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a) O Estado Liberal
O mesmo se passou por toda a Europa neste período, chegando a Portugal um pouco mais
tarde, a partir do período da Regeneração, que instaurou um longo período de Estabilidade
política e desenvolvimento económico. Assim, no ano de 1851 é criado um novo ministério, o
ministério das Obras Públicas, Comércio e Indústria; aumenta gradualmente o número de
funcionários; e o Estado multiplica as obras públicas e cria diversos serviços públicos no
domínio dos transportes, correios e telecomunicação, correios e telecomunicações. Também o
poder local conhece sensíveis modificações com Passos Manuel reduz drasticamente o número
de municípios, de 826 para 351, o que aumenta a importância dos que subsistem; surgem os
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Noções Fundamentais de Direito Administrativo de Mário Aroso de Almeida;
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locais. Quanto ás garantias dos particulares, podemos dizer que houve uma notória
diminuição em todas as matérias que revestissem ou que pudessem de algum modo
qualquer conotação política, mas as garantias nos outros casos foram aperfeiçoadas e
reforçadas, devendo se muito a doutrina e à jurisprudência nesse aspecto.
Com o 25 de Abril de 1974 entrámos na terceira República, que corresponde ao
modelo do Estado democrático. Consolidou-se o princípio da separação entre a
Administração e justiça, introduzido com a revolução liberal oitocentista. Manteve-se
o princípio da administração central sobre a administração municipal, que se iniciara
durante o Estado Novo, mas agora atenuado, pelo facto de os órgãos da administração
municipal serem agora eleitos no âmbito da comunidade que os respeitos. A
administração estadual continua assim, a ser, a mais importante, a mais vasta e a mais
pesada de todas as formas de administração pública, sem que a Administração local
autárquica consiga adequadamente contrabalançá-la, como sucede na generalidade
das democracias europeias. Ao abrigo das doutrinas socialistas, de matizes diferentes,
que predominaram no período revolucionário de abril, e que acabaram por influenciar
grandemente a constituição de 1976, procedeu-se á nacionalização dos principais
meios de produção: nacionalização da banca, dos principais transportes coletivos, da
energia e de várias indústrias básicas e, bem assim, no âmbito da reforma agrária,
expropriação de vastas zonas de propriedade rural, acompanhada da coletivização da
correspondente exploração agrícola. Deste modo o Estado, que já exercia funções de
soberania e de autoridade e, além disso, assegurava os serviços públicos essenciais e
fiscalizava empresas privadas de interesse colectivo, sem perder nenhum desses
poderes ou funções, antes reforçando-os e alargando-os, assumiu uma nova feição,
sendo eu o Estado passou também a assumir a feição de empresário económico,
tornando-se banqueiro, segurador, comerciante, industrial, proprietário e agricultor. A
revisão constitucional de 1989 consagra a política das privatizações, que inicia um
movimento de sentido inverso, que tem transferido bancos, companhias de seguros,
empresas industriais e terras agrícolas para o sector privado. Por outro lado, a
instituição de um regime democrático trouxe consigo, como é natural, uma
liberalização no sistema de garantias dos particulares contra os actos da
administração, com a criação da figura do provedor de justiça, mais jurisdicionalização
do STA, dever de fundamentação dos Actos Administrativos, reforço do sistema de
execução as sentenças dos tribunais administrativos. Por isso, por enquanto sob o
aspecto económico o estado cada vez mais condiciona as actividades privadas, sob o
ponto de vista o cidadão vê cada vez mais reforçadas as garantias que o protegem
contra o arbítrio estatal.
A Administração Pública
É porque existe poder Administrativo: o poder Administrativo encontra-se
subordinado ao poder legislativo. Tem de respeitar as leis. Contudo, a Administração
não faz parte do poder judicial porque não julga os litígios. O poder administrativo é o
poder mais relevante na vida dos cidadãos: mais que o poder legislativo e o poder
judicial, a função do Poder Administrativo é a sua aplicação e a interpretação da lei nos
casos concretos. Pode haver dúvidas sobre esta interpretação, mas tirando isso, o
poder da Administração é um mero poder de Aplicação. Há ainda casos em que em
que o poder da Administração é ainda maior que este: quando o legislador não é tão
detalhado nas regras utilizadas pela Administração. Exemplo: A lei diz que não podem
ser construídas habitações com mais de 10 andares acima do sol. Aí a lei é muito
rigorosa e detalhada nas regras que a Administração tem de seguir. Outro exemplo:
Não podem ser construídas habitações que perturbem a estética da média dos
andares. Neste caso, o legislador entendeu que é mais fácil a Administração tomar
decisões com mais liberdade, perante o Caso Concreto. O poder Administrativo tem o
poder que a lei lhe dá: nos casos em que a lei seja mais detalhada, o poder
administrativo é menor; nos casos em que a lei é menos detalhada, o poder
administrativo é maior;
O Poder Administrativo segue dois princípios: O Princípio da legalidade ( a
Administração vive para Respeitar a Lei) + Princípio da Prossecução do Interesse
Público: A Administração vive para ser vir o Interesse Público, não tem interesse
próprio. Exemplo: Autoestrada- O Estado celebra um contrato com uma empresa
privada para esta construir uma autoestrada com duas “estradas/faixas”, duas para cá
e duas para lá. A empresa privada vai celebrando. O contrato implicava duas para cá e
duas para lá, porque era o que na altura o interesse público carecia, pela intensidade
do tráfego. Contudo, passado 7 ou 8 anos, a autoestrada começa a ficar muito
congestionada. O Estado podia falar com a empresa privada para construir mais uma
faixa. A empresa privada pode negar alegando que não tem interesse e que o contrato
não previa isso. Era isso que acontecia se os dois sujeitos do contrato fossem sujeitos
privados e duas pessoas em “pé de igualdade”; Mas como um dos lados está uma
entidade pública, que prossegue o interesse público e por isso dotada de ius imperii,
podendo esta impor à entidade privada a alteração do contrato, graças à alteração do
interesse Público. A Administração tem aqui de ponderar qual será a melhor opção
para o interesse Público.
O Poder Administrativo usa o Direito Administrativo, que se define por ser um conjunto de leis
que são criadas especificamente para serem utilizadas no âmbito Administrativo. São o
conjunto de normas jurídicas criadas propositadamente para a Administração e para o
procedimento Administrativo. A Administração Pública exerce o poder administrativo,
utilizando para tal o Direito Administrativo.
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A Segunda é formada por indivíduos, que põem a sua inteligência e a sua vontade ao
serviço das organizações administrativas para as quais trabalham.
Mas se os fins do Estado, como colectividade política suprema, são a justiça, a segurança, a
cultura e o bem-estar, então todos os fins do Estado se realizam através da administração
pública são a Administração Pública são a Segurança, a Cultura e o Bem-Estar económico e
social.
O que a Administração tem de garantir, embora nos termos da lei e sem ofender a legalidade
vigente, é a satisfação regular das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar
económico e social. Se o faz executando leis, ou praticando actos e realizando operações de
natureza não executiva e não jurídia. Resulta da noção de administração pública em sentido
material acima dada que a administração pública se caracteriza como actividade típica, distinta
das demais: não se confunde, com efeito, nem com a administração privada, nem com as
outras actividades públicas não administrativa.
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Administração Pública
A Administração Privada
A Política, enquanto actividade pública do Estado, tem um fim específico: definir o interesse
geral da colectividade. A Administração Pública existe para prosseguir outro objectivo:
interesse definido pela política. O Objectivo da Política são as grandes opções que os países
enfrentem ao traçar os rumos do seu destino coletivo. O da Administração Pública é a
satisfação regular e contínua das necessidades coletivas da segurança, cultura e bem-estar
económico. A Política tem uma natureza criadora, cabendo-lhe em cada momento inovar em
tudo quanto seja fundamental para a conservação e o desenvolvimento da comunidade. A
Administração Pública tem pelo contrário natureza executiva, consistindo sobretudo por em
prática as orientações tomadas a nível político. Por isso mesmo a política reveste carácter livre
e primário, apenas limitada em certas zonas pela Constituição, ao passo que a Administração
Pública tem carácter condicionado e secundário, achando-se por definição subordinada às
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orientações da política e da legislação. De tudo resulta que a política pertence por natureza
aos órgãos superiores do Estado, enquanto a administração pública ainda que sujeita à direção
ou fiscalização desses órgãos, está na maioria dos casos entregue a órgãos secundários e
subalternos, bem como e agentes administrativos e a numerosas entidades e organismos não
estaduais. Em democracia, os órgãos políticos são eleitos diretamente pelo povo a nível
nacional, ao passo que os órgãos administrativos são nomeados ou então eleitos por colégios
eleitorais restritos. A Administração Pública sobre uma influência directa da política: a
administração pública em ditadura; e o âmbito, as funções e os meios da administração variam
grandemente conforme a opção política fundamental for de tipo conservador, liberal ou
socialista. Em regra, toda a administração pública, além de actividade administrativa é também
execução ou desenvolvimento de uma política.
A diferença principal entre legislação e administração está em que, nos dias de hoje, a
administração pública é uma actividade completamente subordinada à lei: a lei é o
fundamento, o Critério e o limite de toda a actividade administrativa.
A Justiça visa aplicar o direito aos casos concretos, a administração pública visa prosseguir
interesses gerais da coletividade. A Justiça aguarda passivamente que lhe tragam os conflitos
sobre os quais se têm de pronunciar. A Administração Pública toma ativamente a iniciativa de
satisfazer as necessidades colectivas que lhe estão confiadas. A Justiça está acima dos
interesses, é desinteressada, a administração pública defende e prossegue os interesses
coletivos a seu cargo. A justiça é assegurada por tribunais cujos juízes são independentes no
seu julgamento e inamovíveis no seu cargo. Pelo contrário, a administração pública é exercida
por órgãos e agentes hierarquizados, de modo em que regra os subalternos dependem dos
seus superiores, devendo-lhes obediência nas decisões que tomam e podendo nas decisões
que tomam ser transferidos ou removidos livremente para cargo ou lugar diverso.
Conclusão: A Administração define-se por ser a actividade típica dos organismos e indivíduos
que, sob a direção ou fiscalização do poder político, desempenhando em nome da
colectividade a tarefa de promover a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas
de segurança, cultura e bem-estar económico e social, nos termos estabelecidos pela
legislação aplicável e sob o controlo dos tribunais competentes.
Lei
Tribunais
Justiça
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Para haver Direito Administrativo, é necessário que se verifiquem duas condições: Em primeiro
lugar, que a Administração Pública e a actividade administrativa sejam reguladas por normas
jurídicas propriamente ditas, isto é, por normas de carácter obrigatório; em segundo lugar,
que essas normas jurídicas sejam distintas daquelas que regulam as relações privadas dos
cidadãos entre si.
Em primeiro lugar, resulta desse princípio que toda a actividade administrativa está
submetida ao império da lei; Ora, do princípio da submissão da administração ao
direito decorre que toda a actividade administrativa deve subordinar-se à lei.
Em segundo lugar, resulta do mesmo princípio que a actividade administrativa, em si
mesma considerada, assume carácter jurídico: a actividade de natureza jurídica.
Porque, estando a Administração Pública subordinada à lei, na sua organização, no seu
funcionamento, nas relações que estabelece com os particulares, nas relações que
estabelece é, sob a égide da lei, geradora de direitos e deveres, quer para a própria
administração, quer para os particulares que tem o carácter jurídico.
Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princípio que a ordem jurídica deve
atribuir aos cidadãos, e com efeito atribuir aos cidadãos, e com efeito atribui, garantias
que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administração Pública. Daí,
designadamente, que, como já sabemos, a actuação da Administração sujeito ao
controlo dos tribunais.
Quanto ao Direito Administrativo, a sua existência fundamenta-se na necessidade de
permitir à Administração que prossiga o interesse público, o qual deve ter primazia
sobre o interesse privado, excepto quando estejam em causa direitos fundamentais
dos particulares. Tal primazia exige que a Administração disponha de poderes de
autoridade para impor aos particulares que forem indispensáveis. A Salvaguarda do
interesse público implica também o respeito por variadas restrições e o cumprimento
de grande número de deveres a cargo da Administração.
Isto, quanto aos poderes. Quanto às restrições, pode dar-se o exemplo das regras da
contabilidade pública, que sujeitam a realização de despesas e a celebração de
contratos por parte da Administração a limitações impostas por razões de moralidade
pública ou de boa administração, que os particulares não conhecem na gestão normal
dos seus patrimónios privados.
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Actividade de Actividade de
Gestão Pública Gestão Privada
A Gestão Pública é justamente uma expressão que se utiliza no nosso direito para
designar a actividade pública da Administração. E utiliza-se a expressão contraposta,
gestão privada, para designar a Actividade que a Administração desempenha, ainda e
sempre para fins de interesse público, mas utilizando meios de direito privado.
São actos de gestão privada os que compreendem numa actividade em que a pessoa
colectiva, despida do poder público, se encontra e actua numa posição de paridade
com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condições o
mesmo regime em que poderia proceder um particular com submissão às normas de
direito privado;
São actos de gestão pública os que se compreendem no exercício de um poder ou
dever público, integrando eles mesmos a realização de uma função pública da pessoa
colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção,
e independentemente ainda das regras técnicas ou de outra natureza, que na prática
dos actos devam ser observadas.
