Teorta 4evLera

olel, Demilio
(

-DOCTORADO PARA EXTRANJEROS-

ENERO 2018

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 DOCTORADO (Programa para extranjeros)
TEORIA GENERAL DEL DERECHO. BIBLIOGRAFIA.
CURSADAS JULIO 2016-ENERO 2017

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Bulygin Analisis lOgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991. -

2.. Fuller, L. "Positivism and Fidelity to Law: A Reply to ProfesSor Hart", 1958. Harvard
Law Review, volumen 71, nOmero 4, pp. 630-672, disponible en
tIPP:IIIPICc,f0at:),Ou.crilnicturef'qrticic.ilsqd6fF.1010:P4E-42437.0.q2::, -

.784a7b22/(19bilfcl-89cf-43ad-aleci-622813b8667e4,pdf Hay traduccion

castellana de Ernesto Riffo Elgueta disponible en

3. Guastini, R. 2016. La sintaxis del derecho, Madrid, Marcial Pons, capitulos V, VI. IX
y )(XXVII.
4 Guibaurg, R. 1996. "Fuentes del derecho", en GarzOn. Valdes. y Laporte 1996, El
derecho y la justicia, Trotta, pp. 177-198. -
2006. La Construccion del pensamiento, Buenos Aires,' Ediciones Colihue,
cap. VIII.
2013. Saber Derecho, Abeledo Perrot, capitulo 2.
5. Hart H.L.A. 1958. "Positivism and the Separation of Law and Morals", Harvard Law
Review, vol. 71, no. 4, pp. 593-629
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disponible en - -

http://www.urniacs.urnfiedul-hortVcourSesireadirgsitprt-1958-00ivi,
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contribaciones a su analisis, Depalma, 1962.
6. Kelsen (1960) Reine Rechtlehre, Wien, Franz Deuticke. TraducciOn castellana de
Roberto Vemengo, Teoria Pura del Derecho,- Mexico, UNAM, 1979. Capitulos 1 y 4,
VersiOn electronica disponible en titt.P..;h*V.V- t?.101191Pri0G4.0r
___Aijjbregliitgo.htrpi,a,:1039

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 (
7. Orunesu, C. y Rodriguez J. 1991. "Estudio prelimiriar a Schauer, F. (1991), pp. 13-
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,8. Schauer F. (1991) Playing by the rules. A philosophical Examination of Rule Based ()
Decision Making in Law and Life, Oxford, Oxford University Press. TraducciOn
castellana de C. Orunesu y J. Rodriguez, Las reglas en juego. Un examen filosofico
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Madrid, Marcia! Pons, 2004, capitulos 1, 2 y 9. '
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penal", /sonomia; nUm. 34, disponible
en hftp://www.isonomiaitam,mxidoestisonomia34/isono 34L6pdf
10. Von Wright, G. H. (1963) Norm and Action. A Logical Enquiry, London, Routledge &
Kagan Paul. Traduccion castellana de Pedro Garcia Ferrero, Norma y axiom Una
inivestigacion logica, Madrid, TecnoS, 1970, capitulo 1.
11. Zuleta, H. 1996. "Ilicito", en Garzon Valdes y Laporta, 1996, El derecho y la justicia,
Madrid, Trotta, pp. 333-342.

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 82C9,-,7

ED1CIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES , , I.

19. SENTENCIA JUDICIAL Y CREACION

DE DERECHO*
Eugenio Bulygin**

El proposito de este trabajo es exaMinar la cstructura de la sentencia

judicial y el papal que los jueces desempefian en la creation de derecho.
*Analizare dos tesis muy difurididas entre los filosofos del dereclio y qUe
Me parecen peligrosamente engafiosas: I) que las sentencias judiciales
son normas juridical individuates, y 2) que al dictar normal juridical
individuales los jueces dean derecho. En cambioSsidslenclt&lo sigdiente:
a) las 'scnterkcias judiciales son entidades con2pljas.que.contienentartto
r-'soi-jjak- ua[es7"-orti-d-,4rrd.taja-:0e.r!_tro se n tido..reje:ahts..
:crear", eljucz no crea normas indiyiduales: crea. ch.camizio --pot lo
menos en cirto5 cipos-- no.r.rdas_generales(C)':estas normas genefates
cre.adas por el juez no son ohligatosias, pero'Oueden adquiriryigerfcia.
e1: et Orden,jiiidiCij:.(0)
iroportante a la. creaciOnde derecho Constituye...la
f-ormulaciOn de definiCiBii.:4:8e ccTnceptcs.juridicpskeGi` a jtirriFrudencia
es el conjurito de normas genetales. igenies creadap-orlirs juecesy
difiriiciones viecriies.formuladas nor epos.

I. PARTES CONSTITUTIVAS DE LA SENTENCIA

.
.

Por "sentenciay entenderemos aqui urfallo judicial que pOne lin a

Publicudo en La Ley 124 (1966).

** Quisicru 6presar mi profundo agradecimiemo a Genuro R. Currie% pdr su
.colnboraci6n -en forma de consejos. sugerencins y criticas- en este irabajo.

