos y en la fase de
es cerrado) que pueden considerarse formaciÃ³n de la oferta y la
contrarias a la misma y previendo la aceptaciÃ³n. La figura del dolo como
sanciÃ³n de su nulidad (apartado 4). vicio del consentimiento (arts. 1.269 y 1.270
del CÃ³digo civil ) responde,
Pues bien, la aplicaciÃ³n del principio de precisamente, a esa imposiciÃ³n del
buena fe ex artÃ-culo7, 1.Â°, del CÃ³digo deber de actuaciÃ³n de buena fe en la
civil puede llevar a que una clÃ¡usula que por realizaciÃ³n del negocio, ya que, por
su redacciÃ³n pueda tacharse de vÃ¡lida, definiciÃ³n, opera en la fase
sin embargo, merezca reprobaciÃ³n por precontractual. Esto puede extenderse, en

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general, a toda actuaciÃ³n que llegue a conforme a la confianza generada en los

alcanzar relevancia (consecuencias) jurÃ-dica demÃ¡s. Dicho de forma mÃ¡s conocida, la
(50). prohibiciÃ³n del venire contra factum
proprium, que, Â«si bien -como dice DÃ-ez-
Asimismo, la funciÃ³n integradora que Picazo (53)- no es sostenible como un
desarrolla provoca (puede hacerlo) el autÃ³nomo principio general del Derecho,
nacimiento de derechos, deberes y cargas es fÃ¡cilmente viable como derivaciÃ³n
adicionales a la relaciÃ³n jurÃ-dica bÃ¡sica necesaria e inmediata de un principio general
o a la situaciÃ³n jurÃ-dica que acompaÃ±a universalmente reconocido: el de la buena fe,
al derecho subjetivo. Y ello no sÃ³lo en el que impone un deber de proceder lealmente
Ã¡mbito de la relaciÃ³n obligatoria en las relaciones de derecho. La buena fe
contractual, en el que existe una norma que lo exige un comportamiento coherente con la
prevÃ© de forma especÃ-fica y directa (art.
1.258 confianza suscitada por los actos de su
del CÃ³digo civil ), sino tambiÃ©n en autorÂ».
general en cualquier otra relaciÃ³n no
patrimonial. AsÃ-, por ejemplo, en la conyugal. La jurisprudencia -como es conocido y se tuvo
En efecto, el deber de respeto mutuo (art. 67 ocasiÃ³n de comprobar- entiende que
del CÃ³digo civil) entre cÃ³nyuges, Ã©ste es un de los casos en los que cabe
tal y como se ha interpretado por la doctrina, aplicar la regla de la buena fe.
permanece incluso despuÃ©s de la
disoluciÃ³n del matrimonio (cualquiera Para su aplicaciÃ³n, siguiendo al mismo
que sea la causa de disoluciÃ³n del autor (54), debe recordarse que es necesaria
vÃ-nculo) e impone el deber de no difundir la concurrencia de los siguientes
pÃºblicamente (a terceros) aspectos presupuestos:
relacionados con la vida marital o costumbres
del otro cÃ³nyuge. Esta 1) RealizaciÃ³n de una conducta
interpretaciÃ³n y extensiÃ³n de este jurÃ-dicamente relevante, vinculante y eficaz en
deber se hacen, sin duda alguna, tomando una determinada situaciÃ³n jurÃ-dica por
como base el principio de buena fe (51). una persona. Los actos viciados se excluyen,
Igualmente puede decirse respecto de la asÃ- como aquellos que carezcan de eficacia
situaciÃ³n jurÃ-dica que acompaÃ±a al por ser nulos o ineficaces.
derecho subjetivo.
2) Ejercicio de un derecho o facultad por la
5. Supuestos que comprende misma persona con posterioridad que suponga
la creaciÃ³n de una situaciÃ³n
Conforme a lo seÃ±alado, siguiendo la litigiosa en la que formula una determinada
enumeraciÃ³n que hace DÃ-ez-Picazo pretensiÃ³n.
(52), quien la toma de la llevada a cabo por la
doctrina alemana, los supuestos genÃ©ricos a 3) Existencia de incompatibilidad o
los que es aplicable el principio de buena fe contradicciÃ³n a tenor del significado que
pueden reconducirse a los siguientes: conforme a la buena fe hubiere de otorgÃ¡rsele
entre la conducta anterior y la posterior
1. La regla de la actuaciÃ³n congruente pretensiÃ³n.
con la conducta ejecutada anteriormente por la
persona, interpretada de manera objetiva y 4) Perfecta identidad de sujetos entre la

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conducta anterior y la pretensiÃ³n realmente de escasa cuantÃ-a o importancia.

posterior. En ocasiones, en el pago de las obligaciones
de dinero, si bien es cierto que queda a
2. La necesidad de actuaciÃ³n de los voluntad del acreedor el admitir un cheque u
derechos y facultades en tiempo oportuno. El otro Â«documento mercantilÂ» como medio de
ejercicio de los mismos despuÃ©s de un largo pago (art. 1.170 del CÃ³digo civil) en
perÃ-odo de silencio que ha generado la lugar del dinero en efectivo, la negativa del
confianza de que ya no serÃ¡ ejercitado en un acreedor a recibir determinados cheques (en
momento posterior es inadmisible en cuanto especial los denominados conformados, vid.
contrario a la buena fe. Es lo que la doctrina art. 110 de la L. C. Ch.), cuando la cuantÃ-a a
alemana conoce como el retraso desleal entregar sea elevada puede suponer -
(Verwirkung). SeÃ±ala DÃ-ez-Picazo (55) que atendidas las circunstancias- una conducta
Â«Tres son los elementos de la figura que contraria a la buena fe. En igual sentido, dicho
examinamos: la omisiÃ³n del ejercicio del principio, atendidas las circunstancias, puede
derecho; el transcurso de un perÃ-odo de atemperar el requisito de exigibilidad inmediata
tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad de las obligaciones sometidas a plazo.
del posterior ejercicio retrasadoÂ».
Los actos que deban merecer la
Esta doctrina es la que se aplica en la S. T. S. calificaciÃ³n de abusivos, es decir,
de 21 mayo 1982, en la que se dice que aquellos que comporten abuso o ejercicio
Â«especialmente infringe el mismo principio el antisocial de un derecho, regulados en el
que ejercita su derecho tan tardÃ-amente que artÃ-culo7, 2.Â°, del CÃ³digo civil, tienen
la otra parte pudo efectivamente pensar que una normativa especÃ-fica y separada y no
no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, deben incluirse como uno de los supuestos
tanto la contradicciÃ³n con los actos regidos por este artÃ-culo 7 , l.Âº, del
propios, como el retraso desleal, las normas CÃ³digo civil.
Ã©ticas que deben informar el ejercicio del
derecho...Â». Ciertamente que -como se dijo en las pÃ¡ginas
iniciales- con anterioridad a la
3. El abuso de nulidad por motivos formales. El modificaciÃ³n del TÃ-tulo Preliminar, dada
cumplimiento del negocio a pesar de conocer la formulaciÃ³n jurisprudencial en nuestro
la nulidad del mismo por falta de forma impide sistema de la teorÃ-a del abuso del derecho,
el que, despuÃ©s, pueda pretenderse y podÃ-a, en cierta medida, llegar a considerarse
alcanzarse su nulidad. Doctrina que, que Ã©ste era una de las manifestaciones del
particularmente, la; jurisprudencia espaÃ±ola principio de inadmisibilidad del ejercicio de los
ha seguido en relaciÃ³n a los derechos por contravenir a la buena fe y asÃ-
testamentos nulos por falta de forma. es si se considera genÃ©ricamente a Ã©sta.
4. La buena fe puede atemperar las exigencias Pero en el estadio actual de la normativa y de

de las reglas de exactitud, en especial de la la manera de operar ambos lÃ-mites al ejercicio
identidad y totalidad o indivisibilidad y de la de los derechos se sigue la necesidad de
puntualidad del pago. Es contraria a la buena diferenciarlos y separarlos.
fe la actitud del acreedor de negativa a la
recepciÃ³n parcial del pago (art. 1.169 El abuso de derecho supone una
del CÃ³digo civil) cuando lo que resta sea actuaciÃ³n contraria a la buena fe, pero

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Artículo 7
es algo mÃ¡s que Ã©sta porque -como se verÃ¡- de hecho de una norma jurÃ-dica (bÃ¡sicamente
si bien su admisiÃ³n ha supuesto la los artÃ-culos433, 646 del CÃ³digo civilo
pÃ©rdida de vigencia de la regla qui sui iure el art. 34 de la Ley Hipotecaria , por ser los
utitur neminem laedit, no puede identificarse a mÃ¡s clarificadores) hace perder, en gran parte,
la mala fe. Es un principio, tambiÃ©n general, dicha generalidad.
aunque si se quiere mÃ¡s concreto. Su
diferenciaciÃ³n con la actuaciÃ³n En efecto, la consecuencia mÃ¡s amplia que
contraria a la buena fe se encuentra en los conlleva el ejercicio contrario a la buena fe se
propios requisitos que lo delimitan, en las traduce en la regla de la inadmisibilidad
consecuencias jurÃ-dicas que se predican de jurÃ-dica de dicha conducta que comporta una
uno y de otro que son netamente diversas tacha de antijuridicidad de la mismab (59).
(56). Esta serÃ-a, en cierta medida, la
plasmaciÃ³n moderna de la figura de la
Aunque ambos parten de la misma idea exceptio dnli. Como ha resaltado DÃ-ez-Picazo
general, mientras la buena fe impone una (60), Â«resulta obvio que el reconocimiento de
determinada manera de actuaciÃ³n en la buena fe como un lÃ-mite del ejercico de los
sentido positivo, el abuso es considerado de derechos subjetivos obliga a reconocer en el
manera negativa mediante la imposiciÃ³n sujeto pasivo del derecho ejercitado en contra
directa de una sanciÃ³n (57). Lo que - de los dictados de la buena fe, unos medios
como se vio- no se acaba de hacer por los de defensa per exceptionem que le llevan a
Tribunales que aplican, en muchos ocasiones, enervar, repeler o detener la pretensiÃ³n
ambos conceptos a la vez, del titular del derecho y que a estos medios se
indiscriminadamente. les puede llamar genÃ©ricamente exceptio
doli>.
5. Las consecuencias jurÃ-dicas del ejercicio
de mala fe No obstante, la paralizaciÃ³n del ejercicio
contrario a la buena fe no tiene lugar siempre
La inoportunidad de ofrecer un concepto de la misma manera. Como se vio al hablar de
unitario de buena fe se pone, palmariamente, los conceptos de buena fe (61) , en aquellos
de manifiesto en el momento en que se casos en los que aparece directamente
intentan delimitar cuÃ¡les sean las recogida como elemento del supuesto de
consecuencias jurÃ-dicas del acto realizado hecho de una norma jurÃ-dica, se defina o no
con mala fe, es decir, de la legalmente lo que se entienda por buena fe,
contravenciÃ³n del principio enunciado las consecuencias jurÃ-dicas son variadas y
en el artÃ-culo7, 1.Â°, del CÃ³digo civil. acomodadas a cada situaciÃ³n concreta.
La especial protecciÃ³n jurÃ-dica que
El propio precepto -como se ha destacado (58)- ampara la buena fe se mueve entre el
no contempla de manera directa cuÃ¡l es la mantenimiento de la eficacia del acto llevado a
sanciÃ³n jurÃ-dica aplicable en el caso de cabo y como legitimador de su propia validez
ejercicio de un derecho contrario a la buena fe. (piÃ©nsese en el matrimonio putativo o
Ciertamente que, por el carÃ¡cter imperativo de contraÃ-do con el defecto formal del artÃ-culo
la norma, ya se deduce -a nivel general- cuÃ¡l 53 del CÃ³digo civil ), hasta la
sea, pero la manera en que se plasma -aparte previsiÃ³n de una eficacia especÃ-fica
de este artÃ-culo- cuando actÃºa que sÃ³lo se predica en relaciÃ³n a
especÃ-ficamente como elemento del supuesto los supuestos en que se produzca la

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concurrencia de la buena fe (asÃ-, por ejemplo, 1. La inadmisibilidad del ejercicio del derecho,
en materia de posesiÃ³n y del deber u obligaciÃ³n. Esta puede
usucapiÃ³n) o en la imposiciÃ³n de llevar a establecer preferencias entre derechos
una determinada eficacia no prevista en la cuando se produce una colisiÃ³n o
relaciÃ³n a la que se atribuye (la eficacia conflicto, la paralizaciÃ³n de su concreto
contractual derivada de la buena fe ex artÃ-culo ejercicio o la sanciÃ³n con la ineficacia
1.258 del CÃ³digo civil). del acto realizado.
Esto significa que a la par que no siempre el 2. La tacha de antijuridicidad de la conducta

ejercicio contrario a la buena fe provoca la ejercitada que puede dar lugar al nacimiento
inadmisibilidad de la conducta (la de la responsabilidad civil -obligaciÃ³n de
usucapiÃ³n sin buena fe se convierte en indemnizar- cuando se hayan producido
usucapiÃ³n extraordinaria, pero no daÃ±os (63).
impide la adquisiciÃ³n, el poseedor de
mala responde de modo diferente, pero es En todo caso, sin embargo, el ejercicio
poseedor...), el carÃ¡cter de principio general contraventor de la buena fe no comporta, de
que tiene hace que sÃ³lo sea aplicable manera necesaria (al menos a este nivel
cuando, en el caso concreto, no exista una general que se contempla (64), la
norma especÃ-fica que prevea directamente desapariciÃ³n del derecho o poder, no es
cuÃ¡les sean dichas consecuencias. una causa de extinciÃ³n que deba de
agregarse a las propias de Ã©ste (salvo que
Es decir, que su aplicaciÃ³n y la tacha de concurra, a la vez, otra causa de
antijuridicidad que se otorga a su extinciÃ³n como lo serÃ-a el transcurso
transgresiÃ³n sÃ³lo opera del plazo de prescripciÃ³n o caducidad,
subsidiariamente a falta de una en su caso), pudiendo ejercitarse en un
previsiÃ³n legal concreta (62). momento posterior (65). Igualmente, y con
mayor razÃ³n, puede decirse lo mismo
No obstante, a pesar de los tÃ©rminos respecto de los deberes y obligaciones.
imperativos en los que se manifiesta este
artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del CÃ³digo civil, la II PARTE
actuaciÃ³n contraria a la buena fe debe
de alegarse por aquel que pretenda la 1. El abuso de derecho: caracterizaciÃ³n
inadmisibilidad de la conducta realizada no general
siendo apreciable de oficio.
La reforma del TÃ-tulo Preliminar de 1974,
En este nivel genÃ©rico en el que se inserta, junto a la regulaciÃ³n positiva del
dejando aparte, por tanto, todos aquellos principio de buena fe como lÃ-mite general al
casos en los que ya aparece prevista ejercicio de los derechos, introdujo otra
directamente la sanciÃ³n jurÃ-dica importante novedad, separado de aquÃ©lla y
aplicable, puede intentarse una con carÃ¡cter autÃ³nomo, un nuevo
enumeraciÃ³n, tambiÃ©n genÃ©rica y lÃ-mite intrÃ-nseco o institucional (66): el abuso
necesariamente incompleta, de dichas de derecho.
consecuencias. Estas pueden resumirse en las
siguientes: Ciertamente, la novedad no fue tal, algunos
textos positivos: el artÃ-culo 9 de la Ley de

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Artículo 7
Arrendamientos Urbanos, la Ley de Usura de La jurisprudencia jugÃ³ -como es

