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CARACTERÍSTICAS.
Estas observaciones llevan a caracterizar al Derecho Penal Primitivo por
una serie de principios esquemáticamente podrían sintetizarse así:
a) Contrariamente a lo que una observación superficial sugiere, en las
primitivas formas de ilicitud no importan las transgresiones de los bienes
biológicamente elementales, sino que presuponen una complicada
construcción espiritualizada y aberrante de la realidad fuertemente dotada
de un sentido animista. Las primitivas formas de reacción, no por razones
biológicas sino artificiosas y estrictamente sociales.
b) En el conjunto de prohibiciones que hallamos entre los pueblos
primitivos, no forman un todo semejante a lo que es un Código actual, pues
en su contenido se encierran una gran cantidad de preceptos que no
tutelan Bienes Jurídicos, en el sentido moderno de esa expresión, sino que
se refieren a relaciones hipotéticas tomadas erradamente como ciertas.
c) Las sanciones están dotadas de un carácter marcadamente
expiatorio religioso y fatal pues la violación del Tabú trae necesariamente
una determinada desgracia, solo evitable mediante el cumplimiento de las
Ordalías que a veces son en sí mismas un procedimiento purificador del
agresor o de la Pena. Esa relación entre el hecho ejecutado y el mal que
por el ocurrirá es tan íntima, que tiene una forma perfectamente reversible,
si se viola el Tabú ocurrirá la desgracia X, si ocurre tal hecho desgraciado
es que fue violado el Tabú Y.
d) De lo dicho, se deduce que la relación punitoria o mejor dicho
expiatoria, es de naturaleza estrictamente objetiva.
Dada la conexión inevitable y reversible entre la infracción y una desgracia,
el procedimiento expiatorio debe cumplirse contra la persona o cosa con
absoluta necesidad. Es del todo indiferente que el principio haya sido
violado consciente o inconscientemente. La ignorancia con que el hecho se
haya realizado ¿no es debida a algún genio maligno" que se sirve de
determinada persona para acarrear el mal que debe evitarse? “la infracción
engendra sus consecuencias, independientemente de las intenciones del
agente y de manera diríamos automática"
e) La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera
exclusivamente humana. No consiste en una relación entre el sujeto y su
acción, sino en un Estado, en una impureza atribuible tanto a un hombre
como a un animal como a una cosa. Por otra parte es un hecho conocido
que las formas antiguas de venganza más se parecían a guerras que a
actos individuales, lo que hace decir a E. Garcon que la venganza y la
composición en sus orígenes primeros no son sino una especie de Derecho
Internacional. La infracción producida por un individuo de determinado
Tótem, podía ser vengada contra cualquiera, perteneciente al mismo
Tótem. Estas formas de prohibiciones Tabú pueden ser que no agoten el
total catálogo de los Hechos Punibles, pero es indiscutible su enorme
trascendencia y su gran difusión en el globo, incluso entre las tribus salvajes
americanas, así como su carácter esencialmente primitivo. Todo cambio
que traiga una individualización de la venganza, sea por la cantidad de
castigados (venganza individual), o por la calidad del castigo (Venganza
Talional), lo mismo que el Sistema de Composición importan una evolución
y son más propios de pueblos bárbaros que de pueblos salvajes. Pero este
tipo de prohibiciones nos demuestra que las formas primitivas del Derecho
Penal son más Derecho Público que Derecho Privado, contrariamente a lo
que sugiere la hipótesis de la venganza privada.
1-LA VENGANZA.
En el Derecho protohistórico y aun en el histórico encontramos esta forma
de la fuerte adhesión del individuo a un grupo social familia estirpe, tribu o
clan, hace que las venganzas contra la ofensa, suman caracteres de
acciones colectivas y que la reacción desencadenada por ella no quede
circunscripta a la persona del ofensor, sino que alcance a todos aquellos
que pertenezcan a la misma tribu del ofensor. De ahí que la venganza de
los Delitos asuma la forma de una verdadera guerra. En aquellos Delitos en
los cuales exista una real posibilidad compensatoria como en el robo, la
venganza asumía la forma de una indemnización impuesta por la fuerza;
pero en hechos como el homicidio, era impuesta la venganza de la sangre,
Institución característica de pueblos bárbaros, adquiriendo un sentido de
necesidad mágica para aplacar el alma del asesinado. La venganza es una
obligación religiosa y sagrada. La consecuencia característica del crimen
era la creación de un Estado de enemistad al que se denominaba entre los
hermanos, Faida y que daba lugar a una verdadera guerra. La Faida se
conserva hasta épocas relativamente recientes y la hallamos aún en
Legislaciones Medioevales. La morigeración de estas formas colectivas de
venganza se opera por distintos procesos.
