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COMISSÃO JULGADORA:
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Presidente
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Membro Examinador
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Membro Examinador
DEDICATÓRIA
Aos meus pais com muito carinho nunca mediu esforços para que pudesse chegar até aqui
com mais uma fase da vida cumprida.
AGRADECIMENTOS
RESUMO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................................9
1 CONSTITUIÇÃO E O DIREITO PENAL: PRINCIPAIS ASPECTOS
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS E IDEOLÓGICOS.....................................................10
1.2 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS.......................................................................................18
CONSDERAÇÕES FINAIS.......................................................................33
REFERÊNCIAS...........................................................................................34
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INTRODUÇÃO
Exemplifica-se mais uma medida destinada ao Direito Penal e Processual Penal para
resolverem um problema que é bem mais complexo que instituir o RDD nas penitenciárias de
acordo com as hipóteses e os requisitos que ocorrerem; por outro lado, dentro da competência
do Direito Penal, mormente na área de execução penal, como se verá a seguir, dentro de sua
área de competência, o RDD foi pensado visando a colocar ordem nos presídios e tentar frear
a criminalidade dentro deles.
De um breve ponto de vista histórico, é de se destacar que
crime organizado e as instituições públicas que quando não são desafiadas pelo medo o são
pela corrupção.
Assim, importante destacar a problematização trazida por Alberto Jorge Barros Correia
de Lima, no sentido de que
Por outro lado, os juízes não podem ter em mente que, quando punem, não são
responsáveis pela punição, isolando o problema apenas para quem cometeu o delito,
para quem violou a lei. As agências criminalizadoras podem até pretender restaurar
o equilíbrio desestabilizado pelo crime, todavia, não há como negar sua função
constitutiva em face da criminalidade. O juiz não pode aparecer como figura
restritamente asséptica, acreditando na aplicação pura da lei ao caso concreto, no
mero silogismo, embasado em um legalismo iluminista, cujo legado é responsável
pela larga utilização do método lógico-dedutivo. Na atualidade, são essenciais o
estudo e a utilização dos princípios fundamentais do Direito Penal, notadamente
aqueles cristalizados na Constituição Federal.
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Há uma apartação, ainda que não declarada, entre os princípios penais reportados e a
análise do fato criminoso, como se existisse um Direito Penal técnico, ocupado com
a teoria jurídica do crime, e um Direito Penal político, responsável pelo estudo dos
princípios penais e a teoria da pena, ambos esquecidos um do outro. Essa apartação
contribui para a manutenção de uma série de regras incriminadoras
inconstitucionais, cuja contenção é tarefa constitucional do Judiciário. Por tudo isso,
verifica-se a importância sistemática, no âmbito do saber penal, do Direito Penal
Constitucional, responsável pelos influxos das normas da Constituição,
compreendido, agora, no interior da dogmática, cujo estudo, na atual ordem jurídica
brasileira, é imprescindível. (LIMA, 2012, p.17-18).
Há uma crítica no tom aduzido pelo autor, mas que não deixa de retratar a função do
Direito Penal e das penas a serem aplicadas, porquanto destaca a questão da função da
Constituição no Direito Penal:
O Direito Penal, por ter como principal resposta no mundo contemporâneo a pena
privativa de liberdade, de extremo rigor para o indivíduo, máxime por afetar direito
fundamental da mais alta densidade e se achar questionada em sua legitimidade,
como já anotado, e com permanentes problemas, há de se cercar de vários
instrumentos que limitem a aplicação da sanção somente para casos mais graves. Em
um Estado Democrático de Direito que tenha como base a dignidade da pessoa
humana e o propósito de propiciar o bem da comunidade, não é possível privar a
liberdade do indivíduo por conta de escolhas aleatórias, irracionais ou puramente
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É de acordo com as lições acima que o tema será analisado, já que a rigidez do regime
impõe critérios que devem ser observados e aplicados de forma a se observar a metodologia
do direito penal-constitucional.
Ademais, é nesse contexto jurídico-ideológico em que se suscita um conjunto ora
controvertido de ideias que são submetidos, ao debate doutrinário e da jurisprudência, em que
setores do pensamento jurídico não acreditam nas potencialidades das penas privativas de
liberdade, que somente deveriam ser empregadas em hipóteses extremas, quando não
houvesse meios alternativos eficazes para a proteção dos interesses constitucionalmente
relevantes: assim, os bens jurídicos constitucionais obedecem a uma ordenação hierárquica,
de modo que a gravidade da punição deve ser graduada em função dessa lógica, sendo que a
disciplina jurídica dada a determinada infração ou a pena aplicável não deve ir além nem
tampouco ficar aquém do necessário à proteção dos valores constitucionais; se for além,
haverá inconstitucionalidade por falta de razoabilidade ou proporcionalidade; se for aquém,
por atuar de forma omissiva em face da Constituição (BARROSO, 2006,p.379).