1908 y el artÃ-culo 5 de la hoy derogada Ley sobradamente conocido- un importante papel
de 22 julio 1961 sobre los derechos de la en relaciÃ³n a su acogida, la
mujer, ya contenÃ-an una referencia expresa a determinaciÃ³n de su concepto y el
la prohibiciÃ³n del abuso de derecho. alcance (consecuencias del mismo). Hasta el
Pero sÃ- lo fue el de que se insertara en un punto, bien puede decirse, que la actual
texto de aplicaciÃ³n general, como es el regulaciÃ³n que se contiene en este
TÃ-tulo Preliminar delCÃ³digo civil, el que artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil
se determinara su concepto y se especificaran obedece, en gran medida, a aquellos datos y
cuÃ¡les son las consecuencias jurÃ-dicas del elementos que proporcionÃ³ dicha
ejercicio abusivo o antisocial de un derecho. jurisprudencia.
Extremos, todos Ã©stos, que -como se verÃ¡-
aparecen en la norma objeto de comentario. Asimismo, despuÃ©s de la reforma, aun estando
admitido en una norma legal concreta (el art.
La necesidad de la regulaciÃ³n y acogida 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil ), la
expresa de la denominada teorÃ-a del abuso jurisprudencia del Tribunal Supremo sigue, hoy
del derecho se habÃ-a hecho sentir, en nuestro en dÃ-a, cumpliendo una importante
ordenamiento jurÃ-dico, ya con mucha funciÃ³n en orden al mismo.
anterioridad al momento en que se produjo la
reforma. A nivel doctrinal cabe destacar, tambiÃ©n, la
influencia que ejerciÃ³ en dicha
Ya la ExposiciÃ³n de Motivos del Decreto jurisprudencia y en las elaboraciones que se
1.836/1974, de 31 mayo, por el que se llevaron a cabo con posterioridad la tesis
sanciona con fuerza de ley el texto articulado doctoral de Calvo Sotelo (1917).
del TÃ-tulo Preliminar del CÃ³digo civil,
seÃ±alaba que se Â«introducen como Aunque el precedente jurisprudencial mÃ¡s
innovaciones de sumo interÃ©s y muy justificada antiguo se remonta a la sentencia del Tribunal
necesidad la sanciÃ³n del fraude de la Supremo de 7 noviembre 1866, la que marca y
ley y la del abuso de derechoÂ». Para aÃ±adir, determina definitivamente la acogida de la
mÃ¡s abajo, con referencia expresa a este doctrina del abuso del derecho es la conocida
Ãºltimo, que Â«Desde hace tiempo se ha sentencia de 14 febrero 1944. Conviene volver
advertido como el tradicional principio de que a leer lo que se dice en la misma, puesto que -
la actuaciÃ³n del derecho propio no como en seguida se verÃ¡- guarda gran
desborda la esfera de la licitud carece de similitud con lo que se recoge en este artÃ-culo
validez absoluta en cuanto es posible un 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil y lo que se
ejercicio conducente a la lesiÃ³n de los sigue manteniendo por la propia jurisprudencia
derechos de otro y a la consiguiente ilicitud. actual que aÃºn la cita, bien de manera
Tal acontece cuando el ejercicio es abusivo o expresa, bien implÃ-citamente.
antisocialÂ» (67).
El supuesto de hecho que enjuiciaba es
La elaboraciÃ³n de la teorÃ-a del abuso tambiÃ©n ampliamente conocido: el Consorcio
del derecho con anterioridad a la reforma del de la Zona Francia de Barcelona, en el
TÃ-tulo Preliminar, en general y particularmente ejercicio de la concesiÃ³n en exclusiva
en el supuesto del ordenamiento jurÃ-dico para extraer arenas de las playas del litoral de
espaÃ±ol, es bÃ¡sicamente jurisprudencial (68). Barcelona (en la desembocadura del rÃ-o

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Besos), lo hizo en tan elevada cantidad y impulsada por las nuevas necesidades de la
utilizando procedimientos mecÃ¡nicos que vida prÃ¡ctica y por una sana tendencia de
provocÃ³ la disminuciÃ³n de la humanizaciÃ³n del Derecho civil, ha
superficie de la playa y la desapariciÃ³n elaborado la teorÃ-a llamada del abuso del
de las defensas naturales contra las avenidas derecho, sancionada ya en los mÃ¡s recientes
del rÃ-o y la acciÃ³n del mar. Con ordenamientos legislativos, que considera
ocasiÃ³n de unos temporales habidos en ilÃ-cito el ejercicio de los derechos cuando1
marzo de 1932 se produjeron importantes sea abusivo; y si bien existen discrepancias,
daÃ±os a una central elÃ©ctrica de San AdriÃ¡n teÃ³ricas y positivas, en orden a
del Besos que Ã©sta reclamÃ³ al importantes puntos, entre ellos la
Consorcio. La Audiencia de Barcelona construcciÃ³n sistemÃ¡tica de la teorÃ-a
estimÃ³ la demanda por considerar que en cuestiÃ³n (al debatirse si se trata de
se produjo un ejercicio abusivo del derecho una simple aplicaciÃ³n de la doctrina del
por parte de la concesionaria. Esta acto ilÃ-cito, o de una teorÃ-a autÃ³noma
recurriÃ³ en casaciÃ³n. que opera dentro de una especie de zona
intermedia constituida por los actos cumplidos
En esta importante sentencia, de la que cabe dentro de la esfera del Derecho, pero
recordar lo que afirma en sus Considerandos 2 mediando un abuso y engendrando una
y 3, se seÃ±ala: responsabilidad), asÃ- como tambiÃ©n la
extensiÃ³n del principio prohibitivo con
Â«Considerando 2: Que el clÃ¡sico axioma qui relaciÃ³n a las diversas categorÃ-as de
iure suo utitur ne-minem laedit proclamado en derechos subjetivos, y, sobre todo, las
las fuentes romanas y que plasmÃ³, condiciones o elementos subjetivos u
dentro de nuestro Derecho histÃ³rico, en objetivos, que han de determinar la
la regla Â«non face tuerto a otro, quien usa de estimaciÃ³n del abuso, es lo cierto e
su derechoÂ», quiere decir que el ejercicio del innegable, de todos modos, que tales dudas o
derecho es lÃ-cito aun cuando merced a Ã©l se divergencias no pueden borrar la conformidad
lesionen simples intereses de terceras sustancial del pensamiento jurÃ-dico moderno
personas, y, por consiguiente, en tesis en torno a la idea de que los derechos
general, no hay obligaciÃ³n de subjetivos, aparte de sus lÃ-mites legales, con
indemnizar los daÃ±os causados con frecuencia defectuosamente precisados,
ocasiÃ³n del ejercicio; mas no debe tienen otros de orden moral teleolÃ³gico
darse a esta mÃ¡xima un alcance demasiado y social, y que incurre en responsabilidad el
literal y absoluto, que la pondrÃ-a en pugna con que, obrando al amparo de una legalidad
las exigencias Ã©ticas del Derecho reconocidas externa y de un aparente ejercicio de su
en todos los tiempos y que ni siquiera fueron derecho, traspasa en realidad los linderos
extraÃ±as al propio Derecho de Roma, en el impuestos al mismo por la equidad y la buena
cual los rigores del individualismo jurÃ-dico fe, con daÃ±o para terceros o para la sociedad;
estuvieron templados por multitud de normas tesis Ã©sta que ha sido patrocinada tambiÃ©n por
concretas que limitaban el absolutismo de los la doctrina cientÃ-fica patria, que ha recogido y
derechos objetivos.Â» perfilado el concepto del abuso del derecho,
considerÃ¡ndolo integrado por estos elementos
Â«Considerando 3: Que la doctrina moderna, esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o
en trance de revisar y, en cuanto sea externamente legal; b) daÃ±o a un interÃ©s no
necesario rectificar los conceptos jurÃ-dicos, protegido por una especÃ-fica prerrogativa

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jurÃ-dica; y c) inmoralidad o antisocialidad de forma exclusiva, del contenido que se le

ese daÃ±o, manifestada en forma subjetiva atribuya al mismo (el conjunto de facultades),
(cuando el derecho se actÃºa con la sino de la manera en que es ejercitado. Esto
intenciÃ³n de perjudicar o sencillamente supone, entonces, la existencia de una norma
sin un fin serio y legÃ-timo) o bajo forma general que delimita el mismo, no desde fuera -
objetiva (cuando el daÃ±o proviene del exceso como si de una limitaciÃ³n se tratase-,
o anormalidad en el ejercicio del derecho).Â» sino desde dentro.
2. El concepto de abuso del derecho en el Este principio que es, hoy en dÃ-a, un principio
artÃ-culo7 del cÃ³digo civil general, paralelo, no igual (69) al de buena fe,
es aquel conforme al cual se entiende que el
La moderna teorÃ-a del abuso del derecho y Ã¡mbito de poder que concede el ordenamiento
tambiÃ©n -puesto que en este extremo no ha jurÃ-dico cuando reconoce un derecho
variado la premisa- la mÃ¡s antigua, parte, en subjetivo, no lo es sÃ³lo en funciÃ³n
la elaboraciÃ³n de su concepto, de la de la protecciÃ³n de intereses y
quiebra de la regla romana qui ture suo utitur mÃ³viles individuales y egoÃ-stas, sino
neminem laedit. teniendo en cuenta, ademÃ¡s, los intereses de
la sociedad (el interÃ©s pÃºblico) en la que se
Conforme a Ã©sta, el acto realizado en el curso ejercitarÃ¡. Es este principio el que aparece
del ejercicio de un derecho, dentro del Ã¡mbito descrito en el artÃ-culo 7, 2.Â°, cuando seÃ±ala
de poder otorgado a su titular, es una que Â«La ley no ampara el abuso de derecho o
actuaciÃ³n lÃ-cita y legÃ-tima. Incluso el ejercicio antisocial del mismoÂ» (70).
cuando, como consecuencia de su ejercicio,
pueda dar lugar a provocar un daÃ±o a otra La salvaguarda de ese interÃ©s general que
persona, puesto que la existencia del derecho sobrepasa el particular de cada titular es la
es causa suficiente que justifica la que se encuentra en la base del propio
exoneraciÃ³n de responsabilidad y concepto de abuso de derecho. En la
paraliza la exigencia de su reparaciÃ³n. colisiÃ³n entre el interÃ©s particular y el
interÃ©s general debe prevalecer Ã©ste.
La quiebra de este principio, que es la que
aparece recogida en la formulaciÃ³n que No obstante, este concepto de abuso de
se ofrece sobre el abuso de derecho en este derecho no significa, necesariamente, que
artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil, deje de poder configurarse al derecho
significa el reconocer que, de una parte, puede subjetivo como la legitimaciÃ³n activa
hablarse de la existencia de nuevos lÃ-mites de (Ã¡mbito de poder) (71) para actuar conferida a
los derechos que establecen el Ã¡mbito de un particular. Dicho de otro modo, no supone
acuaciÃ³n lÃ-cita de los mismos, y de una ruptura de la clÃ¡sica concepciÃ³n del
otra, que es necesario distinguir entre un derecho subjetivo como posiciÃ³n de
ejercicio normal y otro anormal que es el que privilegio de su titular frente a quienes no
puede ser objeto de sanciÃ³n o ostentan tal derecho (frente a los no titulares),
represiÃ³n siempre que se den ni que Ã©ste deba necesariamente y en todo
determinadas circunstancias. momento, en el uso de su dercho, sacrificar su
interÃ©s individual al general. La idea de
El Ã¡mbito de lÃ-cita actuaciÃ³n (ejercicio) sacrificio no se mueve en las mismas
de un derecho no viene dado, sÃ³lo y de coordenadas, ya que comporta un recorte del

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contenido normal del derecho (asÃ-, por (73) como, y particularmente por lo que a
ejemplo, la expropiaciÃ³n forzosa, cfr. nosotros interesa, la jurisprudencia de nuestro
artÃ-culos 348 del C. c. y 33 de la C. E.) que Tribunal Supremo, se habÃ-a dividido a la hora
genera no un lÃ-mite intrÃ-nseco, sino de decidir cuÃ¡l era era el fundamento de la
extrÃ-nseco al mismo. admisiÃ³n de la teorÃ-a del abuso del
derecho y, en consecuencia, cuÃ¡les eran los
De este modo, y como consecuencia de esta datos que servÃ-an para definir cuando, en una
caracterizaciÃ³n, la doctrina del abuso situaciÃ³n concreta, podÃ-a hablarse de
del derecho obliga a distinguir, en la ese ejercicio anormal del derecho subjetivo.
concepciÃ³n actual, una doble manera de
ejercicio del derecho, que no del propio Fundamentalmente dos son las posturas que
concepto de derecho subjetivo, que se predica se mantuvieron junto a otra que, por recoger
-dado su carÃ¡cter de principio general- de todo elementos de las mismas, puede
derecho. denominarse. eclÃ©ctica: la subjetiva y la
objetiva.
Respetando su concepciÃ³n como
derecho absoluto, el Ã¡mbito de lo lÃ-cito viene A tenor de la concepciÃ³n subjetiva el
determinado por su ejercicio normal. El elemento generador y delimitador del abuso de
ejercicio anormal o que extravasa aquÃ©l es el derecho viene fijado por la intenciÃ³n del
que recibe la calificaciÃ³n de abusivo y sujeto que lo ejercita. Es la intenciÃ³n de
se hace merecedor de una sanciÃ³n. daÃ±ar, sin obtener con el ejercicio un
beneficio propio, su fundamento. La principal
El artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil se crÃ-tica que recibiÃ³ esta
refiere a ello cuando habla de que concepciÃ³n vino dada de la dificultad -si
Â«sobrepase manifiestamente los lÃ-mites no imposibilidad- en poder llegar a averiguar y
normales del ejercicio de un derechoÂ». probar la intenciÃ³n del titular del
derecho en el momento de su ejercicio.
La distinciÃ³n entre el ejercicio normal y
anormal del derecho subjetivo se hace Dentro de esta lÃ-nea, y precisando algo mÃ¡s,
teniendo en cuenta -como se verÃ¡ mÃ¡s se aÃ±ade -haciendo frente a dichas crÃ-ticas-
adelante al estudiar los requisitos del abuso- que junto a la intenciÃ³n de perjuicio
una serie de datos que concurren a fijar su debe de darse la ausencia de un interÃ©s serio
existencia. En nuestro texto legal: la y legÃ-timo para su titular. De modo que el
intenciÃ³n del titular del derecho (del ejercicio comporta un resultado que no siendo
autor, dice el artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del provechoso para Ã©l es daÃ±oso para otro.
CÃ³digo civil), el objeto (finalidad) o las
circunstancias que acompaÃ±an al ejercicio. Frente a esta manera de configurar el abuso
de derecho se levantaron nuevos
Dicho precepto parece identificar, a la hora de interrogantes. Â¿CÃ³mo determinar la
establecer el principio que se comenta, el ausencia de un interÃ©s legÃ-timo si el que
ejercicio abusivo y el ejercicio antisocial (72). ejercita el derecho es su titular y, en principio,
Â¿Comporta esto una clara toma de parece que no puede carecer de interÃ©s, ya
decisiÃ³n respecto a su concepto? que fue precisamente en base a Ã©l (carÃ¡cter
privado y absoluto del derecho) al que se le
Tanto la doctrina anterior al TÃ-tulo Preliminar concediÃ³ el derecho?, y Â¿cÃ³mo

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se seÃ±ala que no tiene utilidad para su titular moderna aparece en la obra de Josserand
tal forma de ejercicio? (75), de establecer un nuevo lÃ-mite al ejercicio
de los derechos que subordina, en todo caso,
En general, la concepciÃ³n subjetiva el interÃ©s particular al interÃ©s superior de la
recibiÃ³ las siguientes crÃ-ticas: sociedad, considerando que todo derecho
subjetivo estÃ¡ llamado de forma ineludible a
1) Que confunde el lÃ-mite del derecho con el cumplir la funciÃ³n que le marca la
acto ilÃ-cito (cfr. artÃ-culos1.902 y ss. del sociedad. Conforme a la misma, el derecho
CÃ³digo civil ) que sÃ- tiene una subjetivo deja de ser privado y absoluto al
regulaciÃ³n propia. Precisamente la ponerse al servicio de la sociedad.
ExposiciÃ³n de Motivos del Decreto
1.836/1974, de 31 mayo, al referirse al daÃ±o TambiÃ©n esta doctrina recibiÃ³ fuertes
producido, aclara -para evitar la crÃ-ticas. Â¿En quÃ© momento y cÃ³mo se
confusiÃ³n originada por la califica este fin social? Puede ocurrir, y de
concepciÃ³n subjetiva- Â«que no ha de hecho ocurre, que el ejercicio de un derecho,
consistir, sin embargo, en un comportamiento aun siendo conforme completamente con su
doloso y culposo, porque entonces penetrarÃ-a contenido econÃ³mico-social y el interÃ©s
en la ilicitud por el cauce de la responsabilidad en virtud del cual fue concebido, pueda
civilÂ». resultar perjudicial para otra persona. Â¿Es
absolutamente irrelevante la intenciÃ³n
2) Que confunde las reglas de la Moral con las del titular del derecho en el momento de su
del Derecho, y ejercicio?
3) Que sin interÃ©s no hay ejercicio del derecho En buena parte de la jurisprudencia anterior al
y si este interÃ©s existe y coincide con el TÃ-tulo Preliminar pueden encontrarse
supuesto de hecho de la norma, no puede sentencias en las que se utiliza este
hablarse de abuso. fundamento objetivo para determinar la
existencia del abuso (76). AsÃ-, en la S. T. S.
Buena parte de la jurisprudencia anterior al de 30 enero 1963 se decÃ-a que Â«... el abuso
TÃ-tulo Preliminar siguiÃ³ esta de su derecho... supone la
concepciÃ³n. La S. T. 5. de 4 abril 1964, situaciÃ³n...del que ha sufrido en su
entre otras (74), seÃ±alaba que Â«... la doctrina patrimonio un daÃ±o sin provocarlo, por el
del mismo estÃ¡ elaborada sobre la base del ejercicio antisocial que por parte del actor se
ejercicio de un derecho con la intenciÃ³n hace de su derecho subjetivoÂ».
de daÃ±ar o en la utilizaciÃ³n del mismo
de forma anormal con el mÃ³vil ilegÃ-timo Frente a estas dos concepciones extremas,
de perjudicarÂ». finalmente, puede hablarse de una Ãºltima a la
que aquÃ- se ha calificado de eclÃ©ctica en
La denominada concepciÃ³n objetiva cuanto que formula un concepto de abuso de
toma como elemento esencial para su derecho tomando en cuenta elementos de las
definiciÃ³n la existencia de una dos anteriores.
desviaciÃ³n del fin econÃ³mico-
social del derecho. El ejercicio del derecho de En la misma, el abuso del derecho viene
forma contraria al interÃ©s social es abusivo. Se determinado por la concurrencia tanto de
trata, en esta teorÃ-a, cuya versiÃ³n factores subjetivos -la intenciÃ³n de