2- EL SISTEMA TALIONAL.
Supone la existencia de un poder moderador y en consecuencia envuelve
ya un desarrollo social considerable. Por este Sistema, la venganza se
limita en una cantidad exactamente equivalente al daño sufrido por el
ofendido, Ojo por Ojo y Diente por Diente según la enunciación de la ley
mosaica. En el Código de Hamurabi (1.955-1.912 AJC) se encuentran
también numerosas formas de Retribución Talional. La limitación intensiva
de la venganza es la primera forma de restricción; solo con posterioridad
hallaremos lo que podríamos llamar limitación extensiva en el sentido de
que la responsabilidad se circunscribía al culpable. Así por ejemplo en el
recordado Código de Hamurabi no siempre la responsabilidad es soportada
por el autor exclusivamente, sino que podía extenderse a miembros de su
familia hasta representar una Compensación perfecta. Así, si una casa se
caía y aplastaba al dueño, el constructor debía ser muerto, pero si
aplastaba al dueño y al hijo, debieran morir el constructor y su hijo. Esa
forma de circunscribir la responsabilidad solo al culpable, es propia de los
Derechos evolucionados de Grecia Roma y de algunas leyes bárbaras
como la V isigoda.
4- SISTEMA COMPOSICIONAL.
La existencia de un Sistema de Composiciones es sumamente extendida
en todo el mundo y especialmente entre los pueblos que llegan a tener una
moneda. Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un
sistema de pagos. Este sistema sin embargo, no importa una directa
transacción entre la estirpe de la víctima y la del victimario, sino un
procedimiento público en el cual, una parte del pago estaba destinada a
recobrar la protección del Poder Público y por eso se llamaba Fredus o
Friedensgeld (Dinero de la Paz). La parte con la cual la ofensa era
compensada se llamaba Wergeld (Mannfeld) (precio del hombre) cuando la
composición versaba sobre un homicidio en y Busse los Delitos menores.
La opción por el Procedimiento Composicional estaba en principio deferida
a los perjudicados. Todas estas formas de reacción Penal deben ser
consideradas solamente
Manual de Derecho Penal - Parte General como esquemas generales, pero
no como formas históricas necesarias en todos los pueblos. Aún los mismos
procedimientos o los mismos hechos pueden tener distinto valor según el
sitio social en que se manifiestan, pero un estudio detallado de esos
distintos aspectos excede en mucho el plan que nos hemos propuesto.
Haremos brevemente una reseña de algunos momentos históricos de
sistemas jurídicos.
2- LEYES MOSAICAS.
El Derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, conjunto de
los cinco primeros libros del Antiguo Testamento atribuidos a Moisés.
Contrariamente a lo que sucede en la legislación de Hammurabi, el
Pentateuco del Derecho primitivo tiene un marcado carácter religioso; La
Pena está dotada de un sentido expiatorio y es impuesta por mandato de
la divinidad. Se encuentran numerosas prohibiciones de carácter Tabú, las
formas de represión taliona! son muy frecuentes y aun encontramos formas
de venganza privada para el homicidio doloso, sin embargo, el
procedimiento para el homicida imprudente (el cual era juzgado y confinado
y solo al quebrantar ese confinamiento) no era el mismo para el homicida
que actuó con dolo (podía ser muerto por el pariente de la víctima).
3- CÓDIGO DE MANÚ.
El antiguo Derecho Hindú nos es conocido por el Código de Manú, tal vez
el más competo y ordenado de todo el Derecho Oriental. Distinguíanse en
él las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables
según la Casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este
Derecho lo mismo que en el restante Derecho Oriental, no es posible buscar
formas de verdadera individualización de la responsabilidad y de la Pena.
El hombre como individuo, está lejos de ser libre y las cuatro Castas forman
un todo natural y casi petrificado. El cumplimiento de ese paso, para los
pueblos de occidente debía ser la obra del pueblo griego.
