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l. EL DERECHO PENAL. FUNDAMENTOS.

EL DERECHO PENAL: CONCEPTOS BÁSICOS

El Derecho Penal es una ciencia jurídica que prescribe y proscribe


determinados modos de conducta con una serie de consecuencias o
sanciones a la violación de estas normas, que han sido preestablecidas y
previstas taxativamente con anterioridad al momento de la comisión de un
delito. Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el
concepto del Delito como base de la acción estatal, así como la
responsabilidad del sujeto activo y asocia a la infracción de la norma una
Pena finalista o una medida de seguridad. Es, por tanto, al decir del
tratadista Manzini, el conjunto de aquellas normas ético-jurídicas que son
consideradas, en un determinado momento histórico y en un determinado
pueblo, como absolutamente necesarias para el mantenimiento del orden
político social y que, por ello, son impuestas por el Estado mediante las
sanciones más graves. El hombre, por su condición consciente, por su
cualidad de creador o realizador, por ser libre, tiene la necesidad de
conocer la conducta debida. El Derecho Penal, amén de ser una ciencia
jurídica, también es una ciencia social, por la cual Enrique Ferri llamó
Sociología Criminal a la Ciencia de los Delitos y de las Penas. El tratadista
Núñez sostiene que el Derecho Penal es la rama del Derecho que regula
la potestad pública de castigar y aplicar Medidas de Seguridad a los autores
de Hechos Punibles. Debemos hacer una distinción entre los hechos
humanos de los hechos de la naturaleza en el cual el hombre no tiene
ninguna intervención y por lo tanto no tienen importancia para el derecho
penal, carecen de "relevancia penal". Al Derecho Penal solo le importa la
conducta humana negativa manifiesta y exteriorizada, aquella que va
contra las normas jurídicas obligatorias de conducta en sociedad impuestas
por el estado. Al Derecho Penal solo le interesan los hechos humanos, no
todos, sino sólo aquellos actos voluntarios y dirigidos a un fin. Las
conductas constituyen aquellos hechos humanos en los que se advierte la
presencia de la voluntad, en la cual se encuentra siempre la idea de meta,
objetivo o finalidad: no puede concebirse una voluntad en sí misma sin
contenido, sin un objetivo hacia el cual se dirige. Por consiguiente, ciertos
actos de la conducta humana que carecen del elemento esencial de la
voluntad no son penalmente relevantes, por lo tanto excluyen del ámbito
penal ciertos comportamientos que no son voluntarios y se las exime como
conducta punible y no pueden ser imputados al Autor:

LOS ACTOS REFLEJOS: los movimientos reflejos o impulsos automáticos


de defensa, reacciones instintivas desprovistas de voluntad.
Cuando una persona que es picada por una avispa o el que sufre un ataque
de epilepsia y no controla sus reflejos, realizan un movimiento brusco y
lesionan a otra. En los casos de reacciones o actos reflejos, donde participe
el elemento voluntad aunque sea por unos segundos, no se la exime o
excluye como conducta negativa.

LOS ESTADOS DE INCONSCIENCIA: Falta el acto o el comportamiento


voluntario en los estados de inconciencia. Por ejemplo, el sonambulismo y
la demencia alcohólica. Pero puede ser penalmente relevante en estos
casos el actuar precedente la llamada "ACTIONES LIBERAE IN CAUSA"
cuando la persona a conciencia intención y voluntad o por negligencia ha
optado por situarse en ese estado de inconciencia para cometer un delito y
justificar su actuar.
FUERZA IRRESISTIBLE: Estos actos no pueden imputarse al autor, como
realizados por éste, sino a consecuencia de fuerzas externas absolutas que
no pueda ser resistida, de tal magnitud que el hombre se convierte en una
simple masa conducida o impulsada mecánicamente. Finalmente diremos
que el Derecho Penal es la Rama del Derecho que regula la potestad
pública de castigar y aplicar Medidas de Seguridad a los autores de Hechos
Punibles. Hoy día tiene una función liberadora del individuo porque,
actualmente, el Derecho Penal ya no es represivo sino que busca proteger
al individuo y a la sociedad en su función tutelar constitucional.
En el ámbito de las Ciencias Penales dos ramas del Derecho ocupan lugar
preeminente. A la primera se le denomina Faz Estática o Derecho
Sustantivo porque en ella se delinean los principios fundamentales, se
definen y se establecen conductas punibles y las Penas en caso de
violación de la misma, éste es el ámbito del Derecho Penal. En tanto, la
sola formulación de los Delitos y las Penas no resulta suficiente porque
siempre será una descripción en abstracto, que para su aplicación en
concreto, requerirá del auxilio de otra normativa, el Derecho Procesal
Penal. A ésta se le considera, Faz dinámica del Sistema, porque es el que
pone en movimiento "el circuito estatal de juzgamiento'', a partir del hecho
generador del conflicto Jurídico-Penal; que es el Hecho Punible. Por tal
razón, estas dos ramas del Derecho público interno son como el anverso y
reverso de una misma moneda, ambas se prestan auxilio recíproco y
ninguna de ellas puede coexistir sin la otra. En el Derecho Penal se
establecen cuáles son los Hechos Punibles y las Penas, mientras que en
el Derecho Procesal Penal se regula "el cómo" de la aplicación del Derecho
sustancial, en caso de consumación de la Conducta Punible. El Derecho
Penal determina cuales son las transgresiones cometidas contra el orden
social y por su descripción en una norma Penal, merecen ser amenazadas
con una Pena como consecuencia jurídica por la ruptura de ese orden
social establecido, delimitando de esta manera las Faltas, Contravenciones
y el Delito propiamente dicho. Éste último, el Delito, es el que interesa y del
cual se ocupa el Derecho Penal y trae aparejada a su comisión, una sanción
por parte del Estado ("ius puniendi"), sea ésta a través de una Pena
Privativa de Libertad o una Medida de Seguridad. El Delito, la Pena y la
Medida de Seguridad, son conceptos básicos del moderno Derecho Penal.
En tal sentido, debe descartarse, que al hablar de "Delito" en el área
doctrinaria, nos estamos refiriendo a los Hechos Punibles en su
generalidad, sin discriminar que éstos constituyan Delitos propiamente
dichos (con una expectativa de Pena privativa de libertad menor a cinco
años) o Crímenes (con una expectativa de Pena privativa de libertad mayor
a cinco años), tal como se los diferencia en nuestra legislación Penal.(ver
art. 13 C.P. Clasificación de los hechos punibles). Así, podemos decir que
el Delito (Hecho Punible) art. 14 de las definiciones inciso 2° numeral 6°;
está dado por el comportamiento antijurídico de una persona que haya
actuado en forma dolosa o culposa, el cual debe estar descripto en una
norma Penal y conminado con una sanción Penal, previa a la comisión del
hecho. Por su parte, la Pena o Sanción Penal, constituye una reprobación
a la conducta antijurídica del Autor del Hecho Punible. En tal sentido, debe
descartarse, que al hablar de "Delito" en el área doctrinaria, nos estamos
refiriendo a los Hechos Punibles en su generalidad, sin discriminar que
éstos constituyan Delitos propiamente dichos (con una expectativa de
Pena privativa de libertad menor a cinco años) o Crímenes (con una
expectativa de Pena privativa de libertad mayor a cinco años), tal como se
los diferencia en nuestra legislación Penal. (ver art. 13 C.P. Clasificación de
los hechos punibles). Así, podemos decir que el Delito (Hecho Punible) art.
14 en: definiciones inc.6; está dado por el comportamiento antijurídico de
una persona que haya actuado en forma dolosa o culposa, el cual debe
estar descripto en una norma Penal y conminado con una sanción Penal,
previa a la comisión del hecho. Por su parte, la Pena o Sanción Penal,
constituye una reprobación a la conducta antijurídica del Autor del Hecho
Punible (Delito) por parte del Estado. Ésta debe ser acorde (Proporcional)
a la gravedad daño causado y la Reprochabilidad (Culpabilidad) del Autor,
en expectativa a que el mismo no vuelva a cometer otro Delito y se reinserte
a la sociedad. Finalmente, las Medidas de Seguridad, al igual que la Pena,
forman parte de la denominada Doble Vía, que comprenden "las penas y
medidas" adoptada por nuestro Código Penal. (art. 37 clases de penas y
art. 72 clases de medidas) impuestas como sanción a la comisión de
hechos punibles según su categoría y constituyen una respuesta del Estado
ante conductas ilícitas cometidas por personas que por su peligrosidad,
sean proclives a la comisión de Delitos o bien, hayan cometido el hecho
antijurídico bajo los efectos de estupefacientes o fuera de su sana
conciencia y por tal motivo, precisen de una Internación en un
Establecimiento de Seguridad, de Desintoxicación o Internación Siquiátrica.
(Art. 14 inc. 7. Sanción: penas y medidas).

2).- FUNCIONES. FUNCIONES DE LA PENA DEL DERECHO PENAL.


La función del derecho penal en general consiste en proteger la convivencia
humana pacífica y armónica en sociedad y con ese fin el estado utiliza
medios represivos y preventivos en la consecución de la protección de los
bienes jurídicos tutelados contemplados en la constitución Nacional para
evitar la realización y repetición de hechos delictivos que atentan contra la
sociedad. Nuestra Constitución Nacional en su Artículo 20, establece el
Objeto y función de las Penas: ''Las Penas privativas de libertad tendrán
por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la
sociedad". Tenemos así, que la Pena a ser impuesta a un Infractor de la
Ley Penal, no es un mero castigo por el mal causado, sino una manera de
Protección a la Sociedad a través del apartamiento del Delincuente, en la
expectativa que éste, a través de una justa Pena y un tiempo de meditación,
pueda reinsertarse a una vida sin delinquir. Es decir, son varias aristas de
un todo dentro del análisis de la imposición de una Pena.

a.- PROTECCIÓN DE LA SOCIEDAD: Las normas del Derecho Penal


generan una relación directa entre el Infractor de la norma Penal y el
Estado, el cual aparece como titular de la pretensión punitiva, aun cuando
algunas disposiciones subjetivas acuerdan o dan intervención a los
particulares en el funcionamiento de la actividad punitiva (instancia privada,
acción privada, etc.). En esta clase de normas, el Estado no deja librado al
capricho de los individuos la creación de Derechos, obligaciones y
responsabilidades, sino que fija normas destinadas a la generalidad y para
proteger al individuo que convive en sociedad. Todo grupo humano tiene
un sistema de Control Social, que tiene por objetivo asegurar el
cumplimiento de las normas. El Control Social busca prevenir o, en el mejor
de los casos, suprimir los conflictos humanos y afirmar las normas
fundamentales de la sociedad. El resultado es una cierta estabilización de
las conductas, que permite la convivencia. El Derecho Penal es
consustancial a todo Sistema de Control Social que la realiza a través de la
PREVENCIÓN GENERAL dirigida a la sociedad Y LA PREVENCIÓN
ESPECIAL dirigida a cada individuo que comete un delito, para cada caso
concreto. Lo que diferencia al Derecho Penal de otras instituciones de
control social es, simplemente, la manera como se formaliza dicho control.
El Derecho Penal es normativo, funciona a través de un conjunto de normas
establecidas previamente y su cumplimiento es obligatorio tanto para la
sociedad como para el mismo Estado que las impone para la Protección de
la Sociedad. El Derecho Penal es la "ultima ratio'' dentro de una Sociedad
Civilizada, llamada también "Derecho Penal Mínimo". Sería la intervención
Estatal Mínima, como última rama del Derecho a ser utilizada para solución
de conflictos, para los casos más graves, pues el "Jus Puniendi" del Estado
es ejercido a través de las normas del derecho penal que es la única en su
normativa que tiene la potestad o facultad para privar de libertad a las
personas. Los Medios del Control Social son esfuerzos por asegurar el
acatamiento de las normas que ha dado nacimiento al Derecho Penal, y si
bien comparte esa función con otras instituciones lo distingue la intensidad
de su poder sancionatorio y la forma especial de su actuación.
Propugnamos que sería más agradable que alguna vez la violencia en
todas sus formas dejara de gobernar las relaciones humanas, pero no
podemos deformar sustancialmente los hechos y confundirlos por más
buenos o bien intencionados que sean nuestros deseos. La violencia está
a la vista de todo y es practicada socialmente en todos los sectores, por los
que delinquen y por el Estado, por los pobres y por los ricos. Pero no toda
la violencia es igualmente juzgada o valorada. No es lo mismo matar para
robar, que matar para comer o para que otros coman. Por ello sostenemos
que la violencia es un problema social y sólo puede ser valorada, explicada
o condenada dentro de un determinado contexto social, político o
económico. El hombre es un producto de su tiempo y vive en la coordenada
espacio-tiempo, dentro de la cual deben darse respuestas a los problemas
que, como la violencia institucionalizada, surgen cada día.
b.- FUNCION PREVENTIVA Y REPRESIVA
Prevención de la conducta es el temperamento que se adopta para impedir
que ocurra algo que no se desea. En materia penal, este principio se refiere
a la finalidad u objeto de las penas. Dicho de otra manera, es la respuesta
a la pregunta:
¿Para qué sirve la pena?, ¿para castigar al delincuente por lo que ha
hecho? o para que, a través del castigo ¿toda la sociedad tome nota de las
consecuencias del delito? Este es uno de los aspectos de más larga
discusión doctrinaria en materia penal. En nuestro caso, la cuestión es
respondida por una norma constitucional (C.N) contenida en su Art. 20
11DEL OBJETO DE LAS PENAS" que establece el objetivo de las penas
privativas de libertad: "Las Penas privativas de Libertad tendrán por objeto
"LA READAPTACIÓN DE LOS CONDENADOS Y LA PROTECCIÓN DE
LA SOCCEDAD Este mandato constitucional se entrelaza con el Art. 3º
del C.P que fuera modificado por la ley Nº 3.440/ 08, supeditada e igualada
en sus fundamentos con los principios indicadores de la norma
fundamental, las normativas del código penal vigente art 3° que reza:
"PRINCIPIO DE PREVENCIÓN": "Las sanciones penales tendrán por
objeto "LA READAPTACIÓN DE LOS CONDENADOS Y LA PROTECCIÓN
DE LA SOCIEDAD''.
Conforme a lo apuntado, en el nuevo Código Penal desaparece el criterio
retributivo de la pena que se sintetizan en la expresión: "Al mal del delito el
mal de la pena" (ver art, 2° del C.P "Principios de Reprochabilidad y de
Proporcionalidad"). La Constitución Nacional de 1992 ha apuntado hacia la
moderna concepción de la pena, que busca la resocialización del
delincuente. Como habíamos visto en el Art. 20 de la C.N., una de las
funciones del Derecho Penal; es la de Prevenir la comisión de Hechos
Punibles, lo cual se espera con la imposición de una Pena al Delincuente,
como ejemplificadora de aquello que puede suceder si se transgrede el
Ordenamiento Jurídico-Penal. La Función Represiva se verifica a través de
Ja amenaza de la imposición de una Pena, descripta en el cuerpo
normativo, como asimismo mediante la imposición y ejecución de la Pena,
en aras de evitar la comisión de otras conductas delictuales por la misma
persona. El Derecho Penal es la máxima expresión del Poder Punitivo del
Estado (ius puniendi). Dice Jescheck "El Derecho Penal determina que
infracciones del orden social son Delitos y, como consecuencia jurídica del
Delito, señala la Pena". Prevé, asimismo, que el Delito pueda ser
presupuesto de medidas de mejoramiento y seguridad y de otra naturaleza.
Hay otros medios que, sin ser Penas en el sentido estricto, constituyen
restricciones a la libertad, pero que también deben tener sus fuentes en la
Ley: a) Medios coactivos en el Proceso Penal; b) Medios disciplinarios en
el Régimen Penitenciario; e) Medidas Disciplinarias impuestas por las
Autoridades Judiciales a Abogados y Litigantes.
c.- PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS Y VALORES
ÉTICO- SOCIALES.
El Derecho Penal, en su conjunto de incriminaciones, no constituye un
orden puramente moral, en cuanto a la conciencia de cada sujeto;
y la ética que se refiere a, y 1 comportamiento o conducta de ese sujeto
en la sociedad. Los hechos que castiga son afirmados en el mundo
exterior, que violan los valores más importantes para la vida social,
intereses colectivos llamados "Bienes Jurídicos e Intereses Jurídicos''
protegidos por la sociedad través de las normas jurídicas para ser
cumplidas en forma obligatoria. El concepto de Bien Jurídico ofrece
al legislador un criterio bastante aceptable como principio inspirador de
sus decisiones en materia penal, solamente aquellas acciones que pongan
en peligro o lesionen un Bien Jurídico pueden ser objeto del Derecho
Penal. El concepto de Bien Jurídico, como los conceptos normativos; es
una ficción jurídica, el producto de un consenso o de un proceso
constitutivo en el que, necesariamente, es reelaborado y, a veces,
manipulado y pervertido en sus elementos esenciales. La teoría
personalista del Bien Jurídico expresa, que tan importante como el interés
humano necesitado de protección penal, es el mismo proceso sociopolítico,
a través del cual, se constituye dejando abierto el concepto a otros
fenómenos relevantes que puedan modificarlo en el futuro. Esta estrategia
definitoria tiene la ventaja de ofrecer más un argumento, para elaborar y
aplicar el Derecho Penal que un salvoconducto de la ratio legis. Más no se
puede esperar de este tipo de conceptos fundamentales, pero tampoco su
vaguedad e insuficiencias deben llevar a su abandono o como algunos
pretenden, a su sustitución por conceptos aún más vagos e imprecisos
como el de "funcionalidad del sistema social", perdiéndose así un
importante punto de apoyo para la crítica del Derecho Penal positivo.
Todo valor jurídico tiene como esencia una realidad social y el Derecho
Penal ejerce el Control Social a través de sus componentes que son: El
Delito, la Pena y las Medidas de Seguridad.
Existen diversos instrumentos de Control Social, pero el Derecho Penal
tiene la particularidad de hacerla mediante la Sanción.
Así podemos decir que: "el Derecho Penal es el instrumento más violento
que posee el Estado para intervenir en la vida de las personas", pues su
respuesta (Privación de la Libertad) es de las más graves que conoce la
sociedad. En el mismo sentido, el tratadista Durkheim en su obra "La
división del Trabajo Social", ha sostenido que: "el Delito es un hecho
anormal en la sociedad y la Pena tiene una verdadera función que es
mantener intacta la cohesión social, cumpliendo así el Derecho Penal su
función de contralor social. Otros tratadistas señalan que hablar del
Derecho Penal (Robo, Asesinato, Terrorismo, Rebelión violenta), es
también la forma en que el Derecho Penal soluciona estos casos (cárcel,
internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de
Derechos). El mundo está impregnado de violencia y no es exagerado
sostener que esta violencia constituye un condimento de todas las ilusiones
que rigen este mundo. Además, existen otros métodos de Control Social;
entre ellos, las normas éticas cuyo regulador será la conciencia, las normas
de trato social, cuya inobservancia será apreciada por el resto de la
colectividad. Cuanto más las leyes delimiten los derechos de unos y otros
sin caer en exceso podremos aspirar a una sociedad más armónica
respetando los derechos de los demás.
l. Felipe de Mari. “Curso de Derecho Penal”

