El conocimiento de lo jurídico:

La Concepción de derecho positivo imperante durante décadas en el mundo anglosajón,

apuntaba a que: “… Siempre que exista un sistema jurídico es necesario que haya “alguna
persona o cuerpo de personas que emitan ordenes generales respaldadas por amenazas y
que esas órdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de
que esas órdenes serán probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia…”
(Rodríguez, 1997: 23).

 HART:
Para Hart esa definición es insuficiente al no poder explicar una serie de cuestiones
esenciales:
a) ¿Como explicar que el derecho continúe vigente después de que quien expidió las
normas jurídicas ha abandonado su cargo?
b)? ¿Como explicar que existan normas que limiten las facultades del legislador para
expedir normas?
c) ¿Como explicar normas que no imponen sanciones, sino que otorgan facultades a
los individuos?
¿Como distinguir la amenaza del derecho de la amenaza de un grupo de bandoleros?
 Imponen a las personas que se
encuentren ante ciertas
1. REGLAS PRIMARIAS: circunstancias, los deberes de actuar
(positivos) o de abstenerse de actuar
(negativos)

Otorga a los particulares y a las

2. REGLAS autoridades, potestades para crear,
SECUNDARIAS: modificar, extinguir o determinar las
reglas primarias y sus efectos
(particulares: reglas sobre cómo
hacer contratos. Autoridades: Reglas
sobre como legislar.

La propuesta de
Hart es concebir al
2.1 REGLAS DE Las que facultan crear,
derecho como un
CAMBIO: modificar o eliminar reglas
conjunto de
<<REGLAS >>, las primarias
que se dividen en:

2. 2. REGLAS DE
ADJUDICACIÓN:
Las que regulan como deciden los
jueces (la función judicial respecto
a la violación de reglas primarias).
  Sirve para reconocer el derecho de manera independiente a la moral. Se
traduce en que la validez de una norma depende de las normas que le sean
superior. “…

 toda sociedad compleja contemporánea las 'reglas jurídicas están

organizadas jerárquicamente, de tal forma que la validez de una regla
depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un nivel jurídico más
alto.

2. 3. REGLAS DE
RECONOCIMIENTO  Esta estructura jerárquica permite determinar la pertenencia de una norma
al sistema jurídico a través de una prueba de origen o linaje -pedigree--, esto
es, del examen de la cadena jurídica de derivación de la cual hace parte la
norma. La validez de un decreto, por ejemplo, depende de la sujeción de
éste a las leyes vigentes, y la validez tanto de las leyes como de los decretos
depende de la conformidad de unas y otros con la Constitución.”… La valides
de la constitución: … está dada ´por una regla que establece que: “lo que la
constitución dice es derecho” …”(Rodríguez, 1997: 26 y 27)

REGLAS

Las normas tipo regla son normas que se componen de:

A. Un supuesto de hecho.
B. Una consecuencia.
Tradicionalmente han existido diversos criterios para distinguir a las normas
tipo reglas. Básicamente se han reconocido por:
A. Su grado de concreción.
B. Su aplicación directa para resolver un caso.
C. Si son en si misma una regla, o si son el soporte de una regla, etc
 Fundamentos ius positivismo Ingles

Separación entre lo que es el derecho y lo que debería ser (teoría descriptiva Vs. Teoría
Critica)

Los fundamentos de los sistemas jurídicos deben ser moralmente neutros (no deben ser
morales ni valorativos) (Rodríguez, 1997: 22 y 23)

HART:

Desde el primer capitulo de su celebre Obra, The Concept Of Law, H. L. A. Hart,

nos dice: “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas
con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan
diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta "qué es derecho?". Aunque
limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de los últimos ciento cincuenta años,
y dejemos a un lado la especulación clásica y medioeval acerca de la "naturaleza"
del derecho, nos daremos con una situación que no encuentra paralelo en ningún
otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina académica autónoma. No
hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas "qué es química?“ o
"qué es medicina?", como la hay para responder a la pregunta "qué es derecho?".
Unas pocas líneas en la primera página de un manual elemental es todo cuanto
debe considerar el estudiante de aquellas ciencias; y las respuestas que se le dan
son de un tipo muy diferente al de las que recibe el estudiante de derecho. Nadie
ha pensado que es esclarecedor o importante insistir en que la medicina es "lo que
los médicos hacen respecto de las enfermedades", o "una predicción de lo que los
médicos harán“… Sin embargo, en el caso del derecho, se han dicho con frecuencia
cosas que a primera vista parecen tan extrañas como ésas, y no sólo se las ha dicho
sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasión, como si fueran
revelaciones de verdades sobre el derecho, oscurecidas desde tiempo atrás por
representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial.
"Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es... el derecho mismo";
"Las profecías de lo que los tribuna]es harán... es lo que entiendo por derecho"; "Las
leyes son fuentes de derecho... no partes del derecho mismo"; "El derecho
constitucional no es otra cosa que moral positiva"; "No se debe robar; si alguien roba
deberá ser castigado.... Si existe, la primera norma está contenida en la segunda,
*que es la única norma genuina.... El derecho es la norma primaria que establece la
sanción". Estas son sólo unas pocas de las numerosas afirmaciones y negaciones
sobre la naturaleza del derecho que, por lo menos a primera vista, se presentan
como extrañas y paradójicas. Algunas de ellas parecen hallarse en conflicto con las
creencias más firmemente arraigadas y ser fácilmente refutables; es así que
estamos tentados de contestar: "Por supuesto que las leyes son derecho, al menos
un tipo de derecho, aunque hay otros"; "Seguro que derecho no puede significar
simplemente lo que los funcionarios hacen o lo que los tribunales harán, puesto que
es menester una norma de derecho para que alguien sea funcionario o juez". Sin
embargo, estas expresiones aparentemente paradójicas no fueron formuladas por
visionarios o por filósofos interesados profesionalmente en poner en duda los
veredictos más elementales del sentido común. Ellas son el resultado de una
prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han sido
primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la enseñanza o a la práctica
de aquél, y en algunos casos, a su aplicación como jueces…
Este interminable debate teorético en los libros contrasta extrañamente con la
capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de derecho, con
facilidad y confianza, si se les pide que lo hagan. Pocos ingleses ignoran que hay
normas de derecho que prohíben el homicidio, otras que obligan a pagar el impuesto
a los réditos, otras que especifican qué es lo que hay que hacer para otorgar un
testamento válido… Podrían describir, por lo menos en esquema, cómo se
determina si algo es derecho en Inglaterra; saben que hay expertos a quienes
consultar, y tribunales que tienen la última palabra, revestida de autoridad, sobre
tales cuestiones… Si todo esto es de conocimiento común, ¿cómo es que la
pregunta "qué es derecho?" ha persistido y ha recibido respuestas tan variadas y
extraordinarias? ¿Es porque, además de los casos típicos claros, constituidos por
los sistemas jurídicos de los estados modernos, que nadie en su sano juicio dudaría
que son sistemas jurídicos, existen también casos dudosos, acerca de cuya “calidad
jurídica” no sólo vacilan los hombres cultos comunes, sino también los juristas? El
derecho primitivo y el derecho internacional son los más importantes de tales casos
dudosos, y es patente que muchos entienden que hay razones, aunque por lo
común no concluyentes, para considerar que es impropio extender el presente uso
convencional de la palabra "derecho" a estos casos…” (Hart, 1998: 1 a 4)
 ¿Es el derecho una realidad natural y objetiva?
¿El derecho se hace en la naturaleza o lo hacen las personas?

 Ferrajoli:
No cabe duda de que una aproximación realista al derecho y al concreto funcionamiento de
las instituciones jurídicas es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la
opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista, de quien confunde el derecho con
la realidad, las normas con los hechos, los manuales de derecho con la descripción del
efectivo funcionamiento del derecho mismo. Y, sin embargo, el derecho es siempre una
realidad no natural sino artificial, construida por los hombres, incluidos los juristas, que tienen
una parte no pequeña de responsabilidad en el asunto. Y nada hay de necesario en sentido
determinista ni de sociológicamente natural en la ineficacia de los derechos y en la violación
sistemática de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos. No hay nada de
inevitable y de irremediable en el caos normativo, en la proliferación de las fuentes y en la
consiguiente incertidumbre e incoherencia de los ordenamientos…