Dessa forma, é de se observar que:
Por isso, não podemos duvidar, considerando, inclusive, uma gama de outros fatores
importantes, como, por exemplo, a grande força do aparato de poder estatal, que se
faz mister um amplo rol de mecanismos, penais e processuais penais, garantidores
do direito fundamental da liberdade, havendo somente possibilidade de privação
desse direito para casos restritos, nos quais também se observe a afetação da
dignidade, dos direitos essenciais para o ser humano e para a convivência. E é a
Constituição que estabelece esses mecanismos, no âmbito do Direito Penal, por
meio de princípios, os princípios constitucionais penais, embora também determine
parâmetros para o Direito Penal por intermédio de princípios constitucionais não
penais influentes em matéria penal, limitando a intervenção penal, fixando balizas
intransponíveis ao legislador, prescrevendo limites e formas de atuação ao juiz
criminal, fazendo-o, também, garantidor desse sistema no nosso ordenamento.
(LIMA, 2012, p. 25).
A observância dos princípios constitucionais, no Direito Penal, como visto acima, faz
com que a leitura das normas penais e processuais se dê de forma mais harmônica com o
sistema, evitando-se injustiças e até averiguando a constitucionalidade de determinadas
condutas:
Tanto é que, de acordo com Luis Roberto Barroso (2009, p.377), a questão da
aplicação do direito constitucional sobre o direito penal é tida, pela doutrina e jurisprudência,
como ampla, direta e imediata, apesar de que, há cerca de uma década para cá vem sendo
explorada de maneira mais sistemática pela doutrina e jurisprudência, posto que a
Constituição da República tem impacto sobre a validade e a interpretação e aplicação das
normas de direito penal: verifica-se a interligação ao analisar várias garantias previstas no
artigo 5º, de natureza penal, além do que a Constituição impõe ao legislador o dever de
criminalizar algumas condutas, como nos casos de racismo, tortura, ação de grupos armados
contra a ordem constitucional, crimes ambientais e violências contra a criança, sendo que,
noutro aspecto, a Constituição impede a criminalização de outras condutas, como as
inviolabilidades dos Deputados e Senadores
Em linhas gerais, eis a relação entre elas:
O Direito Penal não é senão um subsistema de normas que devem, por imperativo de
supremacia, obediência às normas constitucionais, as quais por meio de princípios e
regras, vão condicionar, como será verificado, o próprio legislador e o juiz a se
portarem consoante as diretrizes por elas estabelecidas. A Constituição contém os
comandos superiores quanto à operacionalização do Direito Penal, como também
encerra, explícita e implicitamente, a possibilidade de criminalização e
descriminalização de condutas, regulando assim direito fundamental dos indivíduos:
a liberdade. É a Constituição, pois, que traça os contornos da possibilidade ou
impossibilidade da criação de infrações penais, além de fixar marcos que impedem e
os marcos que possibilitam a descriminalização.(LIMA, 2012,p.27).
Mas quais seriam esses pontos comuns? Ou seja, esse conjunto de cânones que
permite (não sem divergências!) a boa parte da doutrina brasileira, por influência do
constitucionalismo do pós-Segunda Guerra Mundial que se descortinou na Europa,
trabalhar e afirmar a existência de um novo e diferenciado constitucionalismo
(contemporâneo).
Para Luís Roberto Barroso, adepto fervoroso e um dos precursores do
neoconstitucionalismo na doutrina pátria, teríamos como características principais
para o surgimento desse fenômeno, os seguintes marcos:
1) marco histórico: a formação do Estado Constitucional de Direito, cuja
consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX;
2) marco filosófico: o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais
e a reaproximação entre o direito e a ética;
3) marco teórico: o conjunto de mudanças que incluem a força normativa à
Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma
nova dogmática da interpretação constitucional, em que se atribui à norma
constitucional o status de norma jurídica, superando-se, assim, o modelo que
vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista
como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes
Públicos. (FERNANDES, 2013,p. 61).
