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Elementos esenciales para llegar a una definición del derecho.- Luego de haber expuesto las
principales orientaciones y conceptos del derecho, podemos afirmar con seguridad que no es fácil
dar una definición del derecho comprensiva en todos los sentidos en que puede ser considerado.
Sobre el tema no se ha logrado unidad de criterio y, cada autor y escuela jurídica formula su propia
definición de acuerdo con su posición filosófica originaria.
Hay que señalar que el derecho es un fenómeno social, que solo puede existir en la sociedad y para
ella. Ortega y Casset dice “que el derecho es la creación espontanea de la sociedad y no puede ser
otra cosa”. De ahí que se haya dicho que el verdadero derecho no es el que el Estado formula, sino
el que la sociedad practica, vive y actúa.
Para definir el derecho hay que tener en consideración diversos elementos esenciales que les son
necesarios a saber:
El recién nacido, abandona a su propia suerte perecería a los pocos instantes, al niño sin el apoyo
de sus padres, no sería capaz de subsistir, de crecer, de educarse. El adulto sin la cooperación de
sus semejantes subsistiría abrumado por los embates del medio ambiente, por el hambre, la
desnudez y la enfermedad.
Las tres necesidades materiales básicas: alimentación, vestido y vivienda, no pueden satisfacerse
sino mediante los principios de ayuda mutua y de la división del trabajo, inconcebible sin la
convivencia social. Hasta el acto aparateramente más simple como comerse un pan, supone la
concurrencia de muchos hombres.
Mientras los átomos y las moléculas se agrupan y se mueven regidos por leyes físicas inflexibles,
mientras los animales y los insectos forman manadas, enjambres y colmenas, dentro de
mecanismos siempre idénticos, impulsados solo por actos instintivos, los seres humanos,
moviéndose en el ilimitado plano de la actividad social tiene el privilegio de decidir por sí mismos sus
propios destinos, el régimen de sus relaciones con los demás, la organización y características de
los grupos que forman.
Toda convivencia, desde la más elemental o irreductible, que es la formada por el núcleo familiar,
hasta la sociedad civil entera, pasando por la basta gama de las sociedades intermedias en que los
hombres se agrupan de acuerdo con sus particulares intereses o ideales, requiere una adecuada
ordenación de las relaciones de unos con otros, la convivencia implica inevitablemente, limitaciones
en la esfera de la libertad y de poder de cada cual, a justas de los individuos entre si y de estos con
las sociedades intermedias y con la comunidad en general, rezamientos, divergencias y conflictos
que es necesario prever y evitar.
Una sociedad en donde todos cumplieran estrictamente sus deberes morales, sería una comunidad
perfecta, donde se haría innecesaria toda otra norma de regulación de la vida colectiva. Pero por
desgracia la influencia de los preceptos morales no son suficientes para frenar los impulsos
agresivos y antisociales.
Las prescripciones de la moral, que toman de Derecho Natural, cuando regulan la conducta social en
orden al bien común, solo obligan ante la conciencia y carecen de compulsión externa para imponer
su cumplimiento a los q vacilan o se niegan a obedecer sus mandatos.
La sociedad para cumplir sus finalidades, ha necesitado entonces desde sus orígenes seguir al
camino de la imposición coactiva de un conjunto mínimo de normas de conducta. Carnalutti, dice:
“el hombre teme al hombre más de lo que teme a dios”
Esta regulación externa de los actos que tiende a encauzar las relaciones humanas dentro de un
marco de orden, justicia, seguridad y al respeto mutuo, bajo la presión del poder social, lo que
constituye básicamente el Derecho Positivo.
Tanto el derecho natural como eñl derecho positivo, están formado por un conducto de normas que
regulan las relaciones sociales en orden al bien común; pero, mientras el primero obra en la
intraesfera de la conciencia, el segundo agrega la nota de la positividad, ósea de la imposición
desde fuera de la sociedad misma que dicta y exige coactivamente su cumplimiento.