3).- FUENTES DEL DERECHO PENAL.


LA LEY COMO ÚNICA FUENTE DEL DERECHO PENAL.
La Constitución Nacional en su Art. 256 establece que: "Toda sentencia
judicial debe estar fundada en esta Constitución y en la ley''. A partir de esta
enunciación no cabe duda que los delitos y las sanciones deben estar
expresamente determinados en la ley, pues ella, en materia penal, es su
única fuente". La ley debe establecer expresa y taxativamente el hecho que
se tendrá como un acto ilícito. El principio de legalidad. (Art. C.P), impone
sus exigencias no sólo al Juez que aplica la ley, sino también al parlamento
que la dicta, exigiendo la clara determinación de las conductas punibles,
cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos del manejo
correcto de la técnica legislativa. La redacción en abstracto debe
comprender sólo la conducta disvaliosa que el legislador pretende
sancionar, aislándolo de otros parecidos y definiendo sus características a
los efectos de distinguirlos con nitidez. La Ley debe ser previa a los hechos
que se pretenden. La exigencia de la ley previa a la comisión del hecho
tiene un fundamento penal. La Ley Penal quiere prevenir la comisión de
hechos punibles, imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento
con la aplicación de una pena. Esta exigencia es inseparable del principio
de legalidad, si debe existir una ley que defina las conductas como
delictivas para poder perseguirlas, ella debe estar vigente en el momento
en que se cometen los hechos. La fuerza obligatoria de una ley se establece
por su "vigencia"; es por ello que la Ley Penal es irretroactiva no pudiendo
aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. En tal sentido la
Constitución Nacional en su Art. 14 consagra: "Ninguna ley tendrá efecto
retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o al condenado".
(Correlativa art. 11C.P.P.). Sobre este punto/ volveremos más adelante. La
Irretroactividad de la Ley en materia penal sustancial se fundamenta en que
las leyes penales son reglas de conducta que miran hacia el futuro, a la
prevención de delitos. Por lo tanto no pueden desplegar sus efectos hacia
momentos anteriores a su entrada en vigencia, a excepción que la cuestión
tenga una duda razonable y se resuelva a favor del imputado, procesado o
encausado, lo que va orientado hacia una concepción de justicia. (Art. 14
C N. " De la Irretroactividad de la ley". Segunda estrofa).

EL DERECHO CONSUETUDINAR IO Y LA ANALOGÍA.-


La Costumbre es fuente mediata del Derecho Común pero no del Derecho
Penal, que como se ha dicho adquiere vigor a través del Principio de
Legalidad y la observancia de la Reserva de la Ley. El tratadista Openheim
define al Derecho Consuetudinario como un "conjunto de normas no
escritas que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar
y de la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente necesario y
obligatorio” Lo cierto es que la Costumbre es sólo un ordenamiento de
hecho, una norma que si bien tiene carácter social, no es jurídica-estatal.
Las normas jurídicas tienen su origen, en la práctica constante de las
instituciones necesarias para la interacción humana, luego con el
transcurso del tiempo, se las normatiza convirtiéndolas en reglas de
Derecho. A Excepción de los Pueblos indígenas por sus usos y costumbres
(art.63 C.N. Y art. 26 C.P.P.) La función de Garantía de la Ley Penal
representada por la formula “”Nullun crimen, nulla poena, sine lege scripta,
scrita et praevia'', (NO HAY CRIMEN NI PENA, SIN LEY ESTRICTA-
ESCRITA Y PREVIA) que deriva del Principio de Legalidad, (Ley Escrita) y
del Mandato de Certeza la prohibición de la analogía e interpretación
Extensiva de sus normas,(art. 10 C.P.P.) hacen que por reglas de
costumbre, no se puedan establecer conductas punibles o aplicar penas.
(arts. 132 y 260 de la C.N.). Estos Principios fundamentales de seguridad
jurídica o Garantía formal como la Proscripción de la, costumbre, La
Interpretación Restrictiva de las normas jurídicas y la Prohibición de la
Aplicación de la Analogía hacen que las leyes, los textos de los legisladores
deban de ser claros, expresos y taxativos y que la Interpretación de los
Jueces deban desarrollarse dentro de las reglas de la interpretación
restrictiva y no extensiva ni análoga. La Analogía por su parte, consiste en
aplicar a casos no previstos en la ley, penas aplicadas a otros delitos
semejantes. Consiste en asignar regulación jurídica, a un caso no regulado
explícita e implícitamente por la ley, confrontándolo con otro similar, objeto
de una norma de ley, fundándose sobre aquel elemento característico de
semejanza, que sirvió de base al legislador para establecer dicha norma.
En ese sentido, el Art. 6 del Código Civil establece: "Los jueces no pueden
dejar de juzgar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni por el espíritu de
los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos o materias análogas y, en su defecto, se
acudirá a los principios generales del Derecho’’. En los casos de silencio o
laguna de la ley, el juzgador tiene la obligación de otorgar respuesta al
planteamiento acudiendo a disposiciones de normativas que integran el
Derecho Positivo Nacional en campo del Derecho Civil. En el campo del
Derecho Penal, la Analogía está prohibida como consecuencia del Principio
de Legalidad o de Reserva de la Ley Penal. Este es el principio fundamental
que también merece consideración en cuestiones puntuales. Entre éstas,
la Analogía inadmisible, es la llamada ad malam partero; o sea la creadora
de Delitos y de Penas como extensión de las penas. Según Carrara, por
analogía no se puede extender la pena de un caso a otro; pero sí, por
Analogía in BONAN PARTE en caso de duda se puede extender la
eximente (despenalización) de un caso a otro a favor del condenado o
procesado.(ver art.105 y 116... Excitación emotiva-compasión-
desesperación y “otros motivos relevantes”
Finalmente, diremos que en materia penal, ante situaciones de supuestas
lagunas, el Derecho prefija una norma, siempre la misma: “No hay crimen
ni pena, sin ley previa” (No hay Crimen ni Pena, sin Ley Previa).

LA ANALOGIA E INTERPRETACION. DELIMITACION.


Una vez sancionada la Ley Penal, para aplicarla, es necesario
interpretarla; es decir, comprender lo que ella dice para ser aplicada al caso
concreto, con valor de los preceptos jurídicos penales. Interpretar es
investigar el contenido adecuado de una disposición legal a fin de aplicarla.
La interpretación no va a buscar el sentido de la ley extra legem sino intra
legem. La ley es la expresión de una voluntad y como tal debe ser
entendida, tanto como voluntad aspira a ser obligatoriamente aplicada. La
interpretación es una operación lógica jurídica, consistente en verificar el
precepto interpretado, con el sentido que cobra, al ser confrontado con todo
el ordenamiento jurídico, concebido como estructura y especialmente, ante
ciertas normas que le son superiores o que sencillamente, limitan su
alcance con relación a la hipótesis que se presenta para la interpretación.
La interpretación es un método o camino para llegar a un fin. Esto, en las
ciencias jurídicas, se llama hermenéutica jurídica. En términos genéricos,
la interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer
el sentido de las expresiones utilizadas en la ley para decidir los supuestos
contenidos en ella y consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto del
hecho que se le plantea al intérprete. En el campo del Derecho Penal la
labor interpretativa es de suma importancia, habida cuenta del rigor con el
que el principio de legalidad opera en esta materia. El intérprete de la Ley
Penal, del mismo modo, se encuentra sometido a especiales exigencias
derivadas del principio de legalidad, la más importante de las cuales es la
prohibición de la analogía, pero, además de tener vetada la aplicación
analógica de la ley, el intérprete no puede ignorar que, según el contenido
que atribuya a los preceptos penales, de ello depende la punición o la
impunidad de la conducta. Esta es la razón por la que los métodos de
interpretación comúnmente aceptados por todo el ordenamiento jurídico,
deban ser manejados con especial cautela cuando son aplicados a las
leyes penales. La interpretación es un método, la analogía es un criterio
de aplicación. La analogía no se interpreta sino que se aplica y eso es
imposible en el Derecho Penal por el principio de legalidad y más
específicamente por el de la tipicidad que exige la adecuación perfecta del
caso concreto a la norma aplicable, una vez interpretada la norma, con la
analogía se extienden sus consecuencias a otros supuestos pero análogos.
El procedimiento de interpretación e integración de las normas jurídicas
pasa necesariamente por la estructura constitucional. Ésta, en el Art. 137,
establece el lineamiento esencial a observarse, otorgando el primer rango
a la norma fundamental; el segundo a los Tratados, Convenios y Acuerdos
Internacionales las Leyes del aprobados y ratificados y el tercero, las leyes
del Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía; Se
remarca, finalmente, que carecen de validez todas las disposiciones y los
actos de autoridad opuestos a la Constitución.

4).- ANTECEDENTES HISTÓRICOS EVOLUCIÓN DEL DERECHO


PENAL.

Antes que nada es importante mencionar que el Derecho Penal es una de


las disciplinas jurídicas que más cambios ha experimentado desde el siglo
XVIII hasta nuestros días. Una constante en el Derecho Penal Antiguo era
el extremado rigor de las penalidades que se imponían, por ejemplo, la
pena de muerte era pública y atrozmente ejecutada; asimismo, la
arbitrariedad jugaba un papel protagónico en la ejecución de las penas.

(I) FORMAS PRIMITIVAS DE PENSAR.


La Antropología y la Sociología modernas han profundizado y renovado
los puntos de vista para la comprensión del hombre primitivo y como
consecuencia, las formas sociales que entre ellos regían. La interpretación
racional de los fenómenos, característica de una cultura evolucionada
basada en la construcción conceptual, no explica claramente los hechos
sociales primitivos, porque la cultura del hombre primitivo no estaba
construida sobre una base científica naturalista y experimental como la
nuestra, que descansa ante todo en los principios de identidad
contradicción y razón suficiente. La idea de causalidad tan influyente en
todas nuestras actividades se muestra totalmente rudimentaria y gran parte
de los fenómenos son explicados no por la ley, sino por principios mágicos.
En la producción de los fenómenos se creía ver la directa actuación de
fuerzas anímicas misteriosas de las cuales el individuo era un simple
ejecutor. La manera de explicar las relaciones parece basarse en
asociaciones elementales de ideas, la semejanza y la contigüidad
desempeñaban la función de la causalidad. Diríase que la interpretación de
los hechos era totalmente metafórica. Por otra parte la clara separación de
los individuos entre sí como entidades autónomas autoconscientes no
parece asumir esa importancia típica de nuestro tiempo, el individuo recibe
sus características del Grupo, Clan o Tribu, a la que pertenece y el hecho
por él ejecutado, no tiene el sello de una obra individual propia, sino
colectiva. La reacción determinada por la lesión o daño causado no cae
sobre el individuo que realizó el acto, sino sobre todos aquellos que
pertenecen al mismo grupo. Como consecuencia de esas características
tan especiales debemos tratar con reserva, toda hipótesis que lleve el
intento de explicar los fenómenos primitivos de Penalidad por un
procedimiento consciente o inconsciente psicológico, es decir atribuyendo
al hombre salvaje y aún al bárbaro, los mismos sentimientos y modos de
pensar nuestros en la actualidad. En particular nos parece arriesgada la
afirmación de que la venganza individual y privada represente el origen de
la actividad represiva. De ella puede decirse que es una forma de Pena,
pero no parece que pueda elevársela hasta considerarla el origen mismo
de la actividad represiva.