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causar un perjuicio- como objetivos -la duda de si, en verdad, se ha seguido o no

antisocialidad de la conducta realizada-. dicha concepciÃ³n en toda su pureza. Es
SÃ³lo teniendo en cuenta todos los datos decir, si en el actual texto legal son o no
que concurren en el momento del ejercicio del diferentes el ejercicio abusivo de un derecho
derecho es posible la calificaciÃ³n como del ejercicio antisocial del mismo.
abusiva de una determinada conducta. Sobre
todo si se tiene en cuenta que el abuso de La jurisprudencia anterior al TÃ-tulo Preliminar -
derecho es un lÃ-mite, no una limitaciÃ³n, como se ha dicho- bien se inclinaba
lo que significa que el derecho subjetivo sigue abiertamente por la concepciÃ³n objetiva
siendo privado y absoluto. o subjetiva, bien enlazaba elementos de
ambas; en todo caso, cuando se referÃ-a al
Una buena parte de la abundante ejercicio antisocial de un derecho quedaba
jurisprudencia anterior al TÃ-tulo Preliminar, y claro que lo hacÃ-a calificando a Ã©ste como un
con toda seguridad por la pauta marcada por acto abusivo. Ejercicio antisocial y ejercicio
la sentencia de 14 febrero 1944, se incluye en abusivo eran una misma cosa: el abuso se
esta direcciÃ³n (77). Â«La doctrina del manifestaba a travÃ©s del ejercicio antisocial del
abuso del derecho estÃ¡ elaborada -seÃ±alaba derecho (79).
la S. T. S. de 10 junio 1963- por la
jurisprudencia patria, sobre la base del La doctrina que comenta este precepto se ha
ejercicio de un derecho con la intenciÃ³n manifestado dividida. Mientras que parte
de daÃ±ar o la utilizaciÃ³n del mismo de entiende que el ejercicio abusivo es siempre
modo anormal y contrario a la Â«sinÃ³nimo de ejercicio antisocialÂ» (80),
convivencia...Â». llegÃ¡ndose a afirmar Â«que las dos
expresiones significan lo mismo y que lo que
Â¿CuÃ¡l es la tendencia seguida por el artÃ-culo hace la segunda (ejercicio antisocial) no es
7, 2.Â°, del CÃ³digo civil? mÃ¡s que explicar la primeraÂ», ya que Â«esta
partÃ-cula disyuntiva tanto puede ser empleada
FÃ¡cilmente puede constatarse, de la lectura en un sentido diferenciador, base de un
del mismo, que la concepciÃ³n adoptada dilema, como en un sentido de igualdad
es la que aquÃ- se ha denominado eclÃ©ctica semÃ¡ntica de distintas diccionesÂ» (81). Otra,
(78). planteÃ¡ndose la duda de su
diferenciaciÃ³n e intentando una
Los datos que permiten determinar el ejercicio formulaciÃ³n, al menos conceptual,
anormal del derecho son: Â«la intenciÃ³n separada de ambos conceptos (82), acaba por
del autorÂ» (concepciÃ³n subjetiva), el afirmar que, a pesar de ello, no cabe entender
Â«objetoÂ» (finalidad) y las Â«circunstanciasÂ» que el ejercicio antisocial reciba un tratamiento
(objetiva). La concurrencia de uno o varios diferenciado, jurÃ-dicamente, del abusivo. De
conduce a la tacha como abusivo del modo que a Ã©ste son de aplicaciÃ³n las
ejercicio. reglas del mismo (83).
No obstante, la dicciÃ³n empleada por el Esta parece ser, ademÃ¡s -como seÃ±ala Roca
artÃ-culo7, 2.Â°, del CÃ³digo civilque se Juan (84)-, la interpretaciÃ³n adecuada a
refiere, pareciendo separarlos, a la lo que se decÃ-a en la ExposiciÃ³n de
inadmisibilidad del ? abusa del derecho o el Motivos del Decreto 1.836/1974, de 31 mayo.
ejercicio antisocial del mismo>, plantea la Â«Ambas hipÃ³tesis -se seÃ±ala-, sin

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perjuicio de diferencias de matices, permiten sociedad). Â«Porque -como apunta Roca Juan
un tratamiento de conjunto.Â» (86)- la definiciÃ³n de lo antisocial, en el
caso concreto, queda remitida a un principio
Diez aÃ±os despuÃ©s de la modificaciÃ³n abstracto que exige soluciones standard en
del TÃ-tulo Preliminar, en la S. J. S. de 23 virtud de un proceso de deducciÃ³n,
mayo 1984, en relaciÃ³n a este punto, se mientras los particulares proceden al contrario,
puede leer que Â«La menciÃ³n del movidos por sus propios intereses.Â»
ejercicio abusivo o antisocial del derecho...
exige seÃ±alar que si bien se trata de En definitiva, el concepto que de ejercicio
conceptos distintos, cual acredita la abusivo de un derecho se recoge en nuestro
menciÃ³n que en el artÃ-culo7, 2.Â°, del texto legal, en cuanto a su
CÃ³digo civil se hace de uno y otro fundamentaciÃ³n, responde plenamente
separÃ¡ndolos por la conjunciÃ³n "o" ... a los postulados de lo que aquÃ- se ha llamado
sus diferencias sean tan sutiles, tan de matiz, concepciÃ³n eclÃ©ctica, en la que se
que puede afirmarse que carecen de toman como punto de partida tanto factores
trascendencia prÃ¡ctica...Â». Sigue diciendo, subjetivos (intencionalidad de los sujetos)
con todo, Â«Tales diferencias conceptuales como objetivos (ejercicio que no se
pueden centrarse, principalmente, en que corresponde a la finalidad econÃ³mico-
mientras el "abuso" suele dejar abierto el social del derecho) que provoca el que no
camino a la idea de la lesiÃ³n o daÃ±o pueda distinguirse entre el ejercicio abusivo y
que en tÃ©rminos generales provoca en un el denominado ejercicio antisocial.
interÃ©s privado o particular, en el "uso
antisocial* el sujeto perjudicado ofrece una Como continuaba diciendo la ExposiciÃ³n
mayor amplitud, en cuanto puede comprender de Motivos del Decreto 1.836/1974, de 31
tanto la comunidad en general como mayo, despuÃ©s de hablar del tratamiento
cualquiera de los grupos integrantes en la conjunto del abuso del derecho y del ejercicio
mismaÂ». antisocial, Â«porque siempre se parte del
desbordamiento de los lÃ-mites normales del
En todo caso, un ejercicio abusivo siempre ejercicio y del daÃ±o para tercero, si bien el
comporta un ejercicio antisocial, el Derecho no hecho provocador de tal situaciÃ³n puede
se mueve al margen de la sociedad; el titular proceder tanto del dato subjetivo representado
del mismo lo ejercita, precisamente, en el seno por la intenciÃ³n del agente... como de
de la misma. A nivel conceptual, sin embargo, otros datos de naturaleza distinta cuales son el
y como dice la sentencia mencionada (85), es objeto o las circunstancias concurrentesÂ».
posible hacer diferenciaciones, no asÃ- en
cuanto a sus consecuencias jurÃ-dicas que 3. Requisitos del abuso de derecho
aparecen unificadas en la regulaciÃ³n
legal. El precepto en anÃ¡lisis, para apreciar la
existencia de un ejercicio abusivo o antisocial
En este plano particular, mientras en el abuso del derecho, exige que se trate de un Â«acto u
se destaca -o parece que lo hace- la omisiÃ³n que por la intenciÃ³n de
lesiÃ³n o el daÃ±o de un interÃ©s particularsu autor, por su objeto o por las circunstancias
(el del perjudicado), por tanto, concreto e en que se realice sobrepase manifiestamente
individualizado; en el ejercicio antisocial el los lÃ-mites normales del ejercicio de un
perjuicio se predica de una generalidad (la derecho, con daÃ±o para terceroÂ».

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limitados, en cuanto a su ejercicio, por la

Distingamos cada uno de estos requisitos a fin prohibiciÃ³n del abuso de derecho. La S.
de determinar su concepto y la manera en que T. S. (Sala 6.a) de 17 febrero 1988 dice que
operan. Â«El derecho a expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante
3.1. La conducta del titular del derecho la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducciÃ³n reconocido en el artÃ-culo
El artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil se 20 , 1 , a), de la ConstituciÃ³n tiene
refiere, para calificarlo como abusivo, a Â«todo determinadas limitaciones, entre ellas el
acto u omisiÃ³nÂ». Esta expresiÃ³n, respeto al derecho al honor... habiendo
aunque fÃ¡cil de comprender, requiere declarado el Tribunal Constitucional que el
ulteriores precisiones. derecho constitucional de libertad de
expresiÃ³n -que comprende tambiÃ©n el
La primera concreciÃ³n a hacer es en de difusiÃ³n- no es un derecho ilimitado y
lÃ-nea de determinar -como ya lo habÃ-a venido Ã©stos no son otros que los que sienta el
diciendo la jurisprudencia anterior- que dichos artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del CÃ³digo civil al
acto u omisiÃ³n se refieren o se predican imponer que los derechos deberÃ¡n ejercitarse
no in abstracto, sino con referencia a un conforme a las exigencias de la buena fe, de
concreto derecho subjetivo o situaciÃ³n forma que de los derechos, incluidos los
de poder jurÃ-dicamente reconocida. No se constitucionales, se abusa cuando su ejercicio
trata de una conducta desarrollada fuera del denota la presencia de "animus nocendi"Â»
marco de un derecho, sino ejercitada con (87).
ocasiÃ³n de su uso, del contenido de
poder que se ostenta. Como se decÃ-a en la 5. Aunque en la misma parece que se confunden
T. S. de 14 febrero 1944, y aÃºn se sigue por (como se vio al tratar el tema de la buena fe) el
parte de la jurisprudencia actual, debe de ejercicio abusivo y aquel que es contrario al
tratarse del Â«uso de un derecho, objetiva o principio de buena fe, sin embargo, es
externamente legalÂ». demostrativa de la idea que se quiere
expresar: toda situaciÃ³n de poder
En sentido negativo, seÃ±alando la inexistencia jurÃ-dicamente reconocido y atribuida a un
de ejercicio abusivo, la S. T. S. de 18 mayo sujeto de derecho, es susceptible de ser
1981 afirma, por ejemplo, que Â«No actÃºa encuadrada, en la doctrina del abuso del
abusivamente quien utiliza su derecho de derecho.
acuerdo con el mismo criterio finalista que
inspira a la leyÂ». En segundo lugar, debe hacerse notar que la
expresiÃ³n Â«actoÂ» empleada por el
Derecho que -como quedÃ³ dicho en el precepto, no estÃ¡ utilizada en sentido tÃ©cnico y
comentario al artÃ-culo 7 , 1 .Â°, del circunscrita al acto jurÃ-dico (88), sino mÃ¡s
CÃ³digo civil- no sÃ³lo comprende a bien, en sentido vulgar para denotar,, con ella,
los derechos privados tradicionales (por asÃ- la idea de actividad o de conducta positiva, en
calificarlos), sino tambiÃ©n a los derechos y definitiva, de acciÃ³n (89).
libertades fundamentales. En relaciÃ³n al
abuso de derecho, la doctrina sentada por el La actividad, y lo mismo puede decirse
Tribunal Constitucional apunta en el sentido de respecto de la omisiÃ³n, abusiva alcanza
entender que aquÃ©llos se encuentran tanto a actos materiales como a una actividad

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estrictamente jurÃ-dica (90). Por poner seguirse una utilizaciÃ³n abusiva de un

ejemplos extraÃ-dos de la jurisprudencia derecho, en contraposiciÃ³n la
posterior al TÃ-tulo Preliminar, actos materiales acciÃ³n se refiere a un hecho negativo:
que han dado lugar a que se apreciara (segÃºn una conducta omisiva o de abstenciÃ³n.
el caso) o no, la existencia de abuso de
derecho son: la solicitud de cierre de un portal No obstante Ã©sta, a diferencia de lo que
de comunicaciÃ³n entre dos casas de sucede respecto a la conducta positiva
distintos propietarios (S. T. S. de 22 abril (Â«actoÂ») ofrece particulares dificultades de
1983); la construcciÃ³n de pozos y configuraciÃ³n como abusiva.
explotaciÃ³n de las aguas que pueda
afectar al aprovechamiento de un manantial La omisiÃ³n comporta la idea de
(S. T. S. de 20 mayo 1982); el impedir que otra abstenciÃ³n o de no actuaciÃ³n (no
persona penetre en su propiedad para realizar hacer). Estrictamente considerada, por sÃ-
obras de captaciÃ³n de aguas (S. T. S. sola, esta actitud no puede originar un hecho
de 17 septiembre 1987); la utilizaciÃ³n abusivo, es necesario concretar. La falta de
exclusiva por uno solo de los comuneros del actuaciÃ³n (de ejercicio) de un derecho
piso propiedad de la comunidad impidiendo a por parte de su titular difÃ-cilmente puede
los demÃ¡s comuneros su disfrute (S. T. S. de producir una lesiÃ³n en los intereses de
30 noviembre 1988)..., etc. un tercero; no parece que -como apunta Roca
Juan (91)- la libertad de actuaciÃ³n de un
En cuanto al ejercicio del derecho que se lleva derecho subjetivo pueda quedar configurada
a cabo a travÃ©s de actos jurÃ-dicos, los mÃ¡s como un derecho subjetivo de no hacer que se
frecuentes -al igual que sucediera en la ejercite en forma abusiva. Es necesario que se
legislaciÃ³n anterior al TÃ-tulo Preliminar- produzca una concreciÃ³n, que, cuando
siguen refiriÃ©ndose al Ã¡mbito arrendaticio, del abuso del derecho se trata, se sigue no
particularmente respecto de la facultad de sÃ³lo del acto de abstenciÃ³n o de
resolver el contrato (Ss. T. S. de 18 mayo la conducta negativa, sino, particularmente, de
1981, 16 diciembre 1987, 12 noviembre 1988). la concurrencia de alguna de las otras notas
Y, en general, en sede de ejercicio de que permiten la calificaciÃ³n del ejercicio
acciones judiciales, asÃ-, por ejemplo, la de como abusivo (intencionalidad-objeto-
deslinde (S. T. S. de 7 julio 1980). Como casos circunstancias). Notas que cobran un relieve
a destacar pueden citarse la misma actividad especial, en este caso, frente a lo que sucede
de concluir un contrato (asÃ-, la S. T. C. de 8 con la conducta positiva.
junio 1988) y la negativa del demandado, en
un proceso de reclamaciÃ³n de la Aun en esta concreciÃ³n, se acostumbra
filiaciÃ³n, a someterse a las pruebas a aÃ±adir, por la doctrina (92), que la
biolÃ³gicas judicialmente acordadas que omisiÃ³n abusiva parece que se
es calificado como Â«ejercicio antisocial de su contraerÃ-a a aquellos supuestos en los que
derecho, al sobrepasar los lÃ-mites del ejercicio existe un deber previo de actuaciÃ³n, de
de un derecho con daÃ±o de terceroÂ» (Ss. T. modo que la no actuaciÃ³n es la que
S. de 21 mayo y 14 julio 1988), al hacer recaer implica un abuso del derecho.
la prueba de la paternidad, exclusivamente, en
la otra parte. En lÃ-neas generales, y siempre unido a los
demÃ¡s datos y circunstancias ya seÃ±aladas (y
La Â«omisiÃ³nÂ» de la que puede que se examinan mÃ¡s adelante) puede