En las antiguas agrupaciones humanas, el derecho positivo se limita a los preceptos más esenciales,
en la organización de la autoridad social, el castigo del robo, el adulterio, el asesinato, etc. Mas tarde
cuando las sociedades progresan, el estatuto jurídico, consuetudinario o escrito se va convirtiendo
en una medalla cada vez más estrecha y más basta, que manteniendo como medula los principios
éticos fundamentales, amplia su contenido mediante el desarrollo de sus conclusiones concretas y
determinaciones próxima y se reviste de una compleja técnica de aplicación práctica. En los
modernos estados, el derecho representa una complejísima maquinaria de poder y ordenación
social, formada no solo por normas estáticas de contenido ético-técnico sino también por organismos
dinámicos de creación y aplicación de los preceptos jurídicos y por órganos autoritarios capaces de
adoptar decisiones singulares de validez legal obligatorio,
El derecho positivo en conclusión, no es solo forma, espíritu, sino también realidad social e historia.
Por una parte su necesidad surge de los hechos y por otra parte los domina. Nace de los hechos en
cuanto es ```La regla de la vida del hombre en sociedad y la existencia misma del hombre tal como
podemos comprobarla, como ser racional. Social y moral ``
3.- EL DERECHO Y EL ESTADO
Toda sociedad tiene necesidad de organizarse, asimismo dictar normas que regulen las relaciones
del poder social con los individuos (Derecho Político); establecer ciertos servicios o funciones para
beneficiar al cuerpo entero (D. Administrativo y D. Procesal) y defenderse de los elementos que
atentan contra los principios básicos de la vida colectiva (D. Penal).
Para cumplir sus objetivos el Estado debe afrontar cuantiosos gastos, con la contribución económica
de todos los asociados, materias para cuya regulación se dicta el Derecho Financiero (leyes de
presupuesto, leyes tributarias, etc.)
El Derecho Nacional Publico en sus diversas ramas es precisamente la parte superior del sistema
jurídico, aquella que mira a la organización y mantenimiento de la colectividad en cuanto tal,
realizado las funciones fundamentales que se señalan.
Concepto de Estado
El Estado es la piedra angular del Derecho Público, como forma suprema de organización de la
sociedad, dentro de creación, de referencia y de garantía del sistema jurídico de la nación.
No hay que confundir los conceptos de Estado y Nación. El estado supone la existencia de la nación,
pues constituye una forma de organización política y jurídica de esta. Nación es toda sociedad
humana organizada que habita un territorio y tiene conciencia de su unidad por la concurrencia de
elementos comunes, históricos, racionales, lingüísticos y culturales.
La idea del estado más o menos como hoy la concebimos es un producto del pensamiento moderno.
La palabra misma proviene del latín STATUS, que significa estado u ordenación de la convivencia,
comenzó a utilizarse en el italiano y solo en el siglo XVI fue consagrado por MACHIAVELLO y más
tarde el uso se difundió en los principales idiomas europeos. Desde el siglo XIX se constituye,
especialmente por obra de los juristas alemanes, lo que se ha dado en denominar la Teoría General
del Estado, disciplina que se ocupa del concepto, naturaleza, elementos y finalidades del Estado en
general.
JELLINEX, autor de la famosa concepción de la doble faz, jurídica y social del Estado lo define
como: “la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación, y formada por
hombres asentados en un territorio”. De esta definición se deducen los tres elementos que
generalmente se consideran como constitutivos del Estado: pueblo, territorio y autoridad o vinculo
jurídico (poder de dominación).
Entre los tratados hispano-americanos, el mexicano García Maynez define al Estado como: “La
organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que ejerce en un determinado
territorio”.
- Población
- Territorio
- Autoridad, poder o vinculo jurídico
Los dos primeros elementos son materiales o externos; el tercero es jurídico formal o interno. No
puede concebirse un Estado sino existe una sociedad (población), una porción de la superficie del
planeta que esta ocupa como propia (territorio) y un poder público autónomo que dirija y regule la
convivencia colectiva en orden al bien común y asuma la representación de un grupo social
(autoridad, vinculo jurídico).
El Estado es persona jurídica de Derecho Público. Cuando actua como sujeto de derecho en sus
relaciones patrimoniales con los particulares, toma el nombre de flaco.
El fin supremo del estado es el BIEN COMUN. En la forma de concebirlo y realizarlo, especialmente
en lo que se refiere al problema de la autoridad y libertad, se enfrentan diversas ideologías que
repercuten en el campo del Derecho Público. Puede decirse que hay un Derecho Público liberal, otro
marxista, y otro cristiano, etc.