KELSEN:
“Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de
ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren
en su esencia de las de la naturaleza, dado que la sociedad es una realidad totalmente
distinta de la naturaleza. Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos
relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad.
Toda ley natural hace aplicación de este principio. Así, la ley según la cual un metal se
dilata cuando se le aplica el calor establece una relación de causa efecto entre el calor y
la dilatación del metal. La ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza
situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece,
ante todo, como un fenómeno natural. una ciencia que estudiara la sociedad aplicando el
principio de causalidad sería una ciencia de la naturaleza, con el mismo título que la física
o la biología. Pero si nos acercamos más percibiremos que en nuestros juicios sobre la
conducta de los hombres aplicamos también otro principio, en todo diferente del principio
de causalidad. La ciencia todavía no le ha dado un nombre universalmente admitido.
También debemos establecer, en primer término, que se hace aplicación de ese principio
en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana. Sólo entonces estaremos en
condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la
sociedad un orden o un sistema diferente del de la naturaleza
 Kaufmann, 2006: 51)

“… La ciencia del derecho tiene que ver con el deber ser (Sollen), con normas; ella no
es una ciencia natural…” (Kaufmann, 2006: 51)

¿Si el derecho es un producto cultural, puede variar el derecho entre culturas?

¿Siempre existirán elementos comunes en el derecho sin importar donde nos

encontremos

¿Se puede hablar de Derecho sin que existan las Leyes?

DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO

El iusnaturalismo parte de una serie de
principios, juicios, valores y normas, que
tienen como finalidad alcanzar el logro de
fines axiológicos como serían la justicia y el
bien común. Con el paradigma del derecho
natural, se construye la verdadera ciencia
del derecho, sustentándose en dos
principios:
El iuspositivismo sostiene que las normas
jurídicas son creadas por el Estado a través
del legislador.
El derecho –y su conocimiento científico-
es un conjunto de proposiciones
normativas coactivas, carentes de todo
juicio de valor, coherentes y sin lagunas.

1. “La existencia de leyes necesarias, El término positivismo jurídico se condensa

universales que regulan la conducta del
hombre, leyes naturales semejantes a
todas las demás leyes que regulan el
universo;
2. De la identificación de estas leyes,
recabadas de la propia naturaleza del
hombre, establecer de manera válida y de
una vez por siempre, las reglas inmutables
del comportamiento social del hombre y los
principios de la sociedad optima.” (Bobbio,
Norberto 1990: 175)
en las cinco tesis siguientes:
1. El derecho equivale a un conjunto de
mandatos cuyos destinatarios son los
hombres.
2.
2. Entre el derecho y la moral, no hay
vinculo necesario, sino contingente.
3. Los conceptos jurídicos son
independientes de cuestiones históricas
referidas al origen del derecho; de
cuestiones sociológicas derivadas de los
 vínculos del derecho y los fenómenos
sociales y de juicios de valor.

4. Un sistema jurídico es aquel en donde

aplicando procedimientos lógicos, hace
posible inferir decisiones correctas de una
serie de normas ya determinadas y
existentes, sin que sea necesario que
intervengan valores, ideologías, etcétera.

5. Los juicios morales no se formulan, ni

puede ser racionalmente defendidos, como
lo son juicios referidos a hechos. (Garcia
Maynez 2003: 42, 43)” (Epistemología
jurídica, 2006: 25 y 26)

“… el hombre puede disponer libremente sobre el derecho o si en la creación del derecho

se le imponen limites. Hemos usado de antiguo para la primera concepción el calificativo
de “positivismo jurídico”; para la segunda, el de “derecho natural…” (Kaufmann, 2006:
63)
Según Ferdinand Tonnies, el derecho
natural puede clasificarse en:
A. DE ORIGEN DIVINO.
B. DE ORIGEN RACIONAl.

