3.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN DESPACHADAS POR EL ÓRGANO

JURISDICCIONAL.

Vimos que a diferencia de la policía y el fiscal, los jueces de familia con competencia
en materia de violencia familiar, son siempre meros espectadores inertes de esta
reabdad, y que su intervención siempre responderá a una demanda de la propia persona
quien se considera víctima, o de la demanda de parte del fiscal que haya investigado el
caso concreto. La efectividad del orden institucionalizado por la Ley de Protección
Frente a la Violencia Familiar como garante de los derechos fundamentales en el ámbito
intrafamiliar, se instaura en el nivel jurisdiccional, de forma tal que la persona pueda
cobijarse en él, antes de iniciado un proceso a través de una medida anticipada fuera de
proceso, o mediante medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, desde la iniciación
del proceso y durante su tramitación, y, finalmente a través de las medidas de protección
dictadas en la sentencia, así las medidas anticipadas o temporales sobre el fondo,
aparecen como medios jurídico - procesales, que tienen por función evitar en todo
momento el resurgimiento de las agresiones intrafamiliares, lo que implica el
reconocimiento sobre la posibilidad de complementar una medida de protección con
otra que haga efectiva la defensa de la persona, e implícitamente se reconoce que no
existe una sola medida que sea suficiente para hacer cesar el ciclo de violencia familiar.
En consecuencia, podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que a través de las
medidas anticipadas, cautelares o temporales sobre el fondo, y las medidas de
protección dictadas en la sentencia, se cumple una función de garantía, que sirve en el
caso de violencia familiar no solo para combatir la duración de los procesos, sino sobre
todo para combatir el menoscabo de los derechos fundamentales de la persona,
convirtiéndose la medida no ya tan solo en un mecanismo de mero aseguramiento de
derechos, sino para extenderse a cumplir una función anticipatoria del fallo y que
aunque tardías sean efectivas, como puede verse se trata de garantizar la satisfacción de
la pretensión. Esto implica que en pos de poner fin al ciclo de violencia es plenamente
factible arbitrar una medida de protección no establecida en la ley, pero que dadas las
circunstancias serán idóneas para garantizar la integridad física, psíquica y moral de la
persona.

3.1. Medida anticipada fuera de proceso.

Cabe recordar -en lo que atañe a la seguridad de la víctima o de su familia- el artículo

11 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar expresa que «si la seguridad
de la víctima o de su familia requiriera de una decisión jurisdiccional, solicitará las
medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que se tramitarán
como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo dispuesto por los
Artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil. Es especialmente procedente la
solicitud de una asignación anticipada de alimentos. Las medidas cautelares se
concederán sin el requisito de contracautela».
La norma del artículo 11 es de naturaleza facultativa, puesto que, según ella, el fiscal de
familia puede solicitar el otorgamiento de una medida cautelar, si acaso,
discrecionalmente él considera que la seguridad de la víctima o de su familia requiere de
una decisión jurisdiccional. El primer problema que a este respecto se plantea es el de su
relación con las medidas cautelares. Dado que las medidas cautelares conforme lo
anotáramos constituyen una actividad preventiva que anticipa los efectos de la decisión
de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a
veces, la innovación del mismo según la naturaleza de los hechos sometidos a
juzgamiento. Y, remitiéndonos a las disposiciones del Código Procesal Civil
encontramos que las medidas cautelares específicas son: Medidas para futura ejecución
forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y medidas de no
innovar. Dentro de las medidas para futura ejecución forzada encontramos el embargo
y el secuestro, cuyas finalidades serán siempre asegurar el cumplimiento del fallo; no
vemos como estas medidas cautelares que siempre afectan un bien de un presunto
deudor y son evidentemente de tutela patrimonial, vayan a resguardar a la persona o
preservar la seguridad de la víctima o de su familia que implica garantizar la integridad
física, psicológica y moral de la persona. Tampoco puede intentarse demandar una
medida temporal sobre el fondo como medida anticipada si tenemos en cuenta que estas
se despachan excepcionalmente iniciado un proceso, bajo los supuestos de una
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda
y prueba aportada. En igual forma la medida innovativa es excepcional y solo se
concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley, igual que la de no innovar, la
que además se despacha al momento de la admisión de la demanda.

La seguridad de la víctima o la de su familia se conseguirá mediante medidas de tutela

personal, que están regidas preferentemente, sin que su enumeración sea limitativa, por
el artículo 10 y 21.a de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, estudiadas
precedentemente, y, por el Código Civil, las que antes del proceso también pueden ser
despachadas por el fiscal de familia.