Es indudable que exista una íntima relación entre el derecho y moral. La determinación de los
papeles que deben jugar recíprocamente ambos sistemas normativos, ha sido objeto de constante
interés de los filósofos y juristas a través de la historia. La atención dedicada a este problema es
perfectamente justificada, pues sus proyecciones no son solo teóricas, sino también de gran
trascendencia practica. Interesa especialmente a políticos, legisladores y magistrados, establecer
en efecto si el derecho debe basarse en la ética y en qué medida; o si, por el contrario es orden
autónoma, independiente de los dictados de la moral.
Las diversas posiciones que se han sustentado frente a este problema pueden clasificarse en cuatro
grupos:
Desde los primeros siglos, prevaleció la tesis de que el derecho es una parte dependiente del orden
moral. Para los filósofos y juristas cristianos, la ética trata de la bondad en general, de los actos
libres del hombre, que resulta de su conformidad por los dictámenes de la razón. El derecho en
cambio, tiene por objeto una de las diversas virtudes incluidas en la idea de bondad, la justicia,
Esta tesis plantea que la moral es más amplia que el derecho y que la moral comprende los
deberes hacia si mismo, hacia sus semejantes y con respecto a dios, en tanto que el derecho
solo rige este segundo grupo de deberes, ósea las obligaciones sociales impuestas por la
convivencia.
La tesis de la dependencia del derecho con respecto a la moral, transcurren los siglos
especialmente en el pensamiento cristiano y aparece como nuevos bríos en la neo-escolástica y el
neo-tomismo contemporáneo.
La observación de las diferencias que indiscutiblemente existen entre el derecho y la moral han
llevado a ciertos autores, desde el siglo XVIII a considerarlos como dos disciplinas independientes,
como dos círculos totalmente separados el uno del otro.
Cristian Tomasio, a fines del siglo XVIII es el precursor de la idea, que más tarde iba adquirir un
desarrollo extraordinario de la moral y el derecho se diferencia en que la primera no es susceptible
de reacción y el segundo sí. Tomasio divide los deberes en perfectos e imperfectos, los primeros
serían los jurídicos por estar protegidos por la coerción y los segundos constituirán los preceptos
morales, desprovistos de la fuerza necesaria para hacer exigible su cumplimiento, como si ambos
tipos de deberes no fueran igualmente perfectos en sus respectivas esferas de aplicación.
Fichte, partiendo de la observación de que la ley moral prohíbe ciertos actos que el derecho
permite, concluye que ambas disciplinas son no solo distintas si no contradictorias. Pero como
observa del Vecchio con perfecto rigor lógico, habría contradicción si el derecho mandara lo que la
ética prohíbe, pero no solamente lo permite.
Para el positivismo jurídico, en boga en el siglo XIX, y con algunos repuntes en la actualidad, moral y
derecho son también círculos absolutamente independientes. Para esta corriente derecho es todo lo
que el estado establece como tal, sea cual sea su contenido desde el punto de vista axiológico o
ético. Los preceptos más inmorales, más inicuos, más monstruosos, constituyen ley del
estado, si han sido aprobados y promulgados debidamente por la autoridad social.
Una derivación del positivismo es la llamada `` teoría pura del derecho`` de Hans Kelsen, el derecho
es solo norma coactiva, ``orden coactivo exterior``, las normas jurídicas, llega a escribir`` no valen en
virtud de su contenido, cualquier contenido puede ser derecho``, la justicia es sindicada como un
``ideal irracional, el derecho natural, como una concepción política y la moralidad como una teoría
minimizada del derecho natural``. Kelsen, confunde el orden con la Fuerza bruta. Si se considera
derecho todo lo que reuna la forma de tal y cuente con la fuerza necesaria, para imponerse sin
referirlo a Ningún criterio valorativo superior, seAbre el camino al maquiavelismo y la tirania. Si es
derecho todo lo que como tal impone la voluntad del principe o autoridad social, cualquiera que
sea, sera derecho la arbitrariedad, la justicia y el despotismo cuando adoptan formas jurídicas.