Responde a un creciente interés cientificista del positivismo, por lo cual, tratará de despojar
al derecho del misticismo, y dotarlo de un carácter científico, para que se le considere
ciencia. A través de la Teoría Pura del Derecho de H. Kelsen, se buscó dotar al derecho
de un método propio, convirtiendo al derecho en una ciencia pura. Se pretendió así,
expulsar del derecho todo contenido que no sea estrictamente normativo. Considera
Kelsen que no debemos esforzarnos en separar el Derecho Positivo de la Justicia, en tanto
que lo contrario es la justificación ideológica de ciertas posturas, debiendo describirse el
Derecho tal como es y no como debiera serlo. Según Kaufmann (2006, 51 y 52): “…
Como neokantiano diferencia Kelsen con rigor entre ser y deber ser (“dualismo
metodológico”) y, conforme a eso, entre un punto de vista descriptivo (explicativo) y un
prescriptivo (normativo). En la Teoría pura del derecho… se trata solo del último. Pero como
teoría positiva sólo puede tener ella como objeto las estructuras formales (lógicas) de las
normas jurídicas, no sus contenidos; pues estos son inaccesibles a conocimiento
científico… La teoría pura del derecho tiene que ver con el deber ser (Sollen), y por cierto
el “puro” debe ser jurídico, que no es un valor ético sino solo una estructura lógica. El
postulado más elevado es, en consecuencia, la “pureza metodológica”. Así se afirma en el
mismo comienzo de la Teoría Pura del derecho: “Al caracterizarse como una doctrina, pura,
del derecho, lo hace porque ella quiere asegurar sólo un conocimiento orientado hacia el
derecho y porque desearía excluir de ese conocimiento tolo lo que no pertenece al objeto
precisamente determinado como derecho. Esto es, ella quiere liberar a la ciencia del
derecho de todos los elementos que le son extraños. Kelsen menciona en especial la
psicología, la sociología, la ética y la teoría política…”
“La Teoría pura… exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se
preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este
sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre
el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del
derecho y analizar su estructura. Rehúsa en particular favorecer cualquier interés político
suministrándole ideologías que le permitan justificar o criticar tal o cual orden social. Se
opone así, en forma terminante, a la ciencia tradicional del derecho, que tiene siempre,
consciente o inconscientemente, un carácter ideológico más o menos acentuado. Es
precisamente esta tendencia anti ideológica la que hace de la Teoría pura una verdadera
ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia inmanente a conocer su
objeto, en tanto que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para defenderla
y asegurar su conservación, sea desfigurándola para atacarla, destruirla y remplazarla por
otra. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del conocimiento. Su existencia está
ligada a ciertos intereses o, más exactamente, a intereses diversos del de la verdad,
cualquiera sea, por otra parte su importancia o su valor. pero el conocimiento concluirá
siempre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad envuelve las cosas. La autoridad
que crea el derecho y que naturalmente trata de mantenerlo en vigor puede preguntarse si
es útil un conocimiento exento de toda ideología. También las fuerzas que quieren destruir
el orden social existente y reemplazarlo por otro que consideran mejor pueden no prestar
gran atención a tal conocimiento del derecho. pero una ciencia del derecho es indiferente
tanto a una como a las otras. Ésta es la actitud adoptada por la Teoría pura.” (Kelsen., 1960:
48 y 49)
“La experiencia enseña que tanto la doctrina clásica del derecho natural como también
el positivismo jurídico clásico han fracasado. El derecho natural con su sistema de normas
petrificadas podría funcionar en sociedades con estructuras muy simples, pero no es
suficiente en una sociedad altamente compleja con un muy delicado sistema económico. El
positivismo jurídico, de otra parte, ciertamente suministró las grandes obras de codificación
de comienzos del siglo XIX, porque al legislador de entonces todavía lo orientaba una fuerte
conciencia moral. Ese presupuesto, sin embargo, no se da nunca en las dictaduras de
nuestro tiempo; las leyes infames no son simplemente ejemplos de catedra, sino que se
han convertido en realidad. El concepto puramente formal de la ley ha fallado.” (Kaufmann,
2006: 77)