XLVIII, XLIV, L); à extradição (incs. LI e LII); à assistência jurídica (inc. LXXIV)
etc. (MIRABETE, 2000, p.31).
E assim é que se permite trabalhar temas como o presente, já que devido sua
importância no sistema penal-prisional, merece atenção neste trabalho.
Em que pese a existência de toda uma postura metodológico-ideológica em que
promoveu um giro na interpretação e aplicação das normas de todos os ramos, há um debate
na doutrina e jurisprudência confrontando duas posições, uma a favor do RDD outra contra,
colocando-o numa posição de inconstitucionalidade e permitindo que se discuta a validade de
sua aplicação a presos de alta periculosidade.
Bem por isso o acerto das observações de PAULO LÚCIO NOGUEIRA, quando diz
que “é indispensável a existência de um processo, como instrumento viabilizador
da própria execução, onde devem ser observados os princípios e as garantias
constitucionais a saber: legalidade, jurisdicionalidade, devido processo legal,
verdade real, imparcialidade do juiz, igualdade das partes, persuasão racional ou
livre convencimento, contraditório e ampla defesa, iniciativa das partes,
publicidade, oficialidade e duplo grau de jurisdição, entre outros. Em particular,
deve-se observar o princípio da humanização da pena, pelo qual deve-se
entender que o condenado é sujeito de direitos e deveres, que devem ser
respeitados, sem que haja excesso de regalias, o que tornaria a punição
desprovida da sua finalidade”.
De fundamental relevância, ainda, o princípio da personalidade, também
denominado princípio da intranscendência, segundo o qual o processo e a pena,
bem como a medida de segurança, não podem ir além da pessoa do autor da
infração (art. 5º, XLV, da CF).(MARCÃO, 2012,p.65).
O pedido havia sido feito em outubro pelo secretário executivo do Grupo de Atuação
Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco), Everton Zanella, após o Estado
revelar uma megainvestigação do Ministério Público Estadual (MPE) sobre a
facção.
O pedido para inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), com até 22
horas de isolamento, foi negado na sextafeira pelo desembargador Péricles Piza.
Segundo ele, o MPE não apresentou documentos suficientes que demonstrassem que
o juiz da 5.ª Vara de Execuções Criminais da Capital, Tiago Henrique Papaterra
Limongi, agiu de forma ilegal ao não colocar o detento no RDD após um
representação do secretário de Administração Penitenciário do Estado de São Paulo,
Lourival Gomes. O magistrado da primeira instância entendeu que a conduta
criminosa atribuída a Marcola, como tráfico e ordens de execução, é praticada por
vários integrantes do PCC dentro do sistema prisional há muitos anos, com
conhecimento das autoridades e, portanto, não existiria urgência na medida. As
escutas usadas foram feitas entre 2009 e 2012. O preso nega que os diálogos
capturados ao longo da investigação sejam criminosos e justifiquem o seu
isolamento.(ESTADÃO, 2014).
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando
ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou
condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com
as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção
por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792,
de 2003)
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório
ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003) (BRASIL, 1984).
A doutrina conceitua o RDD como uma sanção disciplinar aplicável aos presos
condenados ou provisórios, que decorre da prática de fato previsto como crime doloso (falta
grave), ocasionando subversão (tumulto) da ordem ou disciplina internas, independentemente
de trânsito em julgado da sentença condenatória.(FARIA,2012,p.60).
Em relação às hipóteses de cabimento, Rogério Sanches Cunha explica que
A primeira hipótese de cabimento da medida extrema se dá com a pratica de fato
previsto como crime doloso, que ocasione subversão da ordem ou da disciplina
internas. Logo, não será todo e qualquer crime doloso que sujeitará o seu agente ao
RDD, mas apenas aqueles que causam tumulto necessário.
Aqui incluímos, também, a prática de crime preterdoloso (ou preterintencional), pois
este nada mais é que um crime doloso agravado pelo resultado culposo. Aliás, para
reforçar esse entendimento, basta colocarmos a seguinte situação hipotética: dois
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Também é cabível imposição do RDD para aqueles presos que, mesmo não tendo
praticado crime doloso durante o encarceramento, apresentem alto risco para a
ordem e a segurança do estabelecimento e da sociedade (art. 52, §1º, LEP), bem
como para aqueles sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em
organização criminosa, quadrilha ou bando (art. 52, §2º, LEP). (FARIA, 2012, p.
61).