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 46 ED1CIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES

g.UnENIU SENTENCIA 111DICIAL Y CILFACION 00 IMUK*110

una controversia que pbede versar sobre un conflict° de intereses (en el IddecisiOn judicial
estrictamente indispensubles) y los considerandos de
sentcuciasarente de
proce$o civil) b sobre la procedencia de una sancion (en el penal). En que forman parte (necesaria) de lit sentencia. Una
5Artud de un principio expresamente consagrado en las legislaciones fundamentaciOn eul...pAatligma de la sentencia arbitraria '
Ilamaretnos
del lenguaje juridico corriente,
modernas, las resdlucianes (decistones) judiciales lichen ser fundadas. El :Siguipdo los IISQS
juez tiene el deber de dar razor) de su decision; la resolution debe ser "seatentig a la:tatailidia formada por los considerandos
y la resoluei4
este
justificada expresainente) .
juve_dispoTitira_ltas d. timtts expresio-nes serin usadas en
El concepto de fundamentacitin normativa ha sido muy poco concebida como un
texto como sinh.nimas). La sentencia puede ser conclusidtr de este
explorado en la filosofia juridica, a ..pesar de su extraordinaria razonamiento nonnalin: la_lesolticion es Ia
itnportancia. Aqui me limitare a unas pocas observaciones. Justificar o
raPElamiesact1-cuYos..P.0O21so... considerandos sean
fundar una decision consiste en construir una inferencia o razonamteriTo (aunque no todos los enunciados que'figuran en los
9tre cu3i1s. premisas ung_n orma generalcuya premisas neccsarias para la infcrencia de la conclusion):
nos
coneFusion JaAc:c.j4n. gi fundamento de una decision es una Dentro do las.premisaLfigaran tresjp:°_s Ac._enu.nci..acjos que que
norma general c19.._.la que aquera LEntre el inteFeTEt dialcar en particular' I) cyfunciadOs norma.tivoste!wralys
ftinitiiiiiiitiqnicima. general) I decision .x.0 relaciiSn logical;no
.
eonstituyen, el faint/ante/Ito normaiTo
de la reolpion; 2) deffp(iaties
enunciados que detcrminan la
causal. Una decisiOn fundada es aquella quese "tieiluee FOITcamente de en =tido Into. incluTilariTit
una norma general (en conjuncion con otras proposiciones ftieticas y. a extension de un concepto y los postulados de signification, y 3)
veces, tambien analiticas), fIesde..1ttegs2,.neelEataaqui tyafirmar ttuc ouneiaclos e.rffiricos usados para Ia deseripcion de herhos.
La
el juez encueritra la solucitin del caso medially tin pragesosiletkiiiiiyti:a resplucio2 es.una tso/271aitykvidua/.
FirliFdefalricOrm4 generales, De que rnainera el jucz arriba a su LiTearacterliactandela resoluciOn como norma individual cs, sin
(y gran
dot ctsuri`cs"un probh ma psieologico que no intcresa en este contexto: duds, excesivamente simplista. Como todos los actos procesales
solo nos interesa el problem logic° de la fundamentaciOn 1. parte de los actos juridieos en general), la resolucion eumpie unao
La division judicial no solo debe ser fundada, sino, adernas; debe ser impartante reakativa 4, en la que los filtisofos juridicos
fundada ca normas juridical en .iiii'EtTctiditarceiardel caso. ESto parecen haber reparado hasta ahora. Err algunos casos esta funci n
resolucion (liar
normas generales que constitUyen rf ftinCiamento reaiiiativa ocupa el primer piano, coma secede con Ia
normativo de la decision deben ser =a1 menos .en principio- normas dificultadcs con que tropiezan aquelfos
rechaza una demanda. Las tipo do
juridicas; y las proposiciones empiricas que integran los considerandos autores que a toda, costa pretender reducir a normas este
de J4. sentencia deben earresponder a 'las circunstancias del caso resoluciones, constituyen un clam indicio de la insuficiencia del aparato
debidamente probados ca los autos conceptual ernpleado
Baja influencia de In doctrina de Kelsen, segian la cual los En forma esquematica, la eltructura de la sentencia jadicial puede,
coneeptos de aplicaciOn y creaeion del derecho son correlativos (todo puts, representarse del siguiente modo:
acto de aplicaeion es creation y viceversa, con la excepcion de los dos
casos extremos), algunos file:solos del derecho 'lender' a borrar la
diferencia entre la funcion legislativa y In jurisdicionai. Sin embargo. la
cxigencia de justification express de las dceisiones judiciales conficre a
Ia funcion jurisdictional una nota muy peculiar, de la que carece In
funciOn legislativa, La diferencia se revcla en el papcl que desempetian
los considerindas de una ley (que no forman parte de la misma y no son

No intermit, par unto. la cuestien de Is prioridad temporal; cs posiblc title en

rnuchos casos cl jucz prinicro tom In decisiOn y lucgo burnt justificarla. EJ orden
p. z.
temporal no sleets la prioridad 16giea del fundament° cop respect° a la resolution. ) Conf. Carrio, Genaro P... "Sentencia urbitrariar, J. A. 1965-1. Press, 1962.
"...Con arreglo a la jtirisprudencia de esta Corte es condition de validez de un (alio ' Conf. J. L. Austin. "How to do things with words", Oxford. Clarendon
judicial quo el sea conclusi6n razonable del derecho vigente con particular referencia a las Conf. Cossio, Carlos, "Tcoria Egologica del Dereclto", 2. ed., Buenos Aires, 1964.
circunitancias comprobadas de la causa" (Rev. LA LEY. t. 107. p. 185). p. 181 y siguientes.

