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Objeto da Constituição

“As Constituições – leis fundamentais do Estado - têm por objeto – que vem se alargando no
decorrer da história – o estabelecimento da estrutura do Estado, a organização de seus
órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação,
assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins
sócioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e
culturais.

Alguns autores entendem que também constitui objeto das Constituições, graças à mudança
das práticas políticas (como o relativo abandono do capitalismo puro e do socialismo puro,
que evoluíram para o social-liberalismo e para a social-democracia), disposições relativas à
ordem econômica e à ordem social do Estado.

O conceito moderno de Constituição impõe que se compreenda, como constitucionais, todas


as matérias inseridas no documento constitucional, frutos que são da evolução da percepção
do universo de temas que interessam fundamentalmente à estrutura do Estado.

De uma maneira geral, cabe ao Direito Constitucional o estudo sistemático das normas que
integram uma Constituição.

CONCEITOS DA CONSTITUIÇÃO

Sentido sociológico: Para Ferdinand Lassale (Que és uma Constitución?) Constituição é o


conjunto dos fatores reais de poder e a representação dos interesses das forças sociais dentro
de uma sociedade. Caso a Constituição não seja isso, ela é ilegítima.

Sentido Político: Para Carl Schmitt, Constituição é o resultado da decisão política fundamental
do titular do Poder Constituinte (que define a estrutura e os órgãos do Estado, direitos
individuais, vida democrática, etc.) estejam ou não num único diploma constitucional.

As demais leis inseridas em diplomas constitucionais teriam este status mas não conteriam
matéria de decisão política fundamental.

Sentido/Critério Material: A norma tem caráter constitucional se ela tem CONTEÚDO


constitucional, independente do modo como ela foi introduzida no ordenamento ou se estão
ou não no texto constitucional.

São normas MATERIALMENTE constitucionais as que tratem de regras estruturais da


sociedade; formas de Estado, de governo, órgãos de governo, etc.

Sentido/Critério Formal: A norma tem caráter constitucional se for introduzida pelo Poder
Constituinte no ordenamento por meio de um processo legislativo diferenciado, mais solene e
dificultoso que aquele das normas infraconstitucionais; independentemente de seu conteúdo.

É uma norma FORMALMENTE constitucional o Art. 242. §2º da CF/88 que determina que o
Colégio Pedro II – RJ será mantido na órbita federal.

A tendência do Direito Brasileiro é a adoção do critério misto (material/formal) a exemplo do


Art. 5º, §3º da CF/88 que admite que tratados internacionais de direitos humanos sejam
incorporados como emendas constitucionais (critério material) desde que obedeçam a um
processo diferenciado de incorporação (critério formal). Único exemplo: Convenção sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo – aprovado, promulgado e
incorporado ao ordenamento brasileiro com status constitucional.

Sentido Jurídico: Para Hans Kelsen, a Constituição é uma norma pura, dever-ser, fruto apenas
da vontade racional do homem e sem pretender basear-se em nenhum conteúdo/base
sociológico, político ou filosófico.

A Constituição kelseniana encontra validade na norma hipotética fundamental (fundamento


de validade de todo o sistema mas não editada por nenhum ato de autoridade – norma
hipoteticamente suposta do plano lógico-jurídico).

Esta mesma norma hipotética fundamental prevê a observância da primeira Constituição


histórica elaborada pelo Poder Constituinte Originário sendo esta Constituição a norma posta,
positivada suprema o fundamento de validade ao qual se subordinam todas as demais normas
jurídicas do sistema – plano jurídico positivo de verticalidade hierárquica.

Sentido culturalista: Para o Profº J. H. Meirelles Teixeira, Constituição é um conjunto de


normas fundamentais, condicionadas pela Cultura Total da comunidade (fatores históricos,
econômicos, sociais, filosóficos, jurídicos, racionais, espirituais e voluntaristas), e ao mesmo
tempo condicionantes desta mesma Cultura Total, normas emanadas da vontade existencial
da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de
exercício e limites do poder político.

Constituição aberta: Anunciada/definida por muitos publicistas, é a ideia de uma Constituição


menos detalhada e com mais aberturas que pudesse permanecer no tempo, “atualizando-se”
sem o risco de perder sua força normativa.

