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Conceitos Básicos
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, 34a edição, Malheiros Editores,
pág. 65/66, verbis:
"1.3 Governo e Administração Governo e
Administração são termos que andam juntos e
muitas vezes confundidos, embora expressem
conceitos diversos nos vários aspectos em que
se apresentam.
1.3.1 Governo - Em sentido formal, é o
conjunto de Poderes e órgãos constitucionais;
em sentido material, é o complexo de funções
estatais básicas; em sentido operacional, é a
condução política dos negócios públicos. Na
verdade, o governo ora se identifica com os
poderes e órgãos supremos do Estado, ora se
apresenta nas funções originárias desses
Poderes e órgãos como manifestações da
Soberania. A constante, porém, do Governo é a
sua expressão política de comando, de
iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e
de manutenção da ordem jurídica vigente. O
governo atua mediante atos de Soberania ou,
pelo menos, de autonomia política na
condução dos negócios públicos.
1.3.2 Administração pública - em sentido
formal, é o conjunto de órgãos instituídos para
consecução dos objetivos do Governo; em
sentido material, é o conjunto das funções
necessárias aos serviços públicos em geral; em
acepção operacional, é o desempenho perene e
sistemático, legal e técnico, dos serviços
próprios do Estado ou por ele assumidos em
benefício da coletividade. Numa visão global,
a Administração é, pois, todo o aparelhamento
do Estado preordenado à realização de
serviços, visando à satisfação das necessidades
coletivas. A administração não pratica atos de
governo; pratica, tão-somente, atos de
execução, com maior ou menor autonomia
funcional, segundo a competência do órgão e
deseus agentes. São os chamados atos
administrativos, que, por sua variedade e
importância, merecem estudo em capítulo
especial (cap. IV).
Comparativamente, podemos dizer que
governo é atividade política e discricionária;
administração é atividade neutra, normalmente
vinculada à lei ou à norma técnica.
Governo é conduta independente;
administração é conduta hierarquizada. O
Governo comanda com responsabilidade
constitucional e política, mas sem
responsabilidade profissional pela execução;
a Administração executa sem responsabilidade
constitucional ou política, mas com
responsabilidade técnica e legal pela execução.
A administração é o instrumental de que
dispõe o Estado para pôr em prática as opções
políticas do Governo. Isto não quer dizer que a
Administração não tenha poder de decisão.
Tem. Mas o tem somente na área de suas
atribuições e nos limites legais de sua
competência executiva, só podendo opinar e
decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos,
financeiros ou de conveniência e oportunidade
administrativas, sem qualquer faculdade de
opção política sobre a matéria."
Regime Jurídico:
Constituição Federal:
Art. 37, caput – Organiza a Administração
Pública, de todos os Poderes, em Direta e
Indireta (regra geral, só o Poder Executivo tem
administração indireta)
Art. 37 XIX – princípio da reserva legal
(necessidade de lei para criar ou autorizar a
criação de entidades para compor a
Administração Pública Indireta) - dispões
sobre regras para criação das entidades da
Administração Indireta. Lei específica cria
autarquia e fundações públicas autárquicas. Lei
autoriza a criação de empresas públicas e
sociedade de economia mista (a criação dessas
depende da inscrição do estatuto no registro
público). Quanto às fundações públicas de
direito privado, além da lei autorizativa, há
previsão de edição de uma lei complementar
que definirá a área de atuação, e a criação
depende ainda do ato de inscrição do estatuto
no Registro Público.