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 t EDICIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES

EUGENIO BULYGIN
SENTENcIA JUDICIAL Y CREACION DE DERECHO

senrencia
(razonamiento normativo)
de lado los knportantisiroos.problen-iks_que alantea la descripsifm de los
tie0os y su subsuncion...ajo.los concep.tossleincrudagernente no son
tareas puramente meeanicas, pues el jtie-z se Ve aqui 'con freaericia
considerandos resolucidn o parse disposiriva obligado a valorar y tomar decisiones/Estas dectlio-nes versan sobre el
(premises) (conclusion) gigniricado y la extension de los terminos, lo que no excluye, por cierto,
"----.......... que tales decisiones influyan, a su vez, sobre las consecuencias
normativas de los hechos Interes especial ofrecen loS casos atipicos
enunciados normativos depth:lanes enunciados empiricos norma individual
generates (1Iamados tambien casos de penumbra)" que son precisamente los que
(descripcion de hechos) obligan al juez a decidir su inclusion en el camp° de aplicacion de un
(fundamento normativo) concepto o su exclusion del mismo. Estos casos de penumbra pueden
presentarse frente a cualquier concepto factico (por exact° que este sea)
El fundamento normativo y la resolucion son los cornponentes y su posibilidad no puede eliminarse mediante la elaboration de un
normativos de la sentencia. Pero mientras que el fundamento normativo lenguaje tecnico, ya que se debe a una caracteristica propia de todo
consta de enunciados normativos generates, la parte dispositiva es una lenguaje empirico ". Siempre puede presentarse Ia neccsidad de decidir si
norma individual que se refiere a la conducta de individuos determinados tal hecho constituye o no una compraventa o si tat acto concreto
y a prestaciones o sanciones concretas b. No. ,cabe.duda .de que configura' o no el delito de hurto, aun cuando se considere que los
resokciOn cs lo que mas les interesa_a lalpastes del juicip,pero desde.el terminos "compraventa" y "hurto" designan conceptos de gran precision
I:Rini° devista de la ciencia juridicaielia ofrece un interes muChomenoi:: que exhiben un mIrnero finito de caracteristicas definitorias 10.
Le- Era- e° el.. valor.. d e p.reced Q Volviendo a la creacion de normas: 1,9Re..quiere decir la_yaga
ftiepte de derecho no es la parte dispositiva, sino las normas generates (y expresion "crear" una norma? Los filbsofos dei derecho no han
kis eririaiclOiTle-ffiiiroTios) en los qu aeffiiit, decliaidb-BeTtia-iiados esfuerzoi al analisis de Ia misma, como si su
rtYlvefeTicatircibitriiie punto. elucidaciem no presentara problema alguno.
A fin de precisar en alguna medida el concepto de creacion de
''".2. LQUE TIPO DE NORMAS CREAN LOS JUECES? l'uesto que las norms juridicas son forMuladas en el lenguaje ordinal:in, las palabras
que on ellas figuran tienen, por lo cornea', un nuclei) de significado rmis is menus clam°. Por
Dado que nuestro tema se limita a la creacion de normas, cljf.tremos Canto. as definiciones de los jucces no son arbitrarias. sues procurer' delimiter el area de
tales significados. Sin embargo. tambien mediante Ia definition de los coneeptosluede
Para uric clara distincion cntre normas generales c individualei (0 particulares) v.
's
Ilegarse a modificar una norma. Cuando los jucces, eh viriplq de sucesivas dcfinicianes,
von Wright. Georg Henrik, "Norm and Action" (Routledge and )iegan Paul. London. ineluyeron entre los "objetos de use indispensable" al aparatb de radio y a la heladera
1963. pp. 77, 91), de quien tomamos prestadas las siguientes deliniciones: elktrica, Lno file acaso modificada Is norma quo declare inetnbargables tales objetos? Los
Una norma es individual con respect° al sujeto si, y solo si, se reliere a Is conducta do limiter entre la definition que tiendc a precisar el contcnido de una n?rhia y la qu-eTo
unu o varios individuos determinados.
Una norms cs general con respect° al sujeto si, y solo si, se refiere a la conducts de una
titodificT(Z n KETM-a fide v a )
conseptualmente entre arn-675
qno
claw de individuos Its decir. de todos los individuos que,satisfaccn una cieria descripei6n). Hart, "Positivism and The Separation of Law and Morals", en
Una norms es individual con respect° a la ocasion st, y solo si, Se'raierc a una conducts I larvard Law Review, vol. 71. num. 4. pp. 593!629. y "The Concept of Law". Oxford.
que debe, puede o no debe realizarse en urea ocasion .determinada o un nelmero finito de Clarendon Press. 1961, pp. 121 y siguientes: Carrie', Genaro R., "Notes Sobre Derecho
y.
ocasiones. Lenguajc", Buenos Aires, 1965, pp. 44 y siguientes.
Una norma es general con respect,' a la ocasion si. y solo si, se refiere a una conducts Se trate de la vaguedad potential o texture abierta del lenguaje, Conf. Waismann,
que debe (puede o no debe) realizarse en un ntimero ilimitado do ocasiones. Friedrich, "Verifiability" en A. Flew (ed.) Logic and Lenguage (first
series), Basil
Una norma cs individual cuando es individtial con respect° al sujeto y con respect° a Blackwell, Oxford, 1960, y Carrie'. "Notas.:.", cit.. p. 33 y siguientes.
la ocasion. 10 Sebastian Soler sostiene en su libro "La Interpretaciem de Ia Ley" (Ariel, Barcelona,
Una norma es general cuando es general con respect° al sujeto o con respect° a la 1962) que muchos conceptos Juridicos estan definidos con precision semejante a la de los
ocasion. conceptos geometricos. Pero esto no elimina los problemas que plantea Ia texture abierta
Una norma es erninememenre general cuando es general con respecto al sujeto y con del lenguaje, que se presentan igualmente en la geometria aplicada. Unicamente frente a un
respect° a Ia ocasion. lenguaje puramente formal (no empirico) como el de la geometria pura no se plantean
cstos problemas.

