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CURSO DE DIREITO
LICENCIATURA EM DIREITO, CIÊNCIAS JURÍDICO-FORENSES
CURSO DE DIREITO
LICENCIATURA EM DIREITO, CIÊNCIAS JURÍDICO-FORENSES
ii
Etelvina Avelino João
Ass: ________________________________________________________
Orientador: _______________________________________________
Co-orientador: _____________________________________________
Arguente: _________________________________________________
Presidente: ________________________________________________
iii
AGRADECIMENTOS
Nestes termos, agradeço em primeiro lugar à Deus, pelo dom da vida, pela saúde e
protecção, em especial em momentos que desistir parecia inevitável.
iv
ÍNDICE DE CONTEÚDOS
Conteúdos Páginas
AGRADECIMENTOS iv
INTRODUÇÃO 1
CAPÍTULO I: Os Contratos de Adesão – Questões Preliminares 3
1.1. Noção do Contrato de Adesão, Elementos e Evolução Histórico-
legislativa 3
1.2. 2Características dos Contratos de Adesão
5
1.3. Vantagens e Desvantagens dos Contratos de Adesão 7
1.4. A Boa-fé na Formação dos Contratos de Adesão: As cláusulas
contratuais gerais 8
1.5. Cessação dos Contratos de Adesão 10
CAPÍTULO II: Os Contratos de Adesão e a sua Repercussão nos Direitos dos
Consumidores 11
CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES 17
BIBLIOGRAFIA 18
ANEXOS
Anexo I: Alguns Formulários de Contratos de Adesão
Anexo II: Lei sobre as Cláusulas Gerais dos Contratos
Anexo III: Lei sobre as Cláusulas Gerais dos Contratos
v
INTRODUÇÃO
Da leitura do art.º 405.º do Código Civil (doravante CC), resulta que as pessoas são
livres de celebrar contratos sem necessidade de interferência do Estado. As partes podem
celebrar contratos não previstos na lei, reunir neles cláusulas de um e outro contrato,
“conforme lhes aprouver”, na linguagem do legislador. Ora, é no uso abusivo deste
princípio da autonomia privada que várias vezes as empresas, sobretudo, celebram
contratos com consumidores apresentando cláusulas pré-elaboradas, aparentemente claras
no momento da formação do contrato mas que na fase de execução muitas minúcias se
revelam, ferindo os direitos dos consumidores.
1
Energia; a Empresa de Águas e Saneamento; as Operadoras de TV ZAP e Multichoice; as
Operadoras de telefonia móvel Movicel e Unitel, a algumas universidades e instituições de
ensino superior privadas, entre outras empresas e estabelecimentos comerciais que restam
serviços aos consumidores julgados indispensáveis). Mas por dificuldades e razões alheias
à nossa vontade tal não foi possível. Porém, faremos referência a alguns formulários de
contratos de adesão, aos quais tivemos acesso, para discutirmos alguns aspectos que
reclamam por uma solução legislativa mais interventiva e proporcionar uma dinâmica
diferente ao próprio trabalho.
2
CAPÍTULO I: Os Contratos de Adesão – Questões Preliminares
Dos conceitos expostos percebe-se que nos contratos de adesão as suas cláusulas
são previamente estipuladas pelo fornecedor, de modo que a outra parte não tenha o poder
de debater as condições, nem introduzir modificações no esquema proposto, aceitando tudo
1
No mesmo sentido, ver TELLES, Inocêncio Galvão – Direito das Obrigações, 2010,
pp. 59 e sgtes e BASSO, Stefania – Contratos de adesão, 2006, p. 1.
2
BASSO, Stefania, ob. Cit., p. 3.
3
GOMES, Orlando. Contrato de adesão. São Paulo: RT, 1972. p. 3.
3
em bloco ou recusando por inteiro 4. Neste sentido, o contrato de adesão caracteriza-se por
permitir que seu conteúdo seja constituído por uma das partes, eliminando a discussão que
precede a formação dos contratos.