A primeira concepção revela que o Direito Administrativo deve de ser olhado como uma
excepção ao Direito Privado. O Direito Privado, nomeadamente o Direito Civil, era a norma
geral, sempre que não houvesse uma norma especial de Direito Administrativo aplicável. A
Integração0 de qualquer lacuna devia fazer-se mediante o recurso às regras ou aos princípios
gerais do Direito Privado. Esta concepção está há muito ultrapassada. O Direito Administrativo,
como vimos, é um sistema de normas, coerente e estruturado, com uma lógica interna, e
sujeito a princípios próprios. Por isso, as lacunas que surgirem na lei administrativa devem ser
resolvida mediante a analogia dentro do Direito Administrativa e, sendo caso disso, através do
recurso a princípios gerais do Direito Administrativo. E se faltarem aqueles, devemos recorrer
aos princípios gerais do Direito Público. Daqui se conclui que o Direito Administrativo não é um
direito excecional mas um direito comum.
a) Juventude
O Direito Administrativo, tal como todos os ramos de Direito Público que conhecemos hoje, é
um Direito bastante jovem, que nasceu com a revolução francesa. Natural, por isso é, que
muito ainda esteja por fazer no Estudo do Direito Administrativo, snedo certo, por outro lado,
que essa juventude permite uma maior audácia na procura de soluções novas dentro de um
sistema que vai amadurecendo, mas que está longe de ter começado a envelhecer.
b) Influência Jurisprudencial
casos normas que os não abrangiam, ou criando para eles normas até aí inexistentes:
portanto, inovando.
Também não pode esquecer-se, neste contexto, o papel da jurisprudência na criação, ou pelo
menos no reconhecimento, explicitação e consagração, dos princípios gerais do Direito
Administrativo, bem como dos princípios gerais do direito público. Não basta saber o que diz a
lei ou o que sobre elas escrevem os autores: é necessário conhecer o que decidem os
tribunais, para saber quais as soluções que efectivamente vigoram como direito positivo numa
dada ordem jurídica.
c) Autonomia
O Direito Administrativo é um ramo autónomo do Direito, diferente dos demais pelo seu
objecto e pelo seu método, pelo espírito que domina as suas normas, pelos princípios gerais
que a enformam. O Direito Administrativo nasceu, como já vimos, da necessidade sentida
pelos tribunais administrativos para encontrar soluções diferentes das do direito privado para
os problemas surgidos da actividade administrativa, sobretudo nas relações surgidas entre o
Tribunal e a Administração. Durante muito tempo, como dissemos atrás, foi corrente na
doutrina Administrativa de todos os países, pensar-se que o Direito Administrativo era
formado por normas que constituíam uma excepção ao Direito Privado. Para esses autores, o
direito comum, o direito normal, o direito-regra, é o direito privado. Ora a verdade é que já
não é assim. Já há bastante tempo que na generalidade da doutrina se concluiu que o Direito
Administrativo não é, pelo menos hoje em dia, um simples conjunto de excepções ao direito
privado. Pode ser que a princípio seja essa caracterização, mas há muito que deixou de o ser. O
Direito Administrativo é um ramo do direito diferente do direito privaod, mas completo, que
forma um todo, que constitui um sitema, um verdadeiro corpo de normas e de princípios
subordinados a conceitos privativos desta disciplina e deste ramo do direito. A diferença
prática mais diferente entre considerar-se o direito administrativo como um conjunto de
excepções ao direito privado ou como um ramo do direito autónomo, com as suas regras ou
princípios, incide claramente sobre o problema da integração das lacunas. As leis não são
completas, comportam casos omissos, têm lacunas, e é preciso saber como é que se vão
preencher esses casos omissões, integrar essa lacunas. Se o Direito Administrativo fosse
apenas um conjunto de excepções ao direito privado, resulta daí que, nos casos omissos, se
teria de recorrer ao direito privado para aplicar as suas soluções aos problemas sobre os quais
as normas de Direito Administrativo nada dissessem. Isto é, perante um caso concreto, ir-se-ir
ver se havia alguma norma administrativa que estabelecesdse para ele uma solução própria e,
se essa norma não existisse, então teria de se procurar no direito privado de modo a resolver
esse caso. Pelo contrário, sendo o Direito Administrativo um ramo do direito autónomo,
constituído por normas e princípios próprios, havendo lacunas a preencher, essas lacunas não
podem ser integradas através de soluções que se vão buscar ao Direito Privado. Havendo
alcunas, o que há a fazer é, em primeiro lugar, procurar a analogia dentro do próprio sistema
do Direito Administrativo; se não houver casos análogos, haverá que aplicar os princípios
gerais do Direito Administrativo, aplicáveis ao caso, deve recorrer-se à analogia e aos
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princípios gerais do direito público, ou seja, aos outros ramos do Direito Público. O que não se
pode fazer é ir buscar a solução ao Direito Privado.
Direito Administrativo
Se no caso omisso não puder resolver-se nem pelo recurso à analogia, nem pelos princípios
gerais de direito, caberá como ultima ratio aplicar o disposto no nº3 do Artigo 10º do Código
Civil: “Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio
intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.”
d) A Codificação Parcial
Militar
Cultural Social
Ramos
Económico Financeiro
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Estado no Direito Constitucional: Surge-nos o Estado como comunidade de cidadãos que, nos
termos do poder constituinte que a si própria, assume uma determinada forma política para
prosseguir os seus fins nacionais;
A Organização Administrativa
1. Administração Directa
traduzir na prática de um crime. Por outras palavras: o subalterno deve cumprir uma Ordem
que Considera Ilegal ou que se traduza na prática de um crime?
Fora destes casos, se o subordinado tiver a Ordem recebida por ilegal, ele deve cumprir a
Ordem. Contudo, pode acionar um mecanismo no sentido de se excluir uma eventual
responsabilidade pelas consequências da execução da uma Ordem Ilegal: ele pode exercer o
direito de Representação, ou de respeitosa representação. Este direito permite que o
subalterno reclame da ordem que considera ilegal e peça a transmissão da Ordem por Escrito.,
excluindo-se assim, de qualquer responsabilidade da execução do acto ilegal.
As Atribuições do Estado
Aqui, ao falarmos de atribuições, isto é, fins ou objetivos que o Estado se propõe a atingir,
temos de tomar consciência de uma diferença radical que separa o Estado das demais pessoas
colectivas públicas que integram a Administração. É que, enquanto relativamente a estas
outras pessoas colectivas públicas, as atribuições são claramente estipuladas no articulado
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legal. Quanto ao Estado, não há um diploma legal em sentido estrito, um catálogo que enuncie
as suas atribuições. Em suma, enquanto as atribuições do Estado se encontram de forma
dispersa, as atribuições das restantes pessoas colectivas públicas encontram-se definidas por
forma integrada. Em qualquer caso, tanto o Estado como as demais pessoas colectivas
públicas, as definições das respectivas atribuições pertence sempre à lei. Tanto para o Estado
como para as restantes P.C.P, as atribuições têm de resultar expressamente da lei. O Estado só
pode fazer aquilo que a lei quer e permita que ele faça. Simplesmente, as leis que conferem
atribuições ao Estado, são numerosas e encontram-se dispersas.
Soberania
Sociais
A resposta é una e bastante clara: devemos, antes de mais nada, ir à CRP. É na CRP que estão
enumeradas as mais importantes atribuições do Estado. No entanto, a lei Ordinária pode
conferir ao Estado mais atribuições para além daquelas que a Constituição lhe impõe. Em
termos práticos, para conhecermos todas as atribuições do Estado em sentido Estrito, temos
de lançar mão das leis orgânicas, dos regulamentos dos ministérios e das Direcções-Gerais, ou
organismos equiparados, que integram a Administração Central do Estado.
Os órgãos do Estado
Para poder cumprir as atribuições que lhe são cometidas pela Constituição e pelas leis, o
Estado Carece de órgãos. A resposta é nos dada pela Constituição da República Portuguesa: Os
Principais órgãos centrais do Estado são o Presidente da República, o Governo e os Tribunais.
Destes, o Principal Órgão Administrativo é o Governo. O Governo é o órgão Administrativo a
Títulos principal e permanente e Direto do Estado, com Carácter Administrativo. Para além do
Governo, é de olvidar outros órgãos que desempenham funções administrativas dentro da
pessoa colectiva Estado, colocados sob a direção do Governo.
Directores
Gerais
Procurador
Directores de
Geral da
Serviço
República
Inspectores
Chefes de
Gerais e
Adjuntos Divisão
Outros
Dirigentes de Chefes de
Gabinetes Órgãos Secção
do Estado
Chefe do
Secretários- Estado-Maior
Gerais das Forças
Armadas
Comandante
Comissões
Geral da GNR
Chefes do
Estado-Maior
da Armada, do
Exercito e da
Força Aérea
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Estado
Ministérios e
Governo Secretarias de
Estado
Conselho
Procuradoria- Tribunal de Órgãos
Económico e
Geral Contas Independentes
Social
O Governo
No entanto, a CRP não se limita a fazer este breve enunciado sintético das funções do
Governo, e desenvolve em maior pormenor a matéria nos artigos 197º e seguintes, que se
ocupam precisamente da competência do Governo: no artigo 197º , a CRP estabelece a
competência política do Governo; no artigo 198º a competência legislativa e no artigo 199º a
competência administrativa.
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Procurando agrupar as matérias que estão em análise no artigo 199º, de uma forma lógica e
racional, podemos dizer que, sob o ponto de vista da competência do Governo, as suas
principais funções administrativas são três:
Em resumo, pelas tarefas que estão cometidas ao Governo, pelo que lhe compete fazer por si
próprio ou mandar fazer a outros, por ser o órgão superior das hierarquias da administração
do Estado e por ainda lhe caber fiscalizar ou orientar as demais entidades públicas, para além
do Estado, fazem parte da Administração, o Governo, que é o órgão principal da Administração
Pública. Na verdade, o Governo não dirige só a administração directa, como superintende na
Administração directa e tutela esta última e a Administração Autónoma, isto é, controla as
entidades públicas que fazem parte da Administração mas sem pertencerem ao Estado ( São
pessoas colectivas diferentes. Para conseguir realizar as tarefas Administrativas acima
definidas, o Governo elabora normas jurídicas, os chamados regulamentos, pratica actos
jurídicos sobre casos concretos, os actos administrativos, e celebra contratos de vários tipos,
os Contratos Administrativos. A Estrutura do Governo encontra-se elencada no artigo 182º,
acima supracitado. Daqui resulta que a Estrutura do Governo compreende as seguintes
categorias de membros do Governo:
O Primeiro-Ministro;
As Funções do Primeiro-Ministro estão contempladas no artigo 201º nº1 da CRP, sendo que de
um ponto de vista administrativo, o PM exerce dois tipos de funções- Funções de Chefia de
Funções de Gestão. No exercício das suas funções de chefia, o PM dirige o funcionamento do
Governo e coordena e orienta a acção de cada um dos ministros. No exercício das suas funções
de gestão, compete ao PM administrar ou gerir os serviços próprios da presidência do
conselho e cabe lhe ainda orientar as diferentes secretarias de Estado que estejam integradas
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Os Secretários de Estado;
Os Subsecretários de Estado.
1º: Direcções
Gerais
2º Direcções
de Serviços
Governo Ministérios
3ºDivisões
4º Secções
A função dos Serviços é auxiliar os Órgãos; Dentro dos Vários Ministérios há órgãos; e
dentro dos órgãos há serviços (há mais serviços do que órgãos).
O órgão de topo, ou seja, o órgão superior em cada ministério é o ministro. Não há
uma superioridade do primeiro-ministro relativamente aos restantes ministros, em
termos administrativos.
Os órgãos inferiores ao ministro são: diretores gerais + inspetores-gerais + secretários
gerais. Dado que a lei lhes atribui competências, eles passam a ser órgãos. A inspeção-
geral é um serviço, mas o inspetor-geral, em princípio será um órgão, dado que eles
tem competências, por exemplo, para aplicar sanções, tendo em conta as
irregularidades encontradas. A secretária-geral é o serviço, e esta tem um chefe, o
secretário-geral, que geralmente tem, nos termos da lei, competências, sendo por isso
um órgão.
Os diretores-gerais podem ser considerados órgãos ou não. Se tiver competências para
decidir, é considerado um órgão, caso contrário é um serviço, chefiado por um diretor,
mas o órgão é o ministro superior. Geralmente como órgão encontra-se o ministro e o
diretor-geral.
As competências podem ser próprias, ou seja, atribuídas por lei, ou delegadas pelo
detentor da competência própria.
Administração Periférica
Espécies:
Os serviços periféricos do Estado são dirigidos por órgãos do Estado, os serviços periféricos de
um instituto Público são dirigidos pelo órgão desse mesmo instituto Público. Pode acontecer,
todavia, que a lei, num propósito de forte descentralização, atribua a direção superior de
determinados serviços periféricos a órgãos de autarquias locais: estas terão então de gerir,
não apenas, os seus próprios serviços, mas também os serviços periféricos de outra entidade,
entregues especialmente à sua administração. Trata-se, sim, de a lei encarregar as câmaras
municipais de dirigir outros serviços do Estado, mantendo estes a sua natureza de serviços
estaduais. Não há qualquer tipo de conversão de serviços estaduais em serviços municipais,
mas sim transferência de serviços estaduais para a administração municipal.
a) Divisão do Território;
Quanto aos órgãos locais do Estado, trata-se dos centros de decisão espalhados pelo território
nacional, mas habilitados para resolver assuntos administrativos em nome do Estado.
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Quanto a órgãos locais do Estado, são os órgãos pertencentes à pessoa colectiva Estado que,
na dependência hierárquica do Governo, exercem uma competência limitada a uma certa
circunscrição Administrativa; Tenha-se sempre presente que os órgãos locais do Estado podem
por lei tomar decisões em nome do Estado. Não são meros agentes sem competência própria,
são órgãos que podem praticar actos administrativos, os quais vinculam o Estado como P.C.P.
