Cuando el sistema jurídico se toma la molestia de regular un aspecto de la vida social

pretende que todos obren conforme a esos preceptos, pero no puede desconocer que
siempre habrá alguien que se salga del régimen. La situación

o actuación que se sale de lo regulado –lo extrajurídico– tiene dos connota¬ciones bien
distintas. La primera que nos viene a la mente, y más en un libro de Derecho, es aquella que
confronta o choca directa o indirectamente con el mandato, lo que hace que adquiera el
carácter de ilegítimo y, no sobra repetirlo, el sistema jurídico-político se pondrá en la tarea de
hacerlo desaparecer para que todo vuelva a la normalidad –anularlo, en el más amplio
sentido del término– y, eventualmente, castigar al promotor de la situación cuando haya
ocasionado un perjuicio a la sociedad. Pero otras veces no hay tal enfrentamiento y el
régimen jurídico, aunque estima que esa actitud no es la más apropiada, hace un gesto de
condescendencia y lo deja pasar, calificando la situación como “de hecho” que no merece
aprobación, pero tampoco repudio.1

La conformación de la familia, por involucrar intereses de tanta tras¬cendencia en el medio

social y para los sujetos individualmente considerados, entra de inmediato a ser regulado en
todas las culturas, sea por la costumbre, la religión o por las autoridades, de modo que esas
reglas, que bien podemos llamar genéricamente un ius connubi, están presentes en cualquier
sociedad en la que pongamos nuestro ojos.

Cuando el matrimonio promovido y aceptado por el sistema jurídico era de carácter religioso
y tenía ese matiz privilegiante que diferenciaba a los sujetos de un determinado pueblo de los
que pertenecían a los demás e incluso de sus propios compatriotas de menores recursos que
no tenían los medios ni la educación suficiente para acceder a este tipo de relación personal,
no debían abundar las familias que se ajustaban a los preceptos legales, de modo que no se
podía pensar en prohibir las uniones “de hecho” y, cuando más, esas uniones se tomaban
como un indicativo de villanía.

Los ciudadanos romanos ordinarios –plebeyos– podían casarse legalmente entre ellos cuando
tenían alguna dote con la cual procurarse el consentimiento de los padres o familiares
cercanos de la novia. Los esclavos, que eran considerados bienes, no tenían derecho de
contraer matrimonio y su amo les asignaba la pareja procreativa que estimara conveniente y
nunca fal¬taba el señor que se “autodesignaba” pareja cuando se trataba de una atractiva
esclava.2 Los extranjeros carecían del ius connubi y si habían llegado casados podían
conservar o perder, según el caso, los derechos que tenían en su lugar de origen.

El matrimonio formal y de Derecho en Roma tenía sus ventajas, pero implicaba que la mujer
quedaba bajo la manus del marido, lo que al parecer no era especialmente grato para ellas;
esto se puede percibir porque no pocas parejas decidieron establecer un matrimonio menos

1
El sujeto ordinario obra habitualmente de hecho, sin detenerse a comparar a cada momento sus
acciones con las reglas para decidir cómo proceder; y lo interesante es que tiene una altísima
probabilidad de obrar conforme a Derecho, simplemente porque utiliza su sentido común, obra con
cautela y de buena fe que es precisamente lo que exigen las normas jurídicas. A veces, claro, esta
proposición falla y termina infringiendo la ley y metiéndose en líos con la justicia humana o la divina,
según el caso.
2
Legislaciones tardías como El Corán todavía reconocen la juridicidad de las relaciones con la esclava
[Sura 70, 30].
formal o sine manu que llegó a ser la forma principal de matrimonio para cuando el Imperio
estaba en su apogeo. A la par del matrimonio sine manu existía el concubinato, que en un
principio tenía el carácter de extrajurídico, pero para la época de Augusto, se le dio un visto
bueno, al no ser objeto de persecución esta unión, siempre que cumpliera los requisitos de
validez en cuanto a singularidad, edad, ausencia de incesto y libertad, pero además que se
justificara en alguna medida como en las relaciones entre sujetos de diversa categoría social o
que no recibían la autorización del pater familias o para soslayar ciertas prohibiciones de
contraer matrimonio, como los delegados provinciales del Emperador que no podían contraer
matrimonio con mujeres del lugar.3