Para J.J Gomes Canotilho, a Constituição aberta “desconstitucionalizaria” elementos da


substância da ordem constitucional e a sua função material.

Consitucionalização Simbólica – Trabalho do Profº Marcelo Neves UFPE 1992 –Analisa a função
simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica e seu
significado social e político – Alguns exemplos de uso de uma legislação simbólica: defensores
da lei seca nos EUA não se interessavam pela eficácia instrumental da norma mas sim por
adquirir respeito social – legislação como símbolo de status; legislação sobre estrangeiros na
Europa ou sobre aborto na Alemanha – legislação como símbolo de confirmação de valores
sociais que glorificam ou degradam um grupo opositor em relação ao outro; mudanças na
legislação penal brasileira (Lei n 11.923/09 sequestro relâmpago) e outras como reação
simbólica a pressões da sociedade buscando a redução da criminalidade – legislação-álibi de
legisladores como resposta pronta e rápida do Estado a problemas mais complexos tentando
gerar confiança da população no sistema jurídico-politico.

Neoconstitucionalismo: Nova visão que busca dar sentido real à Constituição e não
meramente retórico de modo a encontrar mecanismos que efetivamente
concretizem/apliquem na realidade todos os seus preceitos/artigos.

Papel/Missão do Poder Judiciário na implementação da efetividade das normas


constitucionais/Nova perspectiva no julgamento de ações e na utilização das técnicas
hermenêuticas de aplicação de remédios constitucionais/Consequência: consagração da figura
do ativismo judicial.

Modelos para o Futuro

Experiência pioneira da Islândia (Crowdsourced Constitution – “terceirização da constituição


para a multidão”) em 2011: Constituição da Islândia é de 1944. Foi feito um
Esboço/Projeto/Documento (draft) de uma Constituição elaborada por uma Assembleia
Nacional Constituinte de 25 pessoas eleitas pelo povo e sem vinculação partidária com o
auxílio de sugestões vindas das redes sociais (participação social/novas formas de
democracia/ferramentas da tecnologia/Constituição colaborativa) - Referendo popular
aprovou o novo documento constitucional mas o Parlamento islandês de maioria
conservadora não aprovou.

Movimento semelhante ao islandês na Inglaterra: Elaborar ou não uma Constituição escrita


após 800 anos da Magna Carta de 1215? Participação popular nas redes
sociais/Crowdsourcing/Já tem versão final de um documento constitucional(draft).

Brasil: Lema de 2009 – “Participação Virtual, Cidadania Real” : Portal E-democracia da Câmara
dos Deputados: debater projetos de lei já existentes ou motivar novos;Programa e Portal E-
Cidadania – Ato da Mesa nº 3/2011 Senado Federal : para possibilitar maior participação dos
cidadãos nas atividades legislativas, orçamentárias, de fiscalização e de representação da Casa.

CLASSIFICAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO

Quanto à origem: Podem ser Constituições outorgadas, promulgadas, cesaristas


(bonapartistas) e pactuadas (dualistas).

Outorgada – Carta Constitucional: Constituição imposta de maneira unilateral pelo agente


revolucionário (grupo ou governante) sem legitimidade para atuar em nome do povo. No Brasil
– Constituições outorgadas de 1824 (Império); 1937 (modelo fascista - ditadura Getúlio
Vargas); 1967 e EC nº 1/69 (ditadura militar).

Promulgada, democrática, votada ou popular: Constituição fruto de uma Assembleia Nacional


Constituinte eleita diretamente pelo povo e para atuar em nome do povo. No Brasil –
Constituições promulgadas de 1891 (primeira da República); 1934 (democracia social –
inspirada na Constituição de Weimar); 1946 e 1988 (Constituição cidadã).

Cesarista: Constituição que não é outorgada nem democrática pois a participação popular visa
APENAS ratificar a vontade já expressa pelo detentor do poder – Exs: Plebiscitos napoleônicos
e o do ditador Pinochet no Chile. Pode se fazer uma “consulta” por plebiscito ou uma
ratificação por referendo – Autocracia (regime do chefe) = sem liberdade para rejeição das
propostas.