São órgãos do Estado e não órgãos autárquicos. Não pertencem à administração local
autárquica, mas antes à Administração local do Estado. Por isso mesmo estão integrados numa
cadeira de subordinações hierárquicas, cujo todo se encontra no Governo: os órgãos locais do
Estado dependem hierarquicamente do Governo e por, conseguinte, devem obediência às
Ordens e Instruções do Governo. Fazem parte da Administração directa do Estado; Têm uma
competência meramente local, isto é, delimitada em razão do território.
Os serviços locais são os serviços públicos encarregados de preparar e executar as decisões dos
diferentes órgãos locais dos diferentes órgãos locais do Estado.
Já sabemos que o Estado prossegue uma grande multiplicidade de fins, tendo uma
grande variedade de atribuições a seu cargo. E também já sabemos que esses fins ou
atribuições tem tendência a tornar-se cada vez mais complexos, numerosos e
diversificados. A maior parte dos fins ou atribuições do Estado são prosseguidos de
forma directa e imediata. De forma Directa: quer dizer, pela pessoa colectiva que
chamamos Estado. E de forma Imediata: quer dizer, sob a Direção do Governo, na sua
dependência hierárquica, e portanto, sem autonomia. Há outros casos, porém, em que
os fins do Estado não são prosseguidos dessa forma. Nestes casos estamos perante
uma situação em que os fins do Estado são prosseguidos por outras entidades que não
o Estado: o Estado confia a outros sujeitos de Direito a realização dos seus próprios
fins. É a isto que se chama Administração Indirecta do Estado é uma actividade
Administrativa do Estado, realizada para a prossecução dos fins deste, por entidades
públicas dotadas de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa e de
autonomia administrativa ou administrativa e financeira. De um ponto de vista
orgânico, a Administração Estadual Indirecta, define-se como um conjunto de
entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria autonomia
administrativa, ou administrativa e financeira, uma actividade administrativa, uma
administrativa destinada à realização dos fins do Estado.
conclusão de que a realização dos fins do Estado por forma directa e integrada é, em certos
casos, inconveniente. Por tal, o Estado cria estes centros autónomos de decisão e de gestão,
assim descentralizando funções em organismos que, embora estando ligados, e com ele
colaborando na realização de fins que são próprios do Estado, todavia recebem para o efeito
toda uma série de prerrogativas que os erigem em entidades autónomas, com a sua
personalidade jurídica, com o seu pessoal, com o seu orçamento, com o seu património, com
as suas contas, isto é, são organismos integrados no Estado.
do Estado; o pessoal ao seu serviço é pessoal ao serviço desse mesmo ente público e não do
Estado; pela dívidas dessa entidade responde o património dessa entidade em primeira linha.
Exemplo Aula: O Estado tem o seu conjunto de atribuições e serviços, bem como que
os seus órgãos, tal como o Infarmed ( Instituto Público).
O Ministro da Saúde não é superior do Infarmed. O Ministro da Saúde prossegue
atribuições da Pessoa Colectiva Estado, enquanto que o Infarmed prossegue
atribuições da Pessoa Colectiva Infarmed, apesar do Infarmed fazer parte da
Administração Indirecta do Estado, ou seja prossegue em sentido amplo fins deste.
Relações entre o Ministro da Saúde e o Infarmed: Relações de Tutela e de
Superintendência;
Superintendência: O Ministro da Saúde pode dirigir-se ao Conselho Directivo do
Infarmed e definir objectivo, aprovar diretivas, dar orientações, é um poder de
orientação e não de direção.
Tutela:
a) Tutela de Legalidade: O Ministro que se relaciona com o Infarmed tem o poder de
fiscalização da actuação da pessoa colectiva Infarmed. É um poder maleável e
depende do que a lei disser;
b) Tutela de Mérito: Permite que o Ministro da Saúde analise a conveniência das
decisões tomadas pela pessoa colectiva Infarmed, revogando actos, mesmo que
estes não sejam ilegais;
c) Tutela Inspectiva: consiste no poder de fiscalização dos órgãos, serviços,
documentos e contas da entidade tutelada – ou seja, no poder de fiscalização da
organização e funcionamento da entidade tutelada;
d) Tutela sancionatória – consiste no poder de aplicar sanções por irregularidades
que tenham sido detetadas na entidade tutelada;
e) Tutela revogatória – é o poder de revogar os atos administrativos praticados pela
entidade tutelada;
Em segundo lugar, a decisão de criar estas entidades cabe ao Estado e continua a ser
hoje essencialmente livre, dado o carácter muito ténue dos condicionalismos
estabelecidos pelo legislador. Os Critérios e limites à criação de IP, colocado no artigo
3º da LQIP, assentam em conceitos largamente indeterminados, e a situação não é
muito diversa no que compreende à sua extinção, atento o disposto no artigo 16º da
mesma lei, mas pode perfeitamente estabelecer-se na lei que bastará uma resolução
da Assembleia da República ou um Decreto do Governo;
Em terceiro Lugar, o financiamento destas entidades cabe também ao Estado, ao todo
ou em parte. De início, para constituir capitais com vista ao arranque da iniciativa, é o
estado que tem de avançar com a entrada do numerário que for indispensável. Estes
organismos podem também cobrar receitas pela sua actividades, mas se essas receitas
isto é, tomam elas as suas próprias decisões, gerem como bem entenderem a sua
organização, cobram as suas receitas, realizam as suas despesas e organizam as suas
contas.
Estas entidades não são o Estado, mas completam o Estado.
Finalmente, o grau de autonomia das entidades que constituem a Administração
Indirecta do Estado, é avaliado de acordo com o maior ou menor Distanciamento da
Pessoa Colectiva Estado.
a) Pode atingir um nível máximo, como é o que sucede com as empresas públicas, na
veste de EPE;
b) Pode assumir uma posição intermédia, que é a que se verifica nos chamados
organismos de coordenação, porque a sua actividade não reveste apenas carácter
técnico ou económico, também comporta funções de autoridade, já que esses
organismos têm poderes regulamentares e poderes de coordenação;
c) E pode o grau de autonomia ser mínimo quando estes organismos funcionem
como verdadeiras Direcções-Gerais do ministério a que respeitam, caso do
Instituto Português da Juventude, no qual a personalidade jurídica e autonomia
administrativa e financeira constituem uma mera aparência, são um expediente
técnico, jurídico e contabilístico.
O instituto público é uma pessoa colectiva de tipo institucional, criada para assegurar o
desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial,
pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva Pública.
Serviços
Personalizados
Fundações
Públicas
Estabelecimentos
Públicos
No caso dos institutos públicos, o artigo 41º da respetiva lei-quadro estabelece uma espécie de
teoria geral da tutela administrativa. Posto isto, determina que carecem de aprovação pelo
membro do Governo com poder de tutela o plano de atividades, o orçamento, o relatório de
atividades e as contas – tutela integrativa. Nalguns casos, a tutela é conjunta, isto é, exercida
por dois ministros, nomeadamente os atos que necessitam de aprovação por parte do órgão
que exerce o poder de tutela e do ministro das Finanças.. Além disto, o órgão do Governo que
exerce o poder de tutela pode, perante uma situação de inércia, substituir o órgão da entidade
tutelada, praticando atos da sua competência1. Contudo, se o membro do Governo não dispor
de tutela substitutiva, a prática de um ato da competência da entidade tutelada é ilegal,
sofrendo do vício da incompetência absoluta, o que implica a nulidade do mesmo.
A administração autónoma do Estado é aquela que prossegue interesses públicos próprios das
pessoas que a constituem e, por isso, se dirige a si mesma, definindo com independência a
orientação das suas atividades, sem sujeição a hierarquia ou superintendência do Governo.
orientação das suas actividades, sem estarem sujeitos a ordens ou instruções por parte
do Governo;
Por outras palavras, é constituída por pessoas coletivas que não foram criadas pelo Estado,
prosseguindo interesses públicos próprios das entidades que as instituíram. Em todas elas
podemos identificar um substrato humano, sendo que todas são agrupamentos de pessoas,
diferentemente do que acontece na administração Indirecta, com os institutos públicos ou
com as EPE, que consubstanciam substratos materiais. No direito português, existem várias
espécies de entidades públicas que desenvolvem uma administração autónoma ou, se preferir,
que pertencem à Administração autónoma:
As associações públicas
As associações públicas consistem em pessoas coletivas públicas, de tipo associativo,
destinadas a assegurar autonomamente a prossecução de determinados interesses públicos
pertencentes a um grupo de pessoas que se organizam com esse fim. Caraterizam-se pela sua
heterogeneidade, sobretudo quanto ao tipo de associados e aos fins prosseguidos, refletindo-
se nomeadamente nos regimes jurídicos que lhe são aplicáveis. Concretizando, existem
associações públicas de entes públicos, de entes particulares e, simultaneamente, de
entidades públicas e privadas:
b) As comunidades intermunicipais;
As autarquias locais;
Nos termos do artigo 235º/2 da CRP, “as autarquias locais são pessoas coletivas territoriais
dotadas de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das
populações respetivas”. Por isso, as autarquias locais são pessoas coletivas distintas do
Estado, integrando a administração autónoma.
O sistema eleitoral relativo a estes órgãos funciona em dois graus: primeiro, os eleitores
elegem os membros da Assembleia de Freguesia; estes, por sua vez, no âmbito da
Assembleia, elegem a Junta de Freguesia. A Junta de Freguesia é, pois, designada por
eleição indireta.
O município é uma pessoa coletiva e, como tal, é constituído por órgãos: são os órgãos que
tomam decisões, que manifestam a vontade própria da pessoa coletiva em causa. O artigo
239º da CRP, respeitante às autarquias locais, distingue entre órgãos deliberativos e
órgãos
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Noções Fundamentais de Direito Administrativo de Mário Aroso de Almeida;
Direito da Organização Administrativa de Isabel Celeste M. Fonseca.
A Organização Administrativa
As pessoas colectivas públicas são as pessoas criadas por iniciativa pública, de modo a
assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, e por isso dotadas em
nome próprio de poderes e de deveres públicos. Exemplos: Estados, IP,EPE,
Associações Públicas, Autarquias locais e regiões autónomas.
As pessoas colectivas públicas são criadas por acto do poder central, mas há casos de
criação por iniciativa pública local. Entretanto, as pessoas colectivas Públicas não têm
o Direito de se dissolver, ao contrário do que acontece com as pessoas colectivas
privadas. Uma pessoa colectiva pública só pode ser extinta por decisão pública.
As P.C.P são titulares de poderes e deveres públicos. Entre eles, assumem especial
relevância os poderes de autoridade, aqueles que denotam supremacia das pessoas
colectivas públicas sobre os particulares e, nomeadamente, consistem no direito que
essas pessoa têm de definir a sua própria conduta ou a conduta alheia em termos
obrigatórios para terceiros, independentemente da vontade destes, o que
naturalmente não acontece com as pessoas colectivas privadas. Exemplo: poder
regulamentar, privilégio de execução prévia;
As Pessoas Colectivas Públicas encontram-se sujeitas a um regime administrativo de
responsabilidade Civil, pelos prejuízos que causem a outrem, as pessoas colectivas
respondem nos termos da legislação própria do Direito Administrativo, e não nos
termos da responsabilidade regulada pelo CC. A Actuação das pessoas colectivas está
sujeita não só á tutela administrativa como à fiscalização do Tribunal de Contas.
Os órgãos que constituem as pessoas colectivas públicas devem ser concebidos como
instituições para efeito da teoria da organização administrativa, e como indivíduos para
efeitos de teoria da actividade administrativa. Os órgãos podem ter múltiplas
classificações:
Órgãos singulares e órgãos colegiais: são órgãos colegiais os órgãos compostos por
dois ou mais titulares (ver regime no CPA e no livro da professora Isabel Celeste
Fonseca), enquanto os órgãos singulares têm apenas um titular.
Órgãos centrais e locais: órgãos centrais são aqueles que têm competência sobre todo
o território nacional; órgãos locais são os que têm competência limitada a uma
circunscrição administrativa;
Órgãos Representativos e não representativos: a distinção assenta no facto que os
primeiros são designados por eleição.
Órgãos activos, consultivos e de controlo: os órgãos activos são aqueles cuja função é
esclarecer os órgãos activos antes de estes tomarem uma decisão, nomeadamente
através da emissão de pareceres. Os órgãos de controlo são aqueles que têm por
missão fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos;
Órgãos permanentes e temporários;
Órgãos simples e complexos: os órgãos simples são aqueles que consubstanciam uma
estrutura unitária, a saber, os órgãos singulares e os órgãos colegiais cujos titulares só
podem actuar coletivamente quando reunidos em conselho. Os órgãos complexos são
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Direito da Organização Administrativa de Isabel Celeste M. Fonseca.
Os Serviços Públicos são as organizações humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva
pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob a direção dos respectivos órgãos.
Os Serviços Públicos são organizações humanas, isto é, são estruturas constituídas por
indivíduos que trabalham ao serviço de determinada entidade pública;
Os serviços Públicos existem no seio de cada pessoa colectiva, sendo células que a
integram;
Os serviços públicos são criados para desempenhar as atribuições das pessoas
colectiva públicas: é pelas Direcções-Gerais situadas no centro e pelas delegações,
repartições e outros serviços colocados na periferia, que o Estado realiza as suas
atribuições mais variadas;
Os Serviços atuam sob a direção dos órgãos das pessoas colectivas públicas: quem
toma as decisões que vinculam a pessoa colectiva, perante o exterior são os órgãos
dela, e quem dirige o funcionamento dos serviços existentes no interior da pessoa
colectiva são também os seus órgãos. Mas quem desempenha as tarefas concretas e
específicas em que se traduz a prossecução das atribuições das pessoas colectivas
públicas são os serviços-
Aqui estamos a olhar do ponto de vista de apenas de uma pessoa coletiva, sendo concentrado
quando a pessoa colectiva, por exemplo, tem todas as competências centradas num órgão.
