ABUSO DE DERECHO:

TEORÍA DEL ABUSO DE DERECHO

PROBLEMÁTICA

La cuestión que se plantea en este figura jurídica es la de determinar si una persona

puede causar un daño a otra mediante el ejercicio de su derecho y si el daño causado de ese
modo debe ser reparado por quien ejerció ese derecho. Se trata pues, de la situación que se
presenta cuando una persona causa un daño a otra ejerciendo un derecho que le acuerda el
ordenamiento jurídico positivo.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA TEORÍA

Para determinar la esfera de aplicación la doctrina ha dividido los derechos susceptibles

de ser ejercidos por una persona en derechos indefinidos o indeterminables y derechos
definidos. Los derechos indefinidos son aquellos que desde un punto de vista principista
regulan la conducta del hombre, como el derecho a la libertad del pensamiento, de
expresión, el derecho a la vida, etc., son derechos no sometidos a normas y no son
susceptibles de ejercicio abusivo, por cuanto si su titular se excede, está incurriendo en un
hecho ilícito. en cambio, los derechos definidos son aquellos tipificados y delimitados
expresamente en el ordenamiento jurídico positivo, tales como el de propiedad, el de
usufructo, etc. aun dentro de estos derechos existen algunos que tampoco pueden ser
susceptibles de ser ejercidos abusivamente, por cuanto su ejercicio no tiene ningún límite
impuesto al titula; es el caso de los llamados derechos discrecionales, que el titular puede
ejercer sin ninguna cortapisa u obstáculo. El derecho del padre no está limitado en el
ejercicio de ese derecho; si quiere lo otorga, o si quiere no lo otorga; de modo que en
ningún caso la negación del padre puede constituir un uso abusivo.

NATURALEZA DEL ABUSO DE DERECHO

CRITERIO INTENCIONAL

Se trata del criterio subjetivo, intencional o también denominado clásico que afirma que
hay abuso de derecho cuando una persona ejerce ese derecho con la intención de causar un
daño a otro, es decir, cuando actúa con dolo

CRITERIO TECNICO

Existe abuso de derecho cuando una persona causa un daño a otra ejerciendo un derecho
con culpa, o sea, con imprudencia o negligencia. En realidad, parte del criterio de
POTHIER, quien dividía la actual figura de hecho ilícito en actos intencionales (delitos) y
actos culposos (cuasidelitos). Si el titular del derecho no hizo, pues, un ejercicio prudente
del mismo, incurre en abuso de derecho.
CRITERIO DEL BENEFICIO ECONOMICO

Este criterio parte de la idea de que para que exista abuso de derecho es necesario que
una persona ejerciendo su derecho dentro de los límites naturales del mismo, cause un daño
a otra sin haber obtenido su titular un beneficio económico. Si el acto abusivo le ha causado
al titular del derecho una ventaja de tipo patrimonial o económico, esteremos en presencia
de un abuso de derecho.

CRITERIO DEL DERECHO FUNCIÓN

Este criterio, debido a JOSSERAND y considerado como predominante en la doctrina,

parte de la idea de que los derechos subjetivos deben ser ejercidos de acuerdo con la
finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al crearlos.

Todo derecho tiende a cumplir un fin social colocado muy por encima de los intereses
individuales, de modo que es necesario analizar la dirección que su titular le imprime a su
derecho. Se infringe la finalidad social para la cual le fue conferido en un acto abusivo que
el ordenamiento jurídico positivo no debe tolerar. Como criterio practico, JOSSERAND
recomienda que se indague en cada caso concreto si el derecho fue ejercido de acuerdo con
un motivo legítimo o no; si es así, no estamos en presencia de un acto abusivo.
Corresponderá a la víctima tratar de demostrar un motivo ilegitimo como motivo de la
conducta del titular del derecho.

SISTEMA LEGAL EN VENEZUELA

El C.C. venezolano trata del abuso de derecho en el segundo párrafo del artículo 1185
del Código Civil: “Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro,
excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto
en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

El abuso de derecho aparece consagrado por primera vez en forma expresa por nuestro
ordenamiento jurídico en el C.C. de 1942, vigente en la actualidad. No obstante que
técnicamente constituye una fuente de obligaciones, en Venezuela, siguiéndose la
orientación del Proyecto Franco-italiano de las obligaciones, se colocó la disposición que lo
consagra dentro del articulado correspondiente al hecho ilícito (segundo párrafo del 1185
C.C.); de modo que aparece como si se tratara de un caso particular de responsabilidad por
hecho ilícito, concretamente de un caso particular de responsabilidad civil ordinaria.

Esta ordenación del legislador no ha dejado de ser criticada por la doctrina venezolana,
que duce que su ubicación al lado del hecho ilícito solo constituye fuente de confusión, por
cuanto el abuso de derecho no es un caso particular de hecho ilícito sino una fuente
autónoma, con caracteres propios y perfectamente delimitados. La razón de tal prescripción
por parte del legislador puede encontrarse en la posición adoptada por los redactores del
proyecto Franco-italiano, quienes no quisieron tomar una decisión definitiva sobre la
naturaleza del abuso de derecho y prefirieron colocarlo como un caso especial o particular
de responsabilidad ordinaria.

Respecto a las posiciones de doctrina se afirma que el C.C; al igual que el proyecto
Franco-Italiano de las obligaciones, acoge un criterio mixto; por una parte, el criterio
intencional, al decir que en el ejercicio del derecho el titular no debe exceder “los limites
trazados por la buena fe”; y por otra, el criterio finalista, al añadir “o por el objeto en vista
del cual le ha sido conferido ese derecho”.