LAS PROHIBICIONES "TABÚ".


El problema que en este punto se plantea no consiste en destacar una
forma externa de reacción, sino en buscar las raíces profundas de lo que
después ha venido diferenciándose como Derecho Penal, para ello lo más
importante es relacionar la idea de Derecho Penal con la de lo prohibido en
grado supremo. Esta idea se muestra en la Prehistoria constantemente
vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo en el cual lo
prohibido se confunde en un solo principio mágico fundamentalmente
religioso, al cual modernamente se le ha dado el nombre de Sistema de
Prohibiciones Tabú, tomándose esta palabra de diversos dialectos
polinesios. El hecho más importante derivado del estudio de ese género de
prohibiciones consiste en que ellas, si bien tienen un carácter
fundamentalmente religioso, también desempeñan una función civil. Los
Tabú civiles no son sino una extensión más reciente de los Tabú mágicos
o religiosos que son el fundamento de la Institución. Este tipo de
prohibiciones tiene un fundamento mágico. La acción mágica asume una
forma positiva, el hechizo consistente en hacer una cosa para que ocurra
un suceso deseado y una forma negativa, el Tabú si haces tal o cual cosa,
sucederá tal desgracia. La construcciones que ven el origen de la Penalidad
en la venganza parecen apoyarse sobre todo en la idea de que el Homicidio
es el crimen por excelencia pero descuidan que el elenco primitivo de
prohibiciones se integra por una larga serie de acciones cuya sanción no
tiene una explicación simple y natural, sino que está fuertemente
impregnada de sentido anímico sobrenatural y religioso.

CARACTERÍSTICAS.
Estas observaciones llevan a caracterizar al Derecho Penal Primitivo por
una serie de principios esquemáticamente podrían sintetizarse así:
a) Contrariamente a lo que una observación superficial sugiere, en las
primitivas formas de ilicitud no importan las transgresiones de los bienes
biológicamente elementales, sino que presuponen una complicada
construcción espiritualizada y aberrante de la realidad fuertemente dotada
de un sentido animista. Las primitivas formas de reacción, no por razones
biológicas sino artificiosas y estrictamente sociales.
b) En el conjunto de prohibiciones que hallamos entre los pueblos
primitivos, no forman un todo semejante a lo que es un Código actual, pues
en su contenido se encierran una gran cantidad de preceptos que no
tutelan Bienes Jurídicos, en el sentido moderno de esa expresión, sino que
se refieren a relaciones hipotéticas tomadas erradamente como ciertas.
c) Las sanciones están dotadas de un carácter marcadamente
expiatorio religioso y fatal pues la violación del Tabú trae necesariamente
una determinada desgracia, solo evitable mediante el cumplimiento de las
Ordalías que a veces son en sí mismas un procedimiento purificador del
agresor o de la Pena. Esa relación entre el hecho ejecutado y el mal que
por el ocurrirá es tan íntima, que tiene una forma perfectamente reversible,
si se viola el Tabú ocurrirá la desgracia X, si ocurre tal hecho desgraciado
es que fue violado el Tabú Y.
d) De lo dicho, se deduce que la relación punitoria o mejor dicho
expiatoria, es de naturaleza estrictamente objetiva.
Dada la conexión inevitable y reversible entre la infracción y una desgracia,
el procedimiento expiatorio debe cumplirse contra la persona o cosa con
absoluta necesidad. Es del todo indiferente que el principio haya sido
violado consciente o inconscientemente. La ignorancia con que el hecho se
haya realizado ¿no es debida a algún genio maligno" que se sirve de
determinada persona para acarrear el mal que debe evitarse? “la infracción
engendra sus consecuencias, independientemente de las intenciones del
agente y de manera diríamos automática"
e) La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera
exclusivamente humana. No consiste en una relación entre el sujeto y su
acción, sino en un Estado, en una impureza atribuible tanto a un hombre
como a un animal como a una cosa. Por otra parte es un hecho conocido
que las formas antiguas de venganza más se parecían a guerras que a
actos individuales, lo que hace decir a E. Garcon que la venganza y la
composición en sus orígenes primeros no son sino una especie de Derecho
Internacional. La infracción producida por un individuo de determinado
Tótem, podía ser vengada contra cualquiera, perteneciente al mismo
Tótem. Estas formas de prohibiciones Tabú pueden ser que no agoten el
total catálogo de los Hechos Punibles, pero es indiscutible su enorme
trascendencia y su gran difusión en el globo, incluso entre las tribus salvajes
americanas, así como su carácter esencialmente primitivo. Todo cambio
que traiga una individualización de la venganza, sea por la cantidad de
castigados (venganza individual), o por la calidad del castigo (Venganza
Talional), lo mismo que el Sistema de Composición importan una evolución
y son más propios de pueblos bárbaros que de pueblos salvajes. Pero este
tipo de prohibiciones nos demuestra que las formas primitivas del Derecho
Penal son más Derecho Público que Derecho Privado, contrariamente a lo
que sugiere la hipótesis de la venganza privada.

(II) FORMAS PROTOHISTÓRICAS E HISTÓRICAS.


La comprensión de las instituciones Penales primitivas exige la exposición
de ciertas formas de Penalidad que se presentan con gran generalidad
entre los distintos pueblos.

1-LA VENGANZA.
En el Derecho protohistórico y aun en el histórico encontramos esta forma
de la fuerte adhesión del individuo a un grupo social familia estirpe, tribu o
clan, hace que las venganzas contra la ofensa, suman caracteres de
acciones colectivas y que la reacción desencadenada por ella no quede
circunscripta a la persona del ofensor, sino que alcance a todos aquellos
que pertenezcan a la misma tribu del ofensor. De ahí que la venganza de
los Delitos asuma la forma de una verdadera guerra. En aquellos Delitos en
los cuales exista una real posibilidad compensatoria como en el robo, la
venganza asumía la forma de una indemnización impuesta por la fuerza;
pero en hechos como el homicidio, era impuesta la venganza de la sangre,
Institución característica de pueblos bárbaros, adquiriendo un sentido de
necesidad mágica para aplacar el alma del asesinado. La venganza es una
obligación religiosa y sagrada. La consecuencia característica del crimen
era la creación de un Estado de enemistad al que se denominaba entre los
hermanos, Faida y que daba lugar a una verdadera guerra. La Faida se
conserva hasta épocas relativamente recientes y la hallamos aún en
Legislaciones Medioevales. La morigeración de estas formas colectivas de
venganza se opera por distintos procesos.

2- EL SISTEMA TALIONAL.
Supone la existencia de un poder moderador y en consecuencia envuelve
ya un desarrollo social considerable. Por este Sistema, la venganza se
limita en una cantidad exactamente equivalente al daño sufrido por el
ofendido, Ojo por Ojo y Diente por Diente según la enunciación de la ley
mosaica. En el Código de Hamurabi (1.955-1.912 AJC) se encuentran
también numerosas formas de Retribución Talional. La limitación intensiva
de la venganza es la primera forma de restricción; solo con posterioridad
hallaremos lo que podríamos llamar limitación extensiva en el sentido de
que la responsabilidad se circunscribía al culpable. Así por ejemplo en el
recordado Código de Hamurabi no siempre la responsabilidad es soportada
por el autor exclusivamente, sino que podía extenderse a miembros de su
familia hasta representar una Compensación perfecta. Así, si una casa se
caía y aplastaba al dueño, el constructor debía ser muerto, pero si
aplastaba al dueño y al hijo, debieran morir el constructor y su hijo. Esa
forma de circunscribir la responsabilidad solo al culpable, es propia de los
Derechos evolucionados de Grecia Roma y de algunas leyes bárbaras
como la V isigoda.

3-LA EXPULSIÓN DE LA PAZ.


Institución Penal primitiva muy característica. Consiste en la separación de
un sujeto del conjunto social al que pertenece. Tratase pues, de algo
semejante a lo que hoy llamaríamos destierro, pero la importancia y
gravedad de esta medida apenas puede ser modernamente comprendida,
pues todos los Derechos le correspondían al individuo, no como persona
aislada sino como miembro de una Gens, Tribu o pueblo determinado.
Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo
expulsándolo su situación equivalía a la esclavitud o la muerte segura.
Correspondiendo a las primitivas formas colectivas de venganza parece
admisible la hipótesis de que la expulsión de la paz constituye también un
progreso hacia la individualización de la Pena, según este modo de
interpretar la institución, la tribu, al retirar su protección al autor del Delito
lo deja librado a la venganza del ofendido y de los suyos, pero al mismo
tiempo queda ella libre por medio de esta especie de abandono noxal de
que la persecución recaiga sobre otros miembros de la colectividad. La
expulsión de la paz representaría así un paso torpe y rudimentario, lo
mismo que el talión hacia la limitación de la venganza en su sentido
extensivo.

4- SISTEMA COMPOSICIONAL.
La existencia de un Sistema de Composiciones es sumamente extendida
en todo el mundo y especialmente entre los pueblos que llegan a tener una
moneda. Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un
sistema de pagos. Este sistema sin embargo, no importa una directa
transacción entre la estirpe de la víctima y la del victimario, sino un
procedimiento público en el cual, una parte del pago estaba destinada a
recobrar la protección del Poder Público y por eso se llamaba Fredus o
Friedensgeld (Dinero de la Paz). La parte con la cual la ofensa era
compensada se llamaba Wergeld (Mannfeld) (precio del hombre) cuando la
composición versaba sobre un homicidio en y Busse los Delitos menores.
La opción por el Procedimiento Composicional estaba en principio deferida
a los perjudicados. Todas estas formas de reacción Penal deben ser
consideradas solamente
Manual de Derecho Penal - Parte General como esquemas generales, pero
no como formas históricas necesarias en todos los pueblos. Aún los mismos
procedimientos o los mismos hechos pueden tener distinto valor según el
sitio social en que se manifiestan, pero un estudio detallado de esos
distintos aspectos excede en mucho el plan que nos hemos propuesto.
Haremos brevemente una reseña de algunos momentos históricos de
sistemas jurídicos.

(III) DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO.


1- CÓDIGO DE HAMMURABI.
El Código más antiguo que se conoce es el de Hammurabi (1950 a. J.C.),
en el cual se encuentra el carácter público del Derecho Penal firmemente
establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes. Su característica más destacada es la
gran cantidad de disposiciones de naturaleza Talional. Como expresión de
adelanto considerable encontramos, la distinción entre hechos
intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios y la autoridad
dela ley y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la
víctima de la injusticia.

2- LEYES MOSAICAS.
El Derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, conjunto de
los cinco primeros libros del Antiguo Testamento atribuidos a Moisés.
Contrariamente a lo que sucede en la legislación de Hammurabi, el
Pentateuco del Derecho primitivo tiene un marcado carácter religioso; La
Pena está dotada de un sentido expiatorio y es impuesta por mandato de
la divinidad. Se encuentran numerosas prohibiciones de carácter Tabú, las
formas de represión taliona! son muy frecuentes y aun encontramos formas
de venganza privada para el homicidio doloso, sin embargo, el
procedimiento para el homicida imprudente (el cual era juzgado y confinado
y solo al quebrantar ese confinamiento) no era el mismo para el homicida
que actuó con dolo (podía ser muerto por el pariente de la víctima).
3- CÓDIGO DE MANÚ.
El antiguo Derecho Hindú nos es conocido por el Código de Manú, tal vez
el más competo y ordenado de todo el Derecho Oriental. Distinguíanse en
él las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables
según la Casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este
Derecho lo mismo que en el restante Derecho Oriental, no es posible buscar
formas de verdadera individualización de la responsabilidad y de la Pena.
El hombre como individuo, está lejos de ser libre y las cuatro Castas forman
un todo natural y casi petrificado. El cumplimiento de ese paso, para los
pueblos de occidente debía ser la obra del pueblo griego.
(IV) EL DERECHO GRIEGO.
También tiene en sus orígenes una estrecha relación con las fuerzas
divinas y fatales que gobiernan a los hombres, y tanto el crimen como la
venganza, se nos presentan en las antiguas leyendas y tragedias con la
violencia y la necesidad de las fuerzas naturales; son más obra directa de
los dioses que de los hombres. No obstante, el genio de este pueblo se
debe a dos pasos fundamentales, del poder político a un poder humano,
liberado de las bases teocráticas típicamente orientales y la elevación
del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Ambas evoluciones
no se cumplieron sino en el curso de varios siglos. Es de transcendente
interés sobre todo el paso de la individual responsabilidad colectiva del
Genos a la responsabilidad Individual. En general, desde antiguo, para los
crímenes comunes el Derecho Griego no castigaba sino al autor, pero son
numerosas las ofensas de carácter público y religioso en las cuales se
mantuvieron sanciones colectivas durante bastante tiempo, así los
traidores y los tiranos sucumbían con toda su familia, hecho éste que no
puede ser explicado solamente como el resultado de la acción
tumultuaria, sino también como aplicación de la ley Glotz reconoce la
existencia histórica de personas de muertes colectivas, de destierro
colectivo, de privación colectiva de Derechos, de atimia colectiva (sanción
que era una especie de expulsión de la paz con todas las graves
consecuencias que hemos ya señalado como características de esa
institución). También Glotz, fija en el siglo V, la época en que concluye la
aplicación de la Pena de Muerte colectiva, y en el siglo IV (el tiempo de
desaparición de la Atimia colectiva, fecha discutida). Con este paso quedan
puestas las bases de la responsabilidad individual el hecho más importante
para la evolución ulterior del Derecho Penal. No debe olvidarse sin embargo
que la vida política griega se desarticula en una serie grande de
instituciones locales de las ciudades, y que por esto, por encima de la
importancia histórica muy relativa del Derecho Penal griego; la parte
fundamental de ese pueblo consiste en que en Grecia, por primera vez el
pensamiento humano construye una completa base teórica de la política y
del Derecho, en la cual se ha de asentar todo el pensamiento científico de
occidente. El pensamiento de Sócrates de platón y de Aristóteles acerca de
estos problemas es con mucho históricamente más importante que la
realidad del Derecho griego.
A) PERÍODO GERMÁNICO.
El Derecho Penal era eminentemente un Derecho Consuetudinario, y la
posición jurídica de cada persona estaba determinada por su clasificación
según su familia, estirpe o tribu. Las costumbres bárbaras conservaban
similitudes del Derecho Penal primitivo en contraposición con el Derecho
Romano y evolucionado y avanzado como había citado precedentemente,
encontrándose las siguientes instituciones en los pueblos germanos:
1- La Venganza de la Sangre. (Blutrache). Fue en la Institución que
más influyó el Derecho Canónico. Contra el Derecho Talional, el Derecho
de Asilo fue la forma por la cual la costumbre germánica fue modificada.