Quando as competências de uma pessoa colectiva se encontram espalhadas por vários órgãos,
ou quando se encontram repartidas por vários departamentos em várias zonas do país
estamos perante a chamada desconcentração territorial;
Nós podemos ter modelos centralizados com concentração: apenas haver o Estado e
todas as decisões tomadas pelas pela P.C.P estado, serem tomadas por apenas um
ministro; existe apenas uma pessoa coletiva pública – o Estado – ficando reservada ao
Governo a plenitude dos poderes decisórios para todo o território nacional;
Centralização com Desconcentração: Só existia a P.C.P Estado mas ao mesmo tempo
existirem muitos órgãos dessa mesma da Pessoa Colectiva a tomar decisões. Esta
desconcentração será territorial se os órgãos dessa mesma pessoa colectiva mudem
de lugar. Existe apenas uma pessoa coletiva pública – o Estado -, estando as
competências decisórias repartidas entre o Governo e órgãos subalternos do Estado;
Descentralização com concentração: Existe uma multiplicidade de pessoas colectivas
públicas, e em cada uma delas haverá apenas um centro decisório, a saber, o órgão
superior de cada uma.
Descentralização com Desconcentração: à multiplicidade de P.C.P, soma-se, no
interior dela, a repartição de competência entre órgãos superiores e subalternos.
Atribuições e Competências
As pessoas colectivas existem para prosseguir determinados fins. Os fins das pessoas
colectivas públicas chamam-se atribuições. Atribuições são, por conseguinte, os fins ou
interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas públicas de prosseguir;
A Competência é o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a
prossecução das atribuições das pessoas coletivas Públicas.
Da competência em Especial: o primeiro princípio que cumpre delinear é o de que a
competência só pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei: é sempre a lei, ou
o regulamento, que fixa a competência dos órgãos da Administração Pública. É o
princípio da legalidade da competência, também expresso pela ideia de que a
competência é de Ordem Pública.
a) A Competência não se presume: só há competência quando a lei a confere
inequivocamente a um órgão;
b) A competência é imodificável;
c) A Competência é irrenunciável e inalienável: os órgãos administrativos não podem
de modo algum praticar actos pelos quais renunciem aos seus poderes ou os
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Espécies de Competência
a) Quanto ao modo de atribuição legal da competência: segundo este critério, a
competência pode ser explícita ou implícita. Diz-se que a Competência é explícita,
quando a lei a confere por forma clara e directa, pelo contrário, é implícita a
competência que apenas é deduzida de outras determinações legais ou de certos
princípios do Direito.
b) Quanto aos termos do exercício da competência: a competência pode ser livre ou
condicionada;
c) Quanto à titularidade dos poderes exercidos: se os poderes exercidos por um órgão da
Administração são poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo órgão, diz-se que
a sua competência é uma competência própria, se diferentemente, o órgão
administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão,
cujo exercício lhe foi transferido por delegação ou concessão, dir-se-á que estamos
perante uma competência delegada.
d) Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence, podendo pertencer a
apenas um órgão, sendo assim, uma competência singular; a competência é conjunta
quando pertence simultaneamente a dois ou mais órgãos diferentes, tendo de ser
exercida por todos eles em acto único.
e) A Competência pode ainda ser própria ou delegada.
A Delegação de Poderes
A Delegação de poderes define-se por ser um acto pelo qual um órgão da Administração,
normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite, de acordo com a lei,
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que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria. São três
os requisitos da delegação de poderes:
a) Quanto à habilitação, ela pode ser genérica ou específica. No primeiro caso, a lei
permite que certos órgãos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes
em determinados órgãos, de tal modo que só uma lei da habilitação serve de
fundamento a qualquer acto de delegação praticado entre esse tipo de órgãos:
Delegação do superior no seu imediato inferior hierárquico;
Delegação do órgão principal no seu adjunto ou substituto;
Delegação dos órgãos colegiais no seu presidente.
Nos termos do artigo 44º/2 do CPA 2Considera-se agente aquele que, não
sendo órgão, exerça funções num regime de subordinação jurídica,
prevalecendo uma logica de relação hierárquica relativamente ao órgão
delegante.
2
Artigo 44º do CPA (Delegação de poderes):
2. “Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se agente aquele que, a qualquer título, exerça funções
públicas ao serviço da pessoa coletiva, em regime de subordinação jurídica”.
3
Artigo 44º do CPA (Delegação de poderes):
3. “Mediante um ato de delegação de poderes, os órgãos competentes para decidir em determinada matéria
podem sempre permitir que o seu imediato inferior hierárquico, adjunto ou substituo pratiquem atos de
administração ordinária nessa matéria.
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Matéria (o delegante) pode delegar a prática de atos de administração ordinária – ou seja, atos
repetitivos, que não exijam uma ponderação ou decisão - nessa matéria ao seu imediato
inferior hierárquico, adjunto ou substituto, bem como, tratando-se de órgão colegial, ao
respetivo presidente.
Regime jurídico da subdelegação
4. O disposto no número anterior vale igualmente para a delegação de poderes dos órgãos colegiais nos respetivos
presidentes, salvo havendo lei de habilitação específica que estabeleça uma particular repartição de competências
entre os órgãos”.
4
Artigo 46º (Subdelegação de poderes):
1. No ato de delegação ou subdelegação, deve o órgão delegante ou subdelegante especificar os poderes que são
delegados ou subdelegados ou os atos que o delegado ou subdelegado pode praticar, bem como mencionar a
norma atributiva do poder delegado e aquela que habilita o órgão a delegar.
2. Os atos de delegação ou subdelegação de poderes estão sujeitos a publicação, nos termos do artigo 159º.
6
Artigo 45º (Poderes indelegáveis):
suscetíveis de serem exercidos sobre o próprio delegado (como sucede, por exemplo, com o
poder disciplinar, não sendo, evidentemente, concebível o exercício desse poder pelo
delegado sobre si próprio) e os poderes a exercer pelo delegado fora do âmbito da respetiva
competência territorial. Os atos de delegação estão, ainda, sujeitos a publicação – nos termos
do artigo 159º do CPA7, tem de constar da publicação todo o conteúdo do ato de delegação ou
subdelegação. Esta pode ser realizada no Diário da República ou, quando exista, na publicação
oficial da entidade pública, e na Internet, no site da entidade em causa.
Requisitos dos atos praticados por delegação ou subdelegação
Poderes do delegante
Quando a lei impuser a publicação do ato, mas não regular os respetivos termos, deve a mesma ser feita no Diário
da República ou na publicação oficial da entidade pública, e na Internet, no sitio institucional da entidade em causa,
no prazo de 30 dias, e conter todos os elementos referidos no nº1 do artigo 151º.
8
Artigo 48º (Menção da qualidade de delegado ou subdelegado)
1. O órgão delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação.
2. A falta de menção da delegação ou subdelegação no ato praticado ao seu abrigo, ou a menção incorreta da sua
existência e do seu conteúdo, não afeta a validade do ato, mas os interessados não podem ser prejudicados no
exercício dos seus direitos pelo desconhecimento da existência da delegação ou subdelegação.
9
Artigo 199º (Regime)
2. Sem prejuízo dos recursos previstos no número anterior, pode ainda haver lugar, por expressa disposição legal, a
recurso para o delegante ou subdelegante dos atos praticados pelo delegado ou subdelegado.
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O delegante/subdelegante tem, nos termos do artigo 49º, nº1, do CPA10, o poder de emitir
diretivas ou instruções vinculativas ao delegado, sobre o modo como deverão ser exercidos os
poderes delegados. Isto porque o delegante continua a ser o órgão “responsável pela
totalidade da função”: a delegação de poderes tem uma base voluntária, só existe quando o
delegante a confere e enquanto não a retira. Além disto, o órgão delegante/subdelegante tem
a faculdade de avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação
conferida: se avocar, e apenas não o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que
passam de novo para a competência do delegante. Por outras palavras, o delegante,
mantendo a delegação, pode chamar a si a competência delegada para decidir sobre um caso
concreto. Após a tomada de decisão por parte do delegado ou do subdelegado, o delegante ou
subdelegante pode revoga-la, anulá-la ou substitui-la. Assim, o delegante pode revogar
qualquer ato praticado pelo delegado ao abrigo da declaração por o considerar inconveniente
(critério da conveniência) e anular um ato praticado pelo delegado que considere ilegal
(critério da legalidade). Além disto, o delegante pode ainda substituir, diferindo dos poderes
de anular ou revogar porque estes têm um valor negativo, implicando a extinção do ato
pratico pelo delegado. Neste sentido, a substituição é como que dois atos num só: o ato
desfavorável é substituído por um favorável.
Extinção da delegação
Por caducidade: ocorre sempre que, decorrido um determinado período pré-fixado pelo
delegante, se esgotam os seus efeitos, ou quando foram substituídas as pessoas do delegado
ou do delegante. Esta última resulta da circunstância de a delegação de poderes ser
considerada um ato intuitus personnae, isto é, um ato fundado numa relação de confiança
pessoal entre o delegado e o delegante;
10
Artigo 49º (Poderes do delegante ou subdelegante)
1. O órgão delegante ou subdelegante pode emitir diretivas ou instruções vinculativas para o delegado ou
subdelegado sobre o modo como devem ser exercidos os poderes delegados ou subdelegados.
2. O órgão delegante ou subdelegante tem o poder de avocar, bem como o de anular, revogar ou substituir o ato
praticado pelo delegado ou subdelegado ao abrigo da delegação ou subdelegação.
11
Artigo 50º (Extinção da delegação ou subdelegação)
Para concluir a matéria da Teoria Geral da organização administrativa, falta-nos fazer uma
referência aos princípios constitucionais que vigoram no nosso direito, em matéria de
organização administrativa. A Constituição portuguesa é uma constituição programática e por
isso, entre muitas outras, também fornece indicações quanto ao que deva ser a organização da
nossa administração pública. Já era assim na versão de 1976, que neste ponto praticamente se
manteve, depois da revisão constitucional de 1982. A matéria vêm regulada no artigo 267º,
números 1 e 2. Dessas disposições resultam cinco princípios constitucionais sobre organização
administrativa, a saber:
Princípio da Desburocratização;
Este princípio significa que a Administração Pública deve ser organizada e deve funcionar em
termos de eficiência e de facilitação da vida aos particulares, eficiência na forma de prosseguir
os interesses públicos de carácter geral, e facilitação da vida aos particulares em tudo quanto a
Administração tenha de lhes exigir que haja de lhes prestar. É um princípio difícil de aplicar,
mas consta da Constituição e impõe ao legislador, e à própria Administração, que esta
permanentemente se renove nas suas estruturas e nos seus métodos de funcionamento, para
conseguir alcançar tal objetivo.
Os Cidadãos não devem intervir na vida da Administração Pública apenas através da eleição
dos respectivos órgãos, ficando depois alheios a todos o funcionamento do aparelho e só
podendo pronunciar-se de novo quando voltar a haver eleições para a escolha dos dirigentes,
antes devem ser chamados a intervir no próprio funcionamento da Administração e ,
nomeadamente, deve, poder participar na tomada de decisões administrativas. Isto não quer
dizer, obviamente que a Constituição tenha pretendido impor em exclusivo formas de
democracia directa, com eliminação esquemas estruturais de participação dos cidadãos no
funcionamento da Administração. Importa acentuar, designadamente, dois: De um ponto de
vista estrutural, a Administração Pública deve ser organizada de tal forma que nela existam
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Direito da Organização Administrativa de Isabel Celeste M. Fonseca.
órgãos que os particulares participem, para poderesm ser consultados acerca das orientações
a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decisões a adoptar. Vimos, quando estudámossa
organização administração portuguesa, que há efectivamente nos ministérios certos órgãos
tipo «Conselho Superior», «Junta», que se destinam a institucionalizar a participação dos
cidadãos e das organizações representativas dos cidadãos, das empresas e das associações de
classe no funcionamento do Estado. Pois bem: O Princípio da participação, na sua vertente
estrutural, legitima e consagra este tipo de organismos, e determina que, em princípio, todas
as pessoas coletiva públicas devem dispor de órgãos desse tipo, aos níveis que forem
adequados. De um ponto de vista funcional, o que decorre do princípio da participação, o que
decorre do princípio da participação é a necessidade da colaboração da Administração com os
Particulares e a garantia dos vários direitos de participação dos particulares na actividade
administrativa.
Princípio da Descentralização;
Princípio da Desconcentração.
Impõe que a Administração Pública venha a ser, gradualmente, cada vez mais desconcentrada.
A Constituição não nos diz, no entanto, se esta desconcentração se deve fazer sob a forma de
desconcentração legal ou sob a forma de delegação de poderes: qualquer das duas
modalidades é possível, contando que se prossiga uma política de desconcentração da
competências.