El cristianismo de las primeras épocas, acorde con la situación social, no fue radicalmente
contrario a las uniones de hecho, las cuales aparecían en los textos legales sin una expresa
condena, pero a medida que se dieron los grandes concilios regulatorios de la actividad de los
creyentes en Jesús, la religión empezó a mirar con malos ojos las uniones que no se
establecían siguiendo el ritual y dio al concubinato un carácter pecaminoso, de donde
provenían los hijos naturales, teniendo esta clase de uniones como próximas a una situación
ilegítima.4

La regulación posmedieval, aunque no llegó al nivel de perseguir a las parejas no casadas,

sustraía de la protección jurídica esas uniones a las que les negaba ventajas patrimoniales o
personales comunes y descalificaba a los hijos privándolos de las ventajas del cuidado
paterno y de los derechos herenciales, pero tendía la mano a la pareja cuando de regularizar
la situa¬ción se trataba, admitiendo la legitimación de los hijos cuando contrajeran
matrimonio, en una clara demostración del interés en que todos recurrieran a la unión
promovida por la ley.

El legislador no se preocupó de tocar el tema de la riqueza obtenida en común por la pareja

de hecho mientras convivía y luego pasaba a ser matrimonio, asunto complejo porque en la
regulación de los efectos patrimo¬niales del matrimonio cada cónyuge tiene bienes propios y
bienes sociales conforme a unas más o menos precisas reglas, pero en la unión marital de
hecho se presenta una forma de comunidad con indeterminación de lo que corresponde a
cada uno y es de suponerse que luego de muchos años, ya no habrá cómo reconstruir lo que
sucedía con los bienes de cada cual y lo que adquirieron en comunidad y en qué proporción
se deben tomar las cuotas.

Aunque ciertos núcleos de población acataron la directriz legal de tener que contraer
matrimonio en lugar de generar una unión de hecho, en los estratos sociales de menor nivel
cultural y económico no pasó de ser un embeleco del

3
PETIT, Eugene, Derecho romano, trad. José Fernández González, Editorial Porrúa, México D.F., 2001,
núm. 91, pp. 110-111.
4
Don Alfonso X deja claro que si el poder político acepta el concubinato es por puro pragmatismo:
Barraganas defiende santa eglesia que non tenga ningunt cristiano, porque viven con ellas en pecado
mortal. Pero los antiguos que ficieron las leyes consintieron que algunos las podiesen haber sin pena
temporal, porque tovieron que era menos mal de haber una que muchas, et porque los fijos que
nasciesen dellas fuesen más ciertos [Part. IV, Tit. XIV, Introducción].
legislador, y en países ecuatoriales como el nuestro la familia de hecho superaba a las familias
regulares en proporción tal que podría decirse que el matrimonio era una institución apenas
marginal y que si fuera por el simple aspecto estadístico era más lógico que el sistema jurídico
se ocupara primordialmente de la unión fáctica y de sus efectos.

Un fenómeno social tan extendido tarde que temprano tenía que generar conflictos que
terminaban en los estrados judiciales promovidos por las parejas en unión libre,
principalmente cuando alguno de los miembros (de ordinario el varón) se alzaba con el
patrimonio amasado con el esfuerzo conjunto y dejaba en total abandono a la mujer y a los
hijos, pero la tendencia de la jurispru¬dencia en el mundo occidental, hasta bien entrado el
siglo XX, era descalificar cualquier intento del miembro defraudado de la pareja para accionar
reclamando su parte en el patrimonio común, para lo cual los jueces se limitaban a poner de
presente que al no haber contraído matrimonio de ley, el demandante había decidido
exponerse al riesgo de ser afectado por las actuaciones de su compañero y ahora no tenía por
qué quejarse; eso, cuando no le endilgaban su situación contraria a la moral y otros
argumentos descalificatorios de la conducta.