4
No mesmo sentido ver BARBOSA, Glauco – “Os Contratos: contratos de adesão”, s/d,
p. 3.
5
NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A Teoria Contratual e o Código de Defesa do
Consumidor. São Paulo: RT, 2001, p.98., apud BASSO, Stefania, ob. Cit.
4
Defesa do Consumidor, doravante LDC) em cujos art.ºs 2.º, 4.º e seguintes podemos hoje
encontrar expressamente consagrados os referidos direitos.
De sublinhar que no ponto 1 deste artigo o legislador diz que o facto de existirem
cláusulas não retira a natureza de contrato de adesão, pelo que na mesma se impões os
deveres de comunicação, informação e esclarecimento descritos nos parágrafos anteriores.
6
Neste sentido, RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, vol.
III, p. 45.
7
PIVA, Bárbara Meingast – “O Contrato de Adesão: Aspectos atuais e possibilidades
de revisão”, 2004, pp. 12 e sgts.
5
adesão ao contrato estabelecido pela parte economicamente mais forte”, segundo Glauco
Barbosa8.
a) A Predisposição ou Pré-elaboração Unilateral
A primeira característica dos contratos de adesão é a chamada pré-elaboração
unilateral das cláusulas contratuais. Quer isto dizer, a faculdade que se atribui ao prestador
de serviço de definir as regras do jogo antes da celebração do contrato e sem a possibilidade
de contradição do aderente. Ao aderente cabe apenas aceitar as condições impostas ou
rejeitá-las. Tratando-se de um serviço essencial o consumidor acabará sempre por aderir
ainda que não perceba os contornos do contrato ao qual aderiu9.
Assim, o indivíduo que se dirige a uma universidade privada para fazer matrículas e
frequentar um ciclo de formação terá de se submeter às cláusulas pré-definidas sobre o
pagamento de propinas, o horário das aulas e ainda a certas informações que muitas vezes
não recebem aquando da celebração do contrato. Por exemplo, as multas aplicáveis por
atraso no pagamento das propinas, os valores a pagar para a realização de provas, etc.
b) Rigidez
A rigidez é outras das características dos contratos de adesão. Trata-se da
obrigatoriedade de as partes não alterarem as condições contratuais. A partir do momento
em que o aderente assina o contrato, não tem mais volta: ou consome o produto ou fica sem
o produto mas sempre com a obrigação de pagar o preço.
Na prática, portanto, o que acontece é que os prestadores de serviços alteram a belo
prazer as condições e nunca são sancionados. É sempre o consumidor a ser prejudicado.
Lembramos aqui os recentes exemplos da retirada dos canais SIC das operadoras de
televisão ZAP e Multichoice DSTV, a subida dos preços da energia e água, entre outros.
c) Forma de Aceitação
Por fim, a forma de aceitação também é uma característica única do contrato de
adesão. Ou o consumidor adere ao serviço nas condições impostas ou fica sem o serviço. E
diante de uma situação de necessidade (por exemplo de energia da rede geral) sem
alternativa, o consumidor sofrerá sempre os prejuízos dos excessos e abusos do prestador.
8
BASSO, Stefania, ob. Cit., pp. 10 e sgts.
9
Para mais desenvolvimentos, ver as obras conforme as notas de rodapé n.ºs 7 e 8.
6
1.3. Vantagens e Desvantagens dos Contratos de Adesão: A contratação em
massa
7
o A concretização celeridade na contratação em massa que gera benefícios
vários ao prestador de serviços, pois através de um modelo padronizado
consegue em tempo útil atender às demandas do mercado;
Uma vez que o aderente pouco ou nada interfere na produção dos efeitos do
contrato, o primeiro dever que se impõe ao proponente é a boa-fé (cfr., art.ºs 19.º, n.ºs 3 e 4
da LDC e 227.º e 762.º, n.º 2, do CC). Trata-se da obrigação de as partes, em especial, os
prestadores de serviço actuarem no sentido de promover o equilíbrio entre os interesses das
partes e não explorarem a ignorância da parte mais fraca no contrato: o consumidor13.