O Princípio da desconcentração e da descentralização possuem, nos termos absolutos da
Constituição, determinados limites. O Próprio Artigo 267º, nº2, estabelece esses mesmos limites. Aí
se diz que a descentralização e a desconcentração devem ser entendidas « sem prejuízo da
necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos
órgãos competentes. Ninguém poderá invocar os princípios constitucionais da desconcentração e da
descentralização contra quaisquer diplomas legais eu adoptem soluções que visem garantir, por um
lado, a eficácia e a unidade da acção administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes
de direcção, superintendência e tutela do Governo. Mas como é evidente, também ninguém poderá
invocar estes limites constitucionais para esvaziar por completo o conteúdo essencial dos princípios
da descentralização e da desconcentração: estes são princípios fundamentais da Constituição, pelo
que não podem ser reduzidos a cinzas.
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Direito da Organização Administrativa de Isabel Celeste M. Fonseca.
O Poder Administrativo
1. Separação de Poderes
A expressão separação dos poderes tanto designa uma doutrina política como um princípio
constituicional. Corresponde, desde logo, à doutrina política que teve e tem por objecto a
estruturação do poder político do Estado. Pois bem: sendo certo que a Constituição
Portuguesa de 1976 acolhe o princípio da separação de poderes, quais são os corolários
actuais deste princípio, na parte que tem a ver com as relações entre a Administração e a
Justiça?
a) A Separação dos órgãos administrativos e judiciais- Isto significa que têm de existir
órgãos administrativos dedicados ao exercício da função administrativa, e órgãos
judiciais dedicados ao exercício da função jurisidicional. A separação das funções tem
de traduzir-se na separação dos órgãos.
b) A Incompatibilidade das Magistraturas- Não basta, porém, que haja órgãos diferentes:
é necessário estabelecer, além disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente
desempenhar funções em órgãos administrativos e judiciais;
c) A Independência recíproca da Administração e da Justiça- Também aqui Mouzinho
afirmou o princípio fundamental. Dizia ele, no relatório já citado, que a autoridade
administrativa é independente da Judiciária: uma delas não pode sobrestar na acção
da outra, nem pode pôr-lhe embaraço ou limite.
1) A Independência da Justiça perante a Administração significa que a autoridade
administrativa não pode dar odens à autoridade judiciária, nem pode invadir a sua
esfera de jurisdição decidindo questões da competência dos Tribunais. Para assegurar
este postulado, básico, existem, fundamentalmente, dois mecanismos jurídicos: por
um lado, o sistema de garantias de independência da magistratura e; por outro, a
garantia legal de que todos os actos praticados pela Administração Pública em matéria
da competência dos tribunais judiciais são nulos e de nenhum efeito, por estarem
viciados, de usurpação do poder;
2) A Independência da Administração perante a Justiça significa, hoje, não uma proibição
absoluta de o juíz condenar, intimar, orientar ou impor comportamentos à
Administração. O Juíz não pode afectar a essência do sistema da administração
executiva, não podendo ofender a autonomia do poder executivo.
Das considerações antecedentes resulta, pois, que a Administração Pública é, nos nossos dias,
um poder. É um poder público, faz parte daquilo a que se costume chamar os poderes
públicos. Mas que poder é a Administração Pública? Poder Administrativo será o mesmo que
poder executivo?
a) O Poder Regulamentar;
É aquilo a que nós chamamos poder regulamentar e que outros autores denominam de
faculdade regulamentária. Por seu turno, estes regulamentos que a Administração tem o
direito de elaborar são considerados como uma fonte de Direito: colocado abaixo da lei, do
ponto de vista da hierárquica das fontes de direito, o regulamento é, não obstante, uma fonte
de Direito Autónoma.
Marcelo Caetano, ela tem a possibilidade de traçar a sua própria conduta ou a conduta alheia
independentemente do recurso aos tribunais. A Administração , perante um caso concreto, ela
tem po lei o poder de definir unilateralmente o direito aplicável. E esta definição unilateral é
obrigatória para os particulares. Por isso, a Administraçõe é o poder. Por exemplo, é a
Administração que unilateralmente determina o montante do imposto devido por cada
contribuinte. Claro que ao fazê-lo se limita a aplicar a lei fiscal ao caso concreto, mas é a
Administração que declara quanto há a pagar e fá-lo unilateralmente, não o faz por acordo
com o particular, o que aliás seria difícil de consegeuir. E porque isso seria, na maior parte dos
casos, difícil ou impossível é que a Administração, em nome do interesse colectivo, recebe da
lei o poder de, unilateralmente o direito aplicável de decidir o caso concreto. Portanto e ao
contrário dos Particulares, que nas suas relações privadas não podem definir unilateral e
autoritariamente o direito, a Administração declara o direito no caso concreto, e essa
declaração tem valor jurídico e é obrigatória, não só para os funcionários subalternos, mas
também para os particulares, nomeadamente os destinatários da decisão. Os particulares
devem obediência aos actos administrativos pelos quais nos casos concretos a Administração
Pública define o direito. Pode a lei exigir, e regra geral, exige que os interessados sejam
ouvidos pela Administração antes de esta tomar a sua decisão final. Pode também a lei
facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamações
ou recursos hierárquicos contra as Decisões da Administração Pública. Mas estas garantias
administrativas impugnatórias só vêm, por definição, depois de a decisão existir, e ela existe
como decisão unilateral; por outro lado, a resolução dessas mesmas reclamações ou recursos
é novamente feita através de decisão unilateral da Administração.
Por último, a lei permite que os interessados impugnem as decisões da Administração Pública
perante os Tribunais Administrativos, a fim de obterem uma anulação ou declarações de
nulidade no caso de as mesmas serem ilegais e lesarem posições jurídicas subjectivas. Mas a
verdade é que o recurso aos tribunais só é possível depois da decisão ter sido tomada pela
Administração.
aos tribunais para impugnar a definição feita, pedindo a anulação do acto administrativo. Mas
este recurso não tem normalmente efeito suspensivo, o que significa que, enquanto vai
decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo é legal ou
ilegal, o particular tem de cumprir o acto; se não o cumprir, a Administração Pública pode
impor coactivamente o seu acatamento. Isto quer dizer, portanto, que a Administração dispõe
nos termos que foram expostos, de dois poderes especiais: por um lado, na fase declaratória, o
poder de definir unilateralmente o direito no caso concreto, sem necessidade de uma
declaração judicial; por outro lado, na fase executória o poder de, em regra, executar o direito
por via Administrativa sem qualquer intervenção prévia do tribunal.
A Forma típica de agir da Administração pública é, ainda nos nossos dias, o acto administrativo,
é a decisão que declara unilateralmente o direito e que, impondo um dever ou um encargo,
pode ser depois imposta pela força por via administrativa. Essa é a manifestação típica do
poder administrativo, é aquilo que há mais características no Direito Administrativo. Por vezes,
a lei considera que, em certas matérias, não é possível ou conveniente que a Administração
Pública actua por via autoritária e unilateral. Há certos comportamentos que só se conseguem
através do acordo dos interessados: e então a lei prevê que, nesses casos, a Administração
lance mão da figura do contrato. Simplesmente entendeu-se que, para certos efeitos, não
convinha que a Administração Pública se servisse da figura do Contrato Civil ou Comercial., e
então criou-se a figura do Contrato Administrativo, que também estudaremos mais adiante. E
outra vez, nesta matéria, como é próprio do Direito Administrativo, esse regime difere
bastante do regime do Direito Privado, para mais e para menos. Para mais, porque a
Administração para poder satisfazer o interesse Público, fica a dispor de Direitos ou de
poderes que as partes nos contratos civis não dispõem; pelo menos, porque a Administração
fica sujeita a deveres especiais, que não existem nos contratos civis.
Independência da
Administração
perante a Justiça
Tribunal de
Foro Administrativo
Conflitos
b) Foro Administrativo
Num primeiro ponto, podemos definir o interesse público como o interesse colectivo, o
interesse geral de uma determinada comunidade, o bem comum. Esta noção de interesse
público traduz a exigência da satisfação de necessidades coletivas. O Interesse Primário é
aquele cuja definição e satisfação compete aos órgãos governativos do Estado, no
desempenho das funções política e legislativa: é o bem comum. Os interesses públicos
secundários são aqueles cuja definição é feita pelo legislador, mas cuja satisfação cabe, num
plano subordinado, à Administração Pública no desempenho da função Administrativa.
1) É a lei que define os interesses públicos a cargo da Administração: não pode ser a lei a
defini-los, salvo se a lei a habilitar para o efeito, conferindo-lhe competência para
aprovar regulamentos independentes ou para concretizar certo tipo de conceitos
indeterminados;
2) A noção de interesse Público é uma noção de conteúdo variável: o que foi hoje
considerado conforme o interesse público, amanhã pode ser –lhe contrário.
3) Definindo o interesse público pela lei, a sua prossecução pela Administração é
obrigatória, visto ser essa a mesma actividade que justifica a autonomização da
administração no quadro das funções do Estado e a razão de ser da existência de uma
administração em sentido orgânico;
4) O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas e a
competência dos respectivos órgãos;
5) Só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente
determinante de qualquer acto da Administração. Assim, se um órgão da
Administração praticar um acto que não tenha por motivo principalmente dominante
o interesse Público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado de desvio de
poder, e por isso será um acto ilegal e inválido.
6) A Prosssecução de interesses privados em vez do interesse público consiste em
corrupção;
7) A Obrigação de prosseguir o interesse público exige da administração que adopte em
relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis.
a) O Princípio da legalidade
Como vimos, a Adminsitração Pública existe e funciona para prosseguir o interesse Público: o
interesse público é o seu norte, o seu guia e o seu fim. Designadamente a Administração
Pública tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei: é o que se chama o princípio
da legalidade. O Princípio da legalidade era definido, por Marcello Caetano, da seguinte forma
«nenhum órgão da Administração tem a faculdade de praticar actos que possam contender
com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. Se repararmos bem na
definição vemos que ela consiste numa proibição: a proibição de a Administração Pública lesar
os direitos ou os interesses particulares, salvo com base na lei. Ou seja, por outras palavras, o
princípio da legalidade aparecia então encarado como um limite à actividade administratica,
limite esse estabelecido no interesse dos particulares. Por conseguinte, o princípio da
legalidade, por um lado, era um limite e, por outros, era estabelecido no interesse dos
psrticulares. A doutrina mais recente entende o princípio da legalidade de outra maneira.
Podemos aqui defini-lo, de acordo com outras concepções modernas, da seguinte forma: os
órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento da lei e dentro dos
limites por ela impostos.
Em primeiro lugar, o princípio da legalidade aparece agora definido de uma forma positiva, e
não já de uma forma negativa. Diz-se que a Administração Pública deve ou pode fazer e não
apenas aquilo que ela está proibida de fazer. Em segundo lugar, verifica-se que o princípio da
legalidade, nesta formulação, cobre a abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e
não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.
Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não
apenas os interesses dos particulares. Em terceiro lugar, na concepção mais recente, a lei não
é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da actuação
administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração
fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir, pelo contrário, vigora a lei de que a
administração só pode fazer o que a Administração permita que lho faça. Não é o princípio da
liberdade que rege a actividade administrativa, mas sim o princípio da competência, podendo
fazer apenas aquilo que a lei lhe permite.
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Objecto
Modalidades Conteúdo
a) Conteúdo
b) Objecto
Por seu turno, o princípio da legalidade tem por objecto todos os tipos de comportamento da
Administração Pública, a saber: o regulamento, o acto administrativo; o contrato
administrativo; o contrato de direito privado; os simples factos jurídicos. Qualquer destas
formas de acção administrativa tem necessariamente de respeitar a legalidade. A Violação da
legalidade de qualquer desses tipos de actuação gera ilegalidade com todas as consequências
jurídicas daí decorrentes.
c) Modalidades
Preferência de Lei
O artigo 266º, nº2 da CRP e o artigo 3º do CPA, devem ser entendidos num sentido
proibitivo ou negativo: são proscritas atuações administrativas que contrariem a lei;
em caso de conflito entre a lei e um ato de administração, a lei prefere (ou prevalece)
sobre este.