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Artículo 7
seguirse dicha opiniÃ³n tal y como se

recoge por alguna sentencia del Tribunal Siguiendo el texto legal, y de acuerdo con la
Supremo, en especial en materia de concepciÃ³n que sobre el abuso de
inmisiones. AsÃ- -por ser la mÃ¡s conocida y derecho adopta el mismo, la actuaciÃ³n u
citada-, la sentencia de 30 octubre 1963, en la omisiÃ³n son calificados como abusivos
que se condenÃ³ a una industria a atendiendo a una serie de datos que se
indemnizar los daÃ±os causados por no tener refieren a Â«la intenciÃ³n del autorÂ», el
instalado un sistema de depuraciÃ³n de Â«objetoÂ» o Â«las circunstancias en que se
gases. realiceÂ» la conducta. Datos que pueden darse
cumulativamente en el supuesto de hecho en
Sin embargo, no siempre puede hablarse de el que se plantee la cuestiÃ³n, pero que,
un acto abusivo cuando la no actuaciÃ³n, concurriendo otro de los requisitos exigidos
existiendo un deber previo, ocasiona daÃ±os. (ejercicio que sobrepase los lÃ-mites normales
AsÃ-, si el deber previo es consecuencia de la del derecho), basta la sola presencia de uno
existencia de una relaciÃ³n jurÃ-dica, mÃ¡s de ellos para que se entienda que existe
parece que se estÃ¡ en presencia de un abuso de derecho.
incumplimiento que de un Â«ejercicio omisivo
de carÃ¡cter abusivoÂ», de manera tal que a) La intencionalidad: es Ã©ste uno de los
serÃ¡n de aplicaciÃ³n las reglas de aquÃ©l requisitos mÃ¡s antiguos exigidos a la
(el incumplimiento) y no las del artÃ-culo 7 , actuaciÃ³n abusiva. La propia sentencia
2.Â°, del CÃ³digo civil. de 14 febrero 1944, recuÃ©rdese, hablaba de
Â«cuando el derecho se actÃºa con la
Lo mismo sucede si, aun no existiendo una intenciÃ³n de perjudicar o sencillamente
relaciÃ³n jurÃ-dica (sÃ- una sin un fin serio y legÃ-timoÂ»; llegÃ¡ndose -por
situaciÃ³n jurÃ-dica) puede merecer toda la jurisprudencia posterior- a identificar,
sanciÃ³n -la omisiÃ³n abusiva- a prÃ¡cticamente, la intenciÃ³n en el
travÃ©s de otras vÃ-as. En estos supuestos, ejercicio con la concreta Â«intenciÃ³n de
para que pueda hablarse de abuso es daÃ±arÂ».
necesario que la omisiÃ³n comporte la
extralimitaciÃ³n en el ejercicio de la que La jurisprudencia actual, en este punto, no ha
se habla mÃ¡s adelante. variado la formulaciÃ³n. En la 5. T. 5. de
23 mayo 1984 se nos dirÃ¡ que entre los
Al igual que sucede respecto de la conducta Â«elementos carac-terizadores del abuso de
positiva (93), la razÃ³n de la derechoÂ» subjetivos Â«se encuentra la
calificaciÃ³n como abusiva de una intentio, representada por el designio o
omisiÃ³n depende, tambiÃ©n, de la voluntad de perjudicar, o tambiÃ©n por la
inexistencia de un interÃ©s especÃ-ficamente ausencia de un fin legÃ-timo, y el objeto que,
protegido del tercero (que no sea titular de un segÃºn la jurisprudencia, consiste en la
derecho subjetivo), dato que es finalidad de originar un perjuicio a otro sin
particularmente importante en la coducta beneficio propioÂ». IntenciÃ³n que,
omisiva dada la dificultad de su incluso, llega a equipararse y definirse, por el
calificaciÃ³n. propio Tribunal Supremo como animus
nocendi (sentencia de 18 mayo 1981).
3.2. La calificaciÃ³n de la AunÃ¡ndose, en definitiva, las dos tendencias
actuaciÃ³n /omisiÃ³n existentes dentro de la concepciÃ³n

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Artículo 7
subjetiva. un derecho y es Ã©ste el que se actÃºa o no,

causando un daÃ±o; en sede de
Esta intenciÃ³n de producir un perjuicio responsabilidad civil no siempre el acto
puede venir dada, bien de que el titular persiga (doloso o culposo) es consecuencia del
directamente su causaciÃ³n, bien de que ejercicio u omisiÃ³n de un derecho (no se
aunque no exista propiamente esa finalidad, causa en base a Ã©l); aparte de que el acto
sean conocidas por el actor las consecuencias abusivo puede existir aunque el daÃ±o no haya
perjudiciales de su conducta y, aun asÃ-, tenido lugar (las medidas preventivas), lo que
persista en la misma94. no sucede en el ilÃ-cito civil.
La ExposiciÃ³n de Motivos del Decreto b) El objeto de la actuaciÃ³n. TambiÃ©n

1.836/1974, de 31 mayo, apuntaba, en aquÃ- su concepto aparecÃ-a ya descrito en la
relaciÃ³n a este dato, que la jurisprudencia anterior al TÃ-tulo preliminar y
intenciÃ³n del agente Â«no ha de ha sido mantenido por la posterior al mismo.
consistir, sin embargo, en un comportamiento
doloso y culposo, porque entonces se Objeto -tal y como se ha interpretado por
penetrarÃ-a en la ilicitud por el cauce de la aquÃ©lla y por la doctrina (96)- se refiere no a la
responsabilidad civilÂ». realidad social acotada como base del mismo
(objeto del derecho), sino a la finalidad
Se hace difÃ-cil coordinar lo que se nos dice en perseguida con su ejercicio.
estas palabras con la interpretaciÃ³n
uniforme que se ha dado de este dato por la En concreto, a la funciÃ³n que se le
jurisprudencia como referido a la atribuye al derecho subjetivo en la que se tiene
intenciÃ³n de perjudicar e, incluso, a la en cuenta tanto los intereses particulares
de causar daÃ±o. Â¿DÃ³nde se encuentra como los generales (la funciÃ³n social).
la lÃ-nea divisoria entre el abuso y la Presupuesto que cada derecho subjetivo tiene
responsabilidad civil en orden al requisito de la una finalidad (funciÃ³n) otorgada por el
intencionalidad? ordenamiento jurÃ-dico, el ejercicio que
comporte el Â«incumplimientoÂ» de la misma
La diferencia entre ambos, a pesar de las puede llegar a ser calificado como abusivo
palabras utilizadas en dicha ExposiciÃ³n (97).
de Motivos, no se halla en la intencionalidad
del sujeto, sino en los demÃ¡s requisitos que Este dato, entonces, estÃ¡ siempre en estrecha
permiten definir el abuso de derecho, puesto relaciÃ³n con otro de los requisitos de la
que -como prevÃ© la propia norma- el ejercicio conducta abusiva: el ejercicio del derecho que
abusivo origina, tambiÃ©n, una responsabilidad sobrepasa los lÃ-mites normales.
civil (Â«darÃ¡ lugar a la correspondiente
indemnizaciÃ³nÂ») a la que, a falta de AsÃ-, se nos dirÃ¡ que Â«No actÃºa
una regulaciÃ³n especial de este abusivamente quien utiliza su derecho de
precepto, son aplicables las reglas generales acuerdo con el mismo criterio finalista que
del derecho de daÃ±os (95). inspira a la norma legalÂ» (sentencia del T. S.
de 18 mayo 1981); que Â«requiere la abusiva
Mientras en el ejercicio abusivo se parte actuaciÃ³n que la define por aparecer
necesariamente -como se ha constatado con manifiestamente sobrepasados los lÃ-mites
anterioridad- del ejercicio u omisiÃ³n de normales del derecho de que se trata,

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Artículo 7
atendidos la intenciÃ³n del autor y las las personas, el tiempo, el lugar y la

circunstancias o finalidad perseguida con el ocasiÃ³n en la que se produce la
acto (objeto)...Â», que constituye un requisito actuaciÃ³n u omisiÃ³n, de las
para la apreciaciÃ³n del abuso de cuales puede deducirse que el ejercicio es
derecho Â«la falta de un interÃ©s serio y abusivo; de modo tal que si aquellas fueran
legÃ-timoÂ» (sentencias de 14 febrero 1986, 5 distintas la conducta recibirÃ-a una
abril 1986 y 22 octubre 1988); llegÃ¡ndose calificaciÃ³n diversa.
incluso a hablar, para apreciar la existencia del
acto abusivo, de la existencia de Â«una En todo caso, interpretadas conforme a
conducta claramente infundada y criterios objetivos para evitar que, a travÃ©s de
temeraria...Â» (sentencia del T. S. de 27 mayo esta vÃ-a, pueda introducirse la arbitrariedad
1988). judicial.
La finalidad perseguida en el acto abusivo De otra, se apunta que (100) por

extravasa los lÃ-mites normales de su ejercicio circunstancias cabrÃ-a entender algo mÃ¡s
aun cuando Ã©ste se realice al amparo de la amplio, Â«la apreciaciÃ³n de la
norma legal que los recoge expresamente. Se opiniÃ³n social, la manera de sentir que,
trata de que las consecuencias obtenidas con aun estando fuera del sistema, condiciona los
el mismo no se acomodan a la funciÃ³n comportamientosÂ». De manera tal que, asÃ-
para la que fue concedido (atribuido) el entendidas en sentido extenso, habrÃ-a que
derecho. distinguir entre aquellas que fueron tenidas en
cuenta en el momento en que se
Aunque este dato de la finalidad aparezca en reconociÃ³ el derecho y aquel en el que
todas las sentencias aquÃ- citadas (y, en se produce el ejercicio por parte del titular;
general, en las que aluden a los requisitos del pudiendo suceder que no exista una estricta
abuso de derecho) unida siempre a la correspondncia entre unas y otras.
intenciÃ³n y con un cierto matiz
subjetivista, es siempre un criterio objetivo. Se Â¿A cuÃ¡les se refiere el artÃ-culo 7, 2.Â°, del
atiende en Ã©l no sÃ³lo a la finalidad CÃ³digo civil?
individual (la intenciÃ³n del sujeto), sino,
particularmente, a la del derecho ejercitado Evidentemente ambas concepciones -la
(98). concreta y la general- son tenidas en cuenta
por la norma y, ademÃ¡s, deben relacionarse y
c) Las circunstancias: La expresiÃ³n considerarse de forma conjunta. La manera de
utilizada por el texto legal requiere de interpretar las concretas circunstancias en las
ulteriores precisiones dada la forma amplia en que tiene lugar el ejercicio del derecho y su
la que aparece empleada. calificaciÃ³n o no como abusivas no
depende de las que fueron, quizÃ¡, tenidas en
De una parte, y esta es la opiniÃ³n cuenta en el momento de reconocer al
comÃºnmente seguida por la doctrina posterior derecho, sino de la valoraciÃ³n que debe
a la reforma del TÃ-tulo Preliminar", Ã©stas se hacerse en aquel en que se producen. En este
entienden referidas, en uniÃ³n al sentido, el artÃ-culo 3 , i.Â°, del CÃ³digo
requisito de la extralimitaciÃ³n del civil -si se recuerda-, en materia de
ejercicio, a aquellas circunstancias que rodean interpretaciÃ³n de las normas jurÃ-dicas,
o acompaÃ±an al mismo en relaciÃ³n a seÃ±ala que Ã©sta deberÃ¡ hacerse atendiendo a

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Artículo 7
Â«la realidad social del tiempo en que han de fin de aplicar la normativa adecuada, es
ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente tomando en consideraciÃ³n todos los
al espÃ-ritu y finalidad de aquÃ©llasÂ». Tanto datos que contribuyen a identificar la conducta
deben, asÃ- pues, interpretarse y calificarse de realizada. De modo que si se dan los precisos
acuerdo con las normas de la conducta social para apreciar la existencia de abuso serÃ¡n sus
del tiempo en que se produce el ejercicio del reglas las que deberÃ¡n de aplicarse con
derecho como de conformidad a aquellas que preferencia dado el carÃ¡cter mÃ¡s particular
envuelven al mismo. AsÃ-, de otra parte, se (especÃ-fico) de Ã©ste.
sigue del otro dato que fuera examinado
antes: el objeto, es decir, la finalidad 3.3. El ejercicio extralimitado
interpretada objetivamente.
El principio de ejercicio no abusivo de los
Recordemos como la propia teorÃ-a del abuso derechos obliga a distinguir, en nuestro
del derecho, aun sin una norma como la sistema actual, entre el ejercicio normal del
transcrita, fue introducida en nuestro sistema a mismo y el ejercicio anormal.
travÃ©s de la vÃ-a jurisprudencial que aplicaba
las normas de acuerdo con esa realidad social. DespuÃ©s de hacer referencia a los datos que
Lo propio cabe hacer hoy, por previsiÃ³n permiten calificar a la acciÃ³n u
expresa de la ley, en relaciÃ³n a estas omisiÃ³n del derecho, el precepto
Â«circunstanciasÂ» que comportan abuso de comentado habla de que Ã©ste Â«sobrepase
derecho. manifiestamente los lÃ-mites normales de un
derechoÂ», acogiendo, con esta
Entre las mismas se hace referencia al tiempo, expresiÃ³n, la concepciÃ³n objetiva
lugar, modo material (fÃ-sico) de ejercicio, del abuso del derecho (101). El ejercicio
ocasiÃ³n del mismo, las que acompaÃ±an anormal es el Ãºnico que justifica la
a la persona (cultura, edad, etc.)..., etc. sanciÃ³n que se impone a su titular
(102).
En ocasiones, cuando concurran los demÃ¡s
requisitos que definen al abuso del derecho no La cuestiÃ³n, entonces, estriba en
cabrÃ¡ dudar acerca de la calificaciÃ³n del determinar cuÃ¡ndo debe de entenderse que
acto. En otras, y dada la proximidad que existe existe dicho ejercicio anormal y quÃ© es lo que
con el otro principio general recogido en este se comprende como ejercicio normal.
precepto, puede hacerse especialmente difÃ-cil
la elecciÃ³n entre uno y otro. Resulta claro -de todo lo examinado hasta
aquÃ-- que el ejercicio es calificado como
AsÃ- sucede, en particular, en relaciÃ³n al anormal siempre con referencia a los datos
retraso desleal en el ejercicio del derecho que - que acompaÃ±an a la conducta realizada: la
como se vio- aparece considerado como uno intenciÃ³n, el objeto (finalidad del
de los supuestos tÃ-picos de ejercicio contrario derecho) y las circunstancias. No parece que
a la buena fe y que puede considerarse, puedan separarse Ã©stos de aquÃ©l, ya que
tambiÃ©n, como acto abusivo respecto de las forman una necesaria unidad conceptual.
circunstancias concurrentes (de tiempo, en
este caso). A Ã©stos se aÃ±ade, en el precepto en anÃ¡lisis,
un nuevo dato: que se produzca
La Ãºnica manera de diferenciar uno de otro, a manifiestamente esa anormalidad o

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Artículo 7
extralimitaciÃ³n (se habla de la subsidiariedad del mismo. Si existe otro