La autonomía de la moral y la heteronomía del derecho han sido consideradas como otro de sus car
acteres distintivos. El derecho es heterónomo, procede de un orden exterior a nosotros en que el le
gislador y el obligado son dos personas distintas; la moral En cambio es autónoma, emana de un ma
ndato interior en el que somos a la vez legisladores y sujetos obligados por la norma. El derecho
rige actos exteriores sin atender a los motivos; la moral se dirige directamente a nuestra libertad int
erior, exigiendo Que la intención del acto sea bueno y por último el derecho puede ser cumplido med
iante la coacción, la moral no.
Dependencia De Los Preceptos Básicos Del Derecho Con Respecto A La Moral Y Rela
tiva Autonomía De Sus Aspectos Secundarios Y Técnicoos:
Si se trata de establecer las relaciones entre el derecho natural y la moral como afirma HU
BNER GALLO, se admite que el derecho natural depende de la moral. El derecho natural
no es otra cosa que aquella parte de la ética que rige la convivencia humana en orden al bie
n común. Pero si se compara el derecho positivo y la moral. Hay que admitir que por una
dependencia meramente parcial del orden Jurídico Positivo Con Respecto al orden moral.
En Virtud De razones Que fluyen Armónicamente del concepto de derecho hay que reafirm
ar en efecto que el derecho positivo se identifica con la ética ( en su aspecto de derecho n
atural ) en cuanto a sus preceptos básicos o a su medula misma.
Relaciones Y Diferencias Entre El Derecho Positivo Y La Moral:
Si se trata de establecer las relaciones entre el derecho positivo y la moral, se admite p
or una dependencia meramente parcialentre el derecho Y la moral. Podemos establecer las
siguientes diferencias entre el derecho positivo y la moral:
En cuanto a su origen, el derecho positivo se dicta por el poder social, la moral emana
primariamente de la conciencia, que aprecia la conformidad o disconformidad De un
acto con la norma ética objetiva.
En cuanto a su forma el derecho positivo está constituido por un extenso repert
orio de preceptos que, a un núcleo ético básico. Agregan conclusiones concretas,
especificaciones de detalles, regulaciónde materias moralmente indiferentes, aspect
os Técnicos y mecánicos de coacción la moral en cambio, solo está formada por un r
educido grupo de prescripciones generales, Cuya Más perfecta síntesis es el decá
logo
En cuanto a su fondo, el derecho positivo solo regula la conducta del hombre en su re
lación con los demás; la moral se ocupa además de los deberes hacia dios y hacia un
o mismo.
No cabe duda que el derecho hoy es una ciencia, cuyos orígenes han sido
condicionados por determinados factores, que desempeñaron un importante papel en su
formación y desarrollo. En las sociedades primitivas era imposible hablara de ciencia del derecho,
ello debido a los conocimientos muy elementales que tenían de las propiedades de los objetos y
aspectos esencialmente del carácter jurídico.
El estudio ordenado y metódico del derecho, con verdadero rigor científico data de la antigüedad,
aunque sus autores no teorizaban sobre lo que era o lo que no era la ciencia jurídica. Entre las
más notables sistematizaciones de la antigüedad se tiene a los juristas romanos, la obra de los
GLOSADORES DE BOLONIA en la edad media y el trabajo de los tratadistas franceses que
culminó con la dictación del código civil francés en el año 1804.
El propósito de organizar la ciencia del derecho como una disciplina independiente, con objeto y
métodos propios solo data del siglo XIX y XX. Así Muchet y Zorraquin, escriben que: la
ciencia jurídica constituye una disciplina relativamente moderna. Su autonomía proviene de
las tendencias que pretendieron negar el fundamento ético o racional del derecho, creyendo que
era posible encontrarlo en la vida social misma.
Hasta principios del siglo XIX, todas las escuelas de filosofía jurídica habían considerado al
derecho como una derivación de principios superiores y a los que estaban estrechamente
ligados.
Las diferentes escuelas como las histórica, la analítica, luego los positivistas y sociológicas,
combatieron el planteamiento anterior universalmente aceptado hasta entonces y separaron al
derecho de su fundamento y de su finalidad ideal. Al considerar al derecho como un resultado de
los hechos sociales, como un conjunto de normas independientes de todo objetivo superior, se
abandonan simultáneamente el campo principal de la filosofía jurídica para estudiarlo en su
escuta vrealidad. Desder entonces la ciencia del derecho opuesta a las preocupaciones
metafísicas, iba a analizar el ordenamiento juridico positivo como tal .