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0- EDICIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES
EUGENIO BULYGIN
normas, estipularemos que para que una norma formulada por una
autoridad normutiva sea considerada creada por ella, el contenido de
esta norma no ha de ser identico al de alguna otra, perteneciente -al
mismo orden juridico, ni consecuehcia logica (deducible) de otras
normas. No prctendemos dar una definicion.de "crear", sino tan solo
indicar una condition necesaria para que una norma pueda ser
considerada 'con? "creada" (una definiciOn e.xplicita 'Nevada al dificil
problema.de la existencia de normas, que prefiero evitar).
cuales son .10 normas que el juez crea. , &rrienle-driaT) Tocedtmtentos que los q.v
A) tKelsen y loS,"autores.que le"siguen en este puma, sostienen que
el juez, .una -norma .general, crea una norma individual ",
basandose:. 1).en.quela norma individual es producto de -un .acto de
vpluntad y no pun-nieroaeto de epnocimiento, y 2) en que en la norma
individual se' conctetizan una serie de elementos que la. norma general.
aplicada solo menctona ch farina abstracta. La n_orta.gene.r.aLsciialllin
rnarco de .posibiligtides; -el juez elks,una des.11as al crew- la norma
individual y, de esta 6iniii711Ean el marco.'
iricTudable que es HiResario un...acta de valOntad del juez para que
haya ufla reSolucian, i)cro csto no parece ser un criteria adecuado para
decidir si una norma es creada 0 no. Toda formulaciOn de una norma
requiem un acto de voluntad, de modo que lu adopciOn de este _criteria
conferiria excesiva amplitud al concepto de creacion normativa.
Por otra parte, es cierto que la norma individual no puede ser
deducida de la norma general anicamente; de la norma- "el que mature
a otro debe ser castigado con prisiOn de, 8 a 25 alios" no se inhere la
proposiciOn "Diaz debe cuniplir 12 arias de prision", de modo que Ia
norma individual parece satisfacer Ia condicion necesaria que hemos
estipulado para la creacion de normas. Sin embargo, en.una entencia
fundada1a. resolucion es._consecuencia.logica._(es
cansaerandos,es deck, de la norma general. aplicada y la description. de
los (mas las definiCiOn:tEgiarrladpsen conjunto. Dadas las norma.
"elqiie-mutate aotro debt SO' castigado con prision de 8 a 25 atlas" y
la proposicion descriptiva-"Diaz mato a Gonzalez", la norma individual
''Diaz debt cumplir de 8 a 25 aria de prision" puede ser inferida
directamente, vale decir, esta logicamente implicada por las premisas.
En este sentidoi .se puede afirmar que la norma individual (parte
dispositiva de ln:;esentencia) no es creada por el juez, sino dedudida de la
norma general fUndante, las definiciones en juego y los hechos del caso.
Solo en una sentencla arbitraria (es .decir, una se.ntencia.no fundada) la
resoluciOn no es Consecuencia logica de los considerandos. En (was
'4 palabras: LIC...es(a Rr.ohibido crear normas individuates, pues tiene
Exceptuandci algunos casos extraordinarios, coma la easacion o el fallo ptenario.
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t"
'
- 96-1009 - fVlar del Plaid
SliNTF.NICIA JUDICIAL Y CIDiACION uF. DFRFC110
el deber de_infer-irlas de las normas generale$ yde los .hecholdel_caso, y
en Ia medida en clue iaic7e117.iii.ficiiincias..son. ashitrarias.
13)" tampoco crea normas generates, yaque
debe fundar.sils-resolutroties en normas juldicas preexistentei(legiirieas
o cansuetudinarias). Sin embargo, pueden darse cascnno previstos por
el orden juridico, es decir, casos para los cualei no existe una norma
general aplicable 'a. En tales situaciones el juelppedeestar Autorizado "
crear una norma general que perrniTa.kun4aip entgr.$).17dcisiOn...0 in as
juccanpara crear normas
nevus_e_gaticTaiiiietifogrcii".. p`ad o razpAlmiento ppr
analogia no es logicamente valido (pues, para ser tat requiere premisas
adicionales), Ia norma obtenida por analogia es creada por el juez en Cl
sentido_que hemos dodo a 9fe
Watt ttustrttr la tests do que los faces crean -a veces- normas