11
Neste sentido, BARBOSA, Glauco, ob. Cit., p. 4.
12
Cfr., Basso, Stefania, ob. Cit., p. 12.
13
Para mais desenvolvimentos, ver CAPELOTTI, João Paulo – “Contratos de Adesão e
Condições Contratuais Gerais”, s/d e Pereira, Luísa de Freitas – “Boa-fé Objetiva no
Contrato de Adesão”, 2006.
8
a disciplinar o seu contrato específico” 14. Por outras palavras, trata-se de “técnica de pré-
elaboração do conteúdo de futuros contratos”.
Por exemplo, não podem ser inseridas nos contratos de adesão cláusulas que não
tenham sido comunicadas aquando da publicitação do bem ou serviço (cfr., art.º 5.º, n.º 1,
al. a). Não podem ser inseridas nos contratos cláusulas comunicadas com violação do dever
de informação, com o intuito de levar o consumidor ao seu desconhecimento (cfr., art.º 5.º,
n.º 1, al. b). Não podem ser inseridas nos contratos de adesão as cláusulas cuja apresentação
gráfica, a epígrafe ou o contexto em que sãoo inseridas passem despercebidas a um
contraente de diligência comum (cfr., art.º 5.º, n.º 1, al. c); por exemplo, as cláusulas
escritas em tamanhos quase invisíveis, quando tenham conteúdo relevante. São ainda
excluídas dos contratos de adesão todas as cláusulas inseridas depois da assinatura de um
dos contraentes (cfr., art.º 5.º, n.º 1, al. d); as cláusulas que impossibilitem, exonerem,
atenuem ou transfiram a responsabilidade do fornecedor por vícios dos bens e serviços
(art.º 16.º, als. a) e c) da LDC); as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o
contrato unilateralmente, sem que igual direito seja atribuido ao consumidor; que permitam
ao fornecedor , directa ou indirectamente, a variação do preço de maneira unilateral, ou que
estabeleçam a inversão do ónus da prova em prejuízo do consumidor, (art.º 16.º, als. j) e e)
e i) da LDC), etc.
Para além das clásulas acima, são ainda excluidas dos contratos de adesão, por
serem relativa ou asolutamente proibidas, todas as cláusulas contratuais gerais contrárias à
boa-fé, em especial quando consideradas a confiança suscitada nos contraentes, as
prestações de cada contraente, e o objectivo que os contraentes visam atingir (cfr., art.ºs
8.º, 10.º, 11.º, 13.º e 14.º da LCGC)15.
14
MARQUES, Cláudia Lima – Contratos no Código de Defesa do Consumidor …, 2002,
p. 52.
15
Para outros desenvolvimentos, em especial quanto à realidade brasileira, ver
SANTOS, Rafael Carneiro dos – “As Cláusulas Abusivas no Contrato de Adesão”, 2009.
9
que violem queno fundo, do órgão do Ministério do Interior que tem como
finalidade praticar diligências tendentes a efectivação de actos processuais que se destinam
a averiguar a existência de elementos que comportam ou compõem um tipo legal de crime
ou elementos que caracterizem um tipo legal de crime, determinando os seus agentes e o
seu grau de responsabilidade em face da descoberta e recolha de provas no âmbito do
processo criminal.
Os contratos de adesão cessam pelas mesmas razões que os demais contratos – por
caducidade (art.º 328.º e sgts do CC), por revogação (art.º 406.º do CC), por resolução (art.º
432.º do CC), por denúncia (art.ºs 916.º e 1220.º do CC), pela prescrição (art.º 309.º do CC)
e pela verificação do cumprimento (art.ºs 762.º e sgts)16.
16
Para mais desenvolvimento, ver MARTINEZ, Pedro Romano – Da Cessação do
Contrato, 2015, pp. 45 e sgts.