Punições menos diretamente físicas, uma certa discrição na arte de fazer sofrer, um
arranjo de sofrimentos mais sutis, mais velados e despojados de ostentação,
merecerá tudo isso um tratamento à parte, sendo apenas os efeitos em dúvida
de novos arranjos com maior profundidade?” (FOUCALT apud MOREIRA, 2015,
p.754)
No ano de 2003 foi promulgada uma lei que alterou o Código de Processo Penal e,
de quebra, modificando também a Lei de Execução Penal, instituiu entre nós o
chamado Regime Disciplinar Diferenciado – RDD. Como outras tantas leis no
Brasil, esta também foi ditada no afã de satisfazer a opinião pública e como uma
resposta à violência urbana (ao menos no que concerne à alteração produzida na Lei
de Execução Penal). (MOREIRA, 2015, p.754).
A crítica aqui se dirige no sentido de que a lei é uma maneira de se fazer política
criminal de forma superficial, no sentido de satisfazer a opinião pública em relação a eventos
criminosos de maior repercussão na mídia.
Ademais, a crítica da doutrina se dirige à utilização do Direito Penal como meio
absolutamente ineficaz em dissonância com os outros meios sociais que deveriam ser
utilizados no equacionamento do problema:
visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; A proibição parece simples. Contudo, o modo peculiar como foi redigida
trará discussão. A ressalva “sem contar crianças” quer exclui-las das visitas, ou
apenas não computa-las no limite máximo de dois visitantes?
As duas assertivas parecem possíveis de serem extraídas da simples leitura do inciso
em comento. No entanto, esse conflito é apenas aparente, extraindo-se a resposta do
próprio sistema jurídico.
Vejamos.
Sabemos todos ser fundamental ao regime penitenciário a regra de que o preso não
deve romper seus contatos com o mundo exterior e que não sejam debilitadas as
relações que o une aos familiares e amigos. Não há duvida de que os laços mantidos
principalmente com a família são essencialmente benéficos para o preso, porque o
leva a sentir que, mantendo contatos embora com limitações, com as pessoas que se
encontram fora do presidio, não foi excluído da comunidade (Mirabete, ob. cit.
p.124).
Dentro desse espirito, mesmo quando incluído no regime mais drástico de
cumprimento de pena, deve ser garantido ao interno faltoso o direito de relacionar-se
com seus entes queridos.
Contudo, considerando os princípios basilares traçados no Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº 8069/90) – principio da prevenção geral e especial; do
atendimento integral à criança; garantia prioritária; proteção estatal; prevalência dos
interesses do menor; indisponibilidade dos interesses do menor – a proibição de
visitas de crianças parece mais correta. Aliás, as regras mínimas da ONU, no seu
preceito, dispõe que se deve velar particularmente para que se mantenham e
melhorem as boas relações entre o preso e sua família quando estas sejam
convenientes para ambas as partes (grifamos). Ora, a visita de crianças, no caso, não
nos parece nada conveniente. (CUNHA, 2012, p.60).
IV – o preso terá direito a saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. 61
Fica claro que o direito do preso se limita à saída da cela por duas horas diárias para o banho de sol, sem um
horário pré-determinado para tanto (aliás, considerando o tipo de preso submetido a tal regime, evitar rotina é o
mais adequado). 61
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Pela norma, estabelece-se que a prática de fato previsto como crime doloso constitui
falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o
preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave
e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: duração máxima de trezentos e
sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma
espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela
individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração
de duas horas e direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
(MOREIRA, 2015, p.756).
Também por força da referida lei, o RDD “poderá abrigar presos provisórios” (leia-
se: aqueles ainda sem uma condenação definitiva e, portanto, presumivelmente não
culpados, segundo a nossa Carta Magna) “ ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade”, bem como “ o preso provisório (idem) ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação,
a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. O que seriam
mesmo fundadas suspeitas? Afinal, a presunção constitucional não é a de não
culpabilidade? E o que seria mesmo uma organização criminosa? Como se sabe, não
há no Brasil uma lei que traga tal definição, ferindo-se, destarte, o princípio da
legalidade, também de índole constitucional. (MOREIRA, 2015, p.757).
A ideia é a de que a norma deixa em aberto muitos conceitos que podem ser
enquadrados pelo Juiz da execução, por exemplo, ao considerar, por exemplo, o que sejam
fundadas suspeitas, o que fica a crítica deixada como forma de se rebater alguns pontos do
RDD.