generates recurriremos a un ejemplo. Se trata deun caso resuelto por los
tribunules civiles de Buenos Aires (publicado en Rev. LA LEY, t. 99,
p. 534). Se planteO Ia cuestiOn de saber si un abogado puede actuar
coma letrado patrocinante de su madre en, un juicio de divorcio contra
el padre. En el derecho argentino no existia, a la sazon, norma alguna
que eontemplara expresamenie este caso. La Camara Civil resolvio
prohibit- el patrocinio en cstas condiciones, basandose en Ia aplicacion
analogica del art. 186 del Cod. de Proced. que dice: "No podran ser
presentados coma testigos contra una de las panes sus consaguincos o
afirncs en lima directa. ni el eonyuge aunque este separado legalmente".
La parte dispositiva de la sentencia ("se dispone el apartamiento de
este Iitigio del letrado patrocinante de Ia demanda, doctor N. N.") es una
norma individual que cl tribunal fundamenta del siguiente modo: "Por
analogia con lo dispuesto pot' el art. 186 del Cod. de Proced. no es
posible admitir que el hijo de los conyuges que tramitan su juicio de
Algunos aucores (Kelsen. Cussio) sostienth clue las lagunas flogicasi no existen,
busandose en el principio "todo lo clue no esdprohibidu, esta
permitido". Sin embargo.
este principio solo eliminaria las lagunas si fuera una norrna, en cuyo caso tendria (me ser
contingence. a menus que se postule Ia existencia de normas necesarias. In que implicaria
la aceptacton del derecho natural. Si. en cambio, el principto
es necesarto (come, sosucnen
los que niegan la posibilidad tie lagunas), entonces no cs,una norma y en tat caso. al no
prescribir nada, no elimina tampoco las lagunas. Sobre este problema v. von Wright. op.
cit.. pp.85(92.
Art. 16 del Cod. Civil argentin(); "Si una cuestien civil no puede rcsolverse, ni por
las palabras, ni par cl espiritu dc Ia Icy, sc atended a los principios de 'eyes analogast
si
aun Ia cuestion lucre cludosa, se resolved por los principios generates del derecho,
teniendo en consideracidn las circunstancias del caso".
" Sabre las distintas formas del razonamiento analogieo en el derecho v. AlchourrOn.
Carlos E., "Juristische Arguments a fortiori and a pari" en A RS P, Archiv fur Rechts. and
Sozialphilosophie, vol. 1965, Deiherft, ruin). 41 (Neue Folge 4). (N.° I de este volumcn).
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EUGENIO BULYGIN
divorcio asuma, en su caiicter de abogado, la defensa de uno de ellos,
pues.ya sea como testigo o como letrado patrocinante de una de las
partes interesadas, Ia posibilidad de lesionar el principio que la ley
resguarda es Ia misma". En esta frase se pueden distinguir dos partes: a)
`la norma que justifica la resoluciem ("no es posible admitir que el hijo de
los cOnyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma... to defensa de
uno de ellos"), que es una norma general (en la terminologia de von
Wright -v. nota 6- es eminentemente general). Esta norma no existia
antes del fallo que comentamos y tampoco es consecuencia logica de las
normas .preexistentes, pues no se deduce del art. '186 que habla de
"testigos contra una de las partes", mientras que Ia norma: a) se refiere
al letrado de una de las partes. For consiguiente, esta norma es creada
por el tribunal; b) la justification del razonamiento analogic° mediante
el cual el tribunal llega a la norma a) ".
El fallo comentado es un tipico caso de creacion judicial de una
norma general. For cierto, no se trata de una creacion ex nihilo. La
creacion judicial de normas generales por analogia es_unasreacjon a
partiFde otras narnas:Leti este..aspeetprdpere.muy suskancialmente
la'creacion hasta_el eunto de qtte,,pgrece equivoco usar el
...... ".C.feaCi6nwiiara design.ar_dos.actividades tan distintds.
. .
Pero imports subrayar que lo que los jucccs crcan -si es quc crcan
ni**T6iiTtormas Thdii tduales, sino normal ieiierales.
3. ALGUNAS DISTINCIONES CONCEPTUALES
i,C.6t.no se vsplie.4qtierpuphps lilAsclfgs del derccho siguen sosteniendo,
no .obstapte,.que..1.as_senteggias...i.u.diciales.spqnormas.juridicas