Grandes familias de sistemas jurídicos del mundo

1. CIVIL LAW
2. COMMON LAW
3. MUSLIM LAW
4. CUSTOMARY LAW
5. MIXED SISTEM
 Civil Law, Derecho continental o <<neo romanista>>
Es el Sistema jurídico heredero de la tradición del derecho romano (por ello a veces se
le nombra como <<neo romanista>>).
Se caracteriza por otorgar prelación a la ley escrita, sobre las demás Fuentes del
derecho. En ellos se suele codificar sistemáticamente las leyes escritas, agrupándolas
por sus especialidades, constituyéndose un verdadero sistema normativo escrito,
interdependiente y auto referido.
Entre muchos otros países, Colombia pertenece a ésta tradición.
Common Law
Ésta originado en el derecho Ingles (Inglaterra), denominado Common Law (derecho
común).
En ésta tradición, se otorga un valor preminente a las decisiones judiciales precedentes
(case law) sobre las otras fuentes jurídicas.
Existe ley, originada en los parlamentos o congresos (General Law), pero la preminencia
se otorga a la jurisprudencia que tiene el carácter de Fundamental Law.
A ésta tradición pertenecen países como EEUU, Inglaterra y Australia.
Teocéntricos
Es un sistema jurídico autónomo respecto a los mencionados.
En ésta tradición, se otorga un valor preminente a libros considerados sagrados (Ejm:
Corán y Torá).
Puede existir ley, originada en los parlamentos o congresos, pero ésta debe encontrarse
conforme a los preceptos de los libros sagrados, y en todo caso, aplicarse conjuntamente
a estos.
A ésta tradición pertenecen países como Irán, Irak y Palestina. Israel suele ser
considerado perteneciente a un sistema mixto, donde aplica preceptos de su libro sagrado
y del Corán, pero entre mezclados con elementos del common law y del civil law.
Consuetudinario o Customary
Se encuentra en franco declive, siendo difícil catalogar actualmente a un país como
completamente apegado a este sistema.
Puede tener raíces en tradiciones filosóficas o religiosas,
La costumbre, aún juega un papel importante, principalmente respecto a los estatus
personales, en países como china e India.
 Sistemas mixtos
Es común que estos sistemas no se encuentren en estado “puro”, por lo cual, están
influidos y toman elementos de otros sistemas y tradiciones, haciendo que algunos países
tengan características y peculiaridades casi únicas, a pesar de pertenecer a ciertas familias.
Ejemplo de ello es: Arabia saudita, que mezcla el Common Law con el derecho musulmán
(teocrático)

¿El juez crea derecho o el juez interpreta el derecho?

¿Qué debería hacer el juez frente a casos difíciles?

¿Realmente esperamos que el juez se limite a aplicar las normas?

 Posner: cuento la historia de los tres árbitros a los que se les pide que expliquen
la epistemología relativa a las bolas malas y a los strikes en el béisbol. El primer
árbitro explica que los canta cuando suceden, el segundo cuando los ve y el tercero
nos dice que no hay bola mala ni strike hasta que él los canta. El primer árbitro es
el legalista. El segundo es el juez de primera instancia pragmatista (cuando él los
ve). El tercero es el juez de apelación que decide casos en la zona abierta. Su
actividad consiste más en crear que en descubrir.”

 Kelsen :el operador jurídico debe limitarse a constatar la conformidad o

discrepancia de la conducta humana frente a la norma jurídica, y las opiniones de
los juristas solo son jurídicamente relevantes en tanto se refieran a señalar el
Derecho como la norma aplicable al caso .

 J. Rawls: entiende que los casos similares deben tratarse de modo similar, limitando
la autonomía del juez para evitar arbitrariedades como la no aplicación apropiada
de la norma o su interpretación errada (1971: 224). Lo que se espera de los jueces
sería la aplicación de la norma, por lo cual, en Rawls la concepción de la Justicia es
<<la justicia como regularidad>> (1971: 222)

 Derrida :lo justo requiere que el operador jurídico se aparte de las normas, en la
medida que no puede limitarse a la aplicación automática y ciega de la ley, a
simplemente subsumirla a un caso, puesto que la Justicia sería una experiencia de
lo imposible, experiencia que no puede ser experimentada, aporía, un improbable
(Derrida, 1992: 5).

El juez <<por un acto de interpretación restaurador>> asume, aprueba o confirma el

valor de la norma, como si la ley no hubiera existido antes, por cuanto cada caso es
diferente y exige una interpretación única que no se limite a citar la norma
 Dworkin expresa que si bien se espera de las autoridades judiciales que apliquen
el derecho, ante casos MUY atípicos los jueces estarían moralmente obligados de
prescindir de el: “… en casos muy atípicos, los jueces pueden tener la obligación
moral de prescindir del derecho si éste es muy injusto o quizás también cuando es
muy inadecuado, procediendo a usar su poder político para evitar la injusticia o una
gran ineficiencia. Así pues, hemos de reconocer un cuarto nivel de análisis jurídico:
el nivel judicial, en el que aparece la cuestión de si las autoridades políticas, de
quienes en general se espera que apliquen el derecho, deben hacerlo en ciertas
situaciones. Por supuesto, se trata de una cuestión política y por ello moral. No es
una cuestión sobre como figura la moral en la identificación del derecho, sino una
cuestión sobre cuando, si es que alguna vez, la moral requiere a los jueces actuar
con independencia o incluso en contradicción con el derecho.

