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Los primeros momentos de la economía como resolución al problema de generación de bienes y servicios fue una
“relación económica artesanal” entre los insumos y el trabajo. Esta economía diferenciaba los bienes y servicios a partir
de su apariencia, calidad y diseño, ya que cada bien y cada servicio poseía un rasgo único y su precio se ajustaba a esa
realidad. Es una estructura contractual denominada paritaria o de negociación individual. Se relacionan quien construyó
el bien o servicio y el adquirente mediando consenso para generar acuerdo de voluntades, ya que se cree que están en
igualdad jurídica; lo cual no es real, hay asimetría de poder económico.
A la etapa artesanal le siguió la revolución industrial, donde el descubrimiento de la máquina y su incorporación como
medio de producción generó el aumento de bienes y servicios y la expansión del comercio, constituyendo no sólo la
ampliación del lugar geográfico sino la fragmentación entre el lugar de producción y el de circulación, distribución y
comercialización de aquellos bienes y servicios.
La empresa (reemplaza al artesano) establece costos de producción a lo cual le adiciona su tasa de ganancia o beneficio,
arribando al precio final de mercado.
Nacen los contratos por estructura de adhesión, donde la empresa genera siempre los mismos contratos y el comprador
no participa de la negociación. Frente a la nueva realidad económica, el derecho reacciona dictando una nueva
regulación jurídica de protección a los derechos del consumidor (ley 24.240 y 26.361) y la reforma constitucional de 1994
incorpora la protección de las relaciones de consumo en el art 42 y tratados internacionales.
El derecho sin duda es un elemento de control social y el contrato es instrumento de control económico dentro de la
estructura social.
El art 1144 establece que se denominará oferta de una de las partes y el 1148 establece los requisitos para que la
propuesta sea considerada técnicamente una oferta contractual: debe estar dirigida a una persona o personas
determinadas, debe ser sobre un contrato en especial y debe reunir todos los elementos básicos y constitutivos del
contrato sobre el cual versa.
En la etapa de conformación de la oferta contractual , su finalidad es la configuración definitiva del contrato y además
suma como un antecedente muy valioso del contrato. Este acercamiento por medio de las concesiones reciprocas de
ambas partes debe inducir a que las negociaciones se lleven en un ámbito de confianza recíproca.
De esta forma, quien se retira intempestivamente de las negociaciones previas obrando contrariamente a la buena fe,
usos y costumbres y con su actitud causa daños, debe repararlos.
En la negociación por adhesión, esta fase de negociación es mucho más dificultosa de distinguir. No existe comunicación
personal y la publicidad es reemplazado como canal de comunicación masiva.
Ante la posibilidad de una oferta pública a persona indeterminada obliga a quien la emite durante el tiempo en que se
realice. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los
empleados para hacerla conocer.
La manifestación de la oferta puede ser dirigida a una persona que esté presente o ausente.
El art 1149 establece que en cuanto al fallecimiento o incapacidad sobreviniente del ofertante se prevé la falta de
vigencia de la oferta cuando los hechos enunciados acaecen para el ofertante antes de haber sabido de la aceptación y
para el aceptante antes de haber aceptado. El art 1150 prevé la posibilidad de retractación cuando la oferta no ha sido
aceptada.
Si la retractación no se da en las condiciones especificadas, quebrando la buena fe por ejemplo, el ofertante deberá
reparar los daños y perjuicios ocasionados y que puedan ser atribuidos a su responsabilidad. El alcance de la reparación
podría asemejarse a las etapas precontractuales.
En la negociación de tipo individual (paritaria), la manifestación de la oferta como tal debe guardar congruencia expresa
e implícitamente con aquellos términos, además debe, en forma concreta y clara, dejar abierta la posibilidad de su
aceptación lisa y llana pues de lo contrario, si está sujeta a alguna modalidad, también tiene que revestir la misma
transparencia.
La oferta exteriorizada puede ser retractada antes de llegar a conocimiento de la otra parte; en cambio cuando ésta toma
conocimiento tendrá un plazo prudencial para emitir su aceptación. La misma también debe ser emitida por signos
inequívocos y recepcionada por el ofertante y no permite modificación en términos de la oferta. El silencio no es
admisible como aceptación de una oferta.