Â«sobrepasarÂ»). remedio legal particular es Ã©ste de preferente
aplicaciÃ³n respecto de la regla del
Manifiestamente aquÃ- es entendido tanto en el artÃ-culo7, 2.Â°, del CÃ³digo civil.
sentido de que sea patente (ostensible) como
en el de que sea de una cierta entidad Â«La doctrina del abuso de derecho -afirma la
(importante) (103). sentencia del T. S. de 31 octubre 1981-,
recogida en el artÃ-culo 7 del CÃ³digo
Esto supone, de una parte, que se produzca civil, no es aplicable cuando el tema puede
de tal modo que no haya lugar a dudas acerca tener soluciÃ³n y encaje en el ejercicio de
de su producciÃ³n. El abuso de derecho los derechos segÃºn las normas ordinarias
debe probarse en cada caso concreto, no se relativas al supuesto debatido.Â» La entidad de
presume su existencia porque la la Â«anormalidadÂ» es la que origina la entrada
presunciÃ³n -conforme a la regla de qui del abuso de derecho.
sui iure utitur neminem laedit- es,
precisamente, la contraria. Y de otra, que no El concepto de anormalidad o
exista otro remedio legal a aplicar a la extralimitaciÃ³n, en concreto, se define
situaciÃ³n en la que se produce. por contraposiciÃ³n a lo que deba
merecer la calificaciÃ³n de ejercicio
La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 normal: lo que sobrepase a Ã©ste, unido a las
mayo 1988 seÃ±ala, en este sentido, que circunstancias descritas, es ejercicio anormal.
Â«sÃ³lo es de apreciar el ejercicio
abusivo del derecho cuando media un La dificultad estriba en determinar este
propÃ³sito o intenciÃ³n tan claro y concepto de ejercicio normal. Para su
notorio que merezca ser calificado como averiguaciÃ³n, el precepto en estudio nos
manifiesto, y en aras a la seguridad jurÃ-dica proporciona un dato clave al referirse al lÃ-mite
se presume que los derechos se ejercitan del ejercicio del derecho. El ejercicio normal es
normalmenteÂ». el que se mueve dentro del contenido del
derecho, el que se efectÃºa de acuerdo con el
Es copiosa la jurisprudencia del Tribunal poder (conjunto de facultades,
Supremo, tanto anterior como posterior al legitimaciÃ³n activa para actuar) que
TÃ-tulo Preliminar, en la que se alude otorga cada derecho y que determina el
repetidamente a su carÃ¡cter excepcional Ã¡mbito de lÃ-cita actuaciÃ³n. Los lÃ-mites -
(sentencias de 27 mayo 1988, 17 septiembre como es conocido- fijan el Ã¡mbito de poder (el
1987), afirmando que debe de aplicarse Â«con contenido).
un especial cuidado y siempre presupuesta la
existencia real del abusoÂ». AÃ±adiÃ©ndose queCon todo, esta concepciÃ³n, dada la
Â«La vigilancia de los jueces respecto a los admisiÃ³n de la doctrina del abuso del
actos contrarios a la ley requiere que, en todo derecho, no es exactamente la que se sigue
caso, resulte manifiesto el abuso...Â» en nuestro actual ordenamiento jurÃ-dico en
(sentencia del T. S. de 5 abril 1986). torno a los derechos. No lo es porque la
admisiÃ³n del principio del no ejercicio
El carÃ¡cter excepcional que se le otorga, abusivo del derecho lo impide, ya que tal idea
derivado de la exigencia de que sea mÃ¡s parece que se acomoda al concepto
manifiesto, conlleva una ulterior consecuencia: tradicional de que quien ejercita un derecho no

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Artículo 7
causa daÃ±o jurÃ-dicamente relevante que a los contraposiciÃ³n al que es normal, supone
postulados de aquÃ©lla. que el contenido del derecho no es utilizado
conforme a la funciÃ³n del mismo aunque
Dicho de otra forma, aunque exista la se respeten los lÃ-mites formales. Este
presunciÃ³n legal -como apunta la comporta, siempre y por definiciÃ³n, la
sentencia del Tribunal Constitucional citada- actuaciÃ³n (u omisiÃ³n) del
de que los derechos se ejercitan con contenido de un derecho que se ostenta.
normalidad, precisamente en base al aforismo
tradicional, ejercicio normal no equivale a Por el contrario, cuando lo que sucede es que
ejercicio conforme a la legalidad, es decir, a se actÃºa fuera del contenido del derecho, no
aquel que se corresponde a la literalidad de la puede hablarse de anormalidad o
norma (lÃ-mites formales) en la que se extralimitaciÃ³n en relaciÃ³n al
reconoce y ampara su existencia. Ha de abuso de derecho, sino de ausencia misma del
tomarse en consideraciÃ³n, derecho. El sujeto no se ampara -no puede
principalmente, la funciÃ³n que estÃ¡ hacerlo- en un derecho y esta conducta, en su
llamado a cubrir el derecho y las caso, serÃ¡ sancionada a travÃ©s de otras vÃ-as
circunstancias en las que se desarrolla su (particularmente la de responsabilidad civil
ejercicio (104). cuando produzca un daÃ±o) (105). Para hablar
de abuso del derecho es necesario que se
Como recientemente recuerda la sentencia del ponga en funcionamiento su contenido, no que
T. S. de 1 febrero 1990, para Â«la su titular se arrogue facultades (contenido) que
apreciaciÃ³n de abuso de derecho, entre no tiene.
otros requisitos (se requiere), la inmoralidad o
antisocialidad de un daÃ±o, manifestado en Estrictamente, el ejercicio fuera de los lÃ-mites
forma subjetiva u objetiva, ... exige una serie de un derecho (que terminolÃ³gicamente,
de actos que, pese a su apariencia de no en el lenguaje habitual, serÃ-a un ejercicio
legalidad, violen el contenido Ã©tico del extralimitado) no lleva a una situaciÃ³n
precepto legal en que se amparan*. de abuso de derecho, sino a otra diferente.
Es necesario, aÃºn, hacer una ulterior 3.4. El daÃ±o

precisiÃ³n. Ha de distinguirse el ejercicio
anormal que origina una situaciÃ³n de AÃ±ade el artÃ-culo7 , 2 .Â°, del CÃ³digo
abuso de derecho del ejercicio del derecho civil -como Ãºltimo requisito- que dichos acto u
fuera de sus lÃ-mites. omisiÃ³n se produzcan acÃ³n daÃ±o
para tercero*.
En la concepciÃ³n actual, y en la propia
terminologÃ-a que se emplea, son BÃ¡sicamente, la doctrina del abuso del
sinÃ³nimas las expresiones ejercicio derecho, antes de la reforma del TÃ-tulo
extralimitado del derecho y ejercicio anormal; Preliminar, se desarrollÃ³ a remolque de
es mÃ¡s, tanto en la doctrina como en la aquellos supuestos en los que, habiÃ©ndose
jurisprudencia es mÃ¡s frecuente hablar de producido un perjuicio a un tercero
ejercicio extralimitado que de ejercicio (recuÃ©rdese la famosa sentencia de 14 febrero
anormal. 1944), la reparaciÃ³n del daÃ±o causado
era necesario fundamentarla en una amplia
El ejercicio anormal, definido por interpretaciÃ³n de los preceptos que el

18 Mayo 2010
Artículo 7
CÃ³digo civil dedicaba a la ExposiciÃ³n de Motivos- la posibilidad de

regulaciÃ³n de la responsabilidad civil distinguir actos meramente abusivos que no
(artÃ-culos 1.902 y ss.). producen daÃ±o de aquellos que sÃ- lo
provocan, aplicÃ¡ndose a cada uno de ellos
El daÃ±o, en cuanto consecuencia de la una diferente sanciÃ³n jurÃ-dica.
actuaciÃ³n abusiva, forma parte del
propio concepto de abuso de derecho. Como A su vez, el que entre las consecuencias
recuerda la ExposiciÃ³n de Motivos del jurÃ-dicas se prevea Â«la adopciÃ³n de las
Decreto 1.836/1974, de 31 mayo, Â«siempre se medidas judiciales o administrativas que
parte del desbordamiento de los lÃ-mites impidan la persistencia del abusoÂ» y, por
normales del ejercicio y del daÃ±o para tanto, tal y como lo ha etendido la doctrina,
terceroÂ». tambiÃ©n la posibilidad de acordar medidas
cautelares, parece querer dar a entender que
La opiniÃ³n mayoritaria de la doctrina es no siempre es necesaria la existencia de dicho
la de considerar incluido, entre los requisitos daÃ±o.
necesarios para la existencia de abuso de
derecho, la producciÃ³n de un daÃ±o A pesar de lo dicho conviene precisar:
(106); y el supuesto normal, en la mayor parte
de los casos, parece que se refiere al mismo, En efecto, la adopciÃ³n de medidas
ya sea un daÃ±o actual, ya sea futuro. cautelares tiende a suspender el acto abusivo
o a precaver -cuando el daÃ±o no se ha
De esta disienten DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n, producido- las consecuencias perjuiciales que
que estiman debe de distinguirse entre los dos puedan derivarse del mismo. Lo Ãºnico que
incisos que se contiene en el artÃ-culo7, 2.Â°, ponen de manifiesto es que si bien el acto ha
del CÃ³digo civil: el ejercicio abusivo o de ser actual, el daÃ±o puede ser futuro, pero
antisocial sin mayor cualificaciÃ³n y el no implican la innecesariedad de Ã©ste. El acto -
abuso que origina daÃ±o a tercero. Â«Parece - como dice Roca Juan (109)- es Â«premonitor
seÃ±alan- que el daÃ±o a tercero, en el nuevo del daÃ±o que racionalmente puede producirÂ».
TÃ-tulo Preliminar, no es requisito esencial de Consecuentemente, de la posibilidad de su
la figura del abuso, sino de un supuesto adopciÃ³n no se sigue que un acto
especÃ-fico del mismo abusoÂ» (107). abusivo sin daÃ±o actual o futuro pueda
AÃ±adiendo que Â«nos resistimos a creer (108) calificarse como tal.
que el primer inciso sea un enunciado de
polÃ-tica legislativa, ad pompam vel Se hace difÃ-cil pensar en algÃºn supuesto en
ostentationemÂ». el que, sin perjuicio o daÃ±o, quepa hablar de
abuso de derecho dado el carÃ¡cter
Â¿Cabe mantener esta diferenciaciÃ³n? excepcional, restrictivo -como se viera en las
Â¿Es el daÃ±o un elemento necesario para que pÃ¡ginas anteriores- que se otorga a este
exista abuso de derecho? lÃ-mite.
De la manera en que estÃ¡ redactado el Se presentan, tambiÃ©n, problemas de

precepto que, en efecto, establece esa legitimaciÃ³n. Â¿QuiÃ©n estarÃ-a legitimado
separaciÃ³n de la que hablan los para alegar el abuso de derecho cuando no se
profesores citados, es evidente que se sigue - hubiera producido un daÃ±o actual o futuro?
aun a pesar de la declaraciÃ³n de la

18 Mayo 2010
Artículo 7
AdemÃ¡s, resultarÃ-a imposible distinguir -como posiciÃ³n no tiene por quÃ© soportar las
hace la propia norma- entre el ejercicio normal consecuencias del ejercicio del derecho. En
y anormal del derecho. El lÃ-mite que impone estos casos, siendo parte o estando sometido
el abuso del derecho lo es porque causa un a dichas consecuencias, no puede alegarse
perjuicio, cuando esto no sucede no cabe la abuso por no ser tercero.
imposiciÃ³n de las sanciones que la ley
prevÃ© sigue estando vigente la regla conforme Esta interpretaciÃ³n, excesivamente
a la qui sui iure utitur neminem laedit (110). literal, de la expresiÃ³n tercero, no es la
que se acomoda a la finalidad perseguida con
La lesiÃ³n (daÃ±o) es asÃ-, pues, la admisiÃ³n de la teorÃ-a del abuso de
elemento imprescindible, ya que es la que derecho, ya que quedarÃ-an al margen de la
origina la reacciÃ³n desfavorable que misma mÃºltiples supuestos (111), ni es la que
conlleva la aplicaciÃ³n de una se ha adoptado por la doctrina.
consecuencia jurÃ-dica determinada, si bien -
como se ha dicho- no es necesario que sea Cabe, perfectamente, en el seno de una
actual, bastando con que, de la relaciÃ³n jurÃ-dica de la que que se
actuaciÃ³n pueda deducirse, derive un derecho subjetivo, que una de las
razonablemente, aquÃ©l (daÃ±o futuro). partes ejercite abusivamente su derecho frente
a la otra y Ã©sta, a pesar de estar vinculada por
Asimismo, el daÃ±o puede ser material o dicha relaciÃ³n, puede alegar el abuso y
moral, ya que en Ã©ste no se distingue, y lo obtener la aplicaciÃ³n de la
mismo puede ser con referencia a un interÃ©s sanciÃ³n adecuada cuando los remedios
individual como a un bien o interÃ©s social en el propios de la misma no prevean tal
que -como decÃ-a la sentencia del T. S. de 23 situaciÃ³n.
mayo 1984- Â«el sujeto perjudicado ofrece una
mayor amplitud, en cuanto puede comprender La sentencia del T. S. de 30 noviembre 1988,
tanto a la comunidad general como precisamente, contemplÃ³ un supuesto
cualesquiera de los grupos integrantes en la- en el que se apreciÃ³ la existencia del
mismaÂ». ejercicio abusivo de la facultad de uso
exclusivo del bien (cfr. art 394 del
En todo caso, debe de existir relaciÃ³n CÃ³digo civil) en la copropiedad por uno
de causalidad entre la conducta y el daÃ±o de los comuneros frente a los demÃ¡s: Â«... el
producido o que pueda originarse. demandado -se dice en la misma- viene
ocupando en exclusiva el piso propiedad de la
SeÃ±ala el artÃ-culo objeto de comentario que comunidad e impidiendo a los demÃ¡s
se trata <de un da para tercero conviene partÃ-cipes su disfrute, incumbiÃ©ndole, por
determinar qu se entiende por y cu es el bien tanto, a Ã©l probar que dicho uso era por
con acto abusivo ambos interconexionados acuerdo de la mayorÃ-a, ya que lo contrario
entre s></de> implicarÃ-a un abuso de derecho -artÃ-culo7
del CÃ³digo civil-, sin que, por otra parte,
Lo que a primera vista sugiere la se pueda poner en duda la existencia de un
expresiÃ³n tercero es la idea de aje- perjuicio para la comunidad desde el momento
nidad al derecho ejercitado. Dicho de forma en que se reclama al recurrente el abono de
mÃ¡s simplificada, que no se trata de una parte los gastos comunitarios producidos por el piso
de la relaciÃ³n jurÃ-dica o bien que por su mencionado, dado que dicho gasto debe ser

18 Mayo 2010
Artículo 7
satisfecho por quien excediÃ©ndose en el 1987). Al ser un remedio que, al estar basado
ejercicio de los derechos comunitarios se ha en la equidad, se establece Â«para la
aprovechado en exclusiva del piso y no por la salvaguarda de intereses que no alcanzan
comunidadÂ». todavÃ-a protecciÃ³n jurÃ-dicaÂ»
(sentencias del T. S. de 16 diciembre 1987 y
DaÃ±o para tercero es, en verdad, daÃ±o 26 mayo 1989).
Â«para otroÂ» (cfr. art.1.902 del CÃ³digo
civil) sea o no parte en la relaciÃ³n o A lo que se aÃ±ade que actÃºa como Â«remedio
situaciÃ³n jurÃ-dica. al perjuicio que se causa en materias no
reguladas por normas destinadas a resolver
De este concepto, sin embargo, se excluye conflictos por colisiÃ³n de derechosÂ»
aquel que con su conducta da lugar a la (sentencias del T. S. de 14 febrero 1944, 31
actuaciÃ³n del titular del derecho, o marzo 1981, 14 julio 1984).
cuando el perjudicado alega su existencia en
contradicciÃ³n con sus propios actos. Cuando ya existe una particular
protecciÃ³n jurÃ-dica, procede la
Â«La doctrina del abuso de derecho -se afirma aplicaciÃ³n preferente de Ã©sta y no la del
en la sentencia del T. S. de 17 septiembre abuso del derecho que, aun admitiÃ©ndolo
1987-... presupone, en cuanto como principio general, se considera como un
instituciÃ³n de equidad, una actitud Ãºltimo remedio. De ahÃ- -como fuera dicho- el
meramente pasiva del que sufre un daÃ±o en carÃ¡cter subsidiario, en ocasiones, de su
su patrimonio sin culpa por su parte.Â» Esta aplicaciÃ³n.
neutraliza el abuso posible.
No obstante, la aplicaciÃ³n de la doctrina
En la sentencia del T. S. de 31 octubre 1981 del abuso de derecho no actÃºa
se entiende que no se produce la concurrencia subsidiariamente en los supuestos que,
del abuso de derecho Â«por el hecho de que el ademÃ¡s, puedan entrar a calificarse como
vendedor haga figurar en la escritura de conductas contrarias a la buena fe. En cuanto
compraventa de una finca rÃºstica un precio principio para el cual sÃ- estÃ¡ prevista -a
muy inferior al real, en aparente perjuicio del diferencia de aquÃ©l- una propia consecuencia
colindante y del Erario PÃºblico, porque el jurÃ-dica es Ã©sta la que entrarÃ¡ en juego. De
colindante retrayente (que invoca el abuso) hecho, si se repasan las sentencias que han
estuvo siempre dispuesto al abono del precio sido comentadas a lo largo de este
real y porque el Erario no estÃ¡ precisamente comentario, tanto las referidas a la buena fe
ayuno de recursos para salvaguardar su como al abuso de derecho, en multitud de
interÃ©sÂ». ocasiones los Tribunales entremezclan ambos
conceptos (particularmente el de buena fe)
Respecto al bien daÃ±ado, es doctrina ya para acabar aplicando las reglas del abuso de
tradicional, que se mantiene por las derecho.
resoluciones anteriores al actual TÃ-tulo
Preliminar y permanece invariada despuÃ©s de 4. Las consecuencias del ejercicio abusivo
Ã©ste, que es necesario que Â«no estÃ© protegido
por una especÃ-fica prerrogativa jurÃ-dicaÂ» A tenor del artÃ-culo7, 2Â°, del CÃ³digo
(sentencias del T. S. de 21 enero 1963, 30 civil la acciÃ³n u omisiÃ³n abusiva o
junio 1970, 31 octubre 1981, 16 diciembre antisocial no resulta amparada por la ley y