Un caso excepcional de procedencia.- Conforme a la Ley de Protección frente a la

Violencia Familiar, antes de interponer la demanda, se pueden solicitar a favor de la
persona que el fiscal considera es la víctima, una asignación anticipada de alimentos, es
obvio que la finalidad de esta medida es proteger la integridad de la persona atendiendo
sus necesidades más urgentes.

Esta norma excepcional, extiende legitimidad procesal para demandar en materia de

alimentos al fiscal de familia, evidentemente la pretensión de alimentos tiene naturaleza
accesoria respecto de la pretensión principal que tiene que ver con violencia familiar.
Consideramos loable el propósito del legislador que permite tutelar a la víctima urgido
de prestación alimentaria. En lo que aquí importa, pensamos que, con independencia de
las concretas razones que llevaron al legislador a su plasmación de tal tutela, el fiscal de
familia debe asumir convicción que la persona en cuyo favor se ha de solicitar una
asignación anticipada de alimentos, se encuentra en estado de necesidad y no puede o
no tiene la capacidad o posibilidad de subvencionar su subsistencia por sus propios
medios. En tales casos, ejecutada la medida, debe interponerse la demanda ante el
mismo juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Para la concesión de la
asignación anticipada de alimentos, considerada como medida cautelar, debe acreditarse
la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La verosimilitud del derecho
emanará del documento que acredite el entroncamiento familiar o el estado de
emplazamiento familiar, y demostrándose el estado de necesidad podrá presumirse que
de no fijarse una asignación de alimentos se puede ocasionar un perjuicio irreparable, en
el caso de los niños, niñas y adolescentes debe asumirse cierto dicho estado de
necesidad debido a su minoría de edad.

3.2. Medidas cautelares anticipadas sobre el fondo.

Reza el artículo 23 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar: «el juez

podrá adoptar medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, desde la iniciación del
proceso y durante su tramitación, sujetándose en tal caso, a lo previsto por el Código
Procesal Civil...».

Hoy constituye un hecho indiscutible, que muchas situaciones derivadas de conflicto

familiar deben atenderse mediante medidas efectivas, y dado que la violencia es cíclica,
deben ser además sucesivas, de lo dicho hasta el momento, mi posición es que las
medidas deben hacer cesar el ciclo de violencia, y si no se puede, por lo menos menguar
los efectos que ésta produce, de otro modo no tendría ninguna razón el dictado de una
medida de protección, así, no tendría ninguna razón decir que le está prohibido al
agresor maltratar física y psicológicamente a su cónyuge o conviviente, o que está
prohibido todo tipo de acoso, si es que no se garantiza la efectividad de la medida, lo
que tal vez puede conseguirse viabilizando que la víctima afiance su autoestima y
genere medidas de autoprotección en cada situación de agresión. Esta posibilidad
ciertamente puede conseguirse incluso antes del inicio de un proceso, pero iniciado el
proceso es al juez a quien le corresponde como lo dice el art. 674 del Código Procesal
Civil dictar la medida «excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia...».
Específicamente el código acotado, establece en su art. 677:

«Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión
psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier
integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53», y muchas
veces estas medidas ya no son provisorias, por eso su concesión depende básicamente,
como lo dijera Carlos Alberto Carbone de una «fuerte dosis de probabilidad», lo que en
el caso de violencia en la familia, dará lugar a considerar la existencia de una fuerte
probabilidad de un mal mayor, y que por ello se hace impostergable anticipar la
sentencia, como por ejemplo en los casos en los que, tras la agresión, se produce la
sustracción de los hijos que casi siempre se ven involucrados en las disputas familiares,
con el consiguiente peligro de ser alienados mentalmente para repudiar a uno de sus
progenitores.

«Por supuesto que la probabilidad no es certeza y si un juicio provisional, pero también

es cierto que no puede basarse en meras subjetividades del juez. Es decir entonces, que
este concepto es un peldaño posterior al de la posibilidad: de éste se pasa al de la
probabilidad mediante la graduación o medida de la posibilidad, que puede ser mayor o
menor, próxima o remota»1 La adopción de este tipo de medidas, requerirá siempre de
la petición de la parte agraviada o del fiscal de familia que intervenga como accionante
o coadyuvante, y para ello será necesario sustentar la petición en prueba que demuestre
los actos de violencia del que puede inferirse la existencia de esa fuerte probabilidad de
un mal mayor, en tales casos, como lo dice la norma, el juez, imperativa y
obligatoriamente debe adoptar las medidas necesarias para el cese de los actos lesivos,
como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio
general de derecho de raíz procesal.