En los contratos de adhesión, la cuestión funciona generalmente con la publicidad previa, en donde se conforman las
líneas rectoras de la oferta o a través de la exposición de los bienes que generarán en la mayoría de los supuestos una
conducta social típica de aceptación.
Sobre el consentimiento entre ausentes, el código civil prevé la metodología de usar “agentes” y cartas, telegramas, CD,
etc., y esto implica la instantaneidad en la oferta y la aceptación.
Con respecto al asentimiento en los contratos de adhesión, se puede decir con respecto al consumidor-sujeto que existe
un condicionamiento de referencia ajena, el consumidor para a ser el objeto del consumo. Lo que en el contrato de
negociación individual es un consentimiento, en los contratos de adhesión se transforma en un asentimiento, revisable
judicialmente en busca de la seguridad económica del consumidor.
El art 1190 del CC señala uno de los elementos probatorios a las presunciones legales: la confesión de parte, juramento
judicial y testigos. El art 1191 establece que cuando hubiere principio de prueba por escrito en los contratos que pueden
hacerse por instrumentos privados, se admitirán los medios del artículo anterior para suplir la forma determinada por la
ley.
Esto es importante en la actualidad ya que la mayoría de los negocios jurídicos de consumo cotidiano se celebran sin
instrumentación contractual; sin embargo se entregan tickets, resúmenes de cuentas u otras modalidades.
La contradicción de derechos devenidos por instrumentos privados y públicos de varios sujetos, debe coordinarse para la
resolución del problema con el instituto jurídico de la posesión y la registración y diferenciarse entre bienes muebles e
inmuebles.
En los bienes muebles no registrables resulta de los artículos 592, 593 y 2412 que prevalece el derecho del tercero frente
al acreedor si es de buena fe y a título oneroso.
En los inmuebles del art 2505 quedarán fuera de esta regulación cuando no hubiese inscripción y sólo tradición.
Cuando varios adquirentes poseen instrumentos privados iguales prevalece aquel a quien se haya hecho tradición
siempre que fuese de buena fe, la que se presume quedando a cargo del acreedor la alegación y la prueba de mala fe del
tercero adquirente que la alega y requerir la anulación del acto con las consecuencias que eso conlleva.
En las relaciones de consumo rige el art 42 de la CN, el art 3 de sobre interpretación pro consumidor, el art 4 sobre
información en las condiciones de comercialización, el art 7 respecto a la oferta debiendo tener fecha precisa de
comienzo y finalización, como también las modalidades, condiciones o limitaciones; el art 10 contenido del documento
de venta; el art 14 sobre el certificado de garantía; el art 15 sobre la constancia de reparación; el art 32 respecto de los
requisitos del presupuesto de reparación; el art 25 las prestadoras de servicios domiciliarios, los instrumentos y unidades
de medición; el art 30 bis sobre las constancias que las empresas prestadoras de servicios sobre el de los mismos; el art
32 las ventas domiciliarias o fuera de los locales comerciales deben celebrarse por escrito; los artículos referidos a los
contratos de adhesión y cláusulas abusivas; art 36 y siguientes.
El principio de buena fe abarca los dos grandes campos del derecho privado, el derecho de los negocios y la obligación de
no dañar a la persona en sí mismo como ser humano y sus derechos económicos, como modelo de comportamiento;
como pauta general y cada situación contractual en particular.
El principio de buena fe debe destacarse en los siguientes modos de aplicación: la buena fe como causa de exclusión de
culpabilidad; la buena fe como causa o una fuente de creación de deberes de conducta exigibles; la buena fe es causa de
limitación del ejercicio del derecho subjetivo.