Pois como afirma Luiz Flávio Gomes:
Nenhum ser humano pode sofrer tanta aflição por suspeitas. Viola o princípio da
presunção de inocência agravar as condições de cumprimento de uma pena em razão
de suposições ou suspeitas. E se o agente efetivamente integra alguma organização
criminosa, por isso irá responder em processo próprio. Aplicar-lhe mais uma
sanção pelo mesmo fato significa bis in idem (dupla sanção ao mesmo fato). Pela
gravidade do RDD e pelo nível de constrangimento que ele implica ao bem jurídico
liberdade, somente provas inequívocas relacionadas com um fato concreto
praticado dentro do presídio é que poderiam permitir a sua aplicação. O Estado
constitucional, democrático e garantista de direito é o que procura o equilíbrio entre
a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento
de interesses, os valores fundamentais da liberdade do ser humano. O desequilíbrio
em favor do excesso de segurança com a consequente limitação excessiva da
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Para que haja a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD), é ne-
cessário ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no art. 52 da LEP. Ademais, a
decisão judicial sobre a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado terá
que ser fundamentada pelo juiz das execuções criminais e determinada no processo
de execução penal, bem como precedido de manifestação do Ministério Público e da
defesa. Na espécie, não verificada a ocorrência de nenhum dos requisitos, a Turma
concedeu a ordem para que se transfira o paciente do regime disciplinar diferen-
ciado para o conjunto penal em que anteriormente se encontrava”. (STJ – HC 89.935
/BA –Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – j. em 06.05.2008). (BRASÍLIA,
2008)
Diferentemente das outras sanções disciplinares, o RDD só pode ser aplicado pelo
juiz da execução, em decisão fundamentada, no prazo de quinze dias, ouvido o
Ministério Público e a defesa. A legitimidade para requerer a inclusão do preso no
RDD é do diretor do estabelecimento ou de outra autoridade administrativa. Não
cabe ao membro do Ministério Público pleiteá-lo, tampouco ao juiz aplica-lo de
oficio. (FARIA, 2012,p.63).
Em primeiro lugar, o texto constitucional prevê que não haverá pena de morte.
Nosso Regime Democrático de Direito procura preservar a dignidade do cidadão,
ainda quando ele não teve um comportamento adequado na vida social. No passado,
conhecemos a tortura durante o regime militar. Por isso punimos rigorosamente o
torturador, mesmo que alegue estar aplicando a lei. O excesso de pena e a utilização
de métodos violentos a pretexto de agir em defesa da cidadania não são admitidos
pela Constituição. Por isso, o inciso inicia dizendo que a pena de morte é proibida
no Brasil.
Essa é uma das razões pelas quais sou contra o aborto, que nada mais é do que a
aplicação da pena de morte ao nascituro. Nosso ordenamento não comporta aborto
de nenhuma espécie, não só porque o direito à vida é garantido, mas por essa ser
uma pena de morte dirigida a um ser humano. Uma vez que o Brasil assinou o
Tratado de São José da Costa Rica, nossa legislação incorporou a disposição que
reconhece surgir a vida no momento da concepção. Essa é a razão de constar no art.
4o do Pacto de São José, o Tratado Internacional de Direitos Fundamentais. O
mesmo consta no art. 21 do Código Civil.(MARTINS, 2005,p.106).
A pena de morte não é admitida em hipótese alguma, exceção feita aos tempos de
guerra. Mas o Brasil só pode participar de guerras defensivas, como já examinamos
nos arts. 3o e 4o da Constituição, e, por esse motivo, não podemos participar de
guerras de invasão, de conquista. Uma outra vantagem é que, embora conste na
Constituição essa possibilidade, estou convencido de que, se nos envolvêssemos
numa guerra defensiva, dificilmente aplicaríamos a pena de morte, pois este
comportamento não é compatível com a maneira de ser do brasileiro.
A segunda impossibilidade refere-se às penas de caráter perpétuo. Não há pena de
caráter perpétuo no Brasil. Há limites. Muitas vezes, em decorrência da prática de
vários crimes e da soma das penas por eles cominadas, o cidadão é condenado a 110,
112 anos de prisão. Entretanto, o período máximo que um cidadão pode permanecer
no cárcere é 30 anos.
Em terceiro lugar, proíbe-se a pena de trabalhos forçados. As galeras que existiam
no tempo da civilização romana não seriam possíveis no Brasil.
Em seguida, proíbem-se as penas de banimento. O cidadão não pode ser deportado
para outro país, como aconteceu, por exemplo, com Aristides, na Grécia antiga. No
plebiscito, seus concidadãos o levaram para fora da cidade-estado de Atenas.