3.3. Apuntes sobre la decisión jurisdiccional.

Cuando los litigantes se dirigen ante un juez, argumentan distintas proposiciones. Uno
dice haber sido víctima de maltrato físico, psicológico o sexual por parte de su cónyuge,
conviviente, tía, tío, hermana hermano o cuñado, etc. La otra parte litigante dice: No es
verdad y a continuación expone su verdad, pretendiendo aparecer como la víctima de
toda la trama de violencia familiar puesta al debate judicial, aunado a ello la crisis
familiar casi siempre explosiona en la intimidad del núcleo familiar. Y, al final de la
sesión, los jueces tienen que decidir no solo cuál de estas dos proposiciones se acerca
más a la verdad, o cual está más fundamentada, para declarar si ha existido o no
violencia familiar; sino sobre todo para establecer la medida de protección más idónea a
favor de la víctima y cuál será el servicio que rehabilite al agresor, sin dejar de lado la
perspectiva de la reparación del daño. El positivismo resulta insuficiente, no tiene nada
que decir, cuando la cuestión se vuelve difícil, en tales casos, la ley deja de ser una
ayuda; para los casos polémicos lo que se precisa es que los jueces ejerzan su
discreción, y dado que la ley se ha agotado, el ejercicio de la misma debe constituir una
decisión legislativa. Y esto es lo que generalmente sucede en el ámbito de los procesos
sobre violencia familiar, pero para que dicha labor sea fructífera, la sentencia no solo
vendrá a ser una declaración de voluntad, sino será el corolario de un acto de
pensamiento que procede del juez. «Estos dos elementos: 1° raciocinio lógico previo y
de naturaleza silogística, para conocer cuál es la solución legalmente procedente, y 2°
decisión de adoptar esa solución, con voluntad de imponerla a las partes, son los que
constituyen la verdadera esencia de la sentencia»2.

1
CARBONE, Carlos A., Consideraciones sobre el nuevo concepto de” fuerte probabilidad” En, PEYRANO,
Jorge W., Medidas autosatisfactivas, op. cit. p.
2
Cfr. GARCÍA SÁNCHEZ, Juan Francisco / SANZ LLORENTE, Femando J., sobre la génesis y formación de la
sentencia, su forma y estructura interna, Revista del Poder Judicial, En biblioteca virtual de derecho
judicial del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, 32: pp. 61-77,1993.
La realidad es a veces paradójica, pues muchas de las sentencias se bmitan únicamente -
como lo exige el art. 21 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar - a
proclamar, con carácter formal y solemne la existencia o inexistencia de violencia
familiar, que ya está presente en la realidad, de otro modo no se habría postulado
ninguna demanda, y a partir de ella, y sin ningún proceso argumentativo establecer
cualquier medida de protección, sobre el particular, estimo más bien que la sentencia
tendría, en primer lugar, que constatar formalmente la causa de las agresiones, la forma
y frecuencia en que ellas se producen, la intensidad de cada ciclo, las víctimas de los
malos tratos y las consecuencias que ellas producen, luego de haberse establecido que la
demandante o la persona en cuyo favor se demanda es o no víctima. Y por virtud de ella
modificar la realidad fáctica preexistente para establecer las medidas de protección y el
tratamiento que debe recibir la víctima, su familia y el agresor, como también lo exige
la norma acotada, y eventualmente condenar al demandado a una determinada
prestación con la finalidad de buscar la “reparación del daño”.

García Sánchez, Juan Francisco y Sanz Llórente, Fernando J, dicen que el propio
Calamandrei ahonda posteriormente en el tema, y dice que considerar la sentencia como
un único silogismo supone contemplar el problema de una manera parcial, y demasiado
simplista, pues de esa forma sólo se tiene en cuenta el momento final de la actividad
mental del juez. El sostiene, con indiscutible acierto, que realmente la génesis de la
sentencia está compuesta, no por uno, sino por varios silogismos, cada uno de los cuales
requiere obtener su propia conclusión, y que pueden concretarse, por lo menos, en los
siguientes:

Uno de ellos consiste en el procedimiento mental que lleva al juez a la conclusión de

que los hechos se han producido de cierta manera, y no de otra diferente. La operación a
través de la cual se obtiene esta conclusión consiste en la valoración de la prueba.