Los contratos son entonces el marco a partir del cual las partes general obligaciones y derechos no sólo para esas mismas
partes sino que en determinadas situaciones para terceros también, y en general para toda la sociedad con una
obligación de abstención de intervenir en esa contratación. El cumplimiento de unos y otros se verifica comparando el
proyecto de esas conductas con el efectivo comportamiento al momento previsto para que sucediera, conforme a la
naturaleza de la obligación, las circunstancias de persona, modo y lugar. Esa comparación entre el hecho o acto
proyectado y el hecho o acto acaecido debe ponderarse precisamente con el parámetro de la buena fe, de tal forma que
de constatarse la conducta de mala fe determinará el incumplimiento o el cumplimiento parcial y de acaecer daño,
conllevará a la reparación de los daños causados al otro contratante. Puede acaecer, en determinadas circunstancias, que
a pesar del incumplimiento no exista en el deudor una actitud de mala fe y pueda considerarse un atenuante para la
reparación.
La ponderación de buena o mala fe en la distribución de comportamientos en el cumplimiento e incumplimiento de los
contratos debe considerarse como un elemento sustancial para la resolución de casos.
El art 1198 del CC establece el comportamiento de buena fe de los contratantes y a su vez lo conexa con las condiciones
expresas e implícitas del contrato en que las partes o una de las partes incursionó y entendió. Las empresas
predisponentes de los contratos de adhesión pueden comportarse violando el principio de buena fe.
Los derechos subjetivos contienen poder para ejercer sobre sí mismo o sobre otros, sin embargo ese poder jurídico debe
ser limitado y precisamente opera la buena fe como modelo abstracto de conducta que se compara con el
comportamiento efectivo y real, así habrá una diferencia notoria entre la empresa y el consumidor.
Los derechos y garantías de las personas jurídicas de existencia física o de empresas son siempre limitados por la
coexistencia entre ellos, de tal forma que el criterio de la buena fe nos permite dilucidar conductas y cuando ese uso del
derecho es contrario a la buena fe y causa daños en la dinámica contractual deben ser reparados.
Desde la década de los 70 el sistema de producción de bienes y servicios y las empresas en particular, invierten
cuantiosas sumas de dinero en estrategias de confiabilidad para poder posicionarse en el mercado, que luego sirva para
lanzar líneas de bienes y servicios complementarios o diferenciados de los que habitualmente producen o comercializan-
Se trata de darle confiabilidad al sistema económico en sí mismo y por otro, las empresas apuntan a que aquella
confiabilidad se deslice hacia sus productos, relacionándolos con la calidad de vida.
Las empresas consolidan su posición prevalente en el mercado y amplían su clientela, sin embargo a veces estas
estrategias sólo se hacen con fines de captación de clientela cuando los productos o servicios no reúnen ni la calidad ni la
eficiencia y sobre todo la seguridad que se induce, por lo cual resultan damnificados; y esto da lugar a un nuevo daño
con su respectiva reparación.
Generar confianza implica otorgar una certeza sobre algún acontecimiento futuro, la eficiencia y seguridad del bien o
servicio. Entre relación y confianza hay una relación de previsibilidad.
Un aspecto tiene que ver con la imagen externa que deben exhibir las empresas hacia el consumidor para lograr un buen
posicionamiento en el mercado con el objetivo de atraer a la masa de consumidores e incluso incrementarla.
El posicionamiento ético se vincula con la reputación en el mercado de una empresa, su trayectoria y línea de conducta,
la honestidad y transparencia en su historia o lo que representa su nombre, la preocupación por el público, etc. factores
éstos que activan e integran la confianza, y marcan una diferencia para las elecciones de los consumidores.
La publicidad es una herramienta esencial en este proceso, en tanto es un vehículo de comunicación entre empresas y
consumidores que transmite esa imagen y sirve como elemento de persuasión y estímulo a los potenciales clientes o a
permanecer siendo leales a una misma marca o firma.
La confianza es entonces un recurso económico y jurídico productivo que se acumula como cualquier otro capital. Si un
consumidor no confía debe conseguir toda la información necesaria acerca del producto, servicio y el contrato que desea
realizar. Pero esta información no es de fácil acceso, entonces en esta situación de fuerte asimetría de información el
comprador queda obligado a confiar en lo que adquiere.