Sin embargo, no faltaron litigantes que, apoyándose en las reglas del cuasicontrato de
comunidad o del enriquecimiento sin causa, lograran obtener algún provecho para sus
clientes consiguiendo que el juez ordenara al avivato miembro de la pareja restituir alguna
parte de la riqueza al otro por la vía de las acciones in rem verso; y se llegó hasta el punto de
reconocer la existencia de una “sociedad de hecho” o “cuentas en participación” cuando se
podía de¬mostrar que una determinada actividad productiva, que aparecía a nombre de uno
de los miembros de la pareja, era fruto de las aportaciones en bienes o en industria de
ambos.5

En la legislación peruana, los hijos extramatrimoniales han sido diferenciados de los

matrimoniales, según la condición o no de casados de sus padres, llevando una huella que los
diferenciaba en la atribución o no de derechos y obligaciones. Así, los movimientos sociales
que irrumpieron en el país en la década de los treinta del siglo XX fueron creando conciencia
de la problemática de la familia de hecho, lo que propició una reducción de la distancia entre
el tratamiento que otorgaba el Código Civil 1856 a la disminución de la intensidad en dicho
tratamiento en el Código Civil de 1936 en el que se permitió a los hijos naturales, la
participación en las sucesiones, aunque en condiciones de inferioridad con los hijos legítimos
(Código Civil de 1936), hasta llegar a 1984, cuando se equipararon los hijos en todas las
materias6, tendencia que ya había impulsado el marco constitucional de la Carta de 1979.7

5
La Corte Suprema Española resumió así estas fórmulas: Fue, pues, así como la doctrina, en punto de
relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al comienzo abrió la puerta inicialmente a la
actio in rem verso, en beneficio del concubino que ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego,
para la partición de los bienes adquiridos en común y la repartición de los beneficios, se consagró la
actio pro socio ( Sent., 26 febrero 1976, CLII, 35) [Cita de la sent. C-239/95 Cort. Const.].
6
El Código Civil de 1852, denominaba a los hijos: legítimos e ilegítimos, según hayan nacido del
matrimonio o no, o de matrimonio nulo si alguno de los padres o ambos ignoraban la causa de nulidad,
como lo establecían los Artículos 218° y 219° respectivamente. Eran hijos ilegítimos los que no habían
nacido del matrimonio, ni estaban legitimados, clasificándose en naturales y no naturales, según el
padre y la madre del hijo tengan o no impedimentos para casarse. Los hijos no naturales eran
clasificados en adulterinos (hijo nacido de una pareja en donde sus padres no están casados entre ellos
Ahora bien, el Código Civil de 1852 en su artículo 192 inciso 2, señalaba al concubinato como
causal de separación de los casados, sin embargo no lo reguló como institución que genere
derechos y obligaciones, como tampoco lo hizo el Código Civil de 1936, que solo lo mencionó
a propósito de la investigación judicial de la paternidad, considerándolo como un supuesto de
filiación ilegítima. En 1970 el Tribunal Agrario reconoce el derecho de los concubinos, y así el
24 de setiembre de 1970 en su sentencia dice: “El concubinato importa una sociedad de
hecho, en la que no puede desconocerse los derechos de la concubina sin incurrir en la figura
del enriquecimiento ilícito”, y declara la procedencia de la división y partición de predios
rústicos adquiridos durante el concubinato. Las Leyes Nºs 8439 y 8569, sin nombrar
expresamente a la concubina, permiten que ella reciba la compensación por tiempo de
servicios del trabajador fallecido. La Ley Nº 20590 sobre propiedad social, reconoce a la
concubina derechos hereditarios; es de verse de estos antecedentes que pese a su no
regulación legal en el Código Civil, el concubinato sí tuvo aplicación para reconocer en un acto
de justicia, los derechos particularmente de la concubina como compañero de hogar del
trabajador.
Es de pleno conocimiento que nuestras familias no tiene como única fuente el matrimonio; la
realidad nos muestra familias con padres no casados civilmente, constituyendo uniones de
hecho, generalmente duraderas, públicas, en las que se asumen obligaciones propias del
matrimonio. A estas uniones de hecho se les denomina concubinato, unión de hecho,
matrimonio irregular o informal.