Otro tiene por objeto llegar a saber que, entre las infinitas normas de ley, es una
precisamente la que resulta aplicable al caso. Para ello es preciso llevar a cabo una labor
de investigación y de interpretación jurídica.

Y, antes de todo esto, el juez tiene que llevar a cabo un juicio «provisorio» o preventivo,
que consiste en averiguar (antes de valorar la prueba) si los hechos que el actor alega —
dando por supuesto provisionalmente que fueran ciertos- hacen o no derivar de la ley la
consecuencia jurídica que el demandante pretende obtener. A renglón seguido se
sostiene que a partir de este esquema de Calamandrei se puede afirmar que las
principales operaciones mentales que el juez tiene que realizar, por orden cronológico,
para generar la sentencia, son las que seguidamente se exponen:

Lo primero que el juez tiene que preguntarse es si el efecto jurídico que el demandante
pretende obtener tiene o no una base en la ley; no sólo en aquella ley que el actor
invoque formalmente, sino en cualquier otra. Por virtud del principio iura novit curia, el
juez deberá investigar el derecho aplicable, con pleno respeto, eso sí, a los tres
siguientes factores: a) Los hechos que se alegan, b) Lo que se solicite. c) La causa por
la que se pida.

Estos tres factores vinculan al juez, en virtud del principio de congruencia, pero en
cambio no le vincula la argumentación jurídica utilizada por el demandante en apoyo de
su petición.

3.4. Breves consideraciones sobre la reparación del daño.

La protección de la persona frente a los actos de violencia familiar, es ahora no solo una
preocupación del Estado, sino de la sociedad en pleno, pero pese a la normatividad
existente, no existen instrumentos que permitan determinar cómo reparar el daño en
cada situación de crisis familiar. En los supuestos de responsabilidad extracontractual
familiar, el agresor tiene la obligación de reparar el daño causado, siendo la reparación
ideal la que consiste en reponer la integridad psicosomática de la víctima a su estado
original, es decir, al estado en que se encontraban antes de sufrir las agresiones dañosas,
pero hay que tener presente que este tipo de reparación, se logra pocas veces, sobre todo
cuando el daño viene a lesionar la dignidad de la persona entendida como la totalidad de
dimensiones físicas y espirituales, traducidas en el mundo jurídico en una diversidad de
bienes jurídicos personalísimos diferenciados y por ello mismo difíciles de ser
restablecidos a su estado anterior cuando han sido atacados en su integridad; lo que
difiere de los perjuicios que en realidad no son catalogados como daño sino como las
consecuencias de la lesión sufrida, ello obliga a que normalmente se asuma como forma
de reparar el daño, mediante la entrega de una cantidad dineraria, sobre todo cuando
debido a la situación creada ya no es posible el restablecimiento de la salud física y
psicológica del agredido. La protección de la persona frente a los actos de violencia
familiar, es como lo dije no solo una preocupación del Estado, sino de la sociedad en
pleno e implica la reparación del daño infligido, pero, pese a la normatividad existente,
no existen instrumentos que permitan determinar cómo reparar el daño para cada
situación de crisis familiar, así, en la mayoría de los casos, la reparación del daño
decretado por el juez, tendrá carácter ilusorio, más cuando por reparar comúnmente se
entiende como la acción de recomponer o remendar. En nuestro caso estaríamos
hablando de recomponer, restaurar o remendar a la víctima, de manera que podamos
lograr que ésta vuelva a un estado semejante al que se encontraba antes de los malos
tratos, tarea harto difícil si tenemos en cuenta que las ofensas a la dignidad de la persona
caban profundas heridas, difíciles de ser reparadas por el mandato de una sentencia, ya
sea que se trate de maltrato físico o psicológico, pues una involucra a la otra, por eso
preferimos decir, que una forma de reparar el daño ocasionado, pueda concretizarse con
una indemnización o compensación pecuniaria. La indemnización es un medio de
reparación tanto de daños materiales, como físicos o morales, sin embargo, los criterios
para determinar el «quantum» varían según el tipo de daño ante el que nos hallemos. En
la mayoría de los casos, la reparación del daño decretado por el juez, tiene carácter
ilusorio, evidenciándose el criterio subjetivo de considerar implícitamente que la
reparación del daño en el drama familiar no se logrará sino a través de una
compensación dineraria.