Es posible que la empresa se abuse de esta confianza mediante comportamientos oportunistas. Cuando resulte
quebrada la confiabilidad que el usuario aposto en una empresa o marca el derecho privado debe hacer funcionar los
mecanismos de anticipación quitando todo un producto engañoso del mercado. El principio de buena fe involucra la idea
de cooperación, información y cuidado con el patrimonio y la persona del contratante en todas las etapas de la relación
negocial. Buena fe implica proteger la confianza generada para el consumidor en cuanto a la eficiencia y seguridad del
producto o servicio adquirido que constituyen la legitima y razonable expectativa del contratante débil, conforme a lo
que las partes entendieron.
Eficiencia en cuanto a que las empresas deben adecuarse a las razonables expectativas que se esperan de ellos, a los
principios de identidad e integridad del cumplimiento. Seguridad en cuanto debe preservar la esfera personal y
patrimonial del contratante a través de la obligación de indemnidad que implica la adopción de deberes adicionales de
protección para garantizar la seguridad económica y extraeconómica del individuo.
El art 8 de la ley de defensa del consumidor integra la publicidad del contrato, su incumplimiento afecta la indemnidad
económica porque invierte en su confianza.
La confianza es un nuevo criterio autónomo para que nazcan obligaciones cuyo único fundamento es precisamente la
confianza que en base a una declaración, comportamiento o apariencia de lugar a desplazamientos económicos del
consumidor o causar daños, el quebrantamiento de la confianza constituirá un factor objetivo de atribución.
La mera inclusión de cláusulas abusivas en un contrato de adhesión genera un daño moral autónomo,
independientemente del daño moral causado por el incumplimiento contractual que se deriva del contenido de la
cláusula abusiva, pues a través de este obrar abusivo y desleal se rompe con la relación de confianza originada por la
empresa, para luego a través de un comportamiento oportunista aprovecharse de esta situación de confiabilidad como
sentimiento ciego del consumidor y de su vulnerabilidad para introducir una cláusula abusiva.
Es función del Estado ejercer el poder de policía con las consiguientes atribuciones de fiscalización sobre las empresas
que operan en el mercado. Cuando un usuario o consumidor confía en una empresa, lo hace con la confianza de que el
Estado monitorea y controla lo que ocurre en el mercado y que las empresas cumplan con todos los requisitos que
impone la ley.
El Estado debe ser garante de la seguridad del sistema, situándose en una posición aval frente a los consumidores,
quienes confían en estos dispositivos de seguridad atribuidos constitucionalmente al Estado. El mismo debe ser
responsable por la causalidad por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones específicas.
La primera herramienta de interpretación son los principios generales que se encuentran legislados en el CC. En el
segundo plano, el art 16 del CC nos remite a los principios legislados por el código de comercio donde habla de los usos y
costumbres del comercio y considera que las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido
que les da el uso general.
La conducta de las partes debemos circunstanciarlas con su proceso cultural y lugar de pertenencia.
Los art 901 y 902 del CC señalan que los hechos y sus consecuencias serán medidos en función de la valoración cultural
del autor: el hombre no es él, sino sus circunstancias. El art 954 explica tres elementos axiológicos: la necesidad como
pauta de conducta, la ligereza e inexperiencia como nivel cultural de convencimiento negocial, la cuanti-cualificación de
los términos objetivamente económicos, en función de las ventajas patrimoniales causadas, la equidad en función de
equidistancia patrimonial.
La ley 24.240 establecen claramente que ante cualquier conflicto interpretativo debe entenderse pro consumidor (art 3):
en los casos de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al
consumidor.
El art 65 establece que la ley de defensa del consumidor es de orden público: de aplicación prioritaria y estricta.
El art 4 establece la exigencia de información de la empresa al consumidor durante el desarrollo contractual. El art 5
genera el deber de seguridad que alcanza no sólo a lo físico sino también a las relaciones de consumo. El art 8 establece
que las precisiones de la publicidad integran la oferta. El art 10 explica que los documentos de venta son tomados como
instrumentos de interpretación no sólo de las cláusulas contractuales sino también de cómo se desarrolló la relación de
consumo.