2- El Estado de Faida. Como extensión de la venganza a toda la estirpe


del transgresor, sufre la misma restricción por "la Tregua de Dios” La
Venganza de la Sangre era un Derecho y un deber de la estirpe.

3- Naturaleza Religiosa. Existió una estrecha relación entre las


prohibiciones penales y las de naturaleza religiosa.

4- Pérdida de la Paz. Con el paso del tiempo y la evolución social se


manifiesta una forma de reacción social muy característica de los pueblos
germanos; La Pérdida de la Paz, que importaba privar al reo de la
protección de la ley colectiva y en consecuencia su abandono al poder del
ofendido.
5- El Sistema Composicional. Los crímenes o "Missetaten" daban lugar
a la reacción del afectado y su clan, promoviendo el cumplimiento de una
reparación u hostilidad entre estirpes. Así, la Composición, consistía en
pagos por los cuales se satisfacía no solamente el daño sino que se pagaba
un plus de carácter retributivo. Se distinguen el “Wergeld” , suma pagada
para substraerse a la Venganza y que era una satisfacción a la parte
lesionada o a los herederos, y el ''Fredum” , precio de la paz por el cual el
delincuente hacia composición con el Estado sobre la Friedenslosigkeit,
recuperando así la protección. La Composición pagada por los Delitos
menos graves era “Busse”

6- Objetividad. El Derecho germano se destacaba por su objetividad. No


solamente por la apreciación objetiva de los hechos causados por el
hombre, sino por su indistinción o su confusión con respecto al concepto de
ilicitud, lo que importaba era el daño causado y no la situación subjetiva de
quien lo causó. De aquí que la tentativa no fuese punible. La supervivencia
de las formas de responsabilidad por el evento es generalmente criticada
entre los alemanes como ejemplo de estas ideas primitivas de
responsabilidad objetiva independiente de la intención del autor.
B) PERÍODO FRANCO.
Esta Etapa se caracterizó por la preferencia a las Leyes escritas y el
surgimiento de un Poder Estatal materializado en el Rey. Se esforzó por
promover los Pactos Reparatorios, estimulados por la aparición del Sistema
Monetario y eliminar con ello, la arbitrariedad de las Contiendas basadas
en Represalias por ofensas personales. Junto con la Pena Privativa de
Libertad del antiguo Derecho Consuetudinario, en este período se introdujo
la llamada Pena Pública (reminiscencia romana), plasmada a través del
Derecho Regio, como medio de Protección del Estado y de la Sociedad,
consistente en la defensa de Bienes Jurídicos, tales como: La Fidelidad a
la Corona, la Paz Pública, el Sistema Monetario y la Religión Cristiana,
dominante en aquellos tiempos como oficial y de gran preponderancia a la
hora de la imposición de penas. Los Derechos de las Tribus fueron
recogidos en la Leges Barbarorum (en la Ley Sálica, hacia el año 500).
C) EDAD MEDIA.
En este período se opera la fusión de esos tres aportes jurídicos; el Derecho
Romano, el Canónico y el Bárbaro para concluir después de muchos años
en un verdadero renacimiento del primero, claro está que profundamente
modificado, fenómeno éste, que se llamó recepción de Derecho Romano,
producido en España en el siglo XIII con las Siete Partidas y en Alemania
mucho tiempo después, con el Código de Carlos V, llamado La Carolina en
el año 1532. En este tiempo encontramos numerosos Derechos locales,
muchos de ellos de carácter municipal y por encima de éstos, manteniendo
el principio de unidad, el Derecho Romano, al cual recurrían los Prácticos,
Glosadores y post Glosadores como fuente inagotable de conocimientos de
sistematización y el Derecho Canónico como expresión efectiva de un
poder coercitivo de alcance espacialmente ilimitado; sin embargo, el
predominio de las instituciones locales de las formas jurídicas
consuetudinarias es tan manifiesto que en realidad el Derecho Romano al
ser recibido como Derecho del Imperio Romano- Germánico, era el
Derecho Extranjero o Derecho Nuevo. La lucha de los poderes para
dominar formas del Derecho Bárbaro, especialmente la Venganza, se
manifiesta en las Treguas Perpetuas, que declaraban una prohibición
permanente de la Faida (Dietas de Worms y de Augsburgo), pero no
significaron una total supresión de costumbres profundamente arraigadas
del Sistema Composicional subsistente. El Derecho Penal intermedio se
caracteriza por la extraordinaria crueldad en las formas de Ejecución de las
Penas especialmente la de muerte (agravada con terribles procedimientos).
Merece es pedal atención durante este período, el desenvolvimiento que
tuvo en Italia especialmente el estudio del Derecho Romano en la fuente
justiniana. El Derecho Romano fue objeto de minuciosas investigaciones y
se designa con el nombre de Glosadores y Post Glosadores, a una serie de
Juristas de 1100 a 1250 y a 1450, en los cuales junto al conocimiento de
los Derechos locales encontramos el comentario del Derecho Romano,
muchas veces con modificaciones derivadas del Derecho Canónico o del
Derecho Local. Éstos fueron quienes prepararon el camino del
renacimiento del Derecho Romano y el de la recepción, pues los juristas
que hubieron de legislar después para Alemania aprendieron en Italia el
Derecho Romano de los Post Glosadores. Se consagra en esta época un
Sistema Procesal Inquisitivo; "La Carolina", que es un Código Penal, de
Procedimiento Penal y una Ley de Organización de Tribunales, no estaba
construido con un verdadero método, contenía largas reglamentaciones
sobre pruebas legales, sobre indicios y las questiones (torturas). Admitía la
interpretación analógica (Art. 105) y prescribía la Pena de Muerte, cuya
agravación en diversas formas la admitía, mostrando claramente que el
objeto principal de la Pena era la intimidación. Disponía también en forma
clara, las diversas formas de Legítima Defensa, especialmente para el
Homicidio y la Aberratio lctus tenía también su norma correspondiente. La
importancia de este Código, consiste en alcanzar una efectiva afirmación
del carácter estatal de la actividad punitiva, se da firmeza al Derecho, uno
de los objetos más claramente expresados por el Emperador; Por otra
parte, desaparece definitivamente el Sistema Composicional y privado y la
objetividad del Derecho germánico con la admisión de distintas formas de
culpabilidad de la separada previsión de la tentativa. En tanto, el
movimiento Renacentista tiene su repercusión en el Derecho Penal,
también en el terreno de las prácticas de las Penas de Prisión, se ha
destacado modernamente la considerable Humanización Penitenciaria,
representada por las Casas de Detención creadas en Holanda en el siglo
XVI. Hasta mediados del siglo XVII son característicos de la actividad
represiva la extraordinaria crueldad de las Penas, incluida la de muerte, que
se agrava por medio de diversas maneras de ejecución, como ser: el
empleo de la tortura (questiones) para la obtención de la prueba y en
particular de confesiones de empleo de Penas de Mutilación. La Represión
Penal de ciertos Pecados, como también de la Brujería y la Herejía, la
indefinición de los Delitos de Traición (Perduellio; el empleo de la analogía,
el empleo intimidatorio de la ejecución Penal). Este sombrío cuadro uno de
los aspectos más repugnantes que se conoce en la historia de la
humanidad y solamente fue superado por la empeñosa obra de los
pensadores de la Ilustración; Voltaire, Montesquieu, Rousseau; cuyas ideas
gravitaron directamente en la obra de Beccaria, cuya influencia se
manifestó primero en el terreno de la Doctrina para traducirse pronto en la
práctica y en la legislación, erigiéndose en el punto de partida de la
Legislación Penal moderna.
En el aspecto Penitenciario aparece la obra de John Howard, The State of
Prisión 1777, en la cual se describe con objetividad el horroroso Estado
delas prisiones de Europa (que el autor recorrió en largos viajes),
representando la base de los nuevos sistemas penitenciarios. Después de
esa maduración doctrinaria el hecho político que determinó el cambio en
toda la codificación europea con la Revolución Francesa y la Declaración
de los Derechos del Hombre en 1789. Tras los Códigos revolucionarios de
1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda
la Legislación Europea, fue el Código napoleónico de 1810. Este Código
ejerce influencia decisiva sobre el Código de Baviera de 1813 que para
nosotros tiene particular importancia por haber sido la fuente principal del
proyecto de Tejedor. El Código Bavaro es casi la obra exclusiva de Anselmo
Von Feuerbach, curo sistema constituye uno de los pilares del Derecho
Penal y de la Ciencia Penal moderna. También mencionamos los Códigos
de trascendental importancia por su influencia en los proyectos posteriores
y son el Código Penal español 1870; el Alemán 1872 y el Italiano de 1890.
D) DERECHO ROMANO- ITALIANO.
En los orígenes del Derecho Penal Romano, encontramos las
Instituciones que hemos señalado como características de las formas
penales primitivas. El Derecho de las colectividades anteriores a la
fundación de Roma, tiene un marcado carácter religioso y en el existen las
prohibiciones y las expiaciones de naturaleza Tabú (Carácter Sacral de la
Pena) Se singulariza este periodo sin embargo, por la autoridad
incontrastable del Pater Farniliae, con su Derecho de castigar hasta con la
muerte a los que estaban sujetos a su potestad pues la originaria forma de
la asociación romana tiene ya un sentido autoritario destacado. Se conoce
la Venganza no como acción privada, la Confiscación del Patrimonio y la
Expulsión de la Paz, que según sabemos, representaba el abandono de un
individuo a la Venganza Libre, aplicable especialmente en los casos de
ofensas inferidas a una comunidad distinta de la del delincuente. Han
existido el Talión y la Composición, porque ambas formas llegan a tener
después consagración legislativa en las XII Tablas y aun ciertas formas de
responsabilidad colectiva. El tipo primitivo de las Instituciones Penales se
conserva en gran medida en el Periodo de los Reyes (753-509 A.C.),
durante el cual subsiste una jurisdicción familiar al lado de la del rey,
persona que tenía un carácter acusadamente religioso.
CARÁCTER PÚBLICO.
Desde sus comienzos el Derecho Penal Romano marcha directamente
hacia la Constitución del Derecho Penal como Derecho Público, aun
cuando siempre han existido Crimina Publica y Delicta Privata; la
diferenciación entre unos y otros ha sido siempre de naturaleza meramente
jurisdiccional que sustancial, a más de que el número de los primeros fue
progresivamente en aumento, pues en los comienzos solamente
tenían aquel carácter la Perduellio (equivale a lo que llamamos traición) y
el Parricidium (en el sentido primitivo de esa palabra que era el homicidio
doloso). Correspondiendo en sus comienzos a esas distinciones tenemos
una Pena Pública consistente en la ejecución del culpable (Supplicium) y
otra que consistía en un pago obligatorio en dinero (Damnum), en el cual
vemos claramente un Sistema Composicional. Cuando ese pago se
efectuaba para compensar el Delito de lesiones se llamaba "Poena", voz
que posteriormente fue generalizándose para toda sanción punitiva.
La Venganza subsiste en la ulterior evolución limitada a los casos de ser
sorprendida la mujer en Adulterio y en contra del ladrón nocturno, pero el
carácter público del Derecho Penal se acentúa pues a la categoría primera
de la Perduellio y el Parricidium, y se van agregando el Incendio Doloso,
probablemente castigado ya en las XII Tablas, el Falso Testimonio, la
Corrupción del Juez, el Hurto Flagrante, las Reuniones Nocturnas y la
Adivinación como hechos a los cuales se aplicó gradualmente la Publica
Persecutio. Esta naturaleza pública del Derecho Penal se acentúa
marcadamente sobre todo porque los romanos ven en esta parte del
Derecho una especie de tutela del orden de la sociedad y del Estado, a la
que Paulo llama tutela de la Publica Disciplina y que suele también llamarse
Disciplina Común.-
(1) LA REPÚBLICA.
Hemos señalado que el poder penal del Pater y del Rey era grande, aun
cuando Ferri ni discute con buenas razones que pudiera denominarse
arbitrario. Sin embargo, lo cierto es que el principio “Nullum crimen sine
lege” regía. En este sentido, tuvieron particular importancia en la evolución
de las instituciones ciertos recursos de carácter procesal. Durante la
República el condenado a muerte o el Magistrado podía ejercer la
Provocatio ad Populum, de manera que la sentencia era sometida a juicio
del pueblo ante el cual el Magistrado que había entendido por el
procedimiento de la Cognitio (que era inquisitivo), debía presentar ante el
pueblo los elementos en que su juicio se basaba.
En el último siglo de la República, este Procedimiento Especial se mostró
por una parte insuficiente (pues no era aplicable a las mujeres y a los no
ciudadanos) y por la otra, peligroso pues adquirió un marcado tinte político.
Entonces cobró importancia el Procedimiento Acusativo, en el cual no
obstante la naturaleza pública del proceso, la acción era de carácter
popular. La ley definió expresamente una serie de Delitos Públicos; Crimen
Majestatis Ámbitos (Corrupción del Elector), Repentundae (Cohecho),
Sacrilegium y Peculatus, Homicidium, Crimen Vis, Falsum, etc, pues
durante la República aún se agregaron otros más. Estos crímenes eran
juzgados por un Tribunal Jurado (Quaestio Perpetua).
(2) EL IMPERIO.
Este procedimiento en el cuarzo de la historia del Imperio va
restringiéndose porque el Magistrado reasume las funciones de Instructor
y de Juez, forma a la que se llamó Cognitio Extraordinaria, quedando como
ordinaria la Accusatio, pero la lista de Delitos perseguibles en la primera
forma aumento de tal modo que en realidad el proceso se volvió oficioso e
inquisitivo. El largo proceso del Derecho Penal Romano vuelve en el
Imperio a la concentración de la potestad en el Emperador delegada a
veces al Praeféctus Urbis en la capital y a los Gobernadores en las
provincias. Al lado de esa potestad subsiste, pero cada vez con menos
importancia, el Juicio del Senado. Nuevamente ese poder jurisdiccional se
manifiesta como no reglado estrictamente, pues los crimina extraordinaria
no estaban sujetos a una Pena Legal ad Exemplum Legis. La Recopilación
Jurídica Penal Romana que ejerciera máxima influencia durante muchos
siglos es la contenida en los libros 47 y 48 Dek Dugest Dek año 533 y el
Digesto o Pandectas que f orma par te de la vasta sistematización del
Derecho Romano dispuesta por el Emperador Justiniano llamada Corpus
Juris Civilis. Aquellos dos libros a los que la tradición llamó con razón Libri
Terribiles gravitaban pesadamente sobre las Instituciones Penales hasta
bien avanzada la Edad Moderna, constituyéndose en el renacimiento de
ese Derecho.
RASGOS ESENCIALES.
Los rasgos que dan verdadera importancia a la evolución de este Derecho
son:
La afirmación del carácter Público-Social del Derecho Penal. No obstante
la diferencia siempre mantenida entre Delitos Privados y Públicos, pues la
ilicitud privada no se equiparaba a una acción civil y no daba lugar a un
mero resarcimiento sino a una verdadera Pena.
El amplio desarrollo alcanzado. Especialmente por la doctrina de la
imputabilidad de la culpabilidad y de las causas que la excluyen,
especialmente "el error''.
El elemento subjetivo doloso se encuentra claramente diferenciado. La
Pena correspondía solo al hecho doloso, era la Poenitio. La Castigatio tenía
un fin sobre todo intimidatorio o disciplinario y era aplicable incluso a los
menores y a las personas colectivas. Penalmente el hecho no doloso era
Casus. No había pues propiamente culpa en el sentido de las Leyes
Penales modernas.
La Teoría de la Tentativa. Esta teoría no logro un desarrollo completo.
Limitaciones en el Principio de Reserva y Prohibición de la Analogía. El
Sistema Penal no alcanzó tampoco la expresa formulación del Principio de
Reserva y la Prohibición de la Analogía.
(3) DERECHO PENAL CANÓNICO.
1. Función Histórica.- Entre el Derecho Romano y el Derecho Moderno
se extiende durante un largo periodo el Derecho Penal de la Iglesia
Católica, el cual vino a representar históricamente no solo la vía por la cual
el Derecho Romano pervivió y se adaptó a las nuevas formas sociales, sino
que fue también la forma jurídica que absorbió y transformó instituciones
fundamentales del Derecho Bárbaro, como la Faida, imprimiendo una
acusada variante a las formas privadas y vengativas de reacción tan
características de los pueblos germanos. Por el Derecho Canónico se
refirmó y mantuvo la naturaleza pública del Derecho Penal Romano frente
a las formas privadas de reacción. Este Derecho comienza en el seno del
Imperio Romano para adquirir plenitud de poder y desarrollo bajo los
papados Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III (1.073-1216).