Art. 37 XX – princípio da reserva legal
(necessidade de lei para criar subsidiárias)
depende de autorização legislativa, em cada
caso, a criação de subsidiárias das entidades
(empresas públicas e sociedade de economia
mista), assim como a participação de qualquer
delas em empresas privadas. O STF entendeu
que, se a lei que autoriza a criação explicitar a
possibilidade de criação de tais subsidiárias
não é necessário lei específica em cada caso
(ADIn. 1649/DF, Informativo STF n. 341)
Art. 173 caput (EC 19/98) – ressalvados os
casos previstos nesta Constituição a
exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos de segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei (tal caput, com a nova redação
da Emenda, deixa claro o princípio da
subsidiariedade na atuação do Estado na área
econômica, e mais, caso atue, só poderá fazê-
lo pelas estatais empresas públicas e
sociedades de economia mista, devendo lei
explicitar quais os motivos de segurança
nacional ou relevante interesse coletivo que
levaram o Estado criar tais estatais para atuar
em determinada área econômica) (tal princípio
vale tanto para aquelas que irão atuar no
campo da atividade econômica em sentido
estrito, quanto aquelas que serão criadas para
prestarem serviços públicos). O parágrafo 1 o
previu uma lei para uniformizar a disciplina
normativa de tais empresas estatais com
personalidade jurídica de direito privado, o que
não ocorreu até a presente data (abril de 2010)
Art. 84 II – (reforço do princípio da reserva de
iniciativa) compete ao Presidente da
República: exercer, com o auxílio dos
Ministros de Estado, a direção superior da
administração federal;
Art. 84 XXV – (princípio da reserva de
iniciativa para provimento e extinção de cargos
públicos) - compete ao Presidente da
República: prover e extinguir os cargos
públicos federais, na forma da lei;
Art. 61§ 1º II , a e e - (princípio da reserva de
iniciativa ao Chefe do Executivo de deflagrar
projeto de lei propondo a criação de entidades
e a criação de cargos, assim como o regime
jurídico correspondente) - São de iniciativa
privativa do Presidente da República as leis: II
- disponham sobre: a) criação de cargos,
funções ou empregos públicos na
administração direta e autárquica ou aumento
de sua remuneração; e) criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública,
observado o disposto no art. 84, VI (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 32, de
2001);
Art. 48 caput e inciso X e XI – (princípio da
reserva legal) - Cabe ao Congresso Nacional,
com a sanção do Presidente da República; X -
criação, transformação e extinção de cargos,
empregos e funções públicas, observado o que
estabelece o art. 84, VI, b (Redação dada pela
EC 32/2001); XI- criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública
( redação dada pela EC 32/2001);
Art. 109 - Aos juízes federais compete
processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (as
sociedades de economia mista federal estão
excluídas da competência da Justiça Federal)
(a competência da Justiça Federal é em razão
da pessoa e da matéria, ou seja, as matérias
taxativas elencadas no inciso I, por si só
excluem a competência dessa justiça comum,
deslocando a competência para as justiças
especializadas eleitoral ou trabalhista ou para a
justiça comum estadual)
(aplica-se os verbetes 517 e 42, das súmulas de
jurisprudência do STF e do STJ, quanto as
sociedade de economia mista federal
respectivamente.
Infraconstitucional:
Código Civil/2002, Art. 41, incisos I a V e
parágrafo único - trata sobre pessoas jurídicas
de direito público interno – no inciso IV inclui
as Associações Públicas fruto dos Consórcios
Públicos como nova espécie de Autarquia (ao
lado das Autarquias Comuns e Autarquias
Especiais as Agências reguladoras); (o inciso V
trata das fundações públicas de direito público)
(o parágrafo único das fundações públicas de
direito privado)
Decreto-Lei 200/67, arts. 4o e 5o e incisos –
conceito de Autarquias, Fundações Públicas,
Empresas Pública e Sociedade de Economia
Mista (tais conceitos devem se adequar aos
inciso XIX do art. 37 e art. 173 todos da CF/88
e art. 41 incisos e parágrafo único do novo
Código Civil);
Leis específicas – várias leis criaram Agências
Reguladoras – as mais importantes a Lei
9478/97, (ANP – Agência Nacional do
Petróleo), a lei 9472/97, (ANATEL – Agência
Nacional de Telecomunicações), a lei 9427/96,
(ANEEL – Agência Nacional de Energia
elétrica) ...
Lei 11. 101/2005 – lei de Recuperação Judicial
e falência – art. 2º, I – exclui as empresas
públicas e sociedade de economia mista da
referida lei (interpretação conforme a
constituição no sentido de que tal exclusão não
abarca aquelas que exercem atividade
econômica em sentido estrito por força do
inciso II, do par. 1º, do art. 173 da CF/88, ou
seja, somente não se submetem a recuperação
judicial e falência às empresas públicas e
sociedade de economia mista que prestam
serviços públicos, particularmente em face do
princípio da continuidade do serviço público);
PRINCÍPIO da ESPECIALIDADE
- necessidade de ser expressamente consignada na
lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente,
pela entidade da Administração Pública Indireta.
Nenhuma dessas entidades pode ser instituída com
finalidades genéricas, ou seja, sem que se defina na
lei o objeto preciso de sua atuação. Tais entidades
só podem atuar, só podem despender seus recursos
nos estritos limites determinados pelos fins
específicos para os quais foram criadas.. Somente
as pessoas políticas T6em a seu cargo funções
genéricas das mais diversas naturezas, como
definido no sistema de partilha constitucional de
competências.