Pactuada (Dualista): Constituição nascida por meio de um “pacto” no qual o Poder Constituinte
Originário está nas mãos de mais de um titular. Na prática, o pacto é instável e o equilíbrio
frágil pois uma das forças políticas se acha em posição superior a da outra – imposição
unilateral camuflada – Exs: Magna Carta de 1215 (Barões ingleses X Rei João Sem Terra) e
Constituição Francesa de 1791 (Burguesia X Rei Luís XVI).

Constituição: nomen juris da Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular com


origem em uma Assembleia Nacional Constituinte.

Carta Constitucional: nome da Constituição outorgada, unilateralmente imposta por ato


arbitrário e ilegítimo.

Quanto à forma: Podem ser Constituições escritas (instrumentais) ou costumeiras (não escritas
ou consuetudinárias).

Escrita (instrumental): Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e


organizadas em um único documento escrito com as normas fundamentais do Estado. Exs:
CF/88 no Brasil; Constituições portuguesa e espanhola. (OBS: A CF/88 brasileira não está em
um único código pois tratados e convenções de dir. humanos aprovados em dois turnos e 3/5
de cada Casa do Congresso são E.C , ou seja, outro documento escrito constitucional).

Costumeira (Não escrita ou consuetudinária): “Constituição” formada por textos esparsos


socialmente reconhecidos como fundamentais e com aplicação baseada nos usos, costumes,
jurisprudência e convenções. Ex: Constituição da Inglaterra.

OBS: Atualmente, NÃO existem Constituições totalmente costumeiras como a da França antes
da Revolução de 1789 (ancien régime) de uma complexa massa de costumes, usos e decisões
judiciárias.

A CF norte-americana de 1787 é escrita (instrumental) complementada pelos costumes e a


doutrina da revisão judicial(precedentes).

Quanto à extensão: Podem ser Constituições sintéticas (concisas, sumárias, básicas) ou


analíticas (amplas, prolixas, desenvolvidas, inchadas)

Sintética: Constituição básica que veicula os princípios fundamentais e estruturais do Estado e


por este motivo são mais duradouras pois flexíveis a situações novas e imprevistas do
desenvolvimento institucional de um povo e variações de ordem política, econômica e
financeira. Exs: CF brasileira de 1891 e CF norte-americana (em vigor há mais de 200 anos –
com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte que interpreta e adequa seus
princípios estruturais aos novos anseios sociais).

Analítica: Constituição que aborda todos os assuntos que os representantes do povo reunidos
em Assembleia Nacional Constituinte entenderem fundamentais ou necessários, detalhando
regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais. Ex: CF/88 no Brasil.

Causas das Constituições Analíticas segundo Paulo Bonavides: Dar proteção eficaz a institutos
positivados; dar rigidez constitucional como resguardo a exercícios legislativos arbitrários;
conferir estabilidade ao legislado sobre certas matérias; atribuir ao Estado os encargos
indispensáveis à manutenção da paz social mediante sua Lei Suprema.
Quanto ao conteúdo: Podem ser Constituições materiais ou formais.

Material: Constituição materialmente constitucional é aquela que contém as normas


fundamentais e estruturais do Estado; a organização de seus órgãos, os direitos e garantias
fundamentais . Ex: Brasil – Art. 178 da Constituição Imperial de 1824: previa ser constitucional
(dentro da própria Constituição) “somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições
respectivos dos poderes políticos e aos direitos dos cidadãos”.

Formal: Constituição formalmente constitucional é aquela que contém normas que são
constitucionais pelo critério do processo de sua formação – diverso e mais dificultoso que o
das normas infraconstitucionais – e não seu conteúdo. O resultado: o que estiver na
Constituição é constitucional. Ex: CF/88 no Brasil*.

*Embora a tendência do Direito Brasileiro é a adoção do critério misto (material/formal) - Art.


5º, §3º da CF/88.