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Artículo 7
Â«darÃ¡ lugar a la correspondiente Es decir, que el acto ejecutado no provoca la

indemnizaciÃ³n y a la adopciÃ³n de eficacia prevista por el titular del derecho y
las medidas judiciales o administrativas que que, de no concurrir el abuso, operarÃ-a
impidan la persistencia en el abusoÂ». normalmente.
Ha de partirse del principio -que tambiÃ©n Incluso, la eficacia originada por la

aparece descrito y recogido por la actuaciÃ³n, de apreciarse la existencia
jurisprudencia- de que, al ser materia del abuso, puede llegar a ser exactamente la
dispositiva Â«proce-salmente ha de actuarse, contraria a la que el sujeto buscÃ³ con
bien como acciÃ³n, ora como ella.
excepciÃ³nÂ» (sentencia del T. S. de 14
julio 1984), no siendo aplicable de oficio En el supuesto enjuiciado por las sentencias
(112). del T. S. de 21 mayo 1988 y 14 julio 1988
(ambos idÃ©nticos), la negativa del padre, en el
Legitimados para solicitar la existencia del proceso de reclamaciÃ³n de la
abuso del derecho lo son, bien la persona filiaciÃ³n ,a someterse a las pruebas
(fÃ-sica o jurÃ-dica) concreta cuyo interÃ©s fue biolÃ³gicas que fueron judicialmente
lesionado, bien aquel grupo de personas a las acordadas, es calificada como un Â«ejercicio
que afecte el ejercicio antisocial del derecho. antisocial del derechoÂ» y aunque se afirme
que ello Â«no pasa de constituir un indicio que
Las consecuencias previstas, que lo son con lÃ³gicamente ha de ser apreciado por la
carÃ¡cter genÃ©rico, pueden darse separada o Sala de instanciaÂ», sin que pueda
cumulativamente dependiendo de cada considerarse que incurre en ficta confesio
supuesto de hecho concreto. dicho abutente, Â«no impide declarar la
paternidad con base a otras pruebas sin
4.1. La inadmisibilidad del ejercicio necesidad de acudir a las biolÃ³gicasÂ».
Es esta la consecuencia jurÃ-dica mÃ¡s general Cuando el daÃ±o proviene de la

que se predica del ejercicio abusivo y del conclusiÃ³n de un negocio, la ineficacia
antisocial, y supone -al igual que se dijera en se traduce en la admisiÃ³n de la
relaciÃ³n al principio de buena fe- la legitimaciÃ³n activa para solicitar, el
ausencia de protecciÃ³n para quien perjudicado por el mismo, la declaraciÃ³n
actÃºa de dicha manera. de nulidad del negocio (113). Conocida es la
sentencia del T. S. de 14 febrero 1959, en la
Â¿En quÃ© se traduce la desprotecciÃ³n? que se afirma que la doctrina del abuso del
derecho Â«lleva o a la nulidad del acto de
La extralimitaciÃ³n en el ejercicio del extralimitaciÃ³n de facultades jurÃ-dicas o
derecho no supone la negaciÃ³n o a su limitaciÃ³n dentro de los cauces del
privaciÃ³n del mismo, que puede seguir normal ejercicio del derecho o, en Ãºltimo
utilizÃ¡ndose por su titular (no es causa de tÃ©rmino, a la indemnizaciÃ³n del perjuicio
extinciÃ³n), sino la negaciÃ³n de indebidamente causadoÂ».
tutela a su ejercicio. Esta falta de acogida
significa que se priva de eficacia jurÃ-dica a la Sin embargo, la declaraciÃ³n de nulidad
actuaciÃ³n abusiva. del negocio, en aras a la protecciÃ³n de
terceros (114), no afectarÃ¡ a Ã©stos cuando

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Artículo 7
sean de buena fe (desconocedores de la abuso no puede ampararse en el ejercicio de

existencia del ejercicio abusivo). su derecho para eludir su responsabilidad en
relaciÃ³n al daÃ±o causado.
Como se ha dicho antes, a pesar incluso de la
dicciÃ³n del artÃ-culo 9, 2, de la L. A. U. Al arbitrar esta consecuencia, se introduce en
(Â«Los Jueces y Tribunales rechazarÃ¡n las nuestro sistema un tipo de responsabilidad
pretensiones que impliquen manifiesto abuso o que bien puede calificarse -frente a la regulada
ejercicio anormal de un derechoÂ») o del por los artÃ-culos1.902 y ss. del CÃ³digo
artÃ-culo 11, 2, de la L. O. P. /. (Â«Los Juzados civil- como objetiva desde el momento en el
y Tribunales rechazarÃ¡n fundadamente las que se prescinde de la nota de la culpa (117).
acciones y excepciones que se formulen con
manifiesto abuso de derechoÂ»), la El artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil se
declaraciÃ³n de nulidad debe solicitarse limita a seÃ±alar que Â«darÃ¡ lugar a la
expresamente, no siendo apreciable de oficio. correspondiente indemnizaciÃ³nÂ» sin
NÃ³tese, ademÃ¡s, cÃ³mo el determinar quÃ© reglas se habrÃ¡n de aplicar en
artÃ-culo 11, 2, de la L. O. P. J. requiere, a relaciÃ³n a la misma. Ha de entenderse
diferencia del artÃ-culo 9, 2, de la L. A. U., que, en este punto, habrÃ¡ que acudir a los
expresamente Â«que se formulenÂ». principios generales del derecho de daÃ±os.
4.2. El resarcimiento Para que la pretensiÃ³n indemnizatoria

prospere es necesario probar, ademÃ¡s de la
Hoy, ya de una forma expresa, y en base a los existencia del abuso, la realidad del daÃ±o y la
requisitos que la propia norma exige para la relaciÃ³n de causalidad entre uno y
concurrencia de abuso de derecho (115), se otro.
dispone que Ã©ste ndarÃ¡ lugar a la
correspondiente indemnizaciÃ³nÂ». Con todo, puesto que el daÃ±o que se requiere
para la concurrencia del abuso no
La admisiÃ³n de la responsabilidad del necesariamente debe ser actual y haberse
abutente que, en la situaciÃ³n anterior a producido ya, sino que puede ser futuro
la reforma del TÃ-tulo Preliminar, se habÃ-a (aunque siempre previsible), propiamente la
venido admitiendo por la jurisprudencia sobre indemnizaciÃ³n sÃ³lo procederÃ¡
una interpretaciÃ³n muy general (y cuando Ã©ste haya tenido lugar ya. A los
forzada, en definitiva) del artÃ-culo 1.902 del supuestos del daÃ±o futuro les serÃ¡ mÃ¡s
CÃ³digo civil (responsabilidad extra- oportuno la aplicaciÃ³n de las Â«medidas
contractual), se acoge en la normativa actual judiciales o administrativasÂ» a las que se
de forma propia e independiente (116). alude mÃ¡s adelante en este precepto.
El ejercicio abusivo o antisocial de un derecho, 4.3. La adopciÃ³n de medidas judiciales y

probados sus requisitos, es fuente directa de administrativas
responsabilidad y -como bien recuerda la
ExposiciÃ³n de Motivos citada La ExposiciÃ³n de Motivos del Decreto
anteriormente- sin necesidad de que concurra 1.836/1984, de 31 mayo, finalmente, concluÃ-a
dolo o culpa (elementos que describen a la diciendo: Â«Importa seÃ±alar cÃ³mo la
responsabilidad extra-contractual ex artÃ-culos consecuencia derivada de la sanciÃ³n del
1.902 y ss. del CÃ³digo civil). El autor del abuso del derecho no queda reducida a la

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Artículo 7
indemnizaciÃ³n del daÃ±o. En su caso,

procede adoptar tambiÃ©n las medidas UnÃ¡nimemente se entiende -como fuera visto-
impeditivas de la persistencia en el abuso. De que no es necesario que el daÃ±o sea actual
esta manera se obtienen las ventajas de la para que la conducta pueda merecer la tacha
ejecuciÃ³n en forma especÃ-fica y puede de abusiva o antisocial; tambiÃ©n en
quedar efectivamente restablecida la relaciÃ³n al futuro, y mÃ¡s incluso que en
normalidadÂ». el actual, cabe la aplicaciÃ³n de estas
medidas que estÃ¡n pensadas para cumplir una
En base a ello el artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del funciÃ³n preventiva.
CÃ³digo civil prevÃ© que darÃ¡ lugar Â«a la
adopciÃ³n de las medidas judiciales o En efecto, en ocasiones puede darse el caso
administrativas que impidan la persistencia del de que, por el carÃ¡cter del daÃ±o (de presente)
abusoÂ». ocasionado no sea posible que el acto abusivo
se reitere, siendo, entonces, innecesaria la
No se protege al perjudicado sÃ³lo a adopciÃ³n de las medidas tendentes a su
travÃ©s de la declaraciÃ³n de ineficacia de prevenciÃ³n. No sucede, en cambio, lo
la actuaciÃ³n abusiva y de la mismo cuando aquel no ha tenido lugar, en el
concesiÃ³n de la indemnizaciÃ³n que, a contrario de aquÃ©l, al perjudicado
correspondiente, haciendo frente a la interesarÃ¡ mÃ¡s la aplicaciÃ³n de las
situaciÃ³n pasada y al momento mismas que de cualquier otra consecuencia.
presente, sino que se extiende al futuro
admitiendo que se acuerden aquellas medidas Debe recordarse que lo que permite la
(judiciales y administrativas) que impidan que calificaciÃ³n de un acto como abusivo es
la situaciÃ³n vuelva a reproducirse. Se su realidad (ser manifiesto) y no la del daÃ±o
establecen una serie de medidas que estÃ¡n que produce.
llamadas a cumplir una funciÃ³n
preventiva. En todo caso, sÃ- que es necesario, a tenor de
la norma, que exista siempre una previa
La manera en que estÃ¡ redactado el precepto, declaraciÃ³n judicial de la existencia del
por su excesiva vaguedad en este punto, abuso.
plantea una serie de dudas.
No obstante, teniendo en cuenta que el
Inicialmente, y asÃ- se sigue de la artÃ-culo 7 , 2 .Â°, del CÃ³digo civil se
ExposiciÃ³n de Motivos copiada, parece encuentra en el TÃ-tulo Preliminar del
que las medidas a adoptar sÃ³lo serÃ¡n CÃ³digo civil y es, por tanto, de
acordadas cuando se haya producido ya el aplicaciÃ³n general, tal declaraciÃ³n
daÃ±o. Es decir, parece que se estÃ¡ pensando no sÃ³lo puede venir de un Tribunal civil,
en medidas ejecutivas (118). Nada se dice sino tambiÃ©n de la jurisdicciÃ³n
acerca de aquellos supuestos en los que el contencioso-administrativa. Incluso, para
daÃ±o no se ha producido, pero en los que es aquellos supuestos en los que se atribuya
racionalmente previsible que se derivarÃ¡ de la especÃ-ficamente, por ley, competencia a la
manera en que estÃ¡ teniendo lugar el ejercicio AdministraciÃ³n, cabe admitir que la
del derecho (el daÃ±o futuro). Â¿Cabe, tambiÃ©n,declaraciÃ³n de abuso sea una
la adopciÃ³n de estas medidas en declaraciÃ³n administrativa (aun asÃ-
relaciÃ³n al daÃ±o futuro? sometida a un control judicial posterior) (119).

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Artículo 7
cautelares previas a la declaraciÃ³n

El precepto distingue las medidas judiciales de judicial de abuso.
las administrativas:
En efecto, la dificultad que se alegaba por
a) Medidas judiciales. Estas, como regla aquellos que opinaron que, aunque deseables,
general, son las mÃ¡s frecuentes. no eran posibles, ha desaparecido. En
artÃ-culo 1.428 de la Ley de Enjuiciamienta
A tenor del artÃ-culo7, 2.Â°, del CÃ³digo civil, en su anterior redacciÃ³n a la
civil parece -como se ha dicho- que reforma de la Ley 34/1984 , de 6 agosto,
inicialmente sÃ³lo son ejecutivas, es seÃ±alaba que sÃ³lo podÃ-a solicitarse la
decir, se trata de las que acompaÃ±an a la adopciÃ³n de las mismas presentando en
sentencia en la que se declara la existencia juicio Â«algÃºn documento de los comprendidos
del abuso, se determina la ineficacia del acto en los tres primeros nÃºmeros del artÃ-culo
y, en su caso, se condena al autor al pago de siguienteÂ», lo que hacÃ-a prÃ¡cticamente
la correspondiente indemnizaciÃ³n. inviable su peticiÃ³n. El actual artÃ-culo
1.428 de la Ley de Enjuiciamiento civil,
AsÃ-, pueden ser: la condena a restablecer la modificado en dicho extremo, sÃ³lo
situaciÃ³n anterior deshaciendo lo mal requiere que Â«se presente en juicio un
hecho; a realizar una conducta determinada; principio de prueba por escritoÂ», que si bien
incluso -como apunta Rivero (120)-, Â«se no siempre podrÃ¡ hacerse, sin embargo, abre
puede acordar conminar al abutente a que no un mayor margen de posibilidades respecto de
vuelva a hacer lo hecho y declarado abusivo, la situaciÃ³n anterior.
con los apercibimientos correspondientes (de
comisiÃ³n de delito de desobediencia, Las medidas cautelares precisamente serÃ¡n
entre otros)Â». las mÃ¡s adecuadas y oportunas en muchas
ocasiones (123). Son todas aquellas -
Ha planteado dudas, en la doctrina, el tema siguiendo el tenor literal del artÃ-culo 1.428 de
relativo a si, junto a estas medidas de carÃ¡cter la L. E. c.- que Â«segÃºn las circunstancias del
preventivo respecto al abuso, pero de caso, fuesen necesarias para asegurar la
ejecuciÃ³n en su adopciÃ³n, cabe el efectividad de la sentencia que en el juicio
acordar medidas cautelares previas a la recayereÂ».
declaraciÃ³n del abuso.
b) Medidas administrativas: en relaciÃ³n
Mientras que una corriente de opiniÃ³n a Ã©stas cabe seÃ±alar que son posibles todas
sostiene, a la vista de los preceptos aquellas que la AdministraciÃ³n pueda
procesales (arts. 1.428 y concordantes de la L. acordar en el Ã¡mbito propio de su
E. C.) (121), que no son posibles; otra (122) competencia (prohibiciones, denegaciÃ³n
entiende que, dados los tÃ©rminos amplios y o suspensiÃ³n de licencias, sanciones...,
genÃ©ricos de aquellos preceptos, es etc.).
perfectamente posible que puedan
adoptarse. Aun asÃ-, conviene recordar que el precepto no
legitima a la AdministraciÃ³n a
En la normativa procesal actual creo que, hoy decretarlas in genere, ni tampoco autoriza a
en dÃ-a, hay que afirmar que es perfectamente Ã©sta para resolver las situaciones abusivas
posible la adopciÃ³n de medidas que se produzcan entre particulares. Es