Aparentemente, estos aqtores_solo_se_ye.fielen a la parte
dispositiva cual. co_nstituye _una_.restriccion del
sigfiffiard61.161-ffiii:iinT,.oles en el lenguaje juridAcoegrriente se entiendc
por "sentencia" todo el complejo7Ormado por los considerandos y Ia
resOlUCi6n. tIFOsotia
atcibiirnuevos significados a viejos termings, sino elucidar los
I, Eats muestra que nuestro esquema de fundamentas.j6n:,ps ecesiyarnepte simplista.
Un analiSis mss elaborado tendria que tomar en .eileiita 18's distintos niveles de
justificacidn.
16 Esta tesis proviene de Kelscn y ha sido sostenida con particular infasis por los
autores de la Ilamada "escuela egolOgica". Conf. Kelsen, Hans, "Reine Rechtslehre", F.
Deuticke, Wien, 1960 (en adelante RRL), pp. 20, 242 y siguientes; y 'Teoria General del
Derecho y del Estado" (trad. castellana de Eduardo Garcia Maynez). Mexico, 1958, p.
159; Cossio, Carlos, "Teoria Egol6gica del Derecho", 2.. ed., Buenos Aires, 1964; Cucto
R6a, Julio C.., "Fuentes del Derecho", Buenos Aires, 1961, p. 152, Vilanova, Jose,
"Acerca de Ia norma individual", en Rev. LA LEY, t. 67, p. 811.
. _
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SENTENCIA JUDICIAL Y CREACION DE DERECHO
significados que estos terrninos tienen en Ia ciencja juridica, una
modification (ampliaciotto restriccion) de un concepto solo se justifica
cuando contribuye a dicha elucidation (por ejemplo, cuando tiende a
eliminar una ambigtledad o a poner de manifiesto diferencias o
semejanzas conee.ptilal01*Ii terminologia usual encubre). Ningtina
de tales razones parecc medlar 'en nuestro caso, y domo los autores
aludidos no aducen razon alguna para justificar el cambio de sigriificado
delTeimino , surge Ta7so:gliFCWaCie_quclliii.
ad-Tytrueip_o.._
Sin embargo, aun cuando no haya razones que justifiquen este
cambio, puede haber motivos que lo expliquen. Tales motivos han de
buscarse, en mi opinion, en una confusion conceptual clue estos autores
han heredado de Kelsen. Para Kelsen toda norma jnridica es necesaria-
mente obligatoria, pues "obligatoriedad" es sinonirnd de "eXiitencias".
Ahora bien, la Onica norma obligatoria que Kelsen encuentra en la
sentencia es Ia norma individual contenida en la part dispositiva. De
ahi a la afirmacion de que la sentencia es norma individual hay un solo
paso.
La identificacion de la obligatoriedad con 14 existencia de las riormas
(de donde resulta que la obligatoriedad es caractejiqtica. tiCcOaria de la
norma juridica) se debe a la ambigtiedad del terming "validet",.que
pesar de ocupar un lugar central en la Teoria Ptira-4- es usado por
Kelsen para designar propiedades diferentes. Es asi qUe,Kelsen da tres
definiciones de "validez": creacion conforme a una norma superior ",
existencia especifica de la norma" y obligatoriedad ". La presencia de
diferencias conceptuales sugieren la conveniencia de ad.optar tertninos-
distintos para cada uno de estos conceptos: diStinguiremos, portatito,
entre validez, existencia y obligatoriedad de las normas. Prcipongo -a
titulo de hipotesis de tratajo- las siguientes definiciones:
Validez: Una norma es valida si, y solo si, ha sido dictada por Una
autoridad competente. Una autoridad normativa es competente para
dictar una norma si, y solo si, existe otra norma (superior) que permite
dictar aquella.
"7 "Eine Rechtsnorm gilt... darum, well sic in einer bestimmten. and zwar in letzter
Linie in ciner von diner vorausgesetzten Grundnorm bestimmten Weise crzcugt 1st". RRL,
p. 200; "Una norma juridica es valida 'en cuanto ha sido creada de acuerdo con
determinada regla y solo por ello". "Teoria General...", cit. p. 133.
I. "Mit dem Worse 'Geltung' bezeichnen wir die spezilische Existenz diner NorM",
RRL, p. 9.
10 "Dass eine sich auf das Verhalten eines Menschen beziehende Norm 'gilt', beduetet,
dass sic verbindlich ist, dass.sich der Mensch in der von der Norm bestimmten Weise
verhalten soil", RRL, p. 196.
5
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-20
SENVENCIA 11:DICIAL CREACIOS DERECII0 I