A fines del siglo XIX y en le discurso del siglo XX, surgen nuevas orientaciones de la ciencia
jurídica, especialmente de carácter logicista y formalista, entre las que señalan: ¨La Teoría del
derecho¨ e Hans Kelsen (1881), ¨La Teoria Egologica de Carlos Cossío¨ (1903), que logra
superar el formalismo de Kelsen y funda una nueva e influyente escuela.
Pues, no cabe duda que el conjunto orgánico de disciplinas que constituyen el derecho es objeto
de ciencia, ya sui naturaleza permite perfectamente que se constituya sobre el un sistema de
conocimientos metódicos de plena certeza y general aceptación. Esta realidad sin embargo hasta
a fines del siglo XIX y principios del siglo XX no ha sido compartida únicamente. Así por ejemplo
Von Kirchmann (1802-1884), partiendo del error de considerar el orden legal en el mismo pie
que los fenómenos del mundo físico, sostuvo en una conferencia que su objeto de estudios era
cambiantes y en consecuencia no existía una ciencia del derecho.
El objeto del derecho no pertenece al ámbito de los seres ideales ni al de la naturaleza; ese
objeto es la vida social del hombre imbuida de un sentido de determinados valores. El jurista
investiga, estudia la conducta social humana a fin de comprenderla.
Podemos concluir manifestando que al hablar del carácter científico del derecho se dijo que el
derecho es hoy una ciencia, y la ciencia para ser tal requiere de ciertos requisitos esenciales tales
como: objeto de estudios, métodos de investigación, conocimientos sistematizados y que estos
conocimientos sistematizados estén debidamente experimentados y comprobados. El derecho
como disciplina autónoma posee estos requisitos y como tal es una ciencia.
La denominación ciencia del derecho, se emplea para designar todas las disciplinas jurídicas,
es decir de aquellos estudios científicos sobre el derecho.
En su primera acepción ¨Ciencia del Derecho¨, abarca todo el saber jurídico, en su segundo
sentido abarca todas las ciencias jurídicas, en su segundo sentido abarca todas las
ciencias jurídicas propiamente tales y en el tercero el estudio del derecho vigente.
La ciencia del derecho estudia las normas jurídicas vigentes en un territorio y en un tiempo dado,
investiga los factores determinantes para su formulación, para interpretarlos, ordenarlos y
sistematizarlos para su correcta aplicación. La ciencia del derecho se diferencia de la filosofía del
derecho, en que a primera tiene como campo el derecho positivo, mientras esta última busca los
fundamentos del orden jurídico y persigue la solución de sus primeros problemas.
La ciencia del derecho comprende dos ramas: una teórica y otra práctica, denominados
¨Sistemática Jurídica¨ y ¨Técnica Jurídica¨
La Sistemática Jurídica.- estudia las reglas del derecho para precisar su sentido,
sus alcances, para ordenarlas e integrarlas dentro de aspectos más generales.
El contenido de las ciencias del derecho o dogmática jurídicas es muy amplio, por el que para sus
estudio ordenado y metódico, ha sido dividido en ciencia del Derecho Constitucional, ciencia del
Derecho Penal, ciencia del derecho Procesal , Ciencia del Derecho civil, ciencia del derecho
financiero, ciencia del derecho laboral, etc.
Los orígenes del estudio científico del derecho positivo, esto es de la dogmática jurídica, se
remonta al derecho romano, Justiniano tuvo el propósito de crear un sistema cerrado para
evitar cualquier libre interpretación de la parte fundamental de la obra ¨El Digesto¨ .
En la Edad Media, al comienzo no existían escuelas jurídicas, por lo que aquellas dedicadas al
derecho, solo se limitaban al cultivo del lenguaje jurídico y a la retórica. La copia del único
ejemplar de aquel entonces ¨El Digesto¨, se publicó por primera vez en el siglo XI y una
reproducción de este llego a poder de Guarnerio de Bolonia, quien escribió unja ¨Vigata¨del
¨Digesto¨ y muchas glosas de esta misma obra sustituyo un extracto de las novelas como el texto
íntegro y completo el código que se conocía fragmentariamente.