Todavia, atualmente não se pode ignorar que a lei é apenas uma entre outras
fontes de Direito; a preferência de lei passou a ser entendida como preferência da
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Reserva de lei
Discricionariedade
Quanto, finalmente, ao poder discricionário da Administração, também se nos afigura que não
constitui, de forma nenhuma, uma excepção ao princípio da legalidade, mas bem
diferentemente, um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Com efeito,
só há poderes discricionários aí onde a lei os confere como tais. E, neles, há sempre pelo
menos dois elementos vinculados por lei- a competência e o fim. Além de que enquadram e
condicionam normativamente o exercício do poder discricionário, por exemplo, a norma que
estabelece a obrigação de fundamentar as normas sobre publicação e notificação e, bem
assim, os princípios da justiça, da imparcialidade, da igualdade, da proporcionalidade.
a) Por um lado, porque para aí aponta claramente a letra do próprio artigo 266º nº2, da
CRP, que, sem distinguir entre tipos de actividade administrativa, consigna que os
órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei.
b) Por outro lado, porque, além desse argumento literal extraído da própria Constituição,
nesse sentido apontam a ratio e os princípios gerais. Na realidade, é preciso ter
presente que também na chamada Administração Constitutiva ou de prestação podem
ocorrer violações dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legalmente
protegidos, por parte da Administração Pública. Não é só quando a Administração, à
partida, vai actuar como autoridade que podem ocorrer violações de direitos ou
interesses legalmente protegidos, também na Administração constitutiva ou de
prestação isso pode acontecer e acontece. Por exemplo, a Administração pode
interpretar mal a lei e violar um direito subjectivo de natureza económico-social de um
particular ou de uma empresa; pode no mesmo campo recusar o reconhecimento de
um direito ou de um interesse legalmente protegido no caso que a lei o imponha;
pode privar alguém de um direito já adquirido. Portanto, mesmo na esfera da
chamada Administração Constituitva ou de Prestação, podem ocorrer violações de
direitos ou de interesses legalmente protegidos de particulares, o que exige que
também nessa esfera se entenda que o prinícpio da legalidade deve funcionar em toda
a sua plenitude. De outro prisma, a administração constitutiva de prestação nem
sempre pode beneficiar todos os particulares ou beneficiá-los por igual, as medidas de
fomento, a atribuição de crédito bonificado, os subsídios, são concedidos de acordo
com critérios seletivos, pois não se pode beneficiar ou conceder crédito a todos. Para
se assumir prestadora de bens e serviços, a Administração precisa muitas vezes de
sacrificar os interesses dos particulares. A Ideia de Administração Constitutiva ou de
prestação, ao serviço do desenvolvimento económico e da justiça social, não é
inteiramente dissociável da ideia de sacrifício de Direitos ou interesses legalmente
protegidos dos particulares. E mais ainda, para realizar uma administração constitutiva
ou de prestação é necessário quase sempre que a Administração empregue dinheiros
públicos saídos do Orçamento. Mas o emprego de dinheiros Públicos, a realização de
despesas públicas, tem de se fazer à custa da aplicação de receitas públicas. As
receitas públicas , salvo o caso dos empréstimos, são cobradas autoritariamente
através de sacrifícios impostos aos cidadãos: o imposto e a taxa são prestações
económicas que autoritariamente a Administração Pública impõe aos particulares no
interesse geral da colectividade. Justamente por isso, em todos os países nenhuma
despesa pública pode ser realizada, haja uma lei que autorize essa despesa, ou que
pelo menos autorize a actividade administrativa no desenvolvimento da qual se realiza
essa despesa. Quer dizer, para que a Administração possa dar um passo, possa actuar
fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma lei administrativa que tanto
a autorize e de uma lei financeira que igualmente lhe permita fazê-lo; o princípio da
legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa
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e) A extensão da responsabilidade da Administração aos danos causados por actos lícitos que
imponham encargos ou prejuízos especiais e anormais aos particulares (indeminização pelo
sacrifício).
No Primeiro caso, o particular tem o Direito a uma posição final favorável ao seu interesse; no segundo
caso, o particular pode apenas pretender que uma eventual decisão desfavorável ao seu interesse seja
tomada ilegalmente. Quer dizer, e vendo as coisas de outro ângulo, se a Administração praticar um
acto ilegal que ofenda um direito subjectivo de um particular, este pode obter dos tribunais, na
íntegra, os bens ou serviços que a Administração lhe deva, ou pelo menos, uma indemnização justa
que elimine o dano sofrido; bem diferentemente, se houver um acto ilegal que ofenda um interesse
legítimo, ou um intresse legalmente protegido, o mais que o particular pode obter é a eliminação do
acto ilegal, não com o fim de se lhe atribuir o bem ou o serviço que pretende, mas apenas com a
finalidade, muito mais restrita, de obrigar a Administração a reexaminar o assunto e a decidir de
novo, sem repetir a ilegalidade cometida, mas podendo, se a lei o permitir, voltar a negar ao particular
o bem ou serviço por ele pretendido.
A Verdade é que a lei não regula sempre do mesmo modo todos os actos a praticar pela
Administração: umas vezes concretiza tudo até ao pormenor, outras vezes não o faz e prefere
habilitar a Administração a determinar ela própria as escolhas a fazer. Ou por outras palavras,
a regulamentação legal da actividade administrativa uma vezes é precisa e outras imprecisa.
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Exemplos:
1. Consideremos o chamado acto tributário, isto é, o acto pelo qual a Administração fiscal faz a
liquidação dos impostos directos e declaraç ao contribuinte qual o montante que ele tem de
pagar, a títulode um determinado imposto.
Nesta matéria, como se sabe, as leis definem a incidência do imposto, a matéria colectável, a taxa devida
(…). A Administração fiscal o que tem de fazer é apurar o rendimento dessa pessoa, fazer os descontos
legais, e sobre o montante que daí resultar aplicar a percentagem correspondente à taxa do imposto em
causa. É um trabalho que podia praticamente ser feito por computador: é um trabalho lógico, mecânico.
Neste caso, pode dizer-se que a lei vincular totalmente a administração. O Acto Administrativo é um acto
vinculado. Trata-se, sem dúvida, de um acto de autoridade, de uma manifestação do poder
administrativo, porque é uma decisão unilateral que define o direito no caso concreto, e o define em
termos que são obrigatórios, quer para as autoridades administrativa, quer para os particulares e
designadamente para o seu destinatário, mas é um acto vinculado. A lei regula em todos os aspectos
aquilo que a Administração deve fazer.
Temos, portanto, num caso actos vinculados e no outro actos discricionários. Vinculação e
discricionariedade são, assim, as duas formas típicas pelas quais a lei modela a actividade da
Administração Pública. Para a definição dos conceitos mencionados, podem adaptar-se, e têm
sido adoptadas pela doutrina, duas perspectivas: a perspectiva dos poderes da Administração
ou a Perspectiva dos Actos da Administração. Focando antes de mais a primeira perspectiva: a
dos poderes, julgamos correcto dizer o seguinte: o poder vinculado quando a lei não remete
para o critérios do respectivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; e será
discricionário quando o seu exercício fica entregue a critério do respectivo titular, que pode e
deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse
público protegido pela norma que o confere. Se adotarmos a segunda perspectiva, a dos actos,
diremos, que os actos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de
poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados ao abrigo de poderes
discricionários. Quase todos os actos Administrativos são simultaneamente vinculados e
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Em lições anteriores entendíamos, com Afonso Queiró que «o poder discricionário (…) consiste
(…) numa outorga de liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa intencional
concessão de poder de escolha, ante a qual se legitimam, como igualmente legais, igualmente
corretas de lege lata, todas as decisões que couberem dentro da série, mais ou menos ampla,
daquelas as quais a liberdade de acção administrativa foi pelo legislador confinada.»
Efetivamente, a escolha da decisão a tomar não está apenas condicionada pela competência
do órgão decisório e pelo fim legal. A realidade dos nossos dias demonstra, antes, que tal
escolha é ainda e sobretudo condicionada e orientada por ditamos que fluem dos princípios e
regras gerais que vinculam a Administração Pública estando assim o órgão administração
obrigado a encontrar a melhor solução para o interesse público; demonstra, noutros termos,
que o poder discricionário não é um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder
jurídico delimitado pela lei. Em sentido próximo, diz entre nós Vieira de Andrade na esteira de
Rogério Soares, que «a Discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência,
uma tarefa, que corresponde a uma função jurídica. Portanto a lei, ao conferir a determinado
órgão um poder discricionário, não contemporiza com qualquer escolha que respeite a
competência e o fim, antes deliberadamente pretende e espera que seja procurada e
perfilhada aquela que, ponderados todos os factos e circunstâncias que apenas in concreto
podem ser descobertos, e observados, os imperativos que decorrem dos princípios da
proporcionalidade, da igualdade, da boa-fé e da imparcialidade, o órgão administrativo tiver
por mais ajustada.
Efectivamente, a escolha da decisão a tomar não está apenas pela competência do órgão
decisório e pelo fim legal, em termos de se poder afirmar serem indiferenciadamente
admissíveis à face da lei todas as soluções que os respeitem. Na discricionariedade, apesar de
a norma abrir à Administração a faculdade de escolha entre várias alternativas possíveis, o
exercício do poder de escolha deve ir endereçado a um escopo e resultado da decisão que é o
único ajustado, em rigorosa conformidade com todas as diretrizes jurídicas, e particularmente
legais que são de tomar em conta, ao mesmo tempo que se procede a uma cuidadosa pesquisa
e uma cuidadosa consideração de todas as circunstâncias do caso concreto. A lei, ao conferir a
determinado órgão um poder discricionário, não contemporiza com qualquer escolha que
respeite a competência e o fim, antes deliberadamente pretende e espera que seja procurada
e perfilhada aquela que, ponderados todos os factos e circunstâncias que apenas in concreto
podem ser descobertos e observados os imperativos que decorrem dos princípios da
proporcionalidade, da igualdade, da boa-fé e da imparcialidade, o órgão administrativo tenha
por mais ajustada. É claro que a melhor solução do ponto de vista do agente não é
necessariamente uma única decisão possível deduzível em abstrato da lei, sempre há de ficar
para lei uma margem de apreciação e de decisão, sob pena de se negar o poder discrionário.
Nenhuma destas considerações exclui os carácter jurídico da discricionariedade, sendo aliás
hoje claro que a execução das leis envolve uma certa criação por parte do aplicador na
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Âmbito da Discricionariedade
Os limites legais são os que resultam da própria lei. Assim, a lei estabelece mais ou
menos limitações, conforme entender. Além disso, também os princípios
constitucionais relativos ao exercício da actividade administrativa limitam o exercício
da competência discricionária por parte da Administração.
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Em Portugal, o controlo de legalidade tanto pode ser feito pelos tribunais como pela
Administração, enquanto no respeitante ao controlo de mérito, só pode ser feito pela
Administração. O mérito do acto administrativo compreende duas ideias, a ideia da justiça e a
ideia da conveniência.
Note-se que a justiça dos actos administrativos, que anteriormente se integrava no campo do
mérito, passou agora para o campo da legalidade, pelo facto da CRP ter proclamado como
princípio geral de Direito o Princípio da Justiça. A Violação deste passou a constituir uma
ilegalidade.
Os poderes conferidos à Administração, por lei, ou são vinculados ou discricionários, ou, como
sucede normalmente, são em parte vinculados e em parte discricionários. O Uso de poderes
de legalidade que tenham sido exercidos contra a lei é objecto de controlo de legalidade; o uso
de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos
controlos de mérito.
O desvio de poder não é, como se diz, a única ilegalidade possível no exercício de poderes
discricionários, é sim, apenas a ilegalidade típiuca do exercício de poderes discricionários fora
do seu fim.
Os Conceitos Indeterminados
Os conceitos Indeterminados são aqueles cujo conteúdo de extensão são em larga medida
incertos, ou, noutra formulação, que não permitem formulações claras, seja por polissemia,
vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento. A sua utilização pelo legislador é hoje
em dia muito frequente, por exemplo: medidas necessárias, convenientes, adequadas,
razoáveis, oportunas, justificadas. É assim porque, de um lado, a lei tem de deixar, uma
margem de livre apreciação de certas situações a quem as conhece em concreto e, de outro,
porque a lei precisa de se abrir à mudança das concepções sociais e às alterações da vida
trazidas pela sociedade técnica, isto é, precisa de adaptar-se e de se fazer permeável aos seus
próprios fundamentos ético-sociais.
A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à administração para que esta
escolha entre várias alternativas de atuação juridicamente admissíveis. Segundo o professor
Tiago Duarte, a discricionariedade subdivide-se em:
Os atos discricionários distinguem-se dos atos vinculados. Estes conceitos relacionam-se com a
densificação normativa, na medida em que quanto maior o grau de pormenorização da norma,
menor o espaço deixado à atuação livre da Administração Pública. Vinculação e
discricionariedade são, portanto, as duas formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da
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Administração Pública. O poder diz-se vinculado quando a lei não remete para o critério do
respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada, caraterizando-se por uma
maior previsibilidade e menor maleabilidade relativamente ao caso concreto; e será
discricionário quando o exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve
escolher o procedimento a adotar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse
público protegido pela norma que o confere. Os atos discricionários são, por isso, são imunes à
intervenção dos tribunais, uma vez que estes não dispõem de competência para efetuar uma
ponderação de mérito,apenas de legalidade. Em rigor, não existem atos totalmente
vinculados, nem atos totalmente discricionários. Assim, todos os atos administrativos são em
parte vinculados e em parte discricionários.
Exemplo de ato vinculado com alguma discricionariedade: quando a lei não determina o prazo
para que determinado ato seja praticado ou quando não estabelece se o particular deve ser
ouvido oralmente ou por via escrita.
A competência;
A forma a adotar para o ato administrativo;
As formalidades a observar na preparação ou na prática do ato administrativo;
O erro na avaliação dos pressupostos de facto;
Os vícios da vontade – exemplo: tomada de decisão sob efeito de álcool ou numa
situação de coação moral;
Desvio de fim/poder: pode aplicar-se a desvio de fim para outros fins públicos ou para
fins privados. No primeiro caso, verifica-se uma fácil demonstração, sendo que o
próprio órgão da Administração pode nem se aperceber de que não está a prosseguir
o interesse;
Violação da lei – refere-se a situações residuais, que não se reconduzem aos vícios
expostos anteriormente e que podem implicar a anulação do ato administrativo
discricionário (por exemplo: violação do princípio da igualdade, do princípio da
proporcionalidade, da boa-fé).
Exemplos:
Previsão Estatuição
Trata-se de um ato vinculado, pois não cabe à Administração Pública realizar uma ponderação
do interesse público, mas antes ao legislador, sendo imune à intervenção dos tribunais. Nesta
situação, compete à Administração Pública verificar apenas se o critério constante da previsão
da norma e encontra preenchido e, em caso afirmativo, aplicar a respetiva estatuição.