LUGENIO 11ULYGIN

b) La vigencia v la eficacia (cuando esta Ultima se predica de

Si se llama "legal" al acto de dictar una norma cuando existe otra normas generales) admitengrados, no asi la validez y la obligatoriedad.
norma que permit este acto, resulta que la validez de una norma Es decir, una norma puede ser taltda o no. obligai-Oila-Frra:lieio
equivale a la legalidad tie este ultimo:°. puede ser mas o men!), vigeney_mas_o_atenoLeficaz.
Obligatoriedad: Una norma es obligatoria si,
y solo si, las -"E) 1,a qtalleaci;o n los concepto.,dgobligatoriedad v,yjgencia
autoridades encargadas de su aplicacion tienen el deber (prescripto por puede e,stcnderse a enunciados que no sean .01:Anft5.-en_g§pecial, a
definiciZnes. obligatoria para los jueces (v. gr.,
otra norma) de aplicarla.
En pafticular, una norma general es obligatoria, cuando los jueces una de urTiCiOn formulada por el legislador) y tambien puede ser vigente.
tienen el deber de aplicarla (es decir, el deber de ustirla para la cuando es de hecho ttsada por los jueces para la fundamentacion de sus
fundamentaciOn de sus decisiones). resoluciones.
En cuanto al concepto de existencia, prescin,diremos de su definicion d) Los conceptos de validez,_kligatoripdacj y .y.igencip tiqignan
por no ser indispensable para nuestros fines. Se trata de un
concepto propiedades conpatibles,g9ro indep ndientes. Dado que en la filosoila
facile°, claramente distinguible de los otros dos (que son conceptos jtirtilic7Es muy arratgaaa la tradition terminologica que asocia
normativos), pero extremadamente dificil de definir (v. 0. H. von "validez" con "obligatoriedad", resulta particularmente importante
Wright. "Norm and Action", cit., cap. VII). Sin embargo, me parece subrayar in independencia de los respectivos conceptos. La distinciOn
importante selialar la intima conexion que hay entre la existcncia y la entre normas validas e invalidas es relevante, sobre todo, para el
vigencia de las normas, por lu que resulta conveniente definir el termino problema de la anulacion de normas. Las normas invalidas no solo
"vigencia", distinguiendolo de "eficacia", a pesar de que los dos terminos pueden ser derogadas, sino tambien anuladas. Pero Ihs normas invalidas
se usan comanmente coma sinonimos en la filosofia juridica son obligatorias mientras no hayan sido anuladas. Cuando una norma
Vigencia: Una norma es vigcnte si, y sOlo si, hay bucnas razones para solo puede ser anuluda dentro de un c:ierto plaza. vencido este sin que se
afirmv que stria aplicuda en caso de que se dieren las condicioncs para haya producido la anulacion, la cuestien de su invalidez deja de tener
disposi- relevancia. En forma similar, una ley inconstitucional no deja de serlo
su aplicacion (vigencia es entendida aqui coma una propicdad
cior,a1)". por el hecho de quc los tribunales se nieguen a dcclarar su inconstitucio-
obedecida por el o los nalidad. La validez de una lev consiste en una relacionlegica entre ells
Eficacia: Una norma es eficat si, y sOlo si, es
sujetos a los quil;i se, ditige. y la Constitution, v coma tal no depende de71.1ijitidiCtin los iueces. Lro
De cstas distin'ciones se desprenden algunas consecuencias intercsan- una vez que los tribunales han aFsplado la ley,, la cpeslik_Oe su (,
I rd ibT de. i t tiffs- ki.a.etico-,
tes:
las individuales pueden ser -Este problema es tratado por Kelsen bajo el titulo de "Conflictos
a) Tanta laqOlmits gensraleno
generaleLpt4-eil_tRpcs.vigcncia, ya qty entre normas de diferente grado" 21. En un primer sentido de "validez"
eficaces, pero sOlo lbs normas (el de la concordancia con la norma superior. cs decir. legalidad) una ley
solo 614s caccir usadas par la justilicacion de inconstitucional a una sentencia ilegal son claramente invalidas. Pero
larresolucloaesludiciales'":- como tales normas son obligatorias y "obligatorio" es, para Kelsen,
sinonimo de "valido", resulta quc son validas e invalidas a la vez. Si bien
Conf. von Wright, op. cit.. p. 195.
" Sin embargo, en cl lensuuje corriente estos dos terminus no parceen scr
sin6nimos. en realidad no hay contradicciOn alguna, puts In palabra "valido" tiene
Una orden individuates eficaz, cuando es uhedecida. pert, stria raro calificarla de vigente: diferente signilicudo en cada caso. Kelsen (quc no advierte la ambigtiedad)
csta prescripta. y es eficaz cuando es cumplida: una Icy
una scntencia vigente. es la quc no se ve constreindo a recurrir a un remedio dramatico: para eliminar la
Ivor ejemplb, el codigo
es vigente cuando es dplicada y es elicaz cuando cumple su objetivo. aparente contradiccion introduce su famosa clausula alternativa tacita,
mairimonio
penal cs vigente, pero no rnuy eficaz. si su objetivo es eliminar delitos: la ley de mediante la cual otorga cornpetencia a codas los organos juridicos para
ningim objetivo visible, no Clone sentido prcdicarlc
civil es vigente, pero como no persigue
elicacia.
dictar normas con cualquier contenido. De esta manera, todas las
far
" Conf. Bulygin, Eugenio, "Der Begriff der Wirksamkeit" en ARSP, Archiv
donde el
normas de un orden juridico positivo se vuelven anallticamente validas
1965, Beiheft, nom. 41 (Nene Folge 4). en
Rechts and Sozialphilosophic, vol.
termino "Wirksamkeit" correspondc a lo quo aqui llama "vigencia". " RRL. pp. 271 y siguientes: "Teoria General...". pp. 182 y siguientts.
" Tambien Soler sostiene, aunque con otro fundament°, que solo las normas " Conf. Vernengo. Roberto J.. "La funcion sistematica de Is norma fundamental" en
Rev.
6 generates pueden tarter vigencia (Soler, Sebastian, "La Ilamada norma individual", en J. A.. 1960.1. p. 2.
LA LEY, t. 66, p. 847.