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Artículo 7
necesario que exista una ley que le atribuya la Luis, y Sancho Rebullida, Francisco de AsÃ-s,
competencia especÃ-fica para ello (124). Elementos de Derecho civil, t. IV, Barcelona,
1982; Miquel GonzÃ¡lez, JosÃ© MarÃ-a,
----------------------------------------------------------- Â«Observaciones en torno a la buena feÂ», en
el Libro homenaje al profesor Juan Roca Juan,
* BIBLIOGRAFÃ•A GENERAL Universidad de Murcia, 1989, pÃ¡gs. 497 y ss.;
Montes, Vicente L., Â«Comentario al artÃ-culo
Albaladejo GarcÃ-a, Manuel, Instituciones de 7, 1.Â°, del CÃ³digo civilÂ», t. I, Madrid,
Derecho civil, t. I, Barcelona, 1960; Derecho 1977; Paz-Ares, CÃ¡ndido, Â«Nota bibliogrÃ¡fica
civil, I, t 1, II, Barcelona, 1989; Batlle VÃ¡zquez, a la obra de Zellex, Ernst, Treu und Glauben
Manuel, Â«Comentario al artÃ-culo 7 del und Rechtsnissbrauchsverbotm, en A. D. C,
CÃ³digo civilÂ», en Comentarios al 1982, pÃ¡gs. 173 y ss.; Rivero HernÃ¡ndez,
CÃ³digo civil y Compilaciones forales Francisco, en Elementos de Derecho civil
(dirigidos por M. Albaladejo GarcÃ-a), JaÃ©n, (Lacruz Berdejo, JosÃ© Luis; Luna Serrano,
1978, t. I; Castro Lucini, Francisco, Sobre la AgustÃ-n),, t. 1-3, Barcelona, 1984; Roca Juan,
buena fe en la obra del profesor Federico de Juan, Â«Comentario al artÃ-culo7 , 2 .Â°, del
Castro, A. D. C, 1983, pÃ¡gs. 1127 y ss.; De CÃ³digo civilÂ», en Comentarios a las
Castro, Federico, Derecho civil de EspaÃ±a. reformas del CÃ³digo civil, t. I, Madrid,
Parte general, t. I, Madrid, 1955; El negocio 1977; Wieacker, Franz, El principio general de
jurÃ-dico, Madrid, 1985; De los Mozos, JosÃ© la buena fe (traducciÃ³n de JosÃ© Luis
Luis, El principio de buena fe, Barcelona, Cano), con prÃ³logo de Luis DÃ-ez-
1965; DÃ-ez-Picazo, Luis, La doctrina de los Picazo, Madrid, 1977.
actos propios, Barcelona, 1963; Â«El abuso del
derecho y el frande de la ley en el nuevo (1) Y asÃ- interpretado por la doctrina. Vid. el
TÃ-tulo pieliminar del CÃ³digo civil y el estudio de Wieacker, El principio general, cit.
problema de sus recÃ-procas relacionesÂ», en
DocumentaciÃ³n JurÃ-dica, 1974, (2) Vid. Montes, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡gs.
pÃ¡ginas 203 y ss.; DÃ-ez-Picazo, Luis, y 367 a 370.
GullÃ³n Ballesteros, Antonio, Sistema de
Derecho civil, I, Madrid, 1989; Ferreira Rubio, (3) Montes, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
Delia Matilde, La buena fe (El principio general 367.
del Derecho civil), Madrid, 1984; Gete-Alonso
y Calera, MarÃ-a del Carmen, Â«Comentario al (4) De Castro, Derecho civil, op. cit., I, pÃ¡g.
artÃ-culo 67 del CÃ³digo civilÂ», en 461.
Comentarios a las reformas del Derecho de
Familia, vol. I, Madrid, 1984; HernÃ¡ndez Gil, (5) Lo destaca, en el mismo sentido, Paz-Ares,
Antonio, Â«Reflexiones sobre una Â«Nota bibliogrÃ¡ficaÂ», op. cit., pÃ¡g. 174.
concepciÃ³n Ã©tica y unitaria de la buena
feÂ». Discurso en la Academia de (6) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de
LegislaciÃ³n y Jurisprudencia, Madrid, Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 10.
1979; Josserand, De Vabus des droits, ParÃ-s,
1905; De Vesprit des droits et de leur rÃ©lativitÃ©,(7) Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 118.
ParÃ-s, 1927; Jordano Barea, Juan, Dictamen
sobre abuso de derecho y fraude a la ley, A. D. (8) Vid. la citada en la BibliografÃ-a general.
C, 1960, pÃ¡gs. 858 y ss.; Lacruz Berdejo, JosÃ©

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Artículo 7
(9) Vid., in extenso, Montes, Â«ComentarioÂ», diligencia y la colaboraciÃ³n en el trabajo

op. cit., pÃ¡gs. 356 a 360. que marquen las disposiciones legales, los
convenios colectivos y las Ã³rdenes o
(10) Que se aborda en la segunda parte de instrucciones adoptadas por aquÃ©l en el
este comentario. Vid. mÃ¡s adelante. ejercicio regular de sus facultades de
direcciÃ³n y, en su defecto, por los usos
(11) Parecidamente, Ferreira Rubio, La buena y costumbres. En cualquier caso, el trabajador
fe, op. cit., pÃ¡g. 113. y el empresario se someterÃ¡n en sus
prestaciones recÃ-procas a las exigencias de la
(12) Con todo, recuÃ©rdese que la obra de este buena fe.Â»
autor es de 1955.
Art. 54. 2. d) Â«Se considerarÃ¡n
(13) Wieacker, El principio, op. cit., pÃ¡g. 25. incumplimientos contractuales: d) La
transgresiÃ³n de la buena fe contractual,
(14) AsÃ- lo ha destacado ampliamente DÃ-ez- asÃ- como el abuso de confianza en el
Picazo, en PrÃ³logo a la obra de desempeÃ±o del trabajo.Â»
Wieacker, op. cit., pÃ¡gs. 16, 17 y 18, en
especial. Art. 89, en relaciÃ³n a la
tramitaciÃ³n de los Convenios Colectivos,
(15) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de en el pÃ¡rrafo 3 del apartado 1 se dice que
Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 17. Â«Ambas partes estarÃ¡n obligadas a negociar
bajo el principio de la buena feÂ».
(16) Sobre Ã©stas y su crÃ-tica en relaciÃ³n
a la buena fe, vid. Wieacker, El principio, op. (20) DÃ-ez-Picazo, La doctrina, op. cit., pÃ¡g.
cit., pÃ¡gs. 29 y 34; tambiÃ©n lo destaca Paz- 134. Parecidamente, Castro Lucini, Â«So-bre la
Ares, Â«Nota bibliogrÃ¡ficaÂ», op. cit., pÃ¡gina buena feÂ», op. cit., pÃ¡g. 1129.
175.
(21) Para lo que me remito a la bibliografÃ-a
(17) AsÃ- lo destaca Miquel GonzÃ¡lez, que ha tratado de ello. Vid. De los'Mozos, El
Â«ObservacionesÂ», op. cit., pÃ¡g. 497. principio, op. cit., pÃ¡gs. 50 y ss.; DÃ-ez-Picazo,
La doctrina, op. cit., pÃ¡gs. 135 y ss.; Ferreira
(18) Sobre este extremo Miquel GonzÃ¡lez, Rubio, La buena fe, op. cit., pÃ¡gs. 75 y ss.;
Â«ObservacionesÂ», op. cit., pÃ¡gs. 497 y 498. HernÃ¡ndez Gil, a ReflexionesÂ», op. cit.;
Castro Lucini, a Sobre la buena feÂ», op. cit.,
(19) En Ã©stos se dice: pÃ¡gs. 1129 a 1234.
Art. 5. a) Â«Los trabajadores tienen como (22) Miquel GonzÃ¡lez, Â«ObservacionesÂ», op.
deberes bÃ¡sicos: a) Cumplir con las cit., pÃ¡g. 498.
obligaciones concretas de su puesto de
trabajo, de conformidad a las reglas de la (23) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de
buena fe y diligencia.Â» Wieacker, op cit., Miquel GonzÃ¡lez,
Â«ObservacionesÂ», op. cit., pÃ¡g. 498; Ferreira
Art. 20. 2. Â«En el cumplimiento de la Rubio, La buena fe, op. cit., pÃ¡g. 153, parece
obligaciÃ³n de trabajar asumida en el que sigue esta distinciÃ³n cuando habla
contrato, el trabajador debe al empresario la de que: Â«... la normatividad de la buena fe

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Artículo 7
puede ser de dos formas: directa o refleja. Es forma u otra, bien diciÃ©ndolo expresamente,
directa cuando actÃºa por sÃ-, como principio bien no, sigue una u otra postura o, al menos,
general al que el ordenamiento se refiere parte de la diferenciaciÃ³n entre la buena
explÃ-cita o implÃ-citamente. Es refleja cuando fe subjetiva y la denominada objetiva.
actÃºa por intermedio de normas concretas que Expresamente asf lo hace De los Mozos, El
son derivados mÃ¡s especÃ-ficos de las principio, op. cit., pÃ¡gs. 50 y ss.; HernÃ¡ndez
directivas generales abstractas contenidas en Gil, Â«ReflexionesÂ», op. cit., pÃ¡g. 36;
el principio...Â». No obstante, mÃ¡s tarde, y a lo implÃ-citamente, Montes, Â«ComentarioÂ», op.
largo del estudio, los entremezcla no cit., pÃ¡g. 363.
distinguiendo bien, dado que sÃ³lo
admite un concepto unitario de buena fe. (32) Montes, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
362.
(24) Vid., sobre estos extremos, Miquel
GonzÃ¡lez, Â«ObservacionesÂ», op. cit., (33) BÃ¡sicamente el trabajo de Ferreira Rubio,
pÃ¡ginas 498 y 499. La buena fe, op. cit., y el de HernÃ¡ndez Gil,
Â«ReflexionesÂ», op. cit.
(25) AsÃ- lo pone de relieve Miquel GonzÃ¡lez,
Â«ObservacionesÂ», op. cit.f pÃ¡g. 499. (34) En parecidos tÃ©rminos, DÃ-ez-Picazo,
PrÃ³logo a la obra de Wieacker, op. cit.,
(26) Sigo, en este punto, la opiniÃ³n de pÃ¡ginas 11 y 12.
Miquel GonzÃ¡lez, Â«ObservacionesÂ», op. cit.,
pÃ¡ginas 499 y ss.; en contra, HernÃ¡ndez Gil, (35) Vid. el texto de estos artÃ-culos copiado
Â«ReflexionesÂ», op. cit., pÃ¡gs. 19 y ss. en la nota 19.
(27) En parecidos tÃ©rminos, Miquel GonzÃ¡lez, (36) Vid. la segunda parte, apartado 3, de este
Â«ObservacionesÂ», op. cit., pÃ¡g. 499. comentario.
(28) En este sentido, Montes, a ComentarioÂ», (37) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de

op. cit., pÃ¡g. 364; Batlle, Â«ComentarioÂ», op. Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 16.
cit., pÃ¡g. 118.
(38) En este sentido, critica esta sentencia
(29) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de Miquel GonzÃ¡lez, Â«ObservacionesÂ», op. cit.,
Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 12; Rivero HernÃ¡ndez, pÃ¡g. 497.
Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 115; DÃ-ez-
Picazo y GullÃ³n Ballesteros, Sistema, (39) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros,
op. cit., I, pÃ¡g. 455; Montes, Â«ComentarioÂ», Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 455; Rivero
op. cit., pÃ¡g. 364. HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g.
115.
(30) Vid., en este sentido, la
enumeraciÃ³n que hace Ferreira Rubio, (40) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de
La buena fe, op, cit., pÃ¡g. 77 a 144, y Castro Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 21, dice que Â«resulta
Lucini, Â«Sobre la buena feÂ», op. cit., pÃ¡gs. obvio que el reconocimiento de la buena fe
1229 a 1234. como un lÃ-mite del ejercicio de los derechos
subjetivos obliga a reconocer en el sujeto
(31) PrÃ¡cticamente toda la doctrina, de una pasivo del derecho subjetivo ejercitado en

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Artículo 7
contra de los dictados de la buena fe, unos servicios o actividades.

medios de defensa per exceptionem que le
llevan a enervar, repeler o detener la b) La que induce a confusiÃ³n con las
pretensiÃ³n del titular del derecho y que empresas, actividades, productos, marcas u
a estos medios se les puede llamar otros signos distintivos de los competidores,
genÃ©ricamente exceptio dolh. asÃ- como la que haga uso injustificado de la
denominaciÃ³n, siglas, marcas o
(41) Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 117; distintivos de otras empresas o instituciones y,
Montes, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 371. en general, la que sea contraria a las normas
de correcciÃ³n y buenos usos
(42) Por lo ya visto en el apartado anterior. mercantiles.
(43) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros, c) La publicidad comparativa cuando no se

Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 456; Rivero apoye en caracterÃ-sticas esenciales, afines y
HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. objetivamente demostrables de los productos
115. o servicios, o cuando se contrapongan bienes
o servicios con otros no similares o
(44) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros, desconocidos, o de limitada
Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 456, a quienes sigue participaciÃ³n en el mercado.Â»
Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3,
pÃ¡g. 115. (48) Art. 7 de la L. G. P.: Â«A los efectos de
esta Ley, serÃ¡ publicidad subliminal la que
(45) Vid. Miquel GonzÃ¡lez, Â«ObservacionesÂ», mediante tÃ©cnicas de producciÃ³n o
op. cit., pÃ¡gs. 504 a 506. estÃ-mulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o anÃ¡logas, pueda
(46) Art. 4 de la L. G. P.: Â«Es engaÃ±osa la actuar sobre el pÃºblico destinatario sin ser
publicidad que de cualquier manera, incluida conscientemente percibida.Â»
su presentaciÃ³n, induce o puede inducir
a error a sus destinatarios, pudiendo afectar Ã¡ (49) Albaladejo GarcÃ-a, en Instituciones de
su comportamiento econÃ³mico o Derecho civil, op. cit, I (aÃ±o 1960), pÃ¡gina
perjudicar o ser capaz de perjudicar a un 352, decÃ-a: Â«SÃ³lo es dolo propiamente
competidor. Es asimismo engaÃ±osa la hablando, el dolus malus; pero frente a Ã©l
publicidad que silencie datos fundamentales existe un denominado dolus bonus,
de los bienes, actividades o servicios cuando consistente en aquellas alabanzas excesivas,
dicha omisiÃ³n induzca a error de los afirmaciones exageradas, encomios de tipo
destinatarios.Â» general o abstracto, etc...., que, si ciertamente
tomados literalmente son engaÃ±osos, sin
(47) Art. 6 de la L. G. P.: Â«Es publicidad embargo, el destinatario no debe ignorar su
desleal: verdadera significaciÃ³n en el mundo
negocial.Â» El mismo autor, en la op. cit.,
a) La que por su contenido, forma de Derecho civil, I, 2 (aÃ±o 1989), pÃ¡g. 203,
presentaciÃ³n o difusiÃ³n provoca aÃ±ade a las palabras anteriores que Â«no dan
el descrÃ©dito, denigraciÃ³n o habitual-mente lugar a engaÃ±o, y aun si, por
menosprecio directo o indirecto de una excepciÃ³n, lo dan, no permiten
persona, empresa o de sus productos, impugnar la declaraciÃ³n emitida por

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Artículo 7
haberlos tomado en sentido riguroso, pues

falta en ellos un verdadero comportamiento (55) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de
doloso...Â». Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 22; DÃ-ez-Picazo y
GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I,
En parecido sentido, DÃ-ez-Picazo y pÃ¡g. 457.
GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I,
pÃ¡g. 524. TambiÃ©n De Castro, El negocio, op. (56) AsÃ- lo apunta Albaladejo GarcÃ-a,
cit., pÃ¡g. 154, aputaba que Â«se excluye que Derecho civil, op. cit., I, 2, pÃ¡g. 39.
sea dolo el calificado de dolus bonus, la
Â«sollertiaÂ» o artificios tolerados o naturales (57) Ferreira Rubio, La buena fe, op. cit., pÃ¡gs.
en el trÃ¡fico; es decir, que habrÃ¡ que atender 223 y ss.
al ambiente y tipo de negocio para poder
calificar de dolosa una maquinaciÃ³n o (58) Montes, o ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
maniobra inductora de su 371.
celebraciÃ³n...Â», y pone como ejemplo
Â«la propagandaÂ». (59) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de
Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 20; Rivero HernÃ¡ndez,
(50) En sentido similar, DÃ-ez-Picazo, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 115.
PrÃ³logo a la obra de Wieacker, op. cit.,
pÃ¡g. 12. (60) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de
Wieacker, op. cit., pÃ¡g. 21, y DÃ-ez-Picazo y
(51) Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I,
Elementos, op. cit, IV, pÃ¡g. 187; Gete-Alonso y pÃ¡g. 456, al que sigue toda la doctrina 456.
Calera, Â«ComentarioÂ», op. cit., vol. I, pÃ¡g.
325 (61) Vid. el apartado 2 de esta parte.
(52) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de (62) En este sentido, DÃ-ez-Picazo y

Wieacker, op. cit., pÃ¡gs. 21 a 23, que despuÃ©s GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I,
reproduce, junto a GullÃ³n Ballesteros en pÃ¡gina 456
Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 457, y que,
prÃ¡cticamente, es la que ha adoptado toda la (63) AsÃ-, Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op.
doctrina espaÃ±ola. Vid. Montes, cit., I, 3, pÃ¡g. 116, y Ferreira Rubio, La buena
Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 364; Rivero fe, op. cit., pÃ¡g. 242.
HernAndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡gs. 115
a 117. (64) Es decir, dejando aparte los supuestos
especÃ-ficos en los que ya se prevÃ©
(53) Para el tema en general vid. la directamente la sanciÃ³n jurÃ-dica.
monografÃ-a La doctrina, cit., pÃ¡gs. 140 y ss.
Un resumen de la misma en DÃ-ez-Picazo y (65) Â« Aunque la simple deslealtad pasajera -
GullÃ³n Ballesteros, Sistema, I, pÃ¡gs. como apunta Wieacker en El principio, op. cit.,
463 y ss. pÃ¡g. 91- no serÃ¡ probablemente lo normal.Â»
(54) DÃ-ez-Picazo, La doctrina, op. cit., pÃ¡g. (66) AsÃ- lo califican DÃ-ez-Picazo y
180; DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros, GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op, cit., I,
Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 463. pÃ¡g. 455.