Quanto ao modo de elaboração: Podem ser Constituições dogmáticas (“sistemáticas”) ou


históricas

Dogmática: Constituição elaborada de um só jato, racionalmente, pela Assembleia


Constituinte, partindo de teorias e sistemas prévios que vão consubstanciar os dogmas
estruturais e fundamentais do Estado. São sempre escritas. Ex: CF/88 no Brasil.

Histórica: Constituição elaborada por meio de um lento e contínuo processo de formação, ao


longo do tempo, reunindo a história e a tradição de um povo. Aproxima-se à Constituição
costumeira. Ex: Constituição Inglesa.

Quanto à alterabilidade (doutrinadores também podem denominar como critério da


mutabilidade, estabilidade ou consistência): Podem ser Constituições Rígidas, Flexíveis,
Semirrígidas (Semiflexíveis), Fixas (Silenciosas), Transitoriamente flexíveis, Imutáveis
(Permanentes, Graníticas ou Intocáveis) ou Super-rígidas

Rígida: Constituição que exige um processo legislativo de alteração mais árduo, solene e
dificultoso do que o das normas não constitucionais. Ex: Todas as Constituições brasileiras são
rígidas à exceção da de 1824 (Imperial – semirrígida).

Exemplos de rigidez constitucional da CF/88: quorum de aprovação de EC (3/5 de cada Casa


em 2 turnos de votação – Art.60, §2º); quorum de aprovação de leis ordinárias ou
complementares (um único turno de votação com maioria simples ou absoluta,
respectivamente – Arts. 47, 65 e 69; iniciativa restrita para proposta de EC e iniciativa geral
para proposta de leis complementares e ordinárias – Arts. 60, I a III e 61).

Flexível: Constituição na qual a dificuldade de seu processo legislativo de alteração é a mesma


das normas não constitucionais. Vale dizer: Lei infraconstitucional posterior pode alterar lei
constitucional se o declarar expressamente, quando for incompatível com ela ou regular
inteiramente a matéria que ela tratava.

Semirrígida (Semiflexível): Constituição com matérias rígidas (processo mais dificultoso de


alteração) e flexíveis (processo menos dificultoso de alteração). Ex: Brasil – Art. 178 da
Constituição Imperial de 1824: previa ser constitucional (dentro da própria Constituição)
“somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e
aos direitos dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado pelas
legislaturas ordinárias sem as formalidades dos Arts. 173 a 177.”
Fixa (Kildare Gonçalves Carvalho): Constituição que só pode ser alterada por um poder de
competência igual ao que a criou (poder const. originário) e não expressa o proced. de sua
reforma. Valor apenas histórico. Exs: Estatuto do Reino da Sardenha de 1848 e Carta
Espanhola de 1876.

Transitoriamente flexível (Uadi Lamego Bulos): Constituição que num determinado período
pode ser reformada pelo mesmo rito de leis comuns e depois disto se torna rígida. Exs:
Constituição de Baden de 1947 e Carta Irlandesa de 1937, ambas flexíveis nos primeiros três
anos de vigência.

Imutável (Permanente, Granítica ou Intocável): Constituição inalterável que se pretende


eterna. Relíquia histórica.

Super-rígida: Constituição que além de ser rígida (processo legislativo de alteração mais
dificultoso que o de outras leis), excepcionalmente, tem normas imutáveis. Ex. CF/88 no Brasil
com normas rígidas e imutáveis (cláusulas pétreas – Art. 60, §4º*).

*STF admite a alteração destas cláusulas pétreas mas não sua abolição. Ex: Reconhec. da
constitucionalidade da EC n° 41/03 - Reforma da Previdência – que admitiu a taxação dos
inativos (Art. 40 da CF) que diminuiu/restringiu direitos e garantias individuais (cláusulas
pétreas) - ADI 3.104, rel. min. Cármen Lúcia, j. 26-9-2007, P, DJ de 9-11-2007.

Quanto à sistemática (critério sistemático)

(Pinto Ferreira) Reduzida (unitária): Constituição materializada em um só código básico e


sistemático. Ex: CF/88 no Brasil*.

(Pinto Ferreira) Variada – Constituição que se distribuem em vários textos esparsos e é


formada por várias leis constitucionais. Ex: Constituição belga de 1830 e francesa de 1875.