E, por último, não pode haver a imposição de penas cruéis. Ou seja, castigos
corporais do tempo da escravatura não podem ser aplicados hoje, pois agridem a
dignidade do ser humano.(MARTINS, 2005, p.106).
possível tal opção tendo em vista o disposto no art. 60, § 4º, IV, da Constituição.
Na nossa visão, está-se diante de postulado que não poderá ser flexibilizado ou
relativizado em face da proibição constante da referida cláusula pétrea.
(MENDES; BRANCO, 2014,p. 488).
No que se refere ao RDD, a sua fixação em abstrato, como visto, está contida no
artigo 52 da Lei de Execuções Penais, de forma que, como observado, as críticas de várias
formas e argumentos.
O artigo 5º, inciso XLVI, estabelece que a lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c)
multa; d) prestação social alternativa e, por último, e) suspensão ou interdição de direitos.
(BRASIL, 1988).
Sua melhor interpretação se dá no sentido de que a Constituição não regulou
diretamente o instituto da individualização, deixando ao legislador ordinário a atribuição da
definição dos critérios de sua aplicação; em outras palavras, trata-se de norma constitucional
de eficácia limitada (aplicação concreta diferida), uma vez que é a lei que vai oferecer ao juiz
os elementos subjetivos e objetivos “de aplicação individualizada da pena, da aplicação da
pena em função do caso concreto”. A ressalva é no sentido de que não é uma norma
programática, em que algum setor da doutrina penal costuma defender, já que “a
individualização é uma garantia constitucional inafastável”. (SILVA, 2006).
Tratar sobre a questão do encarceramento é tratar, primeiramente, sobre a
individualização da pena, que se trata de uma garantia constitucional relativa, uma vez que,
como visto, sua regulamentação depende de lei: seu fundamento está no princípio da justiça,
devendo-se dar a cada um aquilo que é seu, “de acordo com as circunstâncias do seu agir”, ou
seja, em matéria penal, significa a aplicação da pena levando em conta não a norma penal em
abstrato, mas, os aspectos subjetivos e objetivos do crime.(SILVA,2006, p.145).
A doutrina trata da individualização em três planos, ou perspectivas, visando melhor
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Por sua vez, a individualização judicial, que se diferencia da legal, uma vez que esta
não pode descer a minúcias, não havendo como, em abstrato, estabelecer pautas ou tarifas
penais em modelos em que pudessem ser enquadrados todos os criminosos, já que a norma
tem sempre um grau apreciável de abstração, “daí que a efetiva graduação da pena se faz com
o trabalho meticuloso do juiz penal, cuidadoso em distribuir justiça em função de cada pessoa
humana submetida a seu julgamento”, havendo margem para a discricionariedade do juiz, que
é balizada, inclusive, pelo princípio da legalidade (SILVA, 2006,p.147).
A questão da individualização alcança um status de verdadeiro princípio
constitucional, em que se denomina princípio constitucional criminal da individualização
punitiva, cuja pena deve ser adaptada ao condenado, consideradas, inclusive, as características
do sujeito ativo e do crime. (BULOS, 2014, p.652).
Ademais, e também de forma importante atinge o tema, no campo da
individualização judicial, é de se destacar o que o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no
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sentido de que a referida individualização foi ampliada e não mais está restrita apenas ao
“processo de fixação in abstracto por parte do legislador e in concreto por parte do juiz,
quando da aplicação da sanção, mas abrange também a própria execução da pena”.
(MENDES, 2014, p.602).
É de se observar o seguinte ponto:
Na verdade, aí existe uma relação de pontos sendo que na maioria já foram destacados
acima, como a questão do bis in idem, outra modalidade de regime de cumprimento de pena,
ofendendo a coisa julgada, bem como desproporcional.
Por outro lado, os argumentos da doutrina a favor da constitucionalidade são:
Veja-se que é um argumento importante, mas que não fosse por ser fato público e
notório dos problemas referentes às celas, caberia a afirmativa acima, à exceção dos presídios
de segurança máxima em que se vê uma certa realidade nisso:
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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REFERÊNCIAS
34
AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2014, 1255p.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
13. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, 215p.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984. Lei de Execução Penal. Diário Oficial da
União, Brasília, 13 jul. 1984.
BRASIL. Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011. 2011. Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho
de 1984 (Lei de Execução Penal), para dispor sobre a remição de parte do tempo de execução
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