El término concubinato deriva del latín concubena que significa dormir juntos o acostarse,
aludiendo a una comunidad de lecho, agregándose a ello el compartir mesa y convivencia.

DEFINICIÓN

Puig Peña se refiere a la unión marital de hecho como aquellos enlaces privados entre
personas de distinto sexo que viven una estable y duradera comunidad de existencia y que se
comportan ante las gentes como propio y verdadero matrimonio. Para Emilio Valverde es una
convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer. Para el jurista chileno Somarriva Undurraga es la
unión de un hombre y mujer que mantienen relaciones sexuales y vida en común sin estar

sino con terceras personas), e incestuosos (hijos procreados por personas que tienen parentesco
consanguíneo en línea recta). Solo los hijos naturales podían ser reconocidos, ya que eran susceptibles
de legitimación. El hijo legítimo y el hijo natural legitimado tenían los mismos derechos civiles, a
diferencia de los hijos no naturales que no tenían derecho alguno.
El Código Civil de 1936, mantuvo la diferencia entre hijo legítimo e ilegítimo, con menor intensidad,
señalando que era legítimo el hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución e ilegítimo el nacidos fuera del matrimonio, tal como lo establecían los
Artículos 299° y 348° respectivamente. En algunos casos se hizo mención del hijo adulterino (hijo
tenido por mujer casada de hombre distinto de su marido) e incestuoso (hijo de personas
cercanamente emparentadas entre sí). El Artículo 314° establecía la posibilidad de legitimación de los
hijos ilegítimos por subsiguiente matrimonio de sus padres o por declaración judicial, con la restricción
del Artículo 315° respecto a los concebidos en tiempo en que el padre y la madre no tenían
impedimento para casarse.
7
Recién con la Constitución Política Peruana de 1979, se establece la igualdad de los hijos, que fue
reproducida por la Constitución Política vigente de 1993, existiendo equiparación de la filiación
matrimonial y extramatrimonial.
ligados por vínculo matrimonial. Para nosotros, el concubinato es la unión de hecho entre
hombre y mujer que sin estar casados viven como tales, compartiendo obligaciones y
derechos propios del matrimonio.

CLASES.-

Se suele clasificar el concubinato en stricto sensu, locución latina que significa en sentido
estricto, y el lato o indeterminado. El primero de ellos está referido a la unión de hecho entre
personas de distinto sexo, que mantienen una comunidad de vida no menor a dos años y
entre ellos no existe impedimento matrimonial; y en cuanto al lato, también alude a la
comunidad de vida, sin embargo o no tienen una vida en común de por lo menos dos años, o
entre ellos existe impedimentos matrimoniales; a este último concubinato según nuestras
leyes no le alcanza efecto jurídico alguno.

CARACTERÍSTICAS DEL CONCUBINATO

Las principales características del concubinato son:

a) Comunidad de vida.- Significa convivencia entre un hombre y mujer compartiendo

mesa y lecho.
b) Permanencia.- La comunidad de vida debe prolongarse en el tiempo, esto es que sea
estable y duradera.
c) Consensual.- No caben uniones de hecho a la fuerza; el concubinato significa unión
querida, voluntaria, aceptada por los dos.
d) Notoria y pública.- El concubinato debe ser a la vista de todos, las relaciones con los
terceros lo hacen como si fueran casados. Las uniones clandestinas u ocultas revelan
relaciones ilícitas o ilegales; al respecto, Puig Peña dice: “es un considerar
públicamente a la mujer como propia esposa y dar un tratamiento parental a sus
allegados, tener una especie de honorabilidad en su trato y en salir juntos y recibir y
tratar como si en la casa hubiera un hogar legalmente constituido”.
e) Singular.- Es una relación exclusiva y excluyente de pareja.