Previsão Estatuição
Previsão Estatuição
Neste caso, a previsão da norma contém um conceito vago e indeterminado, não existindo
discricionariedade na estatuição, sendo que a ponderação do interesse público foi realizada
pelo legislador. Assim, o modo como a Administração pratica atos discricionários pode resultar
da ponderação do interesse público quer em relação à previsão, quer à estatuição da norma,
conforme a opção adotada pelo legislador.
margem de livre decisão implica uma consequência fundamental: no seu âmbito, não existe
controlo jurisdicional. Isto não significa, note-se, que os atos da administração praticados ao
abrigo da margem de livre decisão não possam ser objeto de tal controlo, mas apenas que não
o podem ser na medida dessa liberdade, devendo o controlo resumir-se à aferição do respeito
administrativo pelas vinculações normativas e pelos limites internos da margem de livre
decisão. Impõe-se, portanto, uma distinção entre a esfera de legalidade, sujeita a controlo
jurisdicional, e a esfera de mérito, a ele subtraído. O mérito engloba a apreciação da
oportunidade (utilidade da concreta atuação administrativa para a prossecução do interesse
público legalmente definido) e da conveniência de uma determinada decisão administrativa.
Os conceitos vagos e indeterminados, por sua vez, consistem naqueles que são insuscetíveis de
qualquer redução abstrata, comportando alguma incerteza semântica. No âmbito da
discricionariedade, a utilização de conceitos vagos e indeterminados é propositado, sendo esta
a forma adotada pelo legislador para conferir à Administração o poder de ponderação do
interesse público, permitindo soluções diferentes. É, portanto, uma forma quase dissimulada
de autorizar a Administração a praticar atos discricionários. Por outo lado, a concretização dos
conceitos indeterminados apela já para preenchimentos valorativos por parte do órgão da
Administração.
determinação das próprias condições da decisão, embora estas sejam restringidas por
certos indicadores (“circunstâncias excecionais e urgentes de interesse público”).
Exemplo:
Previsão Estatuição
Neste caso, a Administração pode formular normas gerais e abstratas, não sendo
necessário ponderar o interesse público em cada caso concreto:
O Acto Administrativo
Jurídico
Decisório Unilateral
Acto
Administrativo
Situação
Poder
Individual e
Administrativo
Concreta
Acto de um
órgão
administrativo
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Para uns, o acto administrativo tem carácter de negócio jurídico, e deve por isso ser
entendido como uma espécie do género negócio jurídico, o negócio jurídico-público, a
par da sua espécie, sua irmã, do negócio jurídico privado. Para outros, o acto
administrativo é um acto de aplicação do direito, situado no mesmo escalão e
desempenhando função semelhante, embora não igual, à da sentença judicial. Para
ume terceira corrente de opinião, o acto administrativo tem um carácter específico,
enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.
Por um lado, entre o negócio jurídico e o acto administrativo há diferenças de fundo a
assinalar: o negócio jurídico é sobretudo uma figura do direito privado, o acto
administrativo pertence ao direito público; o negócio jurídico assenta no
reconhecimento da autonomia da vontade ao serviço na construção de uma vontade
normativa ao serviço de fins de interesse colectivo imperativamente definidos pela lei;
o negócio jurídico mova-se no campo da licitude, enquanto o acto administrativo, por
via de regra, no campo da legalidade. Por outro lado, há diferenças de fundo a
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sublinhar entre a sentença e o acto administrativo: se ambos são actos são actos
unilaterais de autoridade pública que tendem a produzir efeitos jurídicos sobre
situações individuais e concretas, a verdade é que a sentença prossegue um fim de
justiça no desempenho da função jurisdicional, o acto administrativo traduz o exercício
do poder executivo no efeito da função administrativa; a sentença visa solucionar um
conflito de interesses.
Actos de
Comando
Actos
Juízos
Punitivos
Atos
Primários
Actos Actos
Abalativos Permissivos
Há diversas espécies de Sanções Administrativas que podem ser aplicadas através de um acto
Administrativo Punitivo:
As Sanções Disciplinares Internas, ou propriamente ditas, a que estão sujeitos por lei
os funcionários públicos, que fazem parte da organização administrativa;
As Sanções disciplinares externas, a que estão sujeitos por lei alguns
particulares, enquanto utentes de certos tipos de serviços públicos, os alunos
das escolas, os leitores das bibliotecas, os visitantes dos museus.
Sofia Alexandra Batista Linguíça 81
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Os actos permissivos são aqueles que possibilitam a alguém a adoção de uma conduta ou a
omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Os actos
permissivos distribuições por dois grandes grupos: Os actos que conferem ou ampliam
vantagens; os actos que eliminam ou reduzem encargos.
• Licença
Actos que • Autorização
• Delegação
conferem • Concessão
vantagens • Admissão
• Subvenção
• Dispensa
eliminam ou
reduzem encargos
a) A Autorização é um acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o
exercício de um direito ou de uma competência preexistente. Aqui, portanto, a
situação é a seguinte: alguém é titular de um direito subjectivo, mas a lei
estabelece que esse direito só pode ser exercido mediante autorização prévia,
dada caso a caso pela autoridade administrativa competente, pelo que o
particular, se pretender exercer o direito, tem de dirigir-se á Administração
Pública, requerendo que lhe seja conferida autorização para esse fim. O Direito
Pertence ao particular, não é a autorização que lhe confere: ele já é titular do
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Actos Secundários
Actos Secundários são aqueles actos administrativos que versam directamente sobre
um acto primário anterior e, portanto, só indirectamente regulam a situação real
subjacente ao acto primário. Correspondem àquilo que também na doutrina se chama
actos sobre actos, ou actos de segundo grau: são actos administrativos que têm por
objecto imediato um outro acto administrativo anterior. Os actos secundários
distinguem-se em três categorias:
1) Actos Integrativos;
2) Actos Saneadores;
3) Actos Desintegrativos
Os Actos Integrativos são os que visam completar actos administrativos anteriores. Dentro
destes, podemos distinguir quatro categorias principais:
A Aprovação;
O Visto;
O Acto Confirmativo;
A Ratificação-confirmativa.
a) A Aprovação é um acto pelo qual a Administração exprime a sua concordância com um
acto anterior existente, já praticado por um outro órgão administrativo, que lhe
confere eficácia. A Aprovação distingue-se da homologação, porque no caso da
homologação, antes de esta ser praticada, não existe nenhum acto administrativo,
existe apenas uma proposta ou um parecer. Com efeito, a homologação é o acto
administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de um
parecer apresentados por um outro órgão. No caso da aprovação, antes de esta ser
dada, já existe um acto administrativo, só que este não é eficaz. Portanto, a aprovação
vem apenas conferir eficácia a um act administrativo que já existia só que não era
eficaz.
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O Acto Principal é um acto aprovado, não é o acto de aprovação, pois aquele só precisava da
aprovação para se tornar eficaz. A Aprovação vem conferir-lhe eficácia, mas não o absorve
nem fica a ser o acto principal naquela situação. A Autorização é um acto permissivo,
enquanto a aprovação é um acto integrativo. Por outro lado, enquanto a autorização é prévia,
a aprovação é posterior ao acto. A Aprovação é uma condição de eficácia de um acto
administrativo, a autorização é uma condição de validade da prática do ato.
b) O Visto é um acto pelo qual um órgão competente declara ter tomado conhecimento
de outro acto, sem pronunciar sobre o seu conteúdo, ou declara não ter objeções, de
legalidade ou de mérito, sobre o acto examinado e por isso lhe confere eficácia.
c) O Acto Confirmativo é o acto administrativo pelo qual um órgão da Administração
reitera e mantém em vigor um acto administrativo.
d) A Ratificação Confirmativa é o acto pelo qual o órgão normalmente competente para
dispor sobre determinada matéria exprime a sua concordância relativamente aos atos
praticados, em circunstâncias extraordinárias por um órgão excepcionalmente
competente.
Actos Instrumentais
Obrigatórios Vinculativos
Pareceres Pareceres
Não
Facultativos
Vinculativos
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Por um lado, os pareceres são obrigatórios ou facultativos, conforme a lei imponha ou não a
necessidade de eles serem emitidos; por outro, os pareceres são vinculativos ou não
vinculativos, conforme a lei imposta ou não a necessidade de as suas conclusões serem
seguidas pelo órgão decisório competente. A regra geral no nosso direito é « salvo disposição
expressa em contrário, os pareceres legalmente previstos consideram-se obrigatórios e não
vinculativos.», como consignado no artigo 91º nº2 do CPA. Portanto, quando a lei estabelece a
necessidade de obter um parecer, sem dizer em que termos, a regra geral a aplicar em caso de
dúvida é a de que esse parecer é obrigatório, porque se a lei manda elaborá-lo, deve presumir-
se que pretende mesmo que ele seja emitido pelo órgão consultivo e ponderado pelo órgão
decisório, mas por via de regra, o parecer não é vinculativo, porque se fosse realmente quem
tomava a decisão era quem realmente tomava a decisão era quem dava o parecer, o órgão
consultivo transformava-se em órgão decisório, e o órgão a quem a lei desse competência
decisória nada mais podia fazer do que aceitar, passivamente, o parecer emitido. Os casos em
que o parecer de um órgão consultivo, ou de um especialista, são vinculativos para o órgão
competente para decidir são casos excecionais. Normalmente, os pareceres, como se disse,
são diligências procedimentais de feição instrumentária e consultiva, a que falta autonomia,
para, sem mediatização de um outro acto jurídico, produzirem efeitos jurídicos numa esfera
externa ao órgão emitente. Todavia, quando as conclusões do parecer têm necessariamente
de ser seguidas pelo órgão competente para decidir, a realidade quem decide é a entidade que
emite o parecer. Esta é que será a verdadeira decisão, sendo que a decisão da segunda
entidade será apenas a formalização de algo que já estava pré-determinado no parecer. Neste
último caso, sempre que o parecer seja vinculativo, do que se trata é de os dois órgãos
praticarem o acto administrativo em co-autoria. O acto tem dois autores: um é o órgão com
competência para tomar a decisão definitiva, mas que é obrigado a seguir a conclusões do
parecer. Se o parecer é obrigatório mas não vinculativo, a sua falta gera vício de fomra; se,
porém, for obrigatório e vinculativo, a sua falta gera uma dupla ilegalidade, um vício de forma
e uma incompetência, porque a competência para praticar o acto definitivo era conjunta. Os
pareceres devem ser sempre fundamentados e concluir de modo claro e expresso sobre
todas as questões indicadas na consulta. Assim, um parecer vinculativo, sem
conclusões, ou apenas com conclusões implícitas ou obscuras é um ato nulo, por
inintegibilidade do respetivo objecto.
Procedimento Administrativo
modelo, avança pela prática de actos que se encadeiam um certo modelo avança pela prática
de certos trâmites, de certas formalidades e de certos prazos, que se sucede numa
determinada sequência. Chamamos a esta sequência procedimento administrativo, que dantes
de denominava processo Administrativo gracioso, processo burocrático ou ainda processo não
contencioso.
Primeiro, o procedimento é uma sequência.. Quer dizer isto, que os vários elementos
que o integram não se encontram organizados de qualquer maneira: acham-se
dispostos numa certa sequência, numa dada ordem ao longo do tempo, e com
princípio, meio e fim. Constituem uma sucessão um encadeamento de actos e
formalidades, que se prolonga no tempo, por dias semanas ou meses.
Segundo, o procedimento constitui uma sequência juridicamente ordenada. É a lei que
determina quais os actos a praticar, quais as formalidades a observar, quais os prazos
a cumprir; é também a lei que estabelece a ordem dos trâmites a a respeitar, o
momento em que cada um deve ser efetuado, quais os actos antecedentes e os actos
subsequentes. É o Direito, em atenção a certos fins, que regula e desenha a sequência
a adotar em cada procedimento.
Terceiro, o procedimento administrativo traduz-se numa sequência de actos e
formalidades. Na verdade, não há nele apenas actos jurídicos ou tão-só formalidades:
no procedimento administrativo, tanto encontramos actos jurídicos.
Quarto, o procedimento administrativo tem por objecto um acto da administração.
Não dizemos um acto administrativos, porque embora a grande maioria dos
procedimentos administrativos se materialize na prática de actos administrativos, a
verdade é que há procedimentos respeitantes a regulamentos e outros contratos
administrativos: a expressão acto da Administração engloba genuinamente
todas essas categorias.
Quinto, o procedimento tem por finalidade preparar a prática de um acto ou a
respetiva execução.
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Os procedimentos decisórios;
Os Procedimentos Executivos
Os Primeiros são os procedimentos que têm por objecto preparar a prática de um acto da
administração. Os segundos são os procedimentos que t~em por objecto executar um acto da
Administração. Acrescente-se que os procedimentos decisórios podem ser de primeiro grau ou
de segundo grau conforme visem preparar a prática de um acto primário ou secundário.
O Procedimento Administrativo comum é aquele que é regulado pelo próprio CPA, e que deve
ser aplicado em todos os casos em q ue não haja legislação especial aplicável. O Procedimento
Especial é regulado em leis especiais. Uma quarta importante distinção a fazer, atendendo à
natureza punitiva do procedimento:
Os primeiros são aqueles que podem dar lugar à prática de um ato punitivo, os segundos são
por, exclusão de partes, todos os demias, ou seja, aqueles cujo acto final não reveste em caso
algum natureza sancionatória.
