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Derechos Humanos y Garantías

1. Caso E., F.E.

2. La norma analizada de la Convención
3. Los juicios de valor empleados
4. Juicios de valor contenidos en las normas
5. Justicia de la solución del caso.
6. Medidas de derecho interno de otro carácter.
7. Derechos del niño.

Caso E., F.E.

1. Hechos del caso
 En la sucesión ab intestato promovida por la esposa y la hija menor del causante, se
presentó la representante legal de una hija extramatrimonial de aquél, solicitando se
declarase la igualdad absoluta entre ambas hijas, conforme al art. 16 de la Constitución
Nacional, aplicándose retroactivamente la ley 23.264 por ser de orden público.
 La otra parte interesada, el fiscal y el asesor de menores sostuvieron que no correspondía
hacer lugar a lo peticionado, la jueza de primera instancia así lo resolvió. Consideró que la
ley 23.264 no podía ser aplicada al caso por cuanto entró en vigencia el día 1° de
noviembre de 1985, mientras que el deceso del causante había acaecido el 25 de abril del
mismo año. Observo que tampoco cabía extender retroactivamente los efectos de la ley
citada conforme art. 3 Cód. Civ. Desechó el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la
peticionante.
 La parte desestimada apeló al fallo reiterando sus planteos e introdujo un argumento
nuevo, basado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) en el art. 17, inc. 5°. Este convenio internacional estaba vigente desde
antes de la muerte del causante (ley 23.054 aprobada en marzo de 1984).
 La sala B de la Cámara Nacional en lo Civil confirmó lo resuelto en primera instancia.
 Contra ese pronunciamiento dedujo la interesada recurso extraordinario, el cual fue
denegado y dio origen al recurso de queja.
 En su recurso, insiste la apelante en que la solución dada al caso importaría un
quebrantamiento de igualdad que impone el art. 16 CN y califica de arbitrario el fallo por no
haber admitido ese argumento que considera fue el más importante que hiciera contra la
sentencia de primer grado.
 El Procurador General de la Nación establece que el recurso extraordinario es procedente
a los agravios de la apelante concernientes a la inconstitucionalidad del régimen legal
aplicable al caso y la pretendida incidencia de una norma contenida en una convención
internacional en la medida en que suponen establecer los alcances de la cláusula
constitucional que se dice vulnerada (art. 16) e interpretar las disposiciones de tratados
internacionales suscriptos por la República. En la objeción que se intenta en base a la
doctrina de la arbitrariedad, hace improcedente el recurso extraordinario
Si el fallecimiento del causante hubiera ocurrido a) en 1982, variaría la apreciación de los
hechos en cuanto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que ésta entró en
vigencia en 1984, aunque la Convención fue suscrita en 1969 . Si hubiese ocurrido b) un día
antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, no variaría tal apreciación. Y la apreciación de
los hechos no podría variar, si ocurre el fallecimiento del causante c) en la fecha que
efectivamente ocurrió.
El elemento temporal en el caso Saguir y Dib es que se requiere de una autorización judicial
para poder realizar la ablación de un riñón de una menor de 17 años. La ley establece que los
donantes deben ser mayores de 18 años y por ser menor la interesada, no se puede realizar.
Negada la autorización, habría que esperar que la menor cumpliese los 18 años.
En el E., F. E. el elemento temporal es la entrada en vigencia de la ley 23.264 que es posterior
al fallecimiento del causante.
2. La norma analizada de la Convención
El Procurador General podría haber analizado la norma desde la jerarquía que ésta tiene
respecto de las leyes nacionales. En aquel momento, los tratados internacionales y el derecho
interno se encontraban en iguales condiciones, por lo tanto, la Convención por haber sido
suscripta anteriormente a la ley de filiación vigente al momento del fallecimiento del causante,
ésta debería quedar derogada.