REGULACIÓN LEGAL DEL CONCUBINATO

El fenómeno del concubinato no siempre ha sido aceptado, más aún algunos ven en ello un
atentado contra la moral y buenas costumbres, mientras que otros refieren que lo inmoral es
no reconocer una situación que se da en la sociedad.

Fue la Constitución de 1979 en su artículo noveno, que por vez primera regula al concubinato
para concederle efectos jurídicos en lo concerniente al aspecto económico, esto es a la
comunidad de bienes que se genera en la unión de hecho, la misma que se equipara a la
sociedad de gananciales que nace del matrimonio, pero para ello la unión debe darse entre
hombre y mujer y sin impedimentos matrimoniales, dejando el término o tiempo de vida en
común para que lo regule la ley.

La Constitución de 1993 en su artículo 5, define al concubinato como la unión estable de un

varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. Es de observar que difiere de la Constitución precedente, en cuanto a
que ahora no se hace mención al plazo o término de la comunidad de vida, sin embargo el
hecho de que no se haya pronunciado no significa que esta convivencia no deba tener un
mínimo de vida en común, además, el Código Civil sí se pronuncia, fijándola en dos años
como mínimo.

El Código Civil de 1984 desarrolla en su artículo 326 la figura del concubinato, repitiendo casi
textualmente la definición constitucional de esta institución, equipara la sociedad de bienes
producto de la unión de hecho a la sociedad de gananciales del matrimonio. Además, señala
las causales de término del concubinato, así la refiere al mutuo acuerdo, muerte, ausencia, y
decisión unilateral de uno de ellos, la misma que debemos entender como el abandono
injustificado, y en este último caso concede a la abandonada (o) un derecho opcional, de
alimentos o indemnización. Por último, se pronuncia por el concubinato lato a quien solo le
concede como derecho, la acción de enriquecimiento indebido, si es que alguno de ellos se
enriqueció a costa del otro.

En el Código Civil, a propósito de la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial,

también se recoge al concubinato, como una de las causales para que proceda la
investigación de esta paternidad, y así el artículo 402, en su inciso tercero refiere que la
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre
hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, y para este efecto
se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí,
hacen vida de tales; sobre el particular, aquí el concepto que se maneja del concubinato es el
amplio o lato.

LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA UNIÓN DE HECHO

El rasgo que, decididamente, distingue una unión de hecho de una mera relación
circunstancial es la cohabitación. Si los convivientes carecen de un domicilio común,
no es posible sostener la existencia de una unión de hecho para los diversos efectos que
esta puede invocarse en el ámbito jurídico. En concordancia con lo expuesto, la norma
constitucional señala que los convivientes “forman un hogar de hecho”. Esta
cohabitación implica, por lo tanto, la comunidad de vida; la que conlleva la comunidad
de lecho.

Por lo tanto, la unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, de habitación y de

vida; la que debe ser susceptible de público conocimiento. Si no fuera notoria, mal
podría hablarse de una apariencia al estado matrimonial y la carencia de este requisito
incidirá en el plano de los efectos que interesan a terceros.

Otro de los elementos constitutivos de la unión de hecho es la singularidad. Este

concepto implica que la totalidad de los elementos que constituyen la unión de hecho
debe darse solamente entre dos sujetos: un hombre y una mujer; singularidad que no se
destruye, si uno de los convivientes mantiene una relación sexual esporádica. Esta
última cuestión es así, por la nota de permanencia que también reviste la unión de
hecho, la que no puede ser momentánea, ni accidental; lo que se evidencia cuando en el
texto constitucional se declara “la unión estable”.