2. Evolución. Esa evolución se cumplió en virtud de razones históricas


y políticas a medida que la situación de la Iglesia fue variando, desde 48 49
la comunidad evangélica y espiritual primitiva, hasta transformarse en una
religión reconocida por el Imperio Romano-Constantino y llegar con
Teodosio (381) a la situación de religión oficial y exclusiva y finalmente
lograr una gravitación muchas veces plena sobre el poder político
universal del Sacro Imperio Romano. Esta situación de la Iglesia con
relación al Derecho Penal, determinó naturalmente que aquellas acciones
que afectaban a la religión oficial y única adquirieran el carácter de acciones
delictivas. Es una consecuencia natural según lo veremos al estudiar el
concepto de Delito, que a la sobrevaloración de un bien suceda su
protección por medio de amenazas penales. El Derecho Penal sigue en
esto como siempre ha seguido las vicisitudes del Derecho Público, y fue
entonces como siempre un reflejo de determinada concepción de mundo.
Como consecuencia de aquellos sucesos políticos los atentados contra la
religión católica asumen la forma de crímenes públicos. Con el Delito de
Herejía, el Derecho Penal Canónico adquiere una importancia muy superior
a la de un mero Derecho Disciplinario.

3. La Jurisdicción Eclesiástica. La Iglesia en esa época fue adquiriendo


una jurisdicción cada vez mayor y ese aumento se debe a razones del fuero
personal y a que se fue afirmando el principio, según el cual el clérigo era
juzgado por el Tribunal Eclesiástico con independencia del Delito cometido
y segundo por razones de la materia pues los Delitos de competencia de
los Tribunales Eclesiásticos fueron en aumento dando motivo a esa
Jurisdicción; la materia de ello es la naturaleza del Delito, aun cuando este
fuese cometido por un laico. Se formaban así dos categorías de hechos,
aquellos en que se ofendía directamente a la religión en los
cuales la Jurisdicción llego a ser indiscutida llamados Delicta Mere
Eclesiástica y por otra parte los Delicta Mixta (Adulterio, incesto,
Concubinato, Sodomía, Sacrilegio, Blasfemia, Perjurio, Usura), los cuales
dieron lugar a conflictos de competencia sosteniendo la Iglesia con variada
fortuna su Jurisdicción.
CARACTERÍSTICAS.
a) La represión canónica se ejerce en nombre de la divinidad. Esto tuvo
muchas consecuencias graves, desde el punto de vista civil especialmente
por la circunstancia que el Derecho Romano desconocía el Principio
11Nullum crimen sine lege". El poder de los juzgadores adquirió una
extensión extraordinaria y una intensidad poco común.

b) Doctrinariamente no puede afirmarse que se confundiesen las


nociones de Delito y Pecado. Se distingue el fuero Penal del Fórum
Internum, no es dudoso que el hecho de considerar crimen a la Herejía y
otros Delitos que afectan a la religión, pero no a la vida civil, tuvo como
consecuencia que el Derecho Penal Canónico desde el punto de vista civil
fuese la expresión, más acabada de esa confusión entre lo inmoral y lo
ilícito, tan característica del Derecho anterior al Siglo XVIII. En tal sentido,
los Tribunales de la Iglesia ejercieron su potestad más criticada.

e) Se mantuvieron y desarrollaron los princ1p10s romanos sobre


imputabilidad y culpabilidad. Frente al rudo objetivismo de algunos pueblos
bárbaros especialmente de los germanos (In Maleficiis Voluntas Spectarur
non Exitus), aunque no puede afirmarse que la construcción fuese
totalmente subjetivista pues en ese Derecho se encuentra la extensión de
la pena a terceros inocentes, como la Infamia de los hijos incestuosos, las
Interdicciones que por los Delitos de Herejía y Apostasía recaían sobre
hijos y descendientes y la responsabilidad de corporaciones.

d) La Tregua de Dios. Institución reconocida y favorable. Se impuso un


límite real y eficaz a la Faida Germánica, sacando al perseguido por la
Venganza del poder exclusivo del vengador el cual se veía por tal
procedimiento compelido a aceptar Composición. La Venganza Privada
contraria al espíritu cristiano primitivo tuvo en el Derecho Canónico una
limitación real y definitiva en la historia de occidente.

e) El Derecho Canónico tuvo una particular relación con el Derecho


Civil. Existiendo límites a la aplicación de la pena, especialmente la de
muerte, que la Iglesia en ningún caso ejecutaba Ecclasia non Sitit
Sanguinem. Los reos eran entregados al poder secular. El abandono del
reo al poder secular importaba sin embargo, la segura imposición del
máximo castigo, pues este poder no podía hacer uso de la facultad de
gracia, sin incurrir en las penas confinadas por el Derecho Canónico.

f) El Derecho fue ejercido en nombre de la divinidad. Dentro de ciertos


límites, fue ejercido el Principio de Igualdad sobre labase de la igualdad de
todos ante Dios.

E) ANTECEDENTES DE LEYES PENALES EN PARAGUAY- LEYES


DE INDIAS. CÓDIGO PENAL DE TEODOSIO GONZÁLEZ. REFORMA
PENAL. SISTEMA DE LA DOBLE VÍA.
I) DERECHO ESPAÑOL.
Derecho Visigodo. Para nosotros tiene especial importancia el Derecho
Penal Español histórico y por ello nos referiremos a él aunque brevemente.
Esas leyes han sido Derecho Positivo para nosotros hasta después de
nuestra Independencia, pues si bien nuestro Derecho en la historia se ha
apartado de esa filiación exclusiva, al codificarse la huella de las
Instituciones Españolas, que hasta hoy rigen todavía nuestro Derecho
Procesal, tanto en la Nación como en las Provincias, a excepción de las
Provincias que han seguido la Reforma Procesal de Córdoba de 1940 que
adoptó el Sistema Oral con el Proyecto Soler- Vélez Mari Conde. La fuerza
de la costumbre jurídica parece haber sido en España
suficientemente firme, para dificultar considerablemente la aplicación
efectiva de la Ley Romana y formar un Derecho Penal Romano vulgar, que
se apartó en detalles importantes del regulado de las fuentes legales. En el
Derecho Visigodo parecen encontrarse en la práctica, varias Instituciones
características del Derecho Germano, como la Venganza, las Ordalías, la
Expulsión de la Paz, no obstante el contenido de los Códigos Visigodos, el
Líber Judiciorum y el Código de Alarico 11, éste último de carácter romano.
El Líber Judiciorum es el que generalmente se conoce con el nombre de
Fuero Fuzgo y fue dictado por Recesvinto (649-672). Los libros 6 (seis) y
siguientes contienen numerosas Disposiciones Penales. Se destaca del
conjunto de principios el carácter personal de las penas, la apreciación de
diversos grados de culpabilidad especialmente como sucede en los
Códigos Primitivos, en relación al Delito de Homicidio, la severidad de las
penas conminadas con características típicamente medioevales,
mostrando la finalidad intimidante en primer plano. Se subrayan las
desigualdades en el tratamiento de los distintos autores de un delito según
su condición social. Los rasgos que a veces se señalan en demérito de
esas Leyes Primitivas, eran comunes a la Legislación Medioeval y aún a la
Romana Imperial, de manera que tanto para entenderlos, como para
juzgarlos, esos documentos deben ser históricamente situados en este
aspecto. El Fuero Juzgo aparece como el Primer Cuerpo de leyes que niega
la Venganza y que se aparta claramente del rudo objetivismo del Derecho
Germánico al diferenciar el homicidio cometido, por su grado y no por
ocasión. La Pena asume con frecuencia la forma de Retribución Talional,
pero cobra especial dureza para los Delitos de Judaísmo y Herejía. La
Legislación Foral; no obstante la diferencia marcada que existe entre el
Derecho Visigodo del Fuero Juzgo y el Derecho Germánico, no parece que
este último estuviese del todo ausente en las costumbres, así lo afirma Galo
Sánchez sobre la base de hallarse formas germánicas típicas en distintas
leyes de la época de la reconquista.
En la Legislación Foral se encuentran las formas germánicas más típicas
en Derecho Penal. Reaparece la Venganza de la Sangre y no se
circunscribe solo al autor, sino que puede afectar a terceros lo cual equivale
exactamente al Estado Faída, se reconoce la Expulsión de la Colectividad
con el efecto de la Friedenslosigkeit, de manera que el expulsado podía ser
muerto por cualquiera, la responsabilidad vuelve a tener en numerosos
Fueros la forma objetiva de la Erfolgshaftung o responsabilidad por el
evento; perdiendo con ello la consideración del elemento subjetivo tan
claramente apreciado en el Liber Judiciorum. En algunos fueros aparece el
Sistema Composicional y en Materia Procesal hallamos formas de
Ordalías. Suelen los Fueros estar inspirados en un sentido localista, tan
lamentablemente reñido con la justicia, que ciertas disposiciones
constituyen un retroceso inexplicable no ya por la situación en que
ordinariamente colocan al moro o al judío, sino por la inferioridad de
derechos del simple forastero.
II) LA RECEPCIÓN DE LAS PARTIDAS.
La recepción total del Derecho Romano con mezcla de muchos elementos
canónicos la constituyen las Siete Partidas también de Alfonso X, quien
sufrió una acentuada influencia del Derecho Romano en su formación
cultural. La importancia de este Código está constituida no solo por la
temprana fecha de su sanción (1256-1265), sino por la delatada influencia
que ejerció durante muchos siglos pues conservó el carácter de fuente
supletoria, aun después de sancionadas las Recopilaciones. Las
Disposiciones Penales de este extendido cuerpo de legislación se
encuentran en la Partida VII, completándose con numerosas disposiciones
procesales atinentes a lo Penal contenidas en la Partida 111. En las
Partidas se encuentran figuras como la Garantía Jurisdiccional,
demostrando el carácter público de la actividad represiva, asimismo la
Expiación como retribución del mal causado, como medio de intimidación,
para que el hecho no vuelva a ocurrir. Asimismo conforme la tendencia
romanista se distingue el hecho cometido por un inimputable (loco, furioso,
desmemoriado, menor de diez años y medio). Contiene también
especialmente el homicidio la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y
el justificado, se prevén ciertas formas de instigación de tentativa y
complicidad. En cuanto a las penas, te caracterizó por una extraordinaria
severidad en los Delitos de Herejía que tenían el carácter de "Mere
Eclesiástica” conforme con la tesis canónica. Los herejes eran juzgados
por el Tribunal Eclesiástico por herejes y entregados al brazo secular,
el cual según el caso condenaba a la hoguera al destierro o a la cárcel.

III) LAS RECOPILACIONES.