(Bonavides) Codificada: Constituição equiparada à reduzida.

(Bonavides) Legal/Escrita não formal: Constituição equiparada à Variada.

*Caminhamos timidademente para uma CF/88 esparsa em vários textos (Art. 5º, §3º -
constitucionalização de convenções e tratados intern. de direitos humanos) MAS os concursos
ainda classificam a CF/88 como reduzida ou codificada nesta tipologia!

Quanto à dogmática IDEOLÓGICA- (Pinto Ferreira e Paulino Jacques)

Ortodoxa: Constituição formada por UMA só ideologia. Ex: Constituição soviética de 1977 (já
extinta) e as diversas Constituiç ões da China marxista.

Eclética: Constituição formada por ideologias conciliatórias. Ex: CF/88 no Brasil e Constituição
da Índia de 1949.

Constituição compromissória (Canotilho): produto do pacto entre forças políticas e sociais


numa sociedade plural e complexa através de “barganha”, “argumentação”, convergências e
diferenças que numa processo deliberativo de cooperação permite chegar a um compromisso
constitucional da Magna Carta entre, por exemplo, o princípio liberal e o socialista; uma visão
personalista-individualista dos direitos, liberdades e garantias e a perspectiva dialético-social
dos direitos econômicos, sociais e culturais; “legitimidade eleitoral” e “legitimidade
revolucionária”; princípio da unidade do Estado e da autonomia regional e local; “democracia
representativa” e “democracia participativa”. Ex: CF/88 brasileira e CF/76 portuguesa.

Quanto à correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional (critério


ontológico – essência) – Karl Loewenstein

Normativa: Constituição na qual os agentes do poder subordinam-se ao controle e limitações


de poder previstas em seu texto.

Nominalista (nominativa ou nominal): Constituição na qual tenta-se o controle e limitações de


poder em si previstas mas acabam não normatizando/subordinando o processo real de poder,
insuficiente concretização do texto constitucional.

Semântica: Constituição onde nem se pretende/tenta o controle e limitações de poder por


meio de seu texto pois é um meio instrumento de “legitimidade formal” dos donos do poder e
feita em benefício destes.

Da Constituição normativa à semântica há uma gradação de democracia e Estado Democrático


de Direito para autoritarismo.

Quanto ao sistema

Quanto à função

Quanto à origem de sua decretação

Constituições garantia, balanço e dirigente (Manoel Gonçalves Ferreira Filho)

Constituições liberais (negativas) e sociais (dirigentes) – conteúdo ideológico das Constituições


– André Ramos Tavares

Constituições expansivas – Raul Machado Horta

Constituição Federal Brasileira de 1988 (valendo-se de todos os critérios classificatórios


expostos): Promulgada; Escrita; Analítica; Formal; Dogmática; Rígida; Reduzida; Eclética;
pretende ser Normativa; Principiológica; Definitiva (ou de duração indefinida para o futuro);
Autônoma (auto-constituição ou homoconstituição); Garantia; Dirigente; Social e Expansiva.

Elementos da Constituição – Agrupamentos das normas constitucionais de acordo com a sua


finalidade –Construção de várias doutrinas – Ex: Prof. José Afonso da Silva – Cinco categorias:
1. Elementos orgânicos: Normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exs:
Título III; IV;Capítulos II e III do Título V, Título VI.
2. Elementos limitativos: Manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos
e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais. Exs: Título II
excetuando-se o seu Capítulo II (sócioideológico).
3. Elementos socioideológicos: Revelam o compromisso da Constituição entre o Estado
individualista e o Estado Social intervencionista. Exs: Capítulo II do Título II; Títulos VII
e VIII.
4. Elementos de estabilização constitucional: Consubstanciados nas normas
constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa
da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Constituem instrumentos
de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Exs: Art. 102, I, a; Arts. 34 a 36; 59,
I e 60, 102 e 103; Título V excetuando-se seus Capítulos II e III (orgânico).
5. Elementos formais de aplicabilidade: Encontram-se nas normas que estabelecem
regras de aplicação das Constituições. Exs: Preâmbulo; ADCT; Art. 5º, §1º

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