Sobre la permanencia, cabe preguntarse: ¿qué tiempo da a la unión de hecho “carácter

de estable? No cabe duda que es necesario establecer, como pauta objetiva, un plazo
mínimo; aunque adaptado a los diversos conflictos de tiempo que a la unión de hecho
se pueden vincular. Por eso, en el texto constitucional actual, a diferencia del derogado,
no se hace referencia alguna a la fijación de un tiempo; lo que corresponde efectuar al
legislador de acuerdo a cada circunstancia. Así, por ejemplo, para los efectos
patrimoniales que resultan de la aplicación de las disposiciones del régimen de
sociedad de gananciales a la comunidad de bienes que origina la unión de hecho, la ley
exige el transcurso mínimo de dos años continuos (artículo 326 del Código Civil); para
efectos de reclamar la filiación extramatrimonial, tiene que haber habido unión de
hecho durante los primeros ciento veintiún días de los trescientos que precedieron al
nacimiento del hijo extramatrimonial (artículo 402, inciso 3, del Código Civil); para
efectos de conservar la vocación hereditaria del cónyuge supérstite en el caso del
matrimonio in extremis; así mismo, tiene que haber habido unión de hecho desde antes
de los treinta días siguientes a la celebración de ese matrimonio (artículo 826 del
Código Civil).

El último requisito exigido es la ausencia de impedimentos matrimoniales en los

sujetos que componen la unión de hecho. Así lo exige el texto constitucional cuando
precisa que el varón y la mujer deben ser “libres de impedimento matrimonial”. Esta
situación ha determinado que se distinga entre unión de hecho propia, aquella en la que
no media impedimento matrimonial entre la pareja, y unión de hecho impropia, aquella
en la que existe impedimento matrimonial; cuestión que es aludida expresamente en el
artículo 326 del Código Civil, que regula los efectos patrimoniales de la unión de
hecho entre los convivientes: “Tratándose de la unión de hecho que no reúna las
condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
acción de enriquecimiento indebido”.

Sin embargo, este último requisito no debe ser apreciado como indispensable para
todos los casos. Frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen derivar
consecuencias jurídicas, no cabe hacer incidir los impedimentos que están destinados a
evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya trascendencia no puede ser
equiparada a las consecuencias que se siguen de determinados hechos. Y es que los
efectos jurídicos provenientes o vinculados a la unión de hecho, se producen
igualmente haya o no tales impedimentos, los que quedan determinados por las
circunstancias fácticas que rodean al hecho que nos ocupa, y entre las cuales figura la
vida en común de la pareja. Es por esto que el legislador puede establecer ciertas
excepciones –a la regla constitucional– expresas cuando medien impedimentos
matrimoniales; como ocurre, por ejemplo, cuando se define el concubinato para efectos
de la reclamación de la paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la
existencia o no de impedimentos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la
conforman (artículo 402, inciso 3 del Código Civil); o, cuando se considera la
comunidad de vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abonados (artículo 1275
del Código Civil).

EL ESTADO APARENTE DE FAMILIA FRENTE A TERCEROS

Como se sabe, el estado de familia deriva del emplazamiento de un sujeto en una

familia determinada. Se trata de un emplazamiento basado en la existencia del título
de estado. Sin embargo, es posible advertir la existencia de un estado aparente de
familia: en el caso de la posesión de un estado determinado de familia que se da en los
hechos. En este supuesto, se incluye el caso de la unión de hecho.

La significación jurídica de la apariencia de estado matrimonial que la unión de hecho

implica, es una manifestación específica de la trascendencia que se reconoce, en ciertas
circunstancias, y sobre determinados presupuestos, al derecho aparente.