Después de las Partidas se suceden leyes de mucha menor importancia
doctrinaria e histórica; el Ordenamiento de Alcalá 1348 el Ordenamiento de
Montalvo 1483, las Leyes de Toro 1505. Así se llega a la Nueva
Recopilación en 1567, con la cual no se logró el objetivo perseguido, que
era el de introducir orden en las dispersas Disposiciones del Derecho en el
afán de que cobraran plena vigencia. Después de esta pretendida
ordenación, el desorden legislativo se mantiene en gran medida sin que la
Novísima Recopilación de 1805 remediara este hecho. Las Leyes de Indias
carecen casi de toda significación desde el punto de vista penal, pues no
contienen sino aisladas disposiciones y su valor como instituciones
prácticas es más que dudoso.
IV) LAS ESCUELAS PENALES.
1. LA ESCUELA CLÁSICA.
Se caracteriza en la adhesión a la Doctrina del Derecho Natural y en el
empleo del método deductivo y el método especulativo, en el que según, la
escuela clásica, se fija el límite adecuado al Derecho de Castigar por parte
del Estado, por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las Penas. Las
características esenciales son, en cuanto al Delito no en cuanto al Hecho,
sino un Ente Jurídico, una relación contradictoria entre el hacer del hombre
y la norma de la ley; el Derecho Penal tiene un fin de Tutela, la Pena es un
medio de Tutela Jurídica que tiende al restablecimiento del orden publico
alterado por el Delito y tiene el carácter de un mal equivalente al que el
delincuente ha causado, su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más
allá de las necesidades tutelares, para no ser abusiva en la consecuencia.
La Pena debe ser Proporcional al Delito, cierta, conocida, segura, justa, y
por último la responsabilidad de sustenta en el libre albedrío y la
imputabilidad moral teniendo el hombre libertad para decidirse en la
elección del bien y del mal, que es la noción del albedrío, si se decide por
este último, por tal razón ha de ser castigado. Según algunos autores, la
Escuela Clásica tuvo una "primera época'' con predominio del carácter
filosófico cuyos principales exponentes son: Romagnosi y Carmignani. En
ella se da preferencia a los temas Iusfilosóficos, se tratan los
fundamentos del Derecho de Reprimir, el Concepto de la Pena y las
relaciones entre el Derecho Represivo y la Sociedad. En la "'segunda
época" se denomina Escuela Clásica Matemática integrado por Carrara y
Pessina que se dedica preferentemente al estudio de la relación existente
entre el Delito y la Pena, ajustando la proporcionalidad de ésta (la Pena) a
aquél (el Delito), y determinando el hecho criminoso, de tal modo, que su
sanción responda matemáticamente a la gravedad o levedad del mismo.
Por último, la "tercera etapa11 de neto carácter legal en la que sobresale
Luis Puccini que tiende a trasladar los principios doctrinarios a un texto
legal, tarea de la que resulta el Código italiano de 1889.
2. LA ESCUELA POSITIVA.
Para la Escuela Positiva el fundamento del Derecho de Castigar no es otro
que la necesidad imprescindible de la conservación social. Siguiendo la
Doctrina de Enrico Ferri, al defender su Teoría, expone un punto de vista
ciertamente destacable por lo novedoso para la época, cual es la
Reparación directa de los Daños a la Víctima como producto del Ilícito, en
donde incluso propugnaban mecanismos alternativos sancionatorios, como
la posibilidad de la Reparación del Daño romo Pena principal, en lugar de
la aplicación de las Penas Privativas de Libertad a pequeños delitos que
hayan sido cometidos por delincuentes ocasionales, en contraposición a la
postura seguida por la doctrina clásica que no daba preeminencia a la
reparación del daño, antes bien, la consideraban solamente como medios
civiles, en el sentido de posicionar a la reparación civil de los daños como
una consecuencia del Delito, por completo accesoria, que no interesa más
que a los particulares. Así, en el capítulo referente a las reformas prácticas,
en su tratado de sociología posicional, el segundo principio fundamental de
un sistema positivista de defensa social hacia el Delito, es la reparación de
los daños, sobre la cual la Escuela Positiva ha llamado desde sus
comienzos la atención por sus proposiciones.
La Reparación del Daño sufrido por las víctimas del Delito puede ser
considerada bajo tres aspectos diferentes:
1- Como obligación del delincuente hacia la parte ofendida.
2- Como sanción con que se sustituya la pena de reclusión, en los
pequeños delitos cometidos por delincuentes ocasionales.
3- Como función social perteneciente al Estado, en interés directo del
particular perjudicado, aunque también del interés indirecto, y no menos
real de la defensa social.
En cuanto a las bases filosóficas y biológicas del Positivismo, la Escuela
Positiva aparece como una reacción contra el excesivo individualismo y, a
través de las evoluciones, Enrrique Ferri llega a encontrar en la doctrina
socialista su fundamento político social. Es una ley natural, dicen los
positivistas, que todo organismo reaccione contra los ataques llevados a su
funcionamiento vital, venga de donde vengan y sean de la clase que fueren.
Del mismo modo proceden las asociaciones. Por la manera en que la Pena,
no es para los Positivistas, sino la reacción natural contra el delincuente,
que al violar las normas de conductas esenciales a la convivencia social,
atacan el buen funcionamiento de la sociedad y apeligran su existencia.
Para el ejercicio de este Derecho, la sociedad no tiene por qué mirar o
averiguar si el ataque proviene de un verdadero criminal o de un loco o de
un niño. La sociedad se defiende del criminal como se defendería de un
víbora, una fiera, una inundación, una peste y cualquier otro mal, que
pusiere en peligro su seguridad social individual o colectiva, tratando de
aplicar en cada caso y según la magnitud y naturaleza del mal, el
procedimiento o tratamiento requerido, para reparar en el presente y
prevenir para el porvenir la calamidad de que se trata.
Para la Escuela Positivista, la criminalidad es una verdadera enfermedad
endémica en el cuerpo social y el derecho de castigarlo y el castigo mismo,
constituyen las dos partes de la labor social, de perseguir reparar y prevenir
el Delito, podrían denominarse más bien la terapéutica social. Para la
práctica de esta labor, la humanidad debe hacer lo que los individuos
gastados que se acercan a la vejez: cuidar prolijamente de su método
de vida y de su higiene, poner inmediatamente remedio a cualquier
malestar que sobrevenga y evitar las causas determinantes de las
enfermedades, principalmente de aquellas que tengan propensión a ellas,
todo con el objeto de alargar su existencia y evitar debilitamiento o
degeneraciones físicas o morales. En este punto esta terapéutica social
consistiría en una serie de premisas que procurarían entre otras medidas,
tratamientos de curación para las personas que sufrían de debilidad moral
y en casos más graves la anulación de todos aquellos "irremediablemente
inaptos para la vida social'', entre los que se destacaba en primer lugar la
aplicación de un tratamiento especial y adecuado a los débiles morales
susceptibles de curación (terapéutica), e igualmente propugnaba la
eliminación de todos aquellos irremediablemente inaptos para la vida social
(cirugía), e impedir la reproducción de los seres degenerados que pueden
trasmitir sus taras físicas o psíquicas a su descendencia, dirigir y encauzar
la reproducción de los miembros de la sociedad, aptos para la convivencia
social, procurando a la par la selección progresiva que tienda al
mejoramiento de la especie, observando así el método científico empleado
y la influencia Darwiniana contenida en sus premisas. Era evidente pues
que el fundamento del Derecho de Castigar es la Defensa Social, pero el
ejercicio de ese derecho, el elevado magisterio punitivo, que es la más
alta función intelectual de la humanidad no puede ser degradada a una
simple reacción material, brutal e instintiva de la sociedad contra un ataque
presente, ni puede tomarse en serio la doctrina que equipara el Delito a una
desgracia o calamidad cualquiera y la Pena a un tratamiento o castigo.
3. NEO POSITIVISMO.
Si bien la denominación de Neo Positivismo es discutida, la importancia de
la nueva dirección y sus diferencias con los Positivistas Ortodoxos, autoriza
a aplicarle este nombre. Los principales representantes de esta corriente
son Eugenio Florián y Felipe Grispigni. Nuevas corrientes filosóficas
influyeron sobre el Positivismo Penal, determinando el cambio de rumbo de
esta escuela, que estuvo inspirada en la filosofía positiva. Esta nueva
dirección es el sesgo jurídico que imprimieron a esta escuela Florián,
Grispigni, Puglia y otros quienes defendieron la autonomía del Derecho
Penal, negando que sea un mero capítulo de la Sociología Criminal, si bien
admiten que tienen sus raíces en la Antropología, la Sociología y la
Psiquiatría Criminal.

4. LA ESCUELA INTERMEDIA.
Esta Escuela tuvo sus cimientos en la necesidad de buscar un punto medio
entre los principios más aceptables por la ciencia de una y otra escuela y
el temor de que se llegase en la Legislación Penal a reformas
insuficientemente mediatas, que pudieran resultar contraproducentes. Para
Teodosio González a esta Escuela se le han dado los nombres de Escuela
Crítica o Critico Naturalista del Derecho Penal en los países de origen latino
y Escuela de Política Criminal o Escuela Clásica reformada en los países
germánicos o eslavos. El sustento ideológico de esta Escuela en su
concepción del Derecho de Castigar, es que no puede, ni debe tener otro
fundamento que la necesidad indeclinable dela conservación del orden
jurídico. Es el mismo fundamento del de todas las facultades coercitivas de
que se provee al Estado, para el desempeño de su alta misión de mantener
la paz jurídica.

Rasgos esenciales; a) Niega el libre albedrío como la Escuela Positiva y


toma la concepción del Delito como un fenómeno individual y social, y le
presta atención al estudio científico del hombre delincuente y la
criminalidad. b) Rechaza el Principio de la Responsabilidad Legal y la
absorción del Derecho Penal por la Sociología Criminal. c) Toma el
Principio de la Responsabilidad Moral a partir de la Escuela Clásica,
distinguiendo entre imputables e inimputables según que sean capaces o
no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena. d) La imputabilidad emana
de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en la
dirigibilidad del sujeto, es decir en su actitud para sentir la coacción
sicológica. e) Rechaza la doctrina de la semi-responsabilidad; las Penas y
las Medidas de Seguridad tienen un mismo fin; la defensa social.

5. LA ESCUELA SOCIOLÓGICA ALEMANA.


Encabezada por Fran Von Liszt, es considerada ecléctica o intermedia
entre las Escuelas Clásicos o Positivistas. Enseña Martínez Miltos, que se
la ha llamado Escuela de la Política Criminal porque concede importancia
fundamental a la búsqueda de los medios más eficaces de lucha contra la
delincuencia, como también, Escuela Sociológica porque otorga
preeminencia a las causas sociales del Delito. Características. Método
experimental en las Ciencias Penales y Lógico-Jurídica en el Derecho
Penal. Von Liszt distingue entre el Derecho Penal por una parte, y la
Criminología, la Política Criminal y la Penología por la otra. El Derecho
Penal consiste en la exposición Dogmática del Derecho Positivo con el
método lógico jurídico. En las citadas Ciencias Penales aunque ligad.as al
Derecho Penal, se aplica el método inductivo experimental. El Delito como
fenómeno natural y social y como concepto jurídico. El Delito puede ser
considerado como un fenómeno debido a los factores naturales y sociales
que obran sobre el autor y como un hecho antijurídico previsto y penado
por la ley es decir objeto de normas. La Imputabilidad Penal fundada en el
concepto de normalidad, es decir en la capacidad del sujeto de conducirse
socialmente, el Derecho Penal no se ocupa del problema del libre albedrío
y del determinismo para establecer la responsabilidad penal. La lucha
contra el Delito por medio de las Penas y Medidas de Seguridad. Las Penas
de aplican con un fin de Prevención, no de retribución a los delincuentes
imputables y tienen por objeto la defensa social. Pero además de las penas,
debe recurrirse en la lucha contra la delincuencia a otro tipo de medidas
con el objeto de obtener la enmienda de los sujetos corregibles, y la
inoculización de los incorregibles. Estas son las llamadas Medidas de
Seguridad.

6. LA ESCUELA UNITARIA.
Tiene como referente a Guillermo Sabatini y aspira a obtener la unidad de
las distintas tendencias, mediante una nueva y completa revisión crítica
de los postulados fundamentales de la Ciencia del Derecho Penal,
conduciéndolos a un común y superior concepto unitario.

7. LA ESCUELA PENAL HUMANISTA.


Enseña Martínez Miltos que Vicente Lanza ha prestado una gran
contribución en el Derecho Penal. En efecto, atribuye este autor gran
importancia a la moral en la esfera del Derecho y busca la unificación en el
campo de la Penalidad sobre esta base. Lanza sostiene que debe volverse
al estudio del hombre, como creador de toda vida social. El hombre y su
conciencia deben constituir el contenido del Derecho. El Concepto del
Delito para la Escuela Humanista está basado en la compenetración de la
Moral y el Derecho. Todo Delito antes que violación de la Ley Penal, es una
violación de nuestros sentimientos morales y lo ilícito antes de ser ilícito
jurídico es un ilícito moral. La Pena para el humanismo es una
manifestación necesaria que nace de nuestra conciencia moral y tiene por
fin educar.

V) EL DERECHO PENAL GUARANÍTICO.


En el Derecho Guaranítico no había normas escritas, ni estaban
diferenciadas las normas jurídicas de las morales. Por su parte, Martínez
Miltos enseña que los estudios antropológicos sobre los grupos étnicos aún
subsistentes, permiten el conocimiento de costumbres penales de los
antiguos aborígenes, siempre que aquellos no hayan recibido la influencia
cultural dominante de las poblaciones no indígenas con las que convivían
en general en mayor o menor medida. Así también el mismo autor sostiene
que los Hechos Punibles contra la Vida y la Integridad Física está
comprobado que no estaban penados en determinados pueblos cuando era
cometido en riña y que en general la vida humana no gozaba de la alta
valoración, tal como la valoramos ahora. El homicidio podría ser objeto de
Composición; el infanticidio y el aborto eran comunes y no penados en
todas las ocasiones. El jefe de la Tribu o Mburuvichá era el encargado de
aplicar las penas establecidas para los Delitos de Sangre. El asesinato se
castigaba con la muerte en algunas ocasiones y en caso de haber
atenuantes con el Destierro. Otro delito fuertemente castigado como en la
mayoría de los pueblos de esa época, fue la práctica de la Hechicería que
atentaba contra la vida o la salud. Los Delitos contra la Honestidad y en
especial el Rapto eran castigados con la muerte. Esta era también la pena
para el Adulterio, demasiado dura al parecer teniendo en cuenta que los
guaraníes eran polígamos. Según Moisés Bertoni los guaraníes
demostraban poseer muy claro el concepto de justicia. Refiere que la Pena
del Talión era usada por los Mbyá del Monday, por herida igual herida, por
muerte igual muerte. Juan José Soler resalta la ausencia de las cárceles
innecesarias en todo sistema de drástica penalidad y en la vida de guerra
permanente que llevaban los guaraníes. En cuanto a las penas, no existían
castigos que representen alguna forma de encierro o privación de libertad,
los hechos graves casi siempre se castigaban con la muerte, no existía un
sistema de escritura; la aplicación de la ley se basaba en la costumbre.

VI) ÉPOCA DE LA INDEPENDENCIA.


En la época de comienzos del Paraguay Independiente, importó la cesación
de subordinación de las autoridades gobernantes en esa época, pues la
sociedad continúo con su misma organización con sus leyes civiles,
penales, su administración de justicia, su educación, sus ideas religiosas,
su tradición eminentemente española. Se siguieron aplicando las Leyes
Españolas, pues no era posible aplicar otras y quedando España como un
país extraño, la legislación tenía el carácter de extranjera. Se encontraba
de tal modo el país sin legislación propia, impidiendo las circunstancias
políticas la adopción de un cuerpo de leyes haciéndose necesario adoptar
alguno.

VII) ÉPOCA DE CARLOS ANTONIO LÓPEZ.


En el Gobierno Consular de Don Carlos Antonio López y Mariano Roque
Alonso se dictó en fecha 24 de noviembre de 1842 el “Estatuto Provisorio
de Administración de Justicia”, aprobado por el Congreso extraordinario
reunido ese mismo año. En este Estatuto se ocuparon de la Organización
del Poder judicial de la República del Paraguay, estableciendo Jueces de
Paz, Jueces en lo Civil, en lo Criminal y un Juez Superior de Apelaciones,
el cual reviste el indudable mérito de ser la primera Ley Orgánica de los
Tribunales dictada en el país. Vemos así que debieron de transcurrir casi
treinta años para que se dé cumplimiento al anhelo enunciado en 1813 y
malogrado durante la Dictadura, de separar la Función Judicial de la
Ejecutiva, no se llegó hasta la absoluta independencia del Poder Judicial
pues había causas cuya resolución se reservaba al Gobierno para sí, pero
como señalaba Soler citando a Domínguez, al referirse a este Estatuto y a
la Dictadura, nada mejor pudo hacerse con tanta rapidez después de tanto
desastre. Puntos resaltantes del Estatuto;
1- Abolición de las Leyes Indias. Siendo Paraguay el primer país
americano en abolirlas.
2- La fijación de un nuevo orden de prelación de las leyes y la
aspiración de tener códigos propios. El nuevo orden de prelación
comprendía las Leyes Patrias en primer término, luego las de Castilla, Las
Partidas y las de Toro, pero estas tres últimas de carácter provisional.
3- Existió una atenuación de las penas, abolición de los tormentos y la
confiscación de bienes. Dice Martínez Miltos que este Ordenamiento otorgó
al Supremo Gobierno la facultad de indultar la Pena de Muerte, previo
informe del Juez de la causa, sin embargo los Jueces tenían enormes
atribuciones en la aplicación de la pena, pudiendo extralimitarse en la
imposición y cumplimiento de las mismas. Según Viola posiblemente
influyeron en el ánimo del Presidente López ciertas sugerencias o
presiones de personas allegadas acerca de las inconveniencias de aplicar
castigos corporales, por los propios abusos que cometían los Jueces. Estos
castigos ordenados por los Jueces fueron prohibidos, pero no
desaparecieron del Sistema Penal vigente en esa época.

5). DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO Y EN SENTIDO


SUBJETIVO.
Al referirnos al Derecho Penal Subjetivo y Objetivo, no estamos tratando
dos conceptos diferentes sino de dos aspectos distintos de la misma
Ciencia Jurídica.

A- EL DERECHO PENAL OBJETIVO.


Se refiere al conjunto de normas que integran el Sistema Penal de un
Estado; es decir, a la totalidad de leyes que definen Delitos, formas de
responsabilidad criminal, las Penas y Medidas de Seguridad.
El Derecho Penal constituye el medio para fijar el campo donde puede ser
ejercida la facultad punitiva del Estado. En nuestro Derecho Positivo
vigente, la norma matriz en el campo del Derecho Penal -Código Penal- ,
fue puesta en vigencia por la Ley Nº 1160/ 97.
Además de esta normativa fundamental, existen otras que regulan
aspectos particulares o se refieren a determinados Hechos Punibles y
Penas que fueron promulgadas a través de otras Leyes; entre éstas, la Ley
Nº 1340/88, que refiere a la Tenencia y Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Drogas Peligrosas; la Ley Nº 323/ 55 de Garantía de
Fueros, la Ley Nº 1600/ 01 contra la Violencia Doméstica, la Ley Nº 805
sobre Despenalización del Cheque Bancario, entre muchas otras.

B- EL DERECHO PENAL SUBJETIVO


Por Derecho Penal Subjetivo se entiende la facultad del Estado que surge
de la existencia de la norma penal. El Estado tiene la potestad de tipificar
los delitos, fijar y ejecutar las Penas o Medidas de Seguridad.
Tenemos así, que el “Ius Puniendi”, es la facultad por la cual el Estado, y
solo él por medio de sus Órganos Legislativos, tienen autoridad para dictar
Leyes Penales, pero también es un deber, porque no se concibe una
sociedad sin normas legales. Estrictamente, el Derecho Penal, en Sentido
Subjetivo, es la potestad que tiene el Estado de ejercer su Derecho de
Castigar los Hechos Punibles cometidos por los ciudadanos bajo su
potestad. Esta atribución, sin lugar a dudas, está fuera de discusión desde
que el mismo ha reivindicado para sí el derecho de ejercer la sanción,
soslayándose, por ende, la posibilidad de ejercer la justicia por mano
propia.
En conclusión, esta distinción tiene importancia en el Derecho Penal, pues
en Sentido Objetivo limita la facultad de reprimir ya que: "No hay crimen ni
Pena sin ley previa"(art. 17.inc.3º) o ''Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe" (art.9), preceptos éstos
consagrados por la actual Constitución Nacional que nos rige, mientras
que, en Sentido Subjetivo, sólo el Estado puede hacer efectivo el Derecho
de castigar.
Manual de Derecho Penal - Parte General

6). CIENCIAS PENALES: LA DOGMATICA PENAL, CRIMINOLOGIA,


DERECHO PROCESAL PENAL, POLITICA CRIMINAL, PENOLOGIA.
DERECHO ADMINISTRATIVO, SICOLOGIA JURIDICA. CONSTITUCION
NACIONAL Y DERECHO PENAL. INTERRELACION Y AUXILIO DE
ESTAS CIENCIAS PARA EL DERECHO PENAL.
CIENCIAS PENALES
Comprenden todas las ciencias autónomas, accesorias o auxiliares y todos
los productos científicos literarios que, total o parcialmente, con fines
teóricos o prácticos, se ocupan de temas referentes al Delito, al delincuente
o al procedimiento Penal o traten de sistematizar el conjunto o una o varias
partes de dichos temas. Ladislao Thot divide las Ciencias Penales en dos
grandes grupos:
Derecho Penal y Criminología, que sintetizamos en el siguiente cuadro:
DERECHO PENAL
a) Derecho Penal Teórico. Fuentes generales. Pegelogía Bibliografía.
Efemeridología. Bibliocrisia. Historia del Derecho Penal. Historia de las
fuentes. Derecho Penal Internacional. Historia de la Legislación. Derecho
Internacional Penal. Historia de las Instituciones. Ciencia
Penitenciaria. Arqueología Criminal. Historia Penitenciaria.
Paleontología Criminal. Sistemática Penitenciaria. Historia de la Ciencia
Penal. Técnica Penitenciaria. Dogmática Penal. Arquitectura Penitenciaria.
Filosofía Penal. Administración Penitenciaria. Legislación Penal
Comparada Pragmática. Penitenciaria Etnología Criminal. Geografía
Penitenciaria. Etnograf ía Criminal. Pedagogía Penal. Penología.

b) Derecho Penal Práctico. Jurisprudencia Criminal, Técnica


Judicial. Causitica Penal. Derecho Procesal Penal, Criminología Penal.
Medicina legal. Hermenéutica Penal. Lógica Criminal. Metodología Penal.
CRIMINOLOGIA.

c) Ramificaciones de origen anterior. Antropología Criminal (antigua).


Etiología Criminal. Sicología criminal. Estadística Criminal. Psicoanálisis
Criminal. Crematología Criminal. Mesología Criminal. Sociogenía Criminal.
Antropogenia Criminal. Etnogenia Criminal. Demogenia Criminal.

d) Nuevas ramificaciones. Antropología Penitenciaria. Sicología


Judiciaria. Biología Criminal. Táctica Criminal. Biotipología Criminal. Policía
Científica o Policía Judicial. Sexología Criminal. Política Criminal.
Endocrinología Criminal. Medicina Legal. Criminalística. Fenomenología
Criminal. El panorama actual de la Ciencia del Derecho Penal aparece
dividido en dos grandes ramas o tendencias que se pueden denominar
Criminología y Jurídica Dogmática.
La orientación criminológica se ocupa del Delito como fenómeno social y
biosicológico, analizando sus causas y proponiendo profilaxis para evitarlo,
prevenirlo o controlarlo.
La orientación jurídico-dogmática estudia el delito y sus consecuencias,
como un fenómeno regulado por normas jurídicas que deben ser
interpretadas y aplicadas.
La orientación criminológica se sirve en su investigación de métodos
sociológicos o antropológicos, según el carácter social o individual de su
enfoque.
La orientación jurídica-dogmática emplea un método técnico-jurídico o
dogmático, que sirve para interpretar y sistematizar las normas jurídicas
que se refieren al delito y a sus consecuencias.
Esta división, que originó polémica, aparece en el siglo XIX con el
Positivismo, surgiendo así la Criminología.
Frente al Positivismo Científico, surgió el Positivismo Jurídico que desterró
las dimensiones sociales y políticas del delito, estudiándolo exclusivamente
desde el punto de vista jurídico.
Ya en el siglo X aparece el Neocantismo, en un afán de superar el concepto
positivista de Ciencia, tratando de unir ambas corrientes. La influencia
de esta corriente fue considerable y supuso un impacto beneficioso; al
dividir el estudio del Delito en dos vertientes distintas con el mismo rango
científico:
La causal-explicativa, por un lado, y la comprensiva- axiológica, por otro.
La Criminología y la Dogmática quedaban así perfectamente delimitadas,
sin supeditarse la una a la otra, marchando cada una por su lado.
En síntesis, a la vista del contenido de la Dogmática Jurídico- Penal, resulta
evidente que la antigua polémica de si el Penalista debe dedicarse a la
Investigación Jurídica o a la Criminología carece de sentido.
La Criminología no puede sustituir a la Dogmática, pues por muy lejos que
lleguen los conocimientos criminológicos, nunca se podrá determinar, en
base a ellos, dónde comienza la Tentativa y termina la Preparación del
Delito, cuándo es punible la Acción Imprudente del Delito y cuándo no,
cuándo existe Concurso Ideal y cuándo Concurso Real.
Tampoco el dogmático puede prescindir de la Criminología, porque ésta
suministra conocimiento, a veces imprescindible, para determinar el
contenido que reúnan las normas Penales.
Por tanto, entre la Criminología y el Derecho Penal Dogmático, existe un
campo de decisión que configura una nueva disciplina denominada Política
Criminal.
a- LA DOGMÁTICA PENAL: Modernamente, en la Ciencia Penal no puede
construirse la dogmática Penal si no es sobre la base del Derecho vigente.
Por eso se elabora sobre el Derecho que existe y que cambia al adaptarse
progresivamente a las conductas actuales. El Derecho vive y se aplica y,
aunque nuestra materia se halla constreñida únicamente por la Ley, que es
su única fuente. Además, es Derecho todo cuanto dentro del marco de la
ley adquiere vigor, que se enriquece por la voluntad y la inteligencia de los
Jueces (Jurisprudencia). La Dogmática Penal es una tendencia científica
que estudia el Derecho Penal vigente de manera sistemática y deductiva.
Hoy no puede construirse la Dogmática Penal sino en base al Derecho
vigente o, en otra palabras, una reconstrucción doctrinaria de la ley. Si bien
no se puede poner en tela de juicio a la Ley Penal como única fuente de
Derecho Penal, no puede dejar de considerarse las circunstancias que
rodean a tal fuente única, como las opiniones de los autores (Doctrina) y
las conclusiones de los Jueces que van marcando pautas en los alcances
y derivaciones de la normativa. La Dogmática Penal trabaja en triple
dimensión: interpretación, sistematización y crítica del Sistema Penal
Positivo. La palabra "dogma" no significa que sus conclusiones constituyan
verdades por encima de toda discusión. Por el contrario, en la acepción que
nos interesa, presupone que existan posiciones encontradas sobre
determinadas instituciones, opiniones de operadores de justicia, las cuales
vendrán a enriquecer el Derecho Penal Positivo. La voz "dogma" proviene
del hecho de que la Ley Positiva tiene una pretensión de constituir una
voluntad de validez general para resolver problemas sociales. Allí se
encuentran criterios que sirven para la interpretación y, por consiguiente, la
aplicación uniforme de la Ley Penal. En esa perspectiva se puede decir que
el dogmatismo desarticula el código y construye primero la infracción con
ordenado estudio de sus caracteres, pero siempre con apego al derecho
vigente. Una buena construcción Jurídico-Penal permite al Juez reducir al
máximo la tentación a la arbitrariedad y le ayuda a responder de una
manera aceptable, si el sujeto es autor del Hecho Punible y cómo debe ser
penado.
En síntesis, puede afirmarse que la Dogmática pretende señalar límites y
definir conceptos para una aplicación segura y razonada del Derecho
Penal, tendiendo ello, a liberar del azar la suerte del imputado. La
Dogmática Penal ha llegado a su mayor altura y brillo en Alemania y sus
máximos representantes fueron Emest Beling y Max Ernesto Mayer. Ellos
trataron de averiguar el contenido de las Normas Penales, sus
presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de los
no punibles, de conocer, en síntesis, qué es lo que la voluntad general
expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere hacerlo. En este sentido,
la Dogmática Jurídico- Penal cumple la importante función de garantizar los
Derechos Fundamentales del individuo frente al Poder Estatal, que necesita
del control y de la seguridad de esos límites. La corriente dogmática
significa una consecuencia del Principio de Intervención Legalizada por el
Poder Punitivo Estatal e igualmente, aparece como una conquista
irreversible del pensamiento democrático. La Dogmática Penal no es otra
cosa sino la Teoría del Delito y de la Ley Penal. Es, en otras palabras, una
reconstrucción doctrinaria de la ley. Analiza, explica y organiza los
presupuestos generales, las condiciones y elementos que deben concurrir
para que pueda ser sancionada una determinada conducta.
La Dogmática trabaja en una triple dimensión, que son los momentos
estelares de toda actividad jurídica: 1- La Interpretación, 2- La
Sistematización y 3- La Crítica del Derecho Penal Positivo.
La Dogmática no es una mera teorización, ni un ejercicio intelectual. Se
sustenta sobre conceptos organiza dos sistemáticamente. Ello no significa
que sus conclusiones constituyan verdades por encima de toda discusión,
como las que provienen de la iluminación divina. Desde la perspectiva del
Derecho Penal, ella presupone la posibilidad de que se susciten posiciones
encontradas. En resumen, se puede decir, que la dogmática permite
señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del
Derecho Penal y hace posible sustraerla a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una
Dogmática, más imprevisible será la decisión delos Tribunales, más
dependerán del azar y de factores incontrolables la condena y la
absolución.

b- CRIMINOLOGÍA: Para Franz Von Liszt, la Criminología es el estudio del


delito como fenómeno (el Derecho Penal estudia al Delito como Ente
Jurídico). Es una ciencia causal explicativa porque estudia las causas del
Delito; es decir, procura significar los Delitos atendiendo las causas y
utilizando los conocimientos aportados por la Biología, la Sicología, la
Sociología y la Estadística.
La Criminología es una ciencia complementaria del Derecho Penal, cuyo
objeto es la interpretación de la criminalidad y de la conducta delictiva
individual a fin de lograr un mejor entendimiento y comprensión de la
personalidad del delincuente, para una adecuada aplicación de una Política
Criminal y de las Penas. Su contenido esencial está formado, como ya se
dijera, por la Biología, la Sociología y la Sicología. Su fin es la comprensión
de las conductas criminales y la criminalidad como fenómeno social. En la
actualidad, se conoce la Criminología Aplicada, Analítica, Académica y
Científica (clasificación realizada por el tratadista Manuel López Rey).
La Criminología Científica tiene la finalidad esencial de proveer un
conocimiento científico del fenómeno de la criminalidad.
La Criminología Académica está constituida por la sistematización, a los
efectos de enseñanza o difusión del conocimiento de la Criminología en
general: Historia, teorías, métodos, aplicación, etc. Señala lo que se ha
hecho y lo que queda por hacer. Su finalidad no es analítica ni de
investigación científica, más bien es una Criminología Didáctica.
La Criminología Analítica tiene la finalidad de determinar si las dos
anteriores cumplen su cometido, ejerciendo así una función de supervisión
de lo hecho, de lo que se hace y de lo que queda por hacerse. La
Criminología
1 Aplicada está constituida por las aportaciones de la Criminología
Científica y Empírica, creada por Jueces, funcionarios y otros profesionales
que forman parte del Sistema Penal.