Fase Inicial
Fase Fase da
Complementar Instrução
Fase da
Decisão
Audiência
Fase
preparatória
A Fase Inicial é a em que se dá início ao procedimento. Como sabemos, esse início pode ser
desencadeado pela Administração ou por um particular interessado (Artigo 53º CPA). Se a
Administração inicia o procedimento, deverá comunica-lo ás pessoas cujos direitos ou
interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos actos a praticar no decurso do
procedimento e que possam ser desde logo nominalmente identificadas (Artigo 110º). Pelo
Contrário, se é o particular que toma a iniciativa de desencadear o procedimento, deverá fazê-
lo antes da apresentação de um requerimento escrito, do qual constem as menções
constantes no artigo 102º do CPA. Da fase inicial pode ainda fazer parte a tomada de medidas
provisórias, ou seja, as medidas que forem necessárias se houver justo receio de, sem tais
medidas, se produzir lesão grave ou de difícil reparação dos interesses em causa. Isto já era
assim em processo disciplinar e, porventura, num ou noutro procedimento especial, com o
CPA passou a existir como regra geral : sempre que a Administração tenha justo receio
de que a situação se degrade antes de se chegar à decisão final- tomar medidas
provisórias que acautelem o efeito útil que se pretende obter com o ato definitivo. A
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A Fase da Instrução
Dever de averiguação;
Admissão Ampla de meios probatórios;
Livre apreciação da prova;
Desnecessidade da prova ou alegação de factos públicos ou dos que o órgºai instrutor,
por força do exercício das suas funções, tenha conhecimento.
Ónus da prova a cargo dos interessado, relativamente a factos que aleguem, sem
prejuízo do dever geral de averiguação a cargo da Administração.
A Audiência dos interessados (121º a 125º) é uma das mais importantes de dois princípios
gerais formalizados no Código de Procedimento Administrativo: O Princípio da Colaboração da
Administração com os particulares, explanado no artigo 11º, e o princípio da participação,
explanado no artigo 12º. Acresce que a Audiência Prévia, como refração do princípio da
democracia participativa, tem dignidade constitucional e mereceu uma menção expressa no
artigo 267º da Constituição. É nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, esse específico
direito de participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes digam respeito.
Tradicionalmente, esse direito sempre existiu nos procedimentos disciplinares. Era o Direito de
Defesa, a exercer na fase de audiência do arguido. É fácil de imaginar os inconvenientes deste
esquema tradicional, de uma administração não participada: o interessado nunca podia ter a
certeza que o seu podido era convenientemente estudado ou de que as suas razões eram
devidamente ponderadas; e a decisão final chegava sempre como uma total surpresa,
podendo aliás consistir no indeferimento ou no deferimento parcial ou condicional do pedido
formulado, sem que o interessado tivesse sido ouvido sobre as intenções e os motivos da
Administração. Agora, tendo a lei efetivamente consagrado o modelo de administração
participada definido na Constituição, tudo passa a ser diferente: o interessado é associado ao
órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final. No procedimento
disciplinar, a fase da audiência do arguido começa com a acusação, o documento que o
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instrutor indica os factos que considera provados e a pena que lhes corresponderá, a acusação
é notificada ao arguido, e a este é concedido o direito de se defenderes. Seguidamente, deve o
instrutor inquirir as testemunhas de defesa e apreciar os demais elementos de prova
oferecidos pelo arguido. Vejamos agora, em linhas gerais, qual a regulamentação genérica da
audiência prévia dos interessados no CPA.
Muitos autores não autorizam esta fase; parece-nos, no entanto, essencial fazê-lo. Esta é a
fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial,, a
prova recolhida na fase de instrução, e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da
audiência dos interessados. À luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas três
primeiras fases, a Administração vai preparar-se para decidir. O Procedimento é levado ao
órgão singular competente para despacho, ou é inscrito na agenda da próxima reunião do
órgão colegial competente para deliberação. O procedimento é levado ao órgão singular
competente para despacho, ou é inscrito na agenda da próxima reunião do órgão colegial
competente para deliberação. O órgão decisório pode considerar insuficiente a instrução,
ordenando novas diligências, e pode também solicitar novos pareceres ( CPA 125º). No
procedimento administrativo comum regulado pelo CPA, o instrutor, se não for o órgão
competente para a decisão final.
Fase da Decisão
Fase Complementar
É aquele em que são praticados certos actos formalidades posteriores à fazer final do
procedimento, registos, arquivamento de documentos, sujeição a controlos internos ou
aprovação tutelar, publicação no DR ou noutro jornal.
Muitas vezes, a Administração nada faz ou nada diz acerca dos assuntos de interesse público
que tem entre mãos. Tal atitude pode provocar reações por parte da opinião pública mas nem
sempre tem consequência jurídicas. Existe, porém, algumas situações em que a lei atribui ao
silêncio da Administração um determinado significado, daí decorrendo actos jurídicos.
Suponhamos que um particular apresenta a um órgão da Administração um requerimento em
que a lei solicita que lhe seja atribuída uma licença ou uma pensão a que por lei tem direito. Se
a Administração nada disser, estará a violar a lei e a ofender um direito subjetivo de um
cidadão. Mas como a garantia dos cidadãos em Direito Administrativos se traduziu, durante as
últimas décadas, no direito de impugnar contenciosamente os actos praticados pela
Administração. A Regra no nosso Direito é de que, em princípio, o acto tácito é negativo: só há
actos tácito positivo nos casos expressamente determinados pela lei.
Estado de Necessidade: Por vezes, tal como sucede em ramos do Direito, tal como o Civil ou o
Penal, ocorrem situações nas quais a lei permite à Administração uma atuação imediata e
urgente com vista à salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os agentes
administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para circunstâncias
normais. Diz-se no antigo artigo 3º do CPA, que os actos praticados pela Administração em
estado de necessidade, com preterição das regras normais do procedimento administrativo
são válidos desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo,
mas os lesados terão o direito de se indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da
Administração. O Estado de necessidade fica abrangido pela ideia de Direito, por um princípio
de juridicidade, que desde logo encontra raízes constitucionais, no Artigo 266º, nº2.
Invalidade Ineficácia
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Sujeitos
Fim Forma
Objeto Conteúdo
a) Sujeitos
Que o acto se inscreva no âmbito das atribuições da entidade a que pertence o órgão
seu autor;
Que o órgão tenha competência para a prática do acto administrativo;
Que o órgão esteja concretamente legitimado para o exercício dessa competência;
b) Forma e Formalidades
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A forma consiste no modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntária em que o
acto se traduz. As formalidades consistem nos trâmites que a lei manda observar com vista a
garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas
subjectiva dos particulares. Quais são as regras fundamentais em matéria de formalidades e de
forma dos actos administrativos?
O Dever de Fundamentação
Defesa do Particular
Controlo da Administração
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Uma vez que, por um lado, o dever de fundamentação implica a necessidade de ponderação
de todos os factores que devem influenciar a decisão e, por outro, a explanação dos motivos
da prática de um acto facilita o respectivo controlo pelos órgãos dotados de poderes de
supervisão, bem como a eventual impugnação contenciosa do acto.
Posto que estes últimos tendem a aceitar melhor as decisões tendem a aceitar melhor as
decisões que lhes sejam desfavoráveis se as correspondentes razões lhes forem comunicadas
de forma completa, clara e coerente-
A Forma do Acto
Forma dos Atos- Artigo 150º CPA
1- Os atos Administrativos devem ser praticados por escrito, desde que outra forma
não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstância do acto;
2- A forma escrita só é obrigatória para os actos dos órgãos colegiais, quando a lei
expressamente a determinar, mas esses atos devem ser sempre consignados em
De actosata,
que devem
sem o queser
nãopraticados em forma escrita, há que distinguir os actos sujeitos a
produzem efeitos.
formas simples, dos actos que requerem formas solenes.
Assim, um acto administrativo praticado por despacho material reveste uma forma simples: é
uma decisão que consta de uma folha de papel com a assinatura do autor da decisão. Mas se a
lei exigir a forma de uma portaria ou a forma de decreto, estaremos perante formas solenes.
c) Conteúdo e Objeto
Em primeiro lugar, exige-se que tanto o conteúdo como o objecto do acto administrativo
obedeçam aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede
relativamente aos negócios jurídicos privados.
Sob pena de viciação, o objecto do acto, o quid, sobre qual incidem os seus efeitos, tem de ser
possível, e determinado, há de ser idóneo e deve estar legitimado para suportar os efeitos do
acto. Por sua vez, os efeitos produzidos pelo acto, têm também de ser eles determinados,
possíveis e lícitos e, no caso de actos certificativos verdadeiros, pois se assim não suceder,
como escreve Vieira de Andrade, “A Validade do acto é prejudicada pela incompreensibilidade,
impossibilidade, ilicitude ou inveracidade do respetivo conteúdo.” Além disso, a lei exige
também que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo
que, mesmo verificados que sejam os outros requisitos de validade, o acto não será válido se a
vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida por erro,
dolo ou coação. Por outro lado, vimos também que, facultativamente, podem ser apostas ao
acto administrativo cláusulas acessórias como é o caso do termo, da condição, do modo ou da
revogação. As cláusulas acessórias apenas serão válidas se forem conforme a lei ou o fim a que
o acto se destina, já que se o fizerem, o acto administrativo de que constem será ilegal por
violação de lei. Contraria a lei, por exemplo, apor uma condição suspensiva a um acto quase
inteiramente vinculado. Só podem ser condicionados os actos de conteúdo total ou
parcialmente discricionário. Como ensinava Afonso Queiró, tudo está em saber qual o peso
que a cláusula inválida teve, na prática do acto. Se teve um peso preponderante e expirime,
portanto, o motivo determinante da prática dele, tal circunstância acarreta a invalidade do
próprio acto, pois é de presumir que a administração não o teria praticado
independentemente da condição, por o ter considerado inoportuno. Na hipótese inversa, deve
considerar-se como não escrita, pelo que o acto será válido. Por último, integram também os
requisitos de validade quanto ao conteúdo do acto administrativo e às exigências feitas por
normas de Direito Financeiro.
d) Fim
A Lei exige que o fim efectivamente prosseguido pelo órgão Administrativo coincida com o fim
legal, isto é, com o fim que a lei teve em vista ao conferir poderes para a prática do acto. Por
outras palavras, o fim do acto administrativo é aquele interesse público cuja realização o
legislador pretende quando confere à Administração um determinado poder de agir. Este
requisito, portanto, só é relevante no caso dos actos discricionários praticados no exercício de
poderes discricionários. No domínio dos actos vinculados o fim não tem autonomia e, por tal,
não é relevante. O que se exige é que o motivo principalmente determinante da prática de um
acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionário.
Caso contrário, o acto será inválido e ilegal (nulidade, nomeadamente).
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Os requisitos de eficácia são as exigências que a lei faz para que um acto administrativo, uma
vez praticado, possa produzir os seus efeitos jurídicos. A regra geral, que se encontra
consubstanciada no artigo 155º do CPA, sendo que o acto administrativo produz efeitos a
partir do momento em que é praticado. Quando é que se deve considerar praticado o acto
administrativo? (Artigo 155º nº2). Caso não estejam verificados os requisitos do artigo
supracitado, o ato padece do vício da anulabilidade. Quando seja um vício particularmente
grave, deveremos aplicar o regime do artigo 161º do CPA, alínea c). Relativamente aos casos
de eficácia retroativa estes encontram-se previstos no artigo 156º do CPA. Como a anulação
contenciosa dos Actos Administrativos opera retroativamente, o que importa, regra geral, a
destruição de todos os efeitos que o acto anulado tenha produzido, os actos que a
Administração praticar com vista a, em conformidade com a decisão judicial, reconstituir a
Situação atual hipotética, devem remontar os seus efeitos à data a partir da qual o acto
anulado começou a fazer efeito. O Regime da eficácia diferida encontra-se consignado no
artigo 157º do CPA. A eficácia dos actos constitutivos de deveres ou encargos (artigo
132ºCPA). Estes actos, que impõem a alguém uma determinada conduta ou sujeição a
determinados efeitos jurídicos, carecem de ser notificados aos seus destinatários para
produzirem efeitos.
Quando se diz que um acto administrativo é ilegal, por ser contrário à lei, está-se a usar a
palavra lei num sentido muito amplo. Neste sentido, a legalidade inclui a CRP, a lei , os
regulamentos, ou seja, todo o bloco legal que serve para aferir da Legalidade ou ilegalidade de
um acto administrativo. As formas de ilegalidade do acto administrativo podem revestir várias
formas:
A Nulidade
a) O acto nulo é sempre ineficaz, desde o início, isto é não produz qualquer tipo de
efeito;
b) A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou
conversão;
c) Os particulares e os funcionários Públicos têm o Direito de Desobedecer a quaisquer
Ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este não produz efeitos,
nenhum dos seus imperativos é obrigatório;
d) Se mesmo assim, a Administração quiser impor pela força a execução de um ato nulo,
os particulares têm o direito de resistência passiva (Artigo 21º da CRP);
e) Um acto nulo pode ser impugnado a todo tempo, isto é, a sua impugnação não está
sujeita a prazo;
f) O pedido de reconhecimento da existência da nulidade de um acto administrativo
pode ser feito junto de qualquer tribunal, e não apenas perante os Tribunais
Administrativos;
g) A nulidade pode ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo.
h) O reconhecimento judicial da existência de uma nulidade toma a forma de declaração
de nulidade e tem natureza meramente declarativa.
A Anulabilidade
A Revogação
Espécies
a) Os actos nulos;
b) Os actos anulados contenciosamente;
c) Os actos revogados com eficácia retroativa.
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Assim, pode dizer-se que são actos constitutivos de interesses legalmente protegidos
aqueles actos que, sem criarem, ampliarem ou removerem uma restrição ao exercício
de um direito subjectivo strictu sensu, inserem na esfera jurídica do destinatário ou
destinatários uma posição jurídica de vantagem cuja subsistência não deverá, à luz dos
princípios da boa fé e da confiança, ficar à mercê do livre exercício do poder
revogatório dos órgãos administrativos.
Regime de Revogabilidade dos actos inválidos: agora anulabilidade – ver aroso de almeida.