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Artículo 7
(67) Sobre los datos de elaboraciÃ³n de (77) Pueden citarse las de 25 noviembre 1960,
la norma, vid. Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. 4 octubre 1961, 10 junio 1963, 7 febrero 1964,
cit., pÃ¡gs. 372 y 373. 13 febrero 1967, 31 enero 1969, 20 mayo
1969 y 21 mayo 1970.
(68) Vid., en cuanto a los precedentes
generales, Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. (78) Y que sigue la mayor parte de la doctrina
cit., I, 3, pÃ¡gs. 117 y ss., y DÃ-ez-Picazo y actual. Vid. Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op.
GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I, cit^ I, 3, pÃ¡g. 120.
pÃ¡ginas 457 y 458.
(79) En este sentido, lo pone de relieve Roca
(69) Aunque -como se vio- hay autores que los Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 385.
mezclan. Vid. Rivero HernÃ¡ndez, Elementos,
op. cit., 1, 3, pÃ¡g. 117, y Albaladejo GarcÃ-a, (80) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros,
Derecho civil, op. cit., I, 2, pÃ¡ginas 38 y 39. Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 460.
(70) En el mismo sentido, Rivero HernÃ¡ndez, (81) Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 119. 120.
(71) De Castro, Derecho civil, op. cit., I, pÃ¡gs. (82) AsÃ-, Rivero HernAndez, Elementos, op.
640 y ss. cit., I, 3, pÃ¡g. 123; Roca Juan, Â«ComentarioÂ»,
op. cit., pÃ¡gs. 384 a 386.
(72) AsÃ- lo destacan DÃ-ez-Picazo y
GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I, (83) Albaladejo GarcÃ-a, Derecho civil, op. cit.,
pÃ¡g. 460; Rivbro HernÃ¡ndez, Elementos, op. I, 3, pÃ¡gs. 38 y 39, distingue entre ejercicio
cit., I, 3, pÃ¡g. 123. abusivo, ejercicio en contra de la buena fe y
ejercicio antisocial. Â«En estos dos -dice,
(73) Vid. un resumen de las mismas en Rivero refiriÃ©ndose a los Ãºltimos- la ley no ampara, o
HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡ginas retira su protecciÃ³n, al ejercicio del
118 a 120. derecho, pero no va mÃ¡s lejos... Mientras que
en el supuesto del ejercicio abusivo, la ley va
(74) AsÃ- las sentencias de 15 abril 1960, 25 mÃ¡s lejos, pues entonces no sÃ³lo
mayo 1961, 22 febrero 1963, 21 mayo 1963, desprotege el ejercicio del derecho, sino que
18 enero 1964, 4 abril 1964, 17 noviembre ademÃ¡s lo considera ilÃ-cito, obliga reparar y
1964 y 4 julio 1973. permite la adopciÃ³n de medidas
judiciales y administrativas.Â»
(75) Que prÃ¡cticamente ha seguido la
moderna doctrina. Son bÃ¡sicas sus obras ya (84) Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
citadas, De l'abus des droits y De l'espÃ±t des 385.
droits et de leur relativitÃ©.
(85) En igual sentido, Rivero HernÃ¡ndez,
(76) Entre otras, pueden citarse las de 30 Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 123
enero 1963, 9 mayo 1963, 12 febrero 1964, 18
marzo 1967, 18 noviembre 1967, 30 junio (86) Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
1969 y 5 mayo 1973. 384.

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Artículo 7
lugar a sanciones no sÃ³lo

(87) Vid., asimismo, las sentencias del administrativas, sino, incluso, penales.
Tribunal Constitucional citadas en la Parte I,
apartado 3, 1. AsÃ-, el artÃ-culo 582 del CÃ³digo
penalprevÃ© que: Â«El que intencionadamente y
(88) AsÃ- lo hizo notar Batlle, Â«ComentarioÂ», por cualquier medio destruyere, inutilizare o
op. cit., pÃ¡g. 121. daÃ±are una cosa propia de utilidad social o de
cualquier otro modo la sustrajere al
(89) Que quizÃ¡ hubiera sido la cumplimiento de los deberes legales
expresiÃ³n mÃ¡s correcta, dado que se impuestos en servicio de la economÃ-a
contrapone a Â«omisiÃ³nÂ». nacional serÃ¡ castigado con las penas de
arresto mayor y multa del tanto al triplo del
(90) En el mismo sentido, Roca Juan, valor de la cosa o del daÃ±o producidos, sin
Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 387. que pueda la multa bajar de 30.000
pesetas.Â»
(91) Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
391. (98) TambiÃ©n lo caliÃ±ca como criterio objetivo
Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡gina
(92) Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 393.
391; Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡gina
121. (99) Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 124;
Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3,
(93) Como se verÃ¡ en el apartado 3.4. pÃ¡g. 125; Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit.,
pÃ¡g. 394.
(94) En el mismo sentido, Rivero HernÃ¡ndez,
Elementos, cit., I, 3, pÃ¡g. 125. (100) AsÃ-, Roca Juan, a ComentarioÂ», op.
cit., pÃ¡gs. 393 y 394.
(95) AsÃ- expresamente, Rivero HernÃ¡ndez,
Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 126. (101) Vid. el apartado 2 de esta parte.
(96) Batlle, a ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 123; (102) En este sentido, DÃ-ez-Picazo y
Albaladejo GarcÃ-a, Derecho civil, op. cit., I, 2, GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I,
pÃ¡g. 40; Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. pÃ¡gina 460.
cit., I, 3, pÃ¡g. 125; Roca Juan, Â«ComentarioÂ»,
op. cit., pÃ¡g. 393. (103) Lo interpretan de esta forma Batlle,
Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 122; Rivero
(97) Puede llegar a ser calificado como HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g.
abusivo o a ser sancionado de forma distinta. 124.
AsÃ-, en aquellos supuestos en los que, por
razones de interÃ©s social (pÃºblico) se haya El articulo 49 , 2 , del Estatuto de los
asignado una determinada funciÃ³n al Trabajadores establece que: Â«El contrato de
derecho que se ostenta sobre un determinado trabajo se extinguirÃ¡... 2. Por las causas
bien (supuesto que es el mÃ¡s frecuente), el consignadas vÃ¡lidamente en el contrato, salvo
incumplimiento de la misma puede ser mÃ¡s que las mismas constituyan abuso de derecho
que su calificaciÃ³n como abusivo, dando manifiesto por parte del empresario.Â»

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Artículo 7
127.
(104) En este mismo sentido, Rivero
HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 124; (114) Otros distintos de los que se prevÃ© en
Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. este precepto, es decir, los clÃ¡sicos (por
394. calificarlos asÃ-) terceros de buena fe.
(105) En igual sentido. Roca Juan, (115) Vid. el apartado 3.4. de esta parte.
Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 394.
(116) AsÃ- lo resaltan Roca Juan,
(106) AsÃ-, Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 395; Batlle,
pÃ¡g. 121; Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 125.
cit., I, 3, pÃ¡g. 125; Albaladejo GarcÃ-a,
Derecho civil, op. cit., pÃ¡g. 39; Roca Juan, o (117) Batlle, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g.
ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡gs. 387 y 388. 125, habla de que Â«sienta la regla de la
responsabilidad por el resultadoÂ».
(107) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros,
Sistema, op. cit., I, pÃ¡g. 460. (118) AsÃ- opinan Rivero HernÃ¡ndez,
Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 127 y Roca Juan,
(108) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros, Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 388.
Sistema, op. cit., I, nota 2 de la pÃ¡g. 460.
(119) En igual sentido, Roca Juan,
(109) Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit., Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 390; Batlle,
pÃ¡g. 388. Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 126; parece
opinar lo contrario Rivero HernÃ¡ndez,
(110) En sentido parecido, Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 127.
Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 122.
(120) Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I,
(111) Como apuntaba Batlle, Â«ComentarioÂ», 3, pÃ¡g. 127.
op. cit., pÃ¡g. 121.
(121) Roca Juan, Â«ComentarioÂ», op. cit.,
(112) El artÃ-culo 24 (hoy derogado) de la Ley pÃ¡gs. 389 y 390; Batlle, Â«ComentarioÂ», op.
9/1975, de 12 marzo, del Libro, seÃ±alaba que cit., pÃ¡g. 126.
Â«La posible existencia de abuso de derecho
en los contratos de ediciÃ³n o en su (122) Rivero HernÃ¡ndez, Elementos, op cit., I,
ejecuciÃ³n, de conformidad con lo 3, pÃ¡g. 127.
dispuesto en el artÃ-culo 7 del CÃ³digo
civil, se determinarÃ¡, en su caso, por los (123) Vid. el ejemplo que pone Rivero
Jueces y Tribunales, a instancia de parteÂ». HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g.
127.
(113) En este mismo sentido, Batlle,
Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡g. 124; DÃ-ez-(124) En este sentido, DÃ-ez-Picazo y
Picazo y GullÃ³n Ballesteros, Sistema, GullÃ³n Ballesteros, Sistema, op. cit., I,
op. cit., I, pÃ¡g. 461; Roca Juan, pÃ¡g. 461, nota 1; Rivero HernÃ¡ndez,
Â«ComentarioÂ», op. cit., pÃ¡gina 395; Rivero Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. 128, y en
HernÃ¡ndez, Elementos, op. cit., I, 3, pÃ¡g. especial la nota 3.

18 Mayo 2010
Artículo 7

18 Mayo 2010

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Maria del Carmen Gete-Alonso y Calera - Catedrática de Derecho Civil

Seccion: Capítulo III. Eficacia general de las normas jurídicas

Id. vLex: VLEX-229639

I. Parte: 1. La buena fe: Caracterización general. 2. Los conceptos de buena fe. 3. La

El apartado 1.Â° del artÃ-culo 7 del

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los mismos que lo habÃ-an explicitado.

- ArtÃ-culo1.171 del CÃ&sup3;digo civilitaliano: La existencia de un texto como el del artÃ-culo

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legal- debe procederse a su aplicaciÃ&sup3;n puede venir justificada o condicionada, en un

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Derecho (10), ampliamente elaborada, sobre jurisprudenciales impulsaban a ello.

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plano por tanto pobre en informaciÃ&sup3;n usucapiÃ&sup3;n ordinaria).

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supuesto de hecho. la buena fe actÃºa como elemento del supuesto

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regulado, aparecen previstas. Pero de otra, es tanto en la fase de constituciÃ&sup3;n de

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la honradez y correcciÃ&sup3;n en el generalizado de buena fe, se puede decir que

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debe delimitarse es, en verdad, no dar un causa de despido (35).

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3.1. El Tribunal Constitucional Dentro de las limitaciones que marca el tema

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aquÃ-, a la vez, una doble valoraciÃ&sup3;n del

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emisiÃ&sup3;n o difusiÃ&sup3;n de opiniones Â«justicia del cadÃ-Â». Si dentro de las

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terminaciÃ&sup3;n, al deber de comportarse parte (perfectamente admisible ex artÃ-culo

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determinaciÃ&sup3;n del concepto de buena fe contrato laboral. ComÃºn denominador de las

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entidad del cargo de la persona que la de 27 diciembre 1987, en la que se acoge un

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abusiva y con la prohibiciÃ&sup3;n de fraude. este extremo- tambiÃ©n los derechos

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denominada buena fe objetiva (43), en el obligaciÃ&sup3;n que se acomoda, teniendo en

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general, a toda actuaciÃ&sup3;n que llegue a conforme a la confianza generada en los

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conducta anterior y la pretensiÃ&sup3;n realmente de escasa cuantÃ-a o importancia.

4. La buena fe puede atemperar las exigencias Pero en el estadio actual de la normativa y de

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Esto significa que a la par que no siempre el 2. La tacha de antijuridicidad de la conducta

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Arrendamientos Urbanos, la Ley de Usura de La jurisprudencia jugÃ&sup3; -como es

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jurÃ-dica; y c) inmoralidad o antisocialidad de forma exclusiva, del contenido que se le

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causar un perjuicio- como objetivos -la duda de si, en verdad, se ha seguido o no

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limitados, en cuanto a su ejercicio, por la

- ArtÃ-culo1.171 del CÃ³digo civilitaliano: La existencia de un texto como el del artÃ-culo

legal- debe procederse a su aplicaciÃ³n puede venir justificada o condicionada, en un

plano por tanto pobre en informaciÃ³n usucapiÃ³n ordinaria).

regulado, aparecen previstas. Pero de otra, es tanto en la fase de constituciÃ³n de

la honradez y correcciÃ³n en el generalizado de buena fe, se puede decir que

aquÃ-, a la vez, una doble valoraciÃ³n del

emisiÃ³n o difusiÃ³n de opiniones Â«justicia del cadÃ-Â». Si dentro de las

terminaciÃ³n, al deber de comportarse parte (perfectamente admisible ex artÃ-culo

determinaciÃ³n del concepto de buena fe contrato laboral. ComÃºn denominador de las

abusiva y con la prohibiciÃ³n de fraude. este extremo- tambiÃ©n los derechos

denominada buena fe objetiva (43), en el obligaciÃ³n que se acomoda, teniendo en

general, a toda actuaciÃ³n que llegue a conforme a la confianza generada en los

conducta anterior y la pretensiÃ³n realmente de escasa cuantÃ-a o importancia.

Arrendamientos Urbanos, la Ley de Usura de La jurisprudencia jugÃ³ -como es

estrictamente jurÃ-dica (90). Por poner seguirse una utilizaciÃ³n abusiva de un

seguirse dicha opiniÃ³n tal y como se

La ExposiciÃ³n de Motivos del Decreto b) El objeto de la actuaciÃ³n. TambiÃ©n

atendidos la intenciÃ³n del autor y las las personas, el tiempo, el lugar y la

extralimitaciÃ³n (se habla de la subsidiariedad del mismo. Si existe otro

CÃ³digo civil dedicaba a la ExposiciÃ³n de Motivos- la posibilidad de

4.2. El resarcimiento Para que la pretensiÃ³n indemnizatoria

El ejercicio abusivo o antisocial de un derecho, 4.3. La adopciÃ³n de medidas judiciales y

indemnizaciÃ³n del daÃ±o. En su caso,

cautelares previas a la declaraciÃ³n

(9) Vid., in extenso, Montes, Â«ComentarioÂ», diligencia y la colaboraciÃ³n en el trabajo

(28) En este sentido, Montes, a ComentarioÂ», (37) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de

(43) DÃ-ez-Picazo y GullÃ³n Ballesteros, c) La publicidad comparativa cuando no se

(52) DÃ-ez-Picazo, PrÃ³logo a la obra de (62) En este sentido, DÃ-ez-Picazo y

lugar a sanciones no sÃ³lo