(IV) EL DERECHO GRIEGO.
También tiene en sus orígenes una estrecha relación con las fuerzas
divinas y fatales que gobiernan a los hombres, y tanto el crimen como la
venganza, se nos presentan en las antiguas leyendas y tragedias con la
violencia y la necesidad de las fuerzas naturales; son más obra directa de
los dioses que de los hombres. No obstante, el genio de este pueblo se
debe a dos pasos fundamentales, del poder político a un poder humano,
liberado de las bases teocráticas típicamente orientales y la elevación
del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Ambas evoluciones
no se cumplieron sino en el curso de varios siglos. Es de transcendente
interés sobre todo el paso de la individual responsabilidad colectiva del
Genos a la responsabilidad Individual. En general, desde antiguo, para los
crímenes comunes el Derecho Griego no castigaba sino al autor, pero son
numerosas las ofensas de carácter público y religioso en las cuales se
mantuvieron sanciones colectivas durante bastante tiempo, así los
traidores y los tiranos sucumbían con toda su familia, hecho éste que no
puede ser explicado solamente como el resultado de la acción
tumultuaria, sino también como aplicación de la ley Glotz reconoce la
existencia histórica de personas de muertes colectivas, de destierro
colectivo, de privación colectiva de Derechos, de atimia colectiva (sanción
que era una especie de expulsión de la paz con todas las graves
consecuencias que hemos ya señalado como características de esa
institución). También Glotz, fija en el siglo V, la época en que concluye la
aplicación de la Pena de Muerte colectiva, y en el siglo IV (el tiempo de
desaparición de la Atimia colectiva, fecha discutida). Con este paso quedan
puestas las bases de la responsabilidad individual el hecho más importante
para la evolución ulterior del Derecho Penal. No debe olvidarse sin embargo
que la vida política griega se desarticula en una serie grande de
instituciones locales de las ciudades, y que por esto, por encima de la
importancia histórica muy relativa del Derecho Penal griego; la parte
fundamental de ese pueblo consiste en que en Grecia, por primera vez el
pensamiento humano construye una completa base teórica de la política y
del Derecho, en la cual se ha de asentar todo el pensamiento científico de
occidente. El pensamiento de Sócrates de platón y de Aristóteles acerca de
estos problemas es con mucho históricamente más importante que la
realidad del Derecho griego.
A) PERÍODO GERMÁNICO.
El Derecho Penal era eminentemente un Derecho Consuetudinario, y la
posición jurídica de cada persona estaba determinada por su clasificación
según su familia, estirpe o tribu. Las costumbres bárbaras conservaban
similitudes del Derecho Penal primitivo en contraposición con el Derecho
Romano y evolucionado y avanzado como había citado precedentemente,
encontrándose las siguientes instituciones en los pueblos germanos:
1- La Venganza de la Sangre. (Blutrache). Fue en la Institución que
más influyó el Derecho Canónico. Contra el Derecho Talional, el Derecho
de Asilo fue la forma por la cual la costumbre germánica fue modificada.
4. LA ESCUELA INTERMEDIA.
Esta Escuela tuvo sus cimientos en la necesidad de buscar un punto medio
entre los principios más aceptables por la ciencia de una y otra escuela y
el temor de que se llegase en la Legislación Penal a reformas
insuficientemente mediatas, que pudieran resultar contraproducentes. Para
Teodosio González a esta Escuela se le han dado los nombres de Escuela
Crítica o Critico Naturalista del Derecho Penal en los países de origen latino
y Escuela de Política Criminal o Escuela Clásica reformada en los países
germánicos o eslavos. El sustento ideológico de esta Escuela en su
concepción del Derecho de Castigar, es que no puede, ni debe tener otro
fundamento que la necesidad indeclinable dela conservación del orden
jurídico. Es el mismo fundamento del de todas las facultades coercitivas de
que se provee al Estado, para el desempeño de su alta misión de mantener
la paz jurídica.
6. LA ESCUELA UNITARIA.
Tiene como referente a Guillermo Sabatini y aspira a obtener la unidad de
las distintas tendencias, mediante una nueva y completa revisión crítica
de los postulados fundamentales de la Ciencia del Derecho Penal,
conduciéndolos a un común y superior concepto unitario.