10
CAPÍYULO II: Os Contratos de Adesão e a sua Repercussão nos Direitos dos
Consumidores
Sobre o último limite já atrás abordamos mas é o segundo que merece destaque,
neste ponto. Nas palavras de Vicente Marques, a liberdade contratual corresponde apenas à
margem de actuação reconhecida às partes pelo ordenamento jurídico18, mas não é um
direito em absoluto. Há situações em que há um dever de contrar mesmo que no âmbito da
sua autonomia privada uma das partes não queira. É o que acontece quando há uma
promessa de contratar, quando se trata da contratação de serviços públicos essenciais ou
necessários (como é o caso dos serviços de comunicação electrónica, de distribuição de
energia e água, etc.) e ainda nos casos de contratos de consumo celebrados com
comerciantes através de cláusulas contratuais gerais.
17
MARQUES, António Vicente – Direito das Obrigações, Vol. I, 2008, pp. 72 e sgts.
18
MARQUES, A. V., ob. Cit., p. 75.
11
2.2. As Cláusulas Contratuais Gerais Abusivas (e a sua Exclusão?) nos
Contratos de Consumo
Por tão atento que fosse o cliente, em trinta minutos ou uma hora jamais conseguiria
ler e interpretar detalhadamente o conteúdo do contrato. Entendemos, por isso, que pedir-se
ao cliente para assinar não pode constituir argumento em como ele aderiu ao serviço de
livre e expontânea vontade e com conhecimento prévio. São os funcionários do prestador
de serviço que devem prestar informação detalhada e de qualidade e qualquer
esclarecimento adicional por se entender estarem dotados be conhecimentos para o efeito.
Assim, as cláusulas contratuais que contenham conteúdos e que pelo seu carácter o
consumidor conhecesse não teria celebrado o contrato nas mesmas condições, se as
conhecesse, devem ser consideradas proibidas e nunca devem integrar o conteúdo dos
contratos. Poucos clientes bancários sabem que devem pagar comissões de manutenção das
contas porque disto não são informados, mas são obrigados a pagar. O mesmo funciona
com as taxas pela utilização de cartões de crédito ou débito, entre outros serviços.
Por último, segue-se uma lista20 de cláusulas abusivas e proibidas que devem ser
excluídas dos contratos de consumo, e para mais remetemos ao remetemos para o Anexo
III, designadamente o art.º 16.º da LDC.
19
Neste sentido, Glauco Barbosa, ob. Cit., p. 9.
20
A lista em questão foi retirada da obra de Glauco Barbosa, já citada no presente
trabalho, concretamente das pp. 10 e sgts.
12
LISTA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
Multa Excessiva:
Estipulação de carência para cancelamento nos contratos de cartão de crédito;
Estabelecimento de carência em caso de impontualidade das prestações e
mensalidades;
Estipulação de multa moratória superior a 2% em contratos educacionais e
similares;
Cobrança cumulativa de comissão de permanência e de correção monetária.
Reajuste Unilateral
Escolha unilateral por parte do fornecedor quanto aos índices de reajuste a serem
utilizados;
Pagamento Antecipado
Imposição do pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias em
contratos de prestação de serviços educacionais e similares;
Exigência de parcelas vincendas, no caso de restituição do bem em contratos de
leasing;
Imposição do pagamento de percentual a título de taxa de administração futura em
consórcio.
Exigência do pagamento do valor residual antecipadamente sem previsão de
devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de
compra do bem nos contratos de leasing.
13
Reconhecimento de Dívida
14
Verificação unilateral pelo fornecedor da qualidade de produto ou serviço, bem
como da conformidade com o pedido;
Limitação ou restrição procedimentos médicos e internações hospitalares em
contratos de planos de saúde;
Imposição de limite de tempo de internação hospitalar;
Transferência da responsabilidade a terceiros;
Renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
15
contrato de TV à cabo, o texto não é legível o suficiente e é extenso demais para um
consumidor que precisa tomar decisão em minutos, dada a necessidade.