Guarnerio o Irnerio,con , Jacobo Martinus, son entre entre otros los que pertenecieron a la
escuela de los glosadores, sigues esta escuela los ¨Post Glosadores¨ a quienes se les conoce
también como los ¨Consultores¨. Siendo sus representantes: Bartolo Saxoferrato, Ubaldo
Ubaldi y otros, quienes proyectan el estudio del derecho fuera de las aulas a lña realidad social,
consecuencia de estos estudios es la ¨Teoría del Derecho¨, los fundamentos del derecho penal,
el procedimiento penal y el derecho i9nternacional privado.
La ciencia del derecho, ha sido definida por García Máynez como: ¨ La disciplina que tiene por
objeto la exposición ordenada de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y en
un lugar determinado, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación¨
Se puede definir la sociología jurídica, como aquella rama de la sociología que estudia las
relaciones reciprocas entre la vida social y un determinado sistema jurídico.
Los precursores de la sociología jurídica fueron: Aristóteles, quien señalo en la ¨La Política¨
las relaciones entre el derecho y las formas sociales y Montesquieu al considerar al derecho
como producto Histórico-social.
los creadores de la sociología del derecho son los sociólogos el francés durkeim, el alemán
max weber y los juristas erlich, duguit y los representantes de la escuela jurídico-sociológico-
norteamericano: Roscoe, Found, Holmes Y Cardoso.
La Filosofia Del Derecho no constituye propiamente una rama especial de la Filosofia general,
sino una proyección de sus diversas inquietudes en el campo de lo jurídico.
La Filosofia del Derecho no es una disciplina con problemas porpios sino con las mismas
cuestiones de la Filosofia general aplicadas al derecho, en cuanto son compatibles con su
naturaleza.
Las preguntas sobre el conocimiento, la esencia, las finalidades, los valores, tienen pleno sentido
planteadas en el mundo de lo jurídico y su especial respeto.
El tratadista Italiano Giorgio Vecchio (1878), reduce los temas de la Filosofia Juridica a tres
campos de la investigación:
*La lógica
*Fenomenológica
*Deontológica
Y la conceptúa como “la disciplina que define al derecho en su universalidad lógica, investiga los
fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la
justicia trazada por la pura razón “
En realidad la esfera de esta disciplina es mucho más amplia que no solo comprendería esas tres
cuestiones, sino todos los interrogantes de carácter filosófico que puede formularse ante lo
jurídico. Por consiguiente corresponde a la Filosofía Del Derecho plantearse y resolver
problemas tales como es el derecho, en su nocion genérica y universal; cuáles son sus
elementos constitutivos esenciales; cual es el funadmento ultimo de su obligatoriedad; que son
las normas jurídicas; cual es la estructura lógica y la esencia ontológica de una norma jurídica;
cuales son los fines que persigue realizar el derecho; que son el orden, la paz, la seguridad, la
justcia y el bien común y cuales son sus relaciones con el derecho positivo, etc.
La historia del del derecho suele dividirse para su mejor estudio, en externa e interna.
No basta la externa que hace necesario completar ese conocimiento con el estudio de la historia
interna que “dando por sabida la externa, trata de las transformaciones de las instituciones
jurídicas”.
Cualquier historiógrafo puede hacer historia externa; la interna exige los conocimientos
especiales del verdadero jurisconsulto. La historia externa será entonces una especie de prologo
que ha de ponerse oportunamente a estudio. Debido a que es muy vidriosa esta división pues es
de carácter didáctico nada mas, se ha establecido una axioma si se permite la expresión, que
dice: “ la historia Del derecho ha de ser siempre externo-interno, pues se ha demostrado que no
existe en realidad un deslinde bien fijo entre ambas y son mucho quienes trabajan con este
sentido de la historia del derecho``
El derecho comparado ocupa pues de las analogías y diferencias que hay entre los sistemas
legislativos de dos o más naciones. Su estudio suele resaltar de indiscutible utilidad para criticar y
perfeccionar las normas e instituciones de un pueblo incorporado de los progresos alcanzando
otro. También resulta de interés para interpretar y aplicar mejor aquellas disposiciones legales
que se han inspirado en preceptos de otros pueblos.