Más allá de la validez de un acto, en razón de la presencia de los elementos que deben
integrarlo, se encuentra un campo en el que los actos de los hombres pueden alcanzar
validez jurídica, aun no habiendo reunido dichos elementos, en virtud de la apariencia
que presentan, y que llevan a suponer, en términos de buena fe, que los elementos y
requisitos indispensables al acto se hallaban reunidos. De ese modo se desarrolla la
noción de derecho aparente.

Se cita en los orígenes romanos de esta noción la historia, contada por Ulpiano, de un
esclavo, Barbarius Philipus, que no solo se hizo pasar por ciudadano libre, sino que –
por el error de los demás– llegó a ser elegido pretor y como tal, emitió decretos e
intervino en distintas actuaciones oficiales. Al descubrirse el error, se planteó la duda
de si debían anularse todos los actos en que aquel había intervenido; pero, por la
seguridad jurídica, la opinión prevaleciente fue la de mantener la validez de tales
actuaciones. Así, se formuló la máxima que “el error común hace derecho” (error
comunis facti ius; Digesto, Libro 1, Título 14, Ley 3); que fuera hallada por los
glosadores.

De ese modo, tras una larga evolución, se ha perfilado esta teoría de la apariencia, en
virtud de la cual, cuando existe de buena fe la creencia en la existencia de un derecho o
una situación jurídica, se reconocen efectos como si ese derecho existiera, o fuera
cierta la situación jurídica aparente. El hecho es que en el Derecho moderno, se ha
extendido profusamente a la utilización de la apariencia en interés del tráfico jurídico
del rigor y de la certeza de los derechos, lo que confiere al ordenamiento un dinamismo
del que antes carecía.

La apariencia implica un error que debe haber sido común. Desde luego, no cabe exigir
que todo el mundo se hubiera engañado efectivamente: basta con que cada cual se
hubiera podido engañar, siendo imposible o en todo caso muy difícil, no engañarse,
dada la situación de hecho. Dicho de otro modo, la apariencia solo justifica la
protección de los terceros en la medida en que produce su error excusable,
considerándose inexcusable el error cuando proviene de una negligencia culpable.
De manera que aplicando estas nociones generales concernientes al derecho aparente a
la unión de hecho, mientras esta sea notoria y estable, provoca una apariencia de estado
matrimonial que, por implicar en sí misma un valor jurídico, incidirá, en ciertos
aspectos, sobre las negociaciones de los convivientes con los terceros, acarreando
efectos similares a los que provocaría la existencia de la situación jurídica
(matrimonio) de la que solo hay apariencia.

Por cierto que el criterio expuesto no podrá ser opuesto en perjuicio de terceros que
realicen actos o celebren contratos con uno solo de los convivientes respecto a los
derechos que aparezcan registrados como suyos, en función del principio de la buena
fe registral a que se refiere el artículo 2014 del Código Civil.

LOS EFECTOS PERSONALES DE LA UNIÓN DE HECHO

Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado matrimonial

demuestra su real aplicación. Se parte de considerar que en una unión de hecho la vida
se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. En tal virtud, la unión
de hecho presenta en su interior una estructura que la asemeja al contenido real de los
cónyuges; lo que se funda en la realidad de esa pareja, en su funcionamiento y en su
autonomía, semejantes a la del matrimonio, siendo ellos mismos los elementos que
sirven de soporte al fundamento ético de los deberes que surgen de ese estado familiar.
Sin embargo, y no produciendo los mismos efectos que el matrimonio, el tratamiento y
las consecuencias jurídicas de los deberes familiares emergentes de una unión de hecho
son diferentes a los de aquel.