e- DERECHO PROCESAL PENAL: Al considerar las notas conceptuales


con referencia al Derecho Procesal Penal, se advierte que esa rama
posibilita la actuación del Derecho Penal, porque sus normas buscan la
determinación de cada caso concreto y si se ha cometido o no delito y, en
su caso, la aplicación de una pena. El tratadista Clariá Olmedo lo define
así: “El Derecho Procesal Penal es la disciplina jurídica reguladora de
la efectiva realización del Derecho Penal; establece los principios que
gobiernan esa realización y determina los órganos, la actividad y el
procedimiento para actuar la Ley Penal sustantiva o de fondo" (Tratado, 1-
49). Este mismo autor dice que el Derecho Procesal Penal es una rama de
las Disciplinas Jurídicas que ha adquirido ya independencia y, por lo tanto,
tiene un objeto propio y método diferenciado. Agrega que "como se
concentra en el conocimiento de la efectiva realización de la Justicia Penal",
"se muestra en la actividad de los órganos públicos y de los particulares
que contribuyen a ella y se concentra en el Proceso Penal, por lo cual éste
es el esencial objeto de conocimiento del Derecho Pena. A él se adhieren
como sostenes de su regulación diversas instituciones que, esencial o
accidentalmente, contribuyen en su desenvolvimiento" (Tratado, 1-43).
Florián también toma como base de su definición el Concepto del Proceso,
del cual surge que el Derecho Procesal Penal "es el conjunto de normas
jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en su conjunto, sea en
los actos particulares que lo integran". Elementos del Derecho Procesal
Penal, p.14). Antes se ha dicho que "el Proceso Penal se puede considerar
como el conjunto de las actividades y formas, mediante las cuales los
órganos competentes preestablecidos en la ley observando ciertos
requisitos que proveen, juzgan y aplican la Ley Penal en cada
Caso concreto". Manzini lo define como: "aquel conjunto de normas, directa
o indirectamente sancionadas, que se funda en la Institución del Órgano
Jurisdiccional y regula la actividad dirigida a la determinación de las
condiciones que hacen aplicable en concreto el Derecho Penal Sustantiva1'
(Tratado de Derecho Procesal Penal 1-107). El procesalista Mario Oderigo
dice que "se denomina Derecho Procesal Penal en sentido estricto al
conjunto de normas jurídicas reguladores del Proceso Penal" (Derecho
Procesal Penal, 1-5). En un Estado Democrático Social de Derecho -
modelo optado en la Constitución Nacional de 1992-, el Procedimiento
Penal funciona en doble dimensión. Por un lado es un cúmulo de derechos
y garantías a favor del imputado a cuya observancia insoslayable se ve
obligado el propio Estado, a partir del hecho generador del conflicto Jurídico
Penal, el Hecho Punible. Y, por otra parte, es un límite al ejercicio del
Derecho Subjetivo de castigar que tiene el Estado. Es un límite, porque si
no se observan las reglas del debido proceso o se incumplen Derechos y
Garantías Fundamentales, no existe posibilidad de aplicar la norma
sustancial o, lo que es lo mismo, la aplicación de la sanción es imposible.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES.


La Constitución Nacional establece los Principios Fundamentales del
Ordenamiento Jurídico-Penal; es decir, los presupuestos jurídicos del "Ius
puniendi" del Estado y como límite, los derechos y garantías de los
ciudadanos. En ese sentido, los Derechos Procesales y las Garantías
Constitucionales, son sustentos que tienen Jerarquía Constitucional, a
través de los distintos artículos contenidos en el Titulo II de la Primera Parte
de la Ley Fundamental.
Los Derechos y Garantías Procesales contenidos en la Constitución
Nacional, los adoptados por ratificación de los Instrumentos
Internacionales, son verdaderos límites al uso arbitrario del Poder
Juzgador. Por lo tanto, no pueden hacerse valer en perjuicio de los sujetos
de tales derechos. Por lo mismo, estas Garantías deben extenderse a todo
procesamiento que culmina o puede culminar con la imposición de una
Pena o Medida de Seguridad, o una Sanción similar en sustancia,
fundamentando en la característica del “Derecho Constitucional aplicado”
que posee el Derecho Procesal. Los Principios y Garantías legislados en el
Ordenamiento Procesal (C.P.P.) son: Juicio Previo, Juez Natural,
Independencia e Imparcialidad, Principio de Inocencia, Duda, Inviolabilidad
de la Defensa, Intérprete, Único Proceso, Igualdad de Oportunidades
Procesales e Interpretación. Dichos principios y garantías tienen dimensión
Constitucional porque también se hallan inmersas en ella, en el capítulo
correspondiente.

d- POLÍTICA CRIMINAL. Con esa denominación se designa a una corriente


doctrinaria encabezada en Alemania por Franz Liszt, de la que formaba
parte entre otros tratadistas como Prins, Van Hammel y otros. Desplegó
una acción considerable en favor de la moderna reforma legislativa,
especialmente a través de los Congresos de la Unión Internacional de
Derecho Penal. Esta tendencia doctrinaria se ha caracterizado por buscar
la modificación de las legislaciones vigentes sobre la base de los resultados
alcanzados por el Estudio Sociológico y Antropológico del Delito y del
Delincuente. Consideraba que la función de ese conjunto de disciplinas
científicas integrantes de la Criminología, debía consistir en suministrar el
material para infundir al Derecho Penal nuevos contenidos. Los temas que
caracterizan la acción desplegada por esta corriente doctrinaria que gravita
decisiva y favorablemente en la reforma de la legislación y constituyen,
sobre todo, la lucha contra las penas privativas de libertad de corta
duración. La ampliación de los Sistemas de Libertad Condicional y de la
Condena Condicional, la aceptación de Medidas de Seguridad en los
Códigos Penales, así como los Sistemas de Pena por la distinción de
imputables y no imputables, y la distinción dentro de las Medidas de
Seguridad, de las diversas funciones que pueden tener según su teoría. La
Política Criminal señala también la necesidad de no limitar las tareas
legislativas a una función puramente represiva, sino destacar la importancia
preventiva de las Medidas de Seguridad. Sería absurdo negar a las teorías
criminológicas un valor informativo sobre la criminalidad, pero tampoco
pueden pretender una validez absoluta ni obligar al legislador en sus
decisiones sobre cuáles son las conductas merecedoras de Pena. Este es
un problema que se resuelve desde un aspecto político-criminal. Varios son
los factores que ayudan al legislador a tomar una decisión sobre el
merecimiento de pena de una conducta. Algunos son factores normativos,
de Justicia, Empíricos o de Utilidad, los que en su conjunto, dan vida a la
Política Criminal. El Derecho Penal es uno de los instrumentos de la Política
Social y Jurídica del Estado y es parte de esa política social y jurídica. La
Política Criminal puede definirse brevemente como el conjunto de principios
que guían la acción del Estado para reducir la criminalidad. Otra definición
propone: La obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de
la justicia criminal y la justicia criminal es uno de los instrumentos de control
social del Estado. Existe, por otra parte, una estrecha relación entre
Dogmática Penal y Política Criminal. Hassemer explica que la Dogmática
Penal analiza los fines del Sistema Penal y los límites de la intervención
primitiva. Por su parte, la Política Criminal se encarga de la realización de
aquellos fines y de fijar las características de las conductas que serán
objeto de incriminación. Por ello, debe desarrollar y proponer los
instrumentos capaces de hacer frente con éxito a los conflictos sociales que
resultan de las conductas desviadas. En la conclusión de sus objetivos, la
Política Criminal debe emplear, necesariamente, los elementos de juicio,
objetivamente analizados y sistematizados, que le entrega la Criminología,
y ésta, a su vez, los extrae de la rigurosa evaluación crítica de los aportes
de las demás Ciencias Sociales, que concurren en la profundización del
análisis del hecho criminal. En resumen, a la Criminología le interesan los
factores de la criminalidad, en tanto al Derecho Penal le interesa su
imputación a un individuo a efecto de hacerlo responsable, conforme a una
estructura de responsabilidad, cuyos presupuestos están establecidos en
la Legislación Penal Positiva, y a la Política Criminal le atañen los criterios
a tener en cuenta en la creación del Derecho Penal. Finalmente, una
realidad social científicamente estudiada, muestra a veces, que la represión
no produce los efectos que de ella se esperaban y que subsiste la
necesidad de lograr un remedio socialmente más conveniente. De ahí que
una buena Política Criminal tenga relación no solamente con la Legislación
Penal, sino que se vincule con otras instituciones, cuyo fin indirecto es la
Prevención de la Delincuencia. Para nuestro Código Penal vigente se
tuvieron en cuenta razones de Política Criminal para la inserción de algunos
tipos Penales específicos. Así se incluyó el Abigeato, que no es otro que el
hurto de ganado y, por lo tanto, afectable al Tipo Penal que lo sanciona. Sin
embargo, atendiendo a la tradición ganadera de nuestro país, se lo incluye
con sanción propia en un Tipo Penal Especial, el Art. 163 del CP,
estableciendo una pena privativa de libertad, superior al tipo base prevista
para el Hurto.

e- PENOLOGÍA. Es la Ciencia que se ocupa del Estudio de los diversos


Medios de Represión y de Prevención directa del Delito (Penas y Medidas
de Seguridad) y, fundamentalmente, de su Ejecución y de la Actuación
Post- Penitenciaria. Según entiende el tratadista Cuello Calon, comprende
el Tratado de las Penas y Medidas Privativas de Libertad y su Ejecución.
Todo género de Sanción, Pena o Medida, de sentido retributivo de finalidad
reformadora o de aspiración protectora, caen en el ámbito de la Penología.
En el ámbito de las Ciencias Penales, según el modelo de Estado elegido
en la Constitución Nacional de 1992, se operó una verdadera revolución
porque, a partir de la Carta Fundamental, se hizo necesaria la reformulación
del régimen de convivencia y, por ende, de la legislación que afecta al
mismo. Así nacieron las normas que componen el Sistema Penal que son:
Ley Orgánica Policial Nº 222, Código Penal y su Reforma a través de la Ley
3440/ 08, el Código Procesal Penal, Código de la Niñez y la Adolescencia
y, aún en estudio, el Proyecto de Ley de Ejecución Penal con lo que se
completará la adecuación de las normas a la nueva estructura
constitucional.

f- DERECHO ADMINISTRATIVO. El Estado como ente regulador y


contralor de la sociedad y por la facultad que le confiere la misma ley o
Constitución Nacional, es el encargado de la administración pública y del
cumplimiento de las leyes para el bienestar de todos Ciudadanos. Esta
administración Estatal contenida en el Derecho Público Interno comprende
cualquier actividad pública a servicio de la comunidad en una sociedad
organiza da, a cuyo funcionamiento se aboca los órganos e instituciones
competentes encargados para su fiel cumplimiento, así hablamos de la
administración JUDICIAL, Fiscal, Legislativa, ect. Este es el campo que le
atañe a nuestra materia, en relación a ella, que es la administración Judicial
contenida en el Derecho Administrativo Penal. El Estado entonces como
Ficción jurídica imprescindible, creada para ordenar y regular los intereses
generales a través de los entes públicos creados para el efecto, cuya
función le corresponde limitar o garantizar los derechos de los ciudadanos
en sus relaciones con los intereses colectivos. Podemos decir entonces que
el Derecho Administrativo es el conjunto de Normas Positivas que regulan
la actividad del Estado para la institución y funcionamiento de los servicios
públicos, como también las relaciones del mismo estado con sus Súbditos
(los ciudadanos), las personas individuales o colectivas. Entonces El
Derecho Administrativo como Derecho Público, que se encarga del estudio
de la función administrativa y en su ejercicio establecida por ley
fundamental, tiene la protección judicial existente en caso de violación de
estas normativas, en interrelación de los ciudadanos en el cumplimiento de
sus obligaciones mutuas con el ente gobernador. (El Estado). Esta
actividad administrativa del estado debe estar sujeta bajo control
jurisdiccional para evitar arbitrariedades en el manejo de sus funciones en
contra de los preceptos, principios y garantías constitucionales y para los
funcionarios estatales la supervisión de sus actividades con el
establecimiento de la justicia administrativa mediante un juicio Contencioso
Administrativo a través del “Tribunal de Cuentas'', órgano integrante del
Poder Judicial. (Art. 265, C.N. 11Del Tribunal de cuentas y de otras
magistraturas auxiliares), y acabada esta instancia por la justicia judicial.-
(art.127,C.N. “Del cumplimiento de la ley”) y ; (art.137.C.N. 11De la
supremacía de la Constitución).- En conclusión podemos definir entonces
al DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO como al conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones entre la administración pública y los
sujetos subordinados, a cuya violación trae como consecuencia una pena.
(Alfonzo Reyes. E. “Derecho Penal, p.6, Bogotá-1996).

g- CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DERECHO PENAL.


El Derecho Penal, como ya se dijo, regula las relaciones entre el Estado y
los individuos sometidos a un orden jurídico.
Por ello, el Derecho Constitucional le sirve de fundamento, especialmente
en la Legislación Penal interna de cada país. El Derecho Penal es la
máxima expresión del Poder Punitivo del Estado (Ius Puniendi). Dice
Jescheck "El Derecho Penal determina que infracciones del orden social
son Delitos y, como consecuencia jurídica del Delito, señala la Pena''. Prevé
asimismo, que el Delito pueda ser presupuesto de Medidas de
Mejoramiento y Seguridad y de otra naturaleza. El Derecho Constitucional
es la rama del Derecho Público interno que se ocupa de la estructura
jurídica de un Estado, establecida en su Constitución. En nuestro caso,
nuestra Ley Fundamental se refiere en los artículos: 9, 11, 12, 13, 14, 15,
16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, y los concordantes de la Constitución Nacional,
a los Derechos Procesales y su vinculación con el Derecho Penal de fondo.
Ninguna Ley Penal puede herir la Constitución Nacional. En el ámbito
jurídico-Penal, se pretende sancionar al ser humano que cometió un Hecho
Punible a condición de que el Estado le justifique dos aspectos de su
conducta: La realización del Hecho Punible y su Responsabilidad. Todo ello
explica la estrecha relación entre las dos ramas del Derecho Público
interno.
La importante relación entre la Constitución y el Derecho Penal queda
además patente de una forma expresa en tanto el Código Penal como las
Leyes Especiales se hallan jerárquicamente subordinados a la Constitución
y obligados a someterse a ella, no sólo por esa jerarquía, sino también por
la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad (Art. 137
C.N.). Sin embargo, la relación entre el Derecho Penal y la Constitución no
se agota en la vinculación del Derecho Penal a los criterios
constitucionales, sino que por el contrario aborda el estudio de los
Derechos Fundamentales de la Constitución y los protege con la amenaza
de una sanción ante la violación de ellos. Los principios generales del
Derecho Penal están concatenadas con las garantías constitucionales, el
código penal vigente no puede ir contra las normativas de la norma
fundamental, por ser una de menor rango según la prelación de las leyes.
Como ejemplo podemos nombrar el art. 1° del código penal sobre el
“Principio de Legalidad”; relacionado con el art.17 de la Constitución
Nacional sobre “Los derechos Procesales” y una variada gama de garantías
preestablecidas en nuestro derecho positivo.
La relación entre Constitución Nacional y Derecho Penal es de primerísimo
orden. En aquélla, la máxima formulación del Derecho es la persona
humana, razón por la cual se le dota de Derechos y Garantías
Fundamentales nacional vigente.-
Sebastián Soler. Tratado de Dereho Penal. Tomo I. Ed.
Astrea. 8485.

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