3. Los juicios de valor empleados

El juicio de valor que el Procurador General hace respecto del art. 17, inc. 5°, de cuya
aplicación o inaplicación trata, es un juicio tácito, ya que al conferir a la Constitución Nacional
mayor jerarquía que a los tratados internacionales afirma la soberanía del Estado sobre la
comunidad internacional. Se puede deducir esto claramente, cuando el Procurador General
califica a la Convención de norma programática, ya que ésta establece en su art. 2° que los
Estados parte que en su legislación interna no tengan normas que garanticen lo establecido en
dicho pacto, se comprometen a reglamentar tales garantías. Opina que si dicha norma de la
Convención fuese operativa, no se hubiese pactado lo dispuesto en su art. 2°.
Al analizar el Procurador General la ley vigente al momento del fallecimiento del causante,
realiza un juicio de valor expreso al considerar que el legislador protegía el vínculo del
matrimonio válido con el privilegio de la familia legítima.
El juicio de valor que realiza lo presenta como derivado de las normas vigentes al momento del
fallecimiento del causante.
4. Lenguaje utilizado
El Procurador General al encuadrar a la familia legítima dentro de la Constitución Nacional está
realizando una interpretación dogmática de ésta, ya que la Constitución no emplea tal concepto
y el Procurador realiza un juicio de valor fundándose en la norma vigente al momento del
fallecimiento del causante.
En relación al art. 17, inc. 5° de la Convención (ley 23.054), el juicio de valor que realiza el
Procurador General no está vinculado a al juicio de valor de familia, sino que se orienta a un
juicio de valor sobre la supranacionalidad del dicha Convención. De esta forma, se deduce que
su juicio de valor con relación a la familia corresponde al que establecía el régimen anterior.

5.Juicios de valor contenidos en las normas

La norma contenida en la ley 14.367 y el Código Civil respecto del régimen anterior contienen
un juicio de valor referido a la familia, donde se otorga superior jerarquía a los hijos nacidos
dentro del matrimonio de los nacidos fuera del seno de éste, ya que se intenta salvaguardar y
privilegiar a la familia legítima que, según la legislación, es el matrimonio el vínculo válido.
Por este juicio de valor, se ve afectada la interpretación del art. 16 CN, ya que la ley 14.367
afecta la garantía de igualdad ante la ley que la Constitución protege. De esta forma, el
Procurador General otorga implícitamente mayor jerarquía legal a dicha ley por sobre la misma
Constitución, basándose en los fallos de la corte al respecto, donde se considera que en este
tipo de situaciones no se debe aplicar tal garantía por tratarse de una cuestión diferente a lo
que el art. 16 CN protege.
En el análisis de las normas el Procurador General intenta hacer prevalecer el juicio de valor
del legislador del régimen anterior, ya que parece ser que éste representa sus propios juicios
de valor.