 Ferrajoli :señala que el juez ya no estaría sujeto a la literalidad de la ley sin
consideración al significado, requiriendo la norma coherencia constitucional
(Ferrajoli 1999: 26), lo que le permite al juez oponerse incluso a la mayoría –
entendida en ellas los poderes legislativo y ejecutivo como poderes de mayorías,
sometidos a la representación democrática-, garantizando los derechos reconocidos
a todos –intangibilidad de los derechos(Ibídem).

 Richar Posner: (2011: 97): “… cuando los métodos legalistas de toma de

decisiones se quedan cortos, los jueces recurren a creencias e instituciones que
pueden tener un tinte político, aunque generalmente no partidista. El juez no es
consciente, por lo demás, de que su decisión ha sido tomada bajo la influencia de
sus inclinaciones políticas. Recurrirá a estas intuiciones y creencias en los casos
indeterminados desde el punto de vista legalista porque el imperativo judicial le
conmina a decidir todos los casos, despachándolos de forma razonable, lo mejor
que pueda…

 Es interesante subrayar que <<decidir>> y <<concluir>> son dos formas diferentes

de resolver un caso. Sería extraño hablar de un deber de <<concluir>> o de
<<alcanzar una conclusión>>. Una decisión es una acción; una conclusión implica
darle vueltas a algo en la cabeza

 ARISTOTELES: Pero lo que hace dificultad es que lo bueno moderado, aunque es

justo, no es lo justo legal, sino reformación de el. La causa es que la ley, cualquiera
que sea, habla generalmente, y de las cosas particulares no se puede hablar ni tratar
perfectamente en general. Donde de necesidad, pues, se ha de hablar en general,
no pudiéndolo decir así en común perfectamente, arrimase la ley a lo que más
ordinariamente acaece, aunque bien entiende aquella falta; y con todo eso es recta
y justa la ley. Porque la falta no está en la ley ni en el que la hace, sino en la
naturaleza de la cosa… pues cuando la ley hablare en general, y en los negocios
sucediere al revés de lo general, para que la ley esté como debe, aquella parte en
que el legislador faltó y erró, hablando en general, ha de enmendarse, porque si el
 legislador estuviera presente, de aquella misma manera lo dijera, y, si lo entendiera,
de aquella manera lo divulgara…”

 Sócrates :nos refiere que: “… atenienses , no me parece justo suplicar al juez ni

hacerse absolver á fuerza de súplicas. Es preciso persuadirle y convencerle, porque
el juez no está sentado en su silla para complacer violando la ley, sino para hacer
justicia obedeciéndola. Así es como lo ha ofrecido por juramento, y no está en su
poder hacer gracia á quien le agrade, porque está en la obligación de hacer justicia.
No es conveniente que os acostumbremos al perjurio, ni vosotros debéis dejaros
acostumbrar; porque los unos y los otros seremos igualmente culpables para con
los dioses.” (Apologoia a Socrates)

 ¿Cómo se genera el conocimiento jurídico?

 “Muchos autores sostienen todavía que la ciencia jurídica, como ciencia del derecho,
se ocupa del ámbito normativo y de la estructura de esta ciencia.

En cuanto ciencia jurídica, se dice que se diferencia de la dogmática, la policía y

sociología jurídicas… Uno de los orígenes de confusiones epistemológicas fue
provocada por no tener en cuenta la distinción de dos sistemas jurídicos: La
concepción romano germánica y el llamado Common Law. Knapp dice: “… En los
países de tradición “continental” la ciencia jurídica está considerada como un
dominio reservado a los eruditos juristas “profesionales” (profesores de derecho,
investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados, administradores)
reciben los resultados de la investigación científica “profesional” y se remiten,
aceptándolo o, llegado el caso, rechazándolos, a las opiniones publicadas en la
literatura científica, la cual influye así en la práctica (en la legislación y en la
aplicación del derecho).

Al contrario, en los países del “Common Law” son en primer lugar los practicantes –
jueces, abogados (barristers), administradores –los que desarrollan el pensamiento
jurídico y, por tanto, la ciencia jurídica, siendo la vocación de los universitarios,
además de la enseñanza del derecho, ayudar a los practicantes mediante la crítica
y sugiriéndoles nuevos enfoques. El papel de los universitarios (academic lawyers)
en relación a los practicantes es entonces, en los países del Common Law, muy
diferente del que se encuentra en los países del derecho “continental”, estando el
límite entre la ciencia y la práctica jurídicas, en los países de Common Law, mucho
menos marcado que en los países done la ciencia jurídica se ha desarrollado bajo
la influencia de las tradiciones de la Europa continental…” (Epistemología jurídica,
2006: 21) El <<stablishment>> en el derecho

 Si el derecho es un producto humano y cultural, ¿el derecho es el que tiene que ser,
o es posible que exista otro derecho?