Por otra parte, reponer la integridad psicosomática de la víctima es una tarea harto
difícil si tenemos en cuenta que las ofensas a la dignidad de la persona dentro del
ámbito familiar cavan profundas heridas difíciles de ser reparadas, es por ello que se
toma como solución la indemnización. En la práctica judicial es habitual, ante la
dificultad de evaluar cuantitativamente y con exactitud el daño derivado de las
agresiones intrafamiliares, efectuar la fijación de la cuantía del daño de un modo global,
ya sea que se trate de maltrato físico o psicológico, pues una involucra a la otra.

El inciso c) del artículo 21 del TUO de la ley de Protección Frente a la Violencia

Familiar, señala que el Juez debe establecer la reparación del daño; pero la
cuantificación del resarcimiento queda a criterio discrecional del juzgador, aunque
alguna praxis judicial ha venido a entender, que el dinero no cumple aquí una función
de resarcimiento, como sucede en cambio en materia de daños materiales o
patrimoniales, sino de compensación, ya que gracias a él puede la víctima del perjuicio,
según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que vendrán a
compensar las dolorosas o desagradables sensaciones sufridas por los maltratos
familiares.

3.5. ¿Qué hacemos cuando surge un nuevo ciclo de violencia con posterioridad
al dictado de la sentencia?

El tema que propongo está referido a la eficacia de la sentencia, sobre el particular debo
decir que el reconocimiento judicial de los derechos no puede quedar convertido en una
mera declaración de intenciones, por esa razón se incluye el derecho a la ejecución de
las sentencias judiciales, al respecto cabe anotar los parámetros normativos contenidos
en la sentencia dictada en el proceso 4080-2004-AC/TC, publicada el 26 de octubre del
2005, donde sus fundamentos 16 y 17 prescriben: «El derecho a la ejecución de las
decisiones judiciales, además de ser manifestación del derecho de tutela judicial,
constituye una garantía sine qua non del principio de independencia judicial, que se
evidencia en la capacidad del juez de hacer valer su iuris dictio con plena eficacia;
satisfaciendo real y efectivamente, en tiempo oportuno, lo decidido por el poder
jurisdiccional» como podrá verse la ejecución de las sentencias, constituye no solo parte
del derecho a la tutela jurisdiccional, sino también es un principio esencial de
independencia judicial.

Este derecho se extiende también al respeto, a la firmeza de las resoluciones judiciales y

a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas y a la “utilización de
los recursos establecidos por la ley para su cumplimiento, lo cual no debe obstaculizarse
o desconocerse por la aplicación de criterios formales impeditivos. El Tribunal
Constitucional Peruano, sobre el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
ha dicho: «el derecho a la “efectividad” de las resoluciones judiciales busca garantizar
que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de
manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones» (FJ 1.6-18).
(Expediente 0015-2005-AI/TC) La ejecución de las resoluciones judiciales -razonables,
fundadas en derecho y fumes- se debe prestar en sus propios términos y sin dilaciones
indebidas. Con otras palabras, la consagración constitucional del derecho a la ejecución
de las resoluciones judiciales como manifestación prestacional del derecho a la tutela
judicial efectiva, tiene como efectos, que aquéllas deben ejecutarse con un contenido
concreto «en sus propios términos» y en un tiempo razonable «sin dilaciones
indebidas», efectos ambos que vamos a examinar por separado.

a) Ejecución en sus propios términos.- Tal y como hemos venido exponiendo, la

ejecución de las sentencias forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva de los Jueces, pues, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos
que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones
de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna, así la tutela judicial efectiva
comprende la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, de forma
que el derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte, sin causa
justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las
medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma, cuando ello sea legalmente
exigible, es claro que la sentencia no puede ser variada. Esta prohibición es
incondicional y opera incluso en la hipótesis de que el mismo autor de la sentencia
llegara con posterioridad a la convicción de que se había cometido algún error en
cualquiera de los factores determinantes de la decisión, sea en la valoración del acervo
probatorio o fuera en la calificación jurídica de los hechos.

El derecho a la ejecución de las sentencias, en sus propios términos, conviene matizar,

que no significa que la interpretación y aplicación del fallo haya de ser estrictamente
literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la
«causa pretendi» y en armonía con el todo que constituye la sentencia.

Resulta importante destacar que la tutela judicial efectiva que a todos cobija,
demandantes y demandados, exige una ponderación de todos los elementos de juicio en
el momento de hacerlo, que es el pronunciamiento solemne de la sentencia, mas, una
vez firme dicho pronunciamiento sobra cualquier otra consideración que no sea la de
llevar a puro y debido efecto lo juzgado, sin que el cambio de criterios jurisprudenciales
afecte a la eficacia de la cosa juzgada