7. Justicia de la solución del caso.

El juicio de valor personal que hace el Procurador General es el de ponderar a la familia
legítima y los hijos concebidos en el seno de ésta, por sobre los extramatrimoniales. Se percibe
una cierta reticencia a aplicar normas supranacionales que entren en conflicto con
disposiciones internas, lo cual puede limitar la soberanía legal y política del Estado.
Existía una alternativa más justa de resolver el caso aplicando el art.2 de la Convención, o
aplicando por analogía el art.16 de nuestra Constitución con apoyo del art.17 de tal
Convención, el cual había sido aprobado por el Poder Legislativo de nuestro país dándole a su
contenido fuerza de ley.
9. Normas de la Convención omitidas en el análisis del Procurador y de la Corte.
9.1. La cláusula principalmente omitida.
El Procurador General de la Nación debió ponderar simultáneamente a la garantía de igualdad,
además del art. 17 inc. 5° de la Convención, su art.1 inc.1 que versa a cerca de la no
discriminación por diversas cuestiones entre ellas la del nacimiento o cualquier otra condición
social. Y conjuntamente el art.29 inc. a) que determina: "Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes,
grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Creo que sí hay un juicio de valor implícito, puesto que no se puede omitir, bajo pretexto de
ignorancia, el primer artículo de un pacto que debió analizar y si no es por ignorancia no hay
otra manera de justificar su omisión siendo que hubiese apoyado a una de las partes del juicio
o sea hubiera sido de relevancia.
Considero que las razones por las que estas cláusulas no fueron mencionadas no son de
dogmática jurídica sino que se trata de un juicio de valor. No existen cuestiones de dogmática
que autoricen no nombrarla sino todo lo contrario los jueces y fiscales deben actuar de oficio
con respecto de las normas incluidas en nuestro ordenamiento jurídico.
La omisión se debe a que el Procurador no considera esta distinción entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales como una discriminación por razones de nacimiento, sino como un
cumplimiento al "propósito legislativo de privilegiar la familia legítima sustentada en un vínculo
matrimonial válido". Esto es un claro juicio valorativo ya que según él, el Estado debe proteger
a la familia constituida a través de un vínculo legal, cuando nuestra Constitución Nacional en su
art.14 bis al promulgar protección al grupo familiar en ningún momento habla de éste vínculo.
La inclusión del art.1° de la Convención, que establece el deber de los Estados de respetar los
derechos reconocidos en la Convención y de garantizar su libre y pleno ejercicio, esto a través
de la aplicación directa de la Convención, hubiera favorecido a la parte actora y hubiera
provocado por razones de jerarquía un detrimento de la ley cuestionada, además que
complementaba la igualdad de las personas, lo cual habría dado mayor apoyo al art.16 de
nuestra Constitución Nacional. Aquél artículo, así como el art.29 debieron utilizarse como guía
para la interpretación de las cláusulas de la Convención.
Por el contrario, el argumento que podemos esgrimir en contra de la inclusión de éstos artículos
al análisis del caso, es que no tiene sentido mencionar el compromiso del Estado de respetar
los derechos reconocidos en la Convención, cuando el art.2 establece que si el ejercicio de
esos derechos no estuviera garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter los
Estados simplemente se comprometen a adoptarlas, esto si interpretamos que el hecho de no
haber sido dictada una ley que proteja directamente estos derechos les quita operatividad
Es una cláusula operativa y como tal debía ser aplicada sin necesidad de una reglamentación
específica, puesto que marcan compromisos de los Estados parte.
El Procurador General apoya en pautas generales el art.16 de la Constitución, pero no el
análisis que hace de éste, basándose en la doctrina la cual dice que la discriminación es
irrelevante si no es arbitraria u otorga un privilegio a una persona y que no esta mal que para
situaciones distintas deben tener distinto trato, como es la de este caso, y se legisle de manera
diferente. El trato desigual que en este caso deben recibir los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales lo sustenta en su propia valoración respecto de cuál es el tipo de familia
que la ley intenta proteger, este tipo de familia sería según sus argumentaciones la legalmente
constituida.

9.2. Medidas de derecho interno de otro carácter.

El Procurador General analiza el art.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
interpretando que este precepto establece que los Estados partes se comprometen a adoptar
medidas de derecho interno para garantizar los derechos enunciados en el art.1. Como nuestro
país no había establecido una ley específica equiparando los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales en sus derechos a la época de fallecer el causante, el Procurador concluye
que la norma del art.29 inc5 “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo” es meramente operativa. Parecería
que el Procurador al analizar el art.2 toma simplemente lo referido a “medidas legislativas”,
pero olvida que este artículo se refiere también a medidas de otro carácter como doctrina o
jurisprudencia.
No los fallos judiciales no constituyen normas jurídicas, esta función sólo les es concedida a los
legisladores, aunque las sentencias forman parte del ordenamiento jurídico porque dictan un
precedente, la jurisprudencia es fuente de derecho en los casos similares y es obligatoria solo
para las partes, salvo que se trate de un fallo plenario. Mediante la jurisprudencia son
precisados los alcances y significados atribuidos a las leyes otorgando uniformidad y
estabilidad a la interpretación.
Las sentencias entran dentro de las otras medidas que fueran necesarias para el
reconocimiento y la aplicación de lo expreso en todos y cada uno de los artículos de la
Convención, estas medidas son las que están contempladas en el art.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
El cumplimiento del derecho interno por parte del Poder Judicial incluye la aplicación de la ley
23.054 en lo que estas tengan de operativas.
Considerando que el art.2 del Pacto es operativo y que el poder judicial es un poder del estado
que se obliga a cumplir el tratado, este poder esta obligado a cumplir dicho artículo.
En los fallos de Siri y Kot la Corte sienta precedente y extiende las leyes vigentes por analogía
tratando de beneficiar y proteger los derechos constitucionales, aún sin tener una norma ni un
Pacto en el cual apoyarse. En cambio el criterio del Procurador es todo lo contrario, omite la
jerarquía constitucional, la equidad como fuente de derecho para la protección de las garantías
constitucionales, aún teniendo a su alcance normas positivas en las cuales fundar su posición.
No existe un criterio coherente de interpretación entre los fallos analizados y es la
interpretación del Procurador la que se encuentra errada e incoherente.
Existen juicios de valores que llegan a soluciones diferentes, estos juicios serían los de valorar
la igualdad de las personas, aceptar el cambio que produce el tiempo en la legislación, o
alentar una supremacía de la Constitución o de los derechos innatos a todo ser humano,
evitando la discriminación.