CONDICIONES PARA LA PROCEDENCIA DEL ABUSO DE DERECHO.

L a doctrina a enumerado las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a

saber:

1. Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el autor del acto
abusivo.
2. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la
noción de acto abusivo habrá que tener en cuenta lo expuesto respecto al ámbito de
aplicación con lo relativo a los llamados derechos definidos, y los criterios relativos
a la naturaleza interna de abuso de derecho.
3. La relación de causalidad entre el acto abusivo y el daño.

En cuanto a las condiciones externas para determinar cuándo se está en presencia de un

acto abusivo, deben tenerse en cuenta algunas nociones estructurales por la doctrina, a
saber:

a) Para que exista el acto abusivo de derechos es necesario que el titular no se exceda
en el ejercicio del derecho en sí mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del
derecho en sí mismo, estaremos en presencia de un hecho ilícito y no de un acto
abusivo de derecho.
b) Es necesario que el acto abusivo del derecho no este tipificado en la ley. Si la ley ha
prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos
jurídicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho,
sino en la violación de una norma de origen legal, lo que no es más que un hecho
ilícito típico.

Por ejemplo, a primera vista al tener un aparato de radio a gran volumen podría parecer
un acto típico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohíbe tener
radios a gran volumen, aquella conducta no es más que la infracción de una norma
legal, es decir un hecho ilícito y no un acto abusivo.
 EFECTOS DEL ACTO ABUSIVO

El abuso de derecho produce como consecuencia la obligación de reparar el daño

causado, lo cual puede ser acordado mediante una reparación en especia o mediante una
prestación compensatoria, o sea, un cumplimiento por equivalente. En los casos
DOERR Y CLEMENT BAYARD la indemnización acordada fue en especie, por cuanto
se ordenó destruir lo realizado por el deudor (chimeneas en el caso de DOERR Y
empalizadas en el de CLEMEN BAYARD).

Si bien algunos autores, como SALEILLES, han pretendido que solo es procedente la
indemnización por equivalente para reparar los daños provenientes de abuso de
derecho, la doctrina en general no admite tal criterio, sino por el contrario, afirma que la
indemnización en especie debe prevalecer en todos aquéllos casos en que fuere posible.
Esto siguiendo el principio de la prioridad de la ejecución en especie de las
obligaciones.

ELEMENTOS QUE DIFERENCIAN EL ABUSO DE DERECHO DE LA

RESPONSBILIDAD EXTRACONTRACTUAL ORDINARIA PROVENIENTE DEL
HECHO ILICITO:

El artículo ya mencionado contempla dos situaciones diferentes en su primera parte al

hecho ilícito; y en segunda parte; al abuso de derecho, el Código Civil fija elementos que
diferencian el uno del otro, señala características propias y exige prueba del hecho y
circunstancias distintas, aún cuando estén contenidas en una misma disposición. En el caso
del hecho ilícito; basta probar el daño causado por el hecho intencional, negligencia o
impudencia del otro, cuestión sencilla y elemental para que surja la obligación de reparar el
daño causado por el agente del daño a la víctima: el abuso del derecho conlleva una
situación más complicada y encierra un delicado problema jurídico, que exige precisar
cuándo se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado del mismo.

USO RACIONAL DEL DERECHO Y USO ABUSIVO DEL MISMO

Al hablar de los derechos subjetivos, los expresamos como una facultad de la voluntad en la
consecución de intereses, lo que puede tender a un individualismo exagerado, por lo cual,
sobre todo con la influencia del pensamiento cristiano, comenzó a distinguirse entre uso y
abuso, en el ejercicio de tales derechos.

El problema surge en establecer cuándo el ejercicio de un derecho, concedido legalmente,

es abusivo. Para justificar este concepto surgieron teorías subjetivas, que ponen el acento en
la actitud dolosa o culposa del titular, las objetivas, que observan más el contenido inmoral,
antisocial o antieconómico del accionar, y las mixtas que combinan ambos aspectos.
Teorías subjetivas:

Para Josserand el abuso del derecho se configura, cuando el titular lo ejerce con la intención
de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con dolo. La doctrina francesa, lo amplió a los casos
de culpa, o sea, al obrar negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero. En
estos casos se estaría actuando dentro del ámbito de lo ilícito, y no habría necesidad de
formular la teoría del abuso del derecho, ya que la conducta sería antijurídica, y por lo tanto
sancionada, de todos modos. Ampliando aún más la restricción al uso de los derechos,
Saleilles, considera en un esbozo de teoría, que el límite está dado por ocasionar un
perjuicio sin ningún tipo de interés, y no solo con dolo o culpa. Aquí estamos un poco más
centrados en el problema del abuso del Derecho, pues se trata de usar un derecho legítimo,
pero excederse en su uso.

Teorías objetivas:

Saleilles formuló una nueva concepción de tipo objetiva, teniendo en cuenta el destino
social o económico del derecho, usado en forma anormal, en contra de su fin social.

Josserand considera el uso abusivo de un derecho cuando es ejercido en contra del fin de su
institución, o sea, cuando está usado en contra del fin que originó su reconocimiento.
Ejemplo: Una persona tiene derecho a trabajar en condiciones dignas, pero abusa de ese
derecho si usa su lugar de trabajo para realizar eventos sociales personales.

Borda, Savatier y Goldschmidt, considera que el abuso se configura cuando su ejercicio es

contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Criterio Mixto:

Capitant considera que todos estos casos expuestos pueden configurar el abuso del derecho,
sujetos a la apreciación judicial en cada caso particular.