Generada la relación obligacional, comienza la eta de desarrollo o efectos, en los cuales hay dos caminos: el
cumplimiento o el incumplimiento.
El cumplimiento íntegro e idéntico permite al deudor librarse de la obligación y presupone la verificación de ciertos
elementos propios (sujeto, objeto, etc.).
Con posterioridad al cumplimiento pueden producirse dos efectos: relacionados con vicios redhibitorios y garantía de
evicción y lo relacionado con los services que garantiza la ley del consumidor.
El efecto incumplimiento surge como consecuencia de no haberse corroborado alguno de los elementos comparados
(sujeto, objeto, lugar, tiempo y modo) con lo cual genera en el acreedor una insatisfacción del crédito. En el
incumplimiento absoluto no podrá proseguirse con el programa de la obligación y deriva una sustitución de la prestación
en una reparación. En el incumplimiento relativo persiste la conveniencia de recibir la prestación en especie por el
acreedor sin que se deje de analizar algún tipo de reparación.
Sucedido el incumplimiento, se presume la responsabilidad constatándose los elementos de roda situación reparable:
hecho humano, daño y relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El daño reparable comprende el daño a los derechos de la persona tanto económicos como extraeconómicos. En cuanto
a los daños económicos se completa con el daño emergente y el lucro cesante y el derecho a chance (conforme a que se
acredite con las pruebas). Los extraeconómicos se comprenden por el daño físico, el estético, el estado vegetativo, el
daño moral, el daño psicológico, el daño neurológico y por último el daño espiritual o a los derechos personalísimos.
La causalidad adecuada son las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario
de las cosas. Si el factor de atribución es subjetivo se adiciona la antijuridicidad, imputabilidad y culpa.
La importancia de establecer la relación de causalidad no es sólo conectar el hecho con el daño, sino establecer el
alcance de la reparación.
Si el incumplimiento es absoluto la reparación comprende la prestación en sí misma y cualquier daño y perjuicio que
resulta del mismo. Del incumplimiento relativo se desprende la parte de la prestación afectada y sus daños y perjuicios.
Cuando el incumplimiento contractual simultáneamente constituye un delito del derecho penal el damnificado tiene la
facultad de fundar su reclamo con las disposiciones del ámbito extracontractual.
El encuadramiento dentro del ámbito extracontractual conlleva: la procedencia obligatoria de reparación del daño moral,
la reducción de la prescripción a 2 años y la solidaridad de los coautores.
En los casos de los contratos de adhesión, la ley de consumidores establece obligaciones legales cuyo incumplimiento
coloca a las empresas frente a situaciones de responsabilidad objetiva y que derivan en reparación de daños y/o
sanciones punitivas.
Las obligaciones legales: art 4 obligación de seguridad, art 5 obligación de cumplir con la publicidad, art 8 obligación de
trato digno y de no implementar prácticas abusivas ni incorporar cláusulas abusivas, art 37 garantías legales. Establece la
responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena económica: producción, distribución y comercialización de bienes y
servicios. La reparación tanto de los daños económicos y extraeconómicos debe ser integral.
En la dirección del consumidor se puede reclamar el daño directo con tope económico en cinco canastas básicas (INDEC)
y daños punitivos.
Se establece la posibilidad de no cumplimiento cuando se genera el incumplimiento del deudor cuando el acreedor debe
realizar previa o simultáneamente una contraprestación y no la efectiviza. Se trasladan los riesgos contractuales a la otra
parte (la acreedora).
En cuanto a la ley de defensa del consumidor, el art 8 establece la posibilidad de que la empresa revoque la oferta
pública con determinados requisitos: que la revocación de la oferta sea difundida por los medios similares a los
empleados para hacerla conocer. En cuanto a la revocación del consumidor en las ventas domiciliarias y por
correspondencia, el usuario tiene 48h para su devolución sin ninguna causa ni justificación. El consumidor debe colocar
el bien a su disposición de la empresa y la empresa debe retirar dicho bien a disposición de la empresa y la misma debe
retirar el producto corriendo con los gastos y costos.