9.3. Derechos del niño.

Sí, hubiera aportado otros elementos de valor, los cuales apoyarían a la parte actora. Según mi
opinión no hay otras normas positivas en la Convención directamente aplicables que se hayan
omitidos además de las mencionadas a lo largo de este trabajo.
No, el procurador no analiza el derecho del niño aunque debió tenerlo en consideración ya que
esta es una norma operativa que obliga a los estados pactantes a adoptar medidas destinadas
a la protección de los menores ya sea por parte de la familia, de la sociedad y del Estado; en
este caso la protección debía provenir de parte del Estado.
7. b) El juicio de valor que prevalece analizando los cuatro cuerpos normativos, es el de
igualdad de las personas, una busca de equidad en contra de la discriminación y una busca de
reforma de viejos preceptos por los actuales de defensa de los derechos humanos, pero una
reforma armoniosa dando nuevas jerarquías a tratados y tratando de eliminar las diferencias
entre esto y la constitución y por ende con las leyes, aunque estas últimas también tengan, a
veces, diferencias sustanciales con la Constitución.
8. La interpretación según la Convención de Viena
a) No, porque ningún Estado puede desconocer las normas de un tratado del cual es firmante.
b) No, porque al estar reconocido el tratado por ley lo más razonable hubiese sido que se
considerara al art. 17 como derogatorio de la norma anterior; tampoco puede ser razonable
cuando va en contra de la Constitución.
c) Sí, porque la ley no debe tener efecto retroactivo salvo que esta así lo disponga, pero para
defender la postura de la Convención simplemente se debería tomar como operativas todas la
normas sobre derechos humanos y tener en cuenta el artículo de la Convención de Viena que
nos dice que no se puede invocar disposiciones del derecho interno para el incumplimiento de
un pacto y que lo firmado por esto es de obligatoria aplicación en el derecho interno de ese
estado.
d) No, porque la Constitución esta por sobre todo para garantizar los derecho en ella
consagrados, la libertad; la igualdad; etc. Y proteger los tratados y obligaciones que contraen
los estados para con ellos y para con sus habitantes y la ley 23054 no es equitativa ni
igualitarias mientras que las otras dos normas si lo son. Además la negación del art.17 es un
desconocimiento del estado de un tratado por el firmado y rectificado por ley.
"Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de taza; color, sexo,
idioma, religión, opiniones política o de cualquier otra índole, orden nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social"
Si tomamos el art.1 se podría decir a favor de la inclusión de esta cláusula en el análisis del
caso que justamente este artículo Si bien es cierto que deben reforzarlo con mecanismos
complementarios convenientes (art.2) no tienen derecho a negarles operatividad y rápida
aplicación.
5.- El art.1 y el art.29 son normas operativas ya que señalan compromisos de los Estados
partes.
La valoración contenida en el art.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos es la
de considerar a todos los hombres iguales en sus derechos los que deben ser
inexcusablemente respetados por los Estados. Esta valoración obviamente no sustenta la
interpretación que hace el de la Constitución;
4.- La sentencia como declaración interpretativa de la ley y de la costumbre tiene valor de
fuente, pues presentada una situación fáctica y jurídica semejante, la tendencia de las
tribunales es mantener la misma interpretación. La jurisprudencia no es fuente formal de
derecho ya que no impera por su propia autoridad, sino que su eficacia se debe a que contiene
razones convincentes para persuadir de la necesidad de mantener la solución.
5.- En consecuencia de lo anterior puede razonablemente decirse que los fallos judiciales
constituyen disposiciones de derecho interno
6.- Por lo dicho, las sentencias judiciales encuadran perfectamente dentro de lo relativo a las
medidas de otro carácter que fueran necesarias, que los Estados, se han obligado a dictar
conforme al art.2 de la Convención ya que la jurisprudencia suele influir para que el legislador
dicte normas acorde con sus orientaciones, con lo que se demuestra su importancia en la
creación y avance del derecho.

María Candelaria Cicardo

hotbutterfly68@yahoo.com