Si se analiza el deber de asistencia en su ámbito material, se comprueba que entre los

cónyuges existe una obligación legal de alimentos que puede subsistir,
excepcionalmente, después de disuelto el vínculo matrimonial. En la unión de hecho se
presenta una obligación alimentaria similar a la que existe entre los cónyuges; sin
embargo, esta no es legal sino de carácter natural. Este derecho a los alimentos entre
convivientes se fundamenta en la preservación del sentimiento familiar que los vincula
y que se hace sentir de modo tan evidente en la estructura y funcionamiento de la
propia unión de hecho; demostrando, en su naturaleza y esencia, un contenido moral
derivado de ese estado de familia. El reconocimiento de la obligación natural de
alimentos entre convivientes tiene como consecuencia principal la irrepetibilidad de lo
que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación, de acuerdo con el artículo 1275
del Código Civil: “No hay repetición de lo pagado para cumplir deberes morales o de
solidaridad social (…)”. De otra parte y si la unión de hecho termina por decisión
unilateral, este deber natural se transforma en una obligación legal de prestar alimentos
a cargo del abandonante, cuando el abandonado opta por esta pretensión.
Si se considera el deber de cohabitación, observamos que los cónyuges deben hacer
vida común en el domicilio conyugal; que de incumplirse unilateral e
injustificadamente origina una separación de hecho, susceptible de configurar la causal
de abandono de la casa conyugal para demandar el divorcio. En la unión de hecho
existe un deber natural de cohabitación semejante al legal de los cónyuges; no
obstante, el incumplimiento unilateral de este deber ocasiona la terminación de la
unión de hecho, al desaparecer la convivencia que es el fundamento de su vigencia. Por
ello y desde el punto de vista jurídico, en esta circunstancia los ex convivientes no
ingresan en un estado de separación de hecho.

Si se analiza el deber de fidelidad, comprobamos que los cónyuges recíprocamente

deben ser fieles; que de incumplirse este deber en el aspecto material negativo, se
configura el adulterio y que junto a la homosexualidad son causales para demandar la
separación de cuerpos o el divorcio. En la unión de hecho, por su singularidad, se
presenta el deber natural de fidelidad; que de inobservarse, en cuanto a la continencia
sexual, no se configuran las causales mencionadas; en todo caso, solo provocará la
culminación de la unión de hecho por decisión del conviviente ofendido.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial también ha servido de sustento para que

se reconozcan otros efectos en la legislación en general, previa acreditación de la
condición del conviviente.

Así, en el Derecho Laboral, se reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al

50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y sus
intereses, que a su solicitud le será entregado por el depositario, sin delación, en caso
de fallecimiento, del trabajador compañero (D.Leg. Nº 650, artículo 57). De otra parte,
se admite que el conviviente sea beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador
de su compañero trabajador. (D.Leg. Nº 688, artículo 1).

Por su lado, en la legislación del Sistema Privado de Administración de Fondo de

Pensiones se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y
sobrevivencia y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación de su compañero.
(D.S. Nº 206-92-EF, artículo 100).

Por otro lado, con la creación del Sistema Social de Salud –que otorga cobertura a
través de las prestaciones de prevención, promoción, recuperación y subsidios para el
cuidado de la salud y el bienestar social– se precisa que el conviviente es derecho-
habiente del trabajador compañero y tiene calidad de afiliado con derecho a los
beneficios (D.Leg. Nº 887, artículo 3).

En el Código Penal se califica como delito de parricidio al homicidio de un conviviente

por obra de su compañero (artículo 107); es agravante de la pena en los delitos de
favorecimiento a la prostitución (artículo 179) y de rufianismo (artículo 180) que la
víctima sea conviviente del autor. De otra parte, se señala que no son reprensibles, sin
perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que
se causen los convivientes (artículo 208, inciso 1).
Por su parte, en el Código Procesal Civil se indica que nadie puede ser obligado a
declarar sobre hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra su conviviente
(artículo 220). Asimismo, el conviviente de alguna de las partes está prohibido de ser
testigo en un proceso civil, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la
parte contraria (artículo 229, inciso 3). En su momento, si una de las partes en un
proceso civil es conviviente del juez, este está impedido de dirigirlo y debe abstenerse
de participar en él; de no hacerlo, puede ser recusado por tal motivo (artículos 305 y
307).