 “Me parece que este diagnóstico podría responder a una suerte de falacia
naturalista o, quizá mejor, determinista: nuestros sistemas jurídicos son como son
 porque no podrían ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber ser —importa
poco si en clave determinista o apologética— es el peligro que me parece está
presente en muchas actuales teorizaciones de la descodificación, la legislación o de
desregulación…”(Ferrajoli, 1999: 17)

 ¿Dónde se originan los sistemas normativos jurídicos?

 ¿Por que obedecemos las normas jurídicas?
 ¿Por qué esperaríamos que se cumpla o debamos cumplir las normas
jurídicas?

 Hablando del Estado Moderno, nos dice Max Weber: “… Dicho Estado sólo se
puede definir sociológicamente por referencia a un medio específico que él, como
toda asociación política, posee: la violencia física. Todo Estado está fundado en la
violencia, dijo Trotsky en Brest-Litowsk. Objetivamente esto es cierto. Si solamente
existieran configuraciones sociales que ignorasen el medio de la violencia, habría
desaparecido el concepto de Estado y se habría instaurado lo que, en este sentido
específico, llamaríamos anarquía. La violencia no es, naturalmente, ni el medio
normal ni el único medio de que el Estado se vale, pero sí es su medio específico.
Hoy, precisamente, la relación del Estado con la violencia es especialmente
íntima…. Hoy, por el contrario, tendremos que decir que Estado es aquella
comunidad humana que, dentro de un determinado territorio (el territorio es un
elemento distintivo), reclama (con éxito) para sí el monopolio de la violencia física
legítima. Lo distintivo de nuestro tiempo es que a todas las demás asociaciones e
individuos sólo se les concede el derecho a la violencia física en la medida en que
el Estado lo permite. El Estado es la única fuente del derecho a la violencia…”
(Weber, desconocida: 2)

 Para Derrida obedecemos las leyes no porque estas sean justas, sino porque tienen
autoridad (Derrida, 1992: 11). Es decir, en Derrida lo que hace obedecer las normas
es la autoridad que las reviste en su formulación (validez y existencia formal¿?).

 Para Kelsen no es claro que se obedezca por la amenaza de coacción sino quizás
más por motivos morales, religiosos, de costumbres, de aprobación social o por la
tendencia a conducirse conforme al Derecho (Kelsen, 1960: 58). Para Kelsen son
factores externos un tanto indeterminados –quizás cercanos a la moral y la
costumbre-, los que llevan principalmente a su obediencia.

 Rawls comparte algo de ésta visión, al señalar que las leyes requieren la
creencia general que pueden ser cumplidas y ordenadas (1971: 223 y 224): “… las
acciones que las normas legales exigen y prohiben han de ser de tal clase que
puede esperarse razonablemente que los hombres las cumplan y eviten. Un sistema
de normas dirigido a personas racionales para organizar su conducta, enfoca lo que
pueden y lo que no pueden hacer.

Este sistema no debe imponer un deber de hacer lo que no puede hacerse.

 En segundo lugar, la noción de que deber implica poder, supone la idea de que
aquellos que promulgan las leyes y dan órdenes lo hacen de buena fe. Los jueces,
los legisladores y otros funcionarios públicos del sistema deben creer que las leyes
pueden ser obedecidas; y han de creer también que cualesquiera órdenes dadas
pueden ser cumplidas. Más aún, no sólo deben actuar de buena fe las autoridades,
sino que su buena fe debe ser reconocida por aquellos que están sujetos a sus
decretos. Las leyes y las órdenes se aceptan como leyes y como órdenes sólo si
existe la creencia general de que pueden ser obedecidas y ejecutadas. Si esto se
pone en duda, las acciones de las autoridades presumiblemente tendrán un
propósito diferente del de organizar la conducta… Al poner en vigor las normas, un
sistema jurídico no puede considerar que la incapacidad de ejecución es algo
improcedente. Sería una carga intolerable para la libertad si la responsabilidad de
las penas no se limitase normalmente a las acciones que está a nuestro alcance
hacer o no hacer.”
 Fin, Gracias