Por outro lado, há clásulas que aparecem nos contratos mas que nuca são cumpridas
pelos prestadores. No formulário bancário, por exemplo, há a cláusula 11 sobre a Utilização
de Informações. Parece abusivo exigir que o consumidor pela simples assinatura se obrigue
a ter a sua informação partilhada com todos outros bancos. Se há normas imperativas sobre
o sigilo bancário, não parece ser de defender esta cláusula, uma vez a mesma cláusula nada
diz sobre a responsabilidade do banco em caso de má utilização da informação.
O mesmo ocorre com a cláusula sobre a responsabilidade pelo produto (cláusula 8).
Dizer que só o cliente é responsável pela segurança na utilização dos serviços bancários
parece abusivo. O banco estaria sempre em melhores condições para acaurtelar riscos
inerentes a utilização fraudulenta dos produtos bancários, sobretudo nos últimos tempos em
que tem crescido o crime de pirataria informática.
Nos termos do art.º 4.º, n.º 1, da LDC, os consumidores têm direito a qualidade de
bens e serviços (al. a); a protecção dos interesses económicos e contra publicidade
enganosa e abusiva (al. d); a informação e divulgação sobre o consumo adequado dos bens
e serviços (al. c) e não se justifica que os direitos do consumidor sejam violados pela
simples vontade de satisfazer os interesses do mercado.
16
CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES
De tudo o exposto, conclui-se que os contratos de adesão, em si, não são um defeito
na celebração dos negócios jurídicos nem de todo prejudiciais aos direitos dos
consumidores. Antes pelo contrário são desejáveis e facilitam o tráfego jurídico-comercial:
se todos os contratos com consumidores fossem paritários, não haveria crescimento
económico em larga escala nem concorrência empresarial à medida de proporcionar aos
consumidores produtos e serviços de qualidade a preços razoáveis.
Sem prejuízo do que foi dito no parágrafo anterior, o que gera perturbações nos
contratos de adesão é a utilização abusiva do direito dos vendedores e prestadores de
serviços da prerrogativa de determinar as regras do jogo sem pré-acordo, o que limita o
jexercício do direito de escolha por parte dos consumidores e os obriga a contratar, mesmo
quando não concordem com as exigências, comparadas ao preço e a qualidade do serviço
prestado. Lembre-se, por exemplo, que o fornecimento de energia eléctrica em Angola é
visivelmente débil mas ainda assim os consumidores são obrigados a pagar por valores que
às vezes não justificam nem satisfazem o equilíbrio dos interesses das partes e a justiça
contratual. Dito de outro modo, analisadas as desvantagens e vantagens, o equilíbrio é
difícil de ser alcançado, mas cabe a toda a ordem jurídica mediante as regras adotadas, a
busca de tal equilíbrio, proporcionando à parte mais fraca do contrato uma garantia maior
na relação de consumo que será concretizada.
Por esta razão, e entendendo-se que os contratos de adesão são um mal- necessário,
impõe-se que haja boa-fé e maior transparência por parte dos prestadores de serviço na
prestação de informação detalhada e esclarecimento aos consumidores para minimizar os
dissabores que normalmente caracterizam a relação entre os consumidores e as prestadoras
de serviços e impõe-se ainda que haja maior fiscalização do cumprimento das normas
regulamentares sobre a defesa dos direitos dos consumidores.
Assim recomendamos:
17
Que a Associação de Defesa dos Direitos dos Consumidores, enquanto
guardiã dos diretos destes, cumpra com o papel que lhe é vocacionado,
independentemente da pessoa da empresa que esteja na posição de
incumpridor;
18
BIBLIOGRAFIA
Fontes legislativas:
Fontes Doutrinais:
19
ANEXOS
ANEXO I: Alguns Formulários de Contratos de Adesão
ANEXO II: Lei sobre as Cláusulas Gerais dos Contratos
ANEXO III: Extracto da Lei de Defesa do Consumidor