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EUGENIO BULYGIN
y Ia validez deja de ser una nota contingence para convertirse en una
caracteristica a priori.
TambiOn puede slarse-elsasoAttverso.:..el_de Jas normas validas y no
.
obligatorias. Esta caracteristica_tiene.n justarneRte las. normas generales
crea-das por tosjUeffg-,:fties_e.k.asuellos casos en clue el juez no ftllida_,su
resoluctOn en tir'w.TCorma ptsextstehte, sino en una.norma.creada par el,
esta utima iitieTtibilliatOria para s`ui-c-61egir Otros jueceieliiiiirpa7, a
reso vet un ca` so imilar, basarse en una norma direTenteTA-S17tior
ejemplo, podria suceder que otro tribunal, en vez de aplicar analogica-
mente el art. 186 del C6d. Procesal, creara una norma que permita el
patrocinio letrado en las condiciones de nuestro ejemplO del punto 2,
basandose en que no existe ninguna prohibition expresa y que nadie
"sera... privado de lo . que la ley no prohibe" (art. 1.9, Constitution .
argentina).' EstarfartioS,__en tal_usg,_en_presencia de una norma creada
por eljuez p or. aplicaciono; pri ncip iosge.nerajes.deLd erect' (biro re-Tiis
procedimientos usuales de creation judicial de normas_).
estas normas nn_abligatosjag_soh Rerfectamente
validas, ya que,e1 juaiiii-exFesamente autorizado a recurrir a la
geherales en caso de tirta..lagnrial(art..I67c40.
4, LAS NORMAS GENERALES CREADAS POR LOS JUECES
zSON NORMAS JURIDICAS?
tHasta que punto se justifica Ilamar "norma juridica" a una norma
creada por un juez para fundar una resolution? Estas normas no
obligatorias:Jorman parte del orden juridico en el mismo sentido que
las normas, obligatorias, creadas por el legislador? i,No es acaso Ia
'',obligatoriedad una caracteristica esencial de las normas juridicas?
No es feed responder a estas preguntas. El problema no es
puramentc verbal, pues si bien es cierto que las respuestas dependeran
de la extension que Se quiera dar al concepto de norma juridica, no es
menas cierto que no se trata de dar una definition nominal, sino de
construir un explicatum (en el sentido de Carnap) de la expresion vaga
"norma juridica".
En todo caso, no me parece cony.eniente,...erisir obligatoriedad_ en
caracteristica definitoria norma jurldiea;:pUeS' esta mantra
iiarTriaS-Tgentes no
obligiFonas. 81" la cienEi' juridiErfigiellard5jEto
derearoite fa obliiiioriedad-rio puede servir de criterio
definitoriO d e rdefeelio7'
26 Rosi, Alf, "On Law and Justice", London, 1958, ch. y 2.
1
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: . - Mar del Plata
SENTENCINjUDICIAL Y CREACION DE DERECHO
Por consiguiente, c.anyieneseparar la clase de normas generales
creadas_poiloljueces en dos subclases: 1) aquellaS gtie son vigentes, con,
respecto a las cuales no parecen existir rliconvementes Serms para
aceptarlas como norEnas.jurfdicas genuinas7r2) agnellas one no son
vigentes. Con.refefenCia. kestas uffiT-nas puederi surgir_graves Judas. 1,Se
putregonsidifar a un eritinciado TiiiriliartiVcicTu-e-no es oiSfigaii3riO hi
vigente, como una norma jurfdica existente? Parecazpna!)1p_peniar
que Ia vigencia de una norma es una condi,...ijss.;saria..p2.0,3u
cikj
existencia.-13-e7 se insiste-eiralificar a estas normas como
juirdiFi?, surge la necesidad de encantrar algim ctiterio gue permita
distinguir entre estas normas y aquellos enunciados normativos a los
que claramente no estariamos dispuestos a ilamar "normas juridicas",
como por ejemplo, los enunciados formulados por un abogado.
Un posible criterio podria ser el siguiente: las normas generales
creadas por os jueces no son obligatorias, Pero
nOTrifal'individuales que son obligatorias y (en Fa mayoria de los casos)
dimCREl heapo de quo una norma general (no obligatoria) cotistittiy_a
eFfundarnento de unanormaindivid-uaI obljptoria Respite diStiriguirla
no .61O-d-e-los enunciados "no diciales" (como los de' un alio-gado o un
jurista), sino tamEieri de las normas generale_s formulados en un voto en 11"
....,.
desidencia colegiado.
-No me parece, con todo, gue esta caracteristica sea suriciente_ para.
propiciar Ia extension del concepto de norma juridica aestas normas un
tanto_anorrPero sea cual lucre Ia respuesta que se adopte
fiErite al pThlTema de como Ilamar a las normas generales (no vigentes)
creadas por los jueces, es claro que a esta altura la cliesj.joiLia es
nleramente verbal. Jurfdicas o no, estas son las Unicas normas guelag
jueces crean. Teniendo en cuenta Ia posibilidad de que tales normas
aiiquieran vigencia -en cuyo caso su status de normas juridicas resuli'a
inoblealF-, es evidente su importancia para la ciencia del derecho. La
creation de estas normas generaleiT; no Ia de las reidliTionTs
inaiViduales) peiffute sostener que la aciF,idad judicial es fuenie de
derecho.
5. I,A JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DERECHO
Hemos tratado de poner de maiiifiesto la necesidad de revisar
algunas ideas imperantes en ciertos ambitos juridicos acerca de la
creacion judicial de normas juridicas. Para terrninar, haremos algunas
olservaciones adicionales sobre elp.apeLque deserriia la_j_u_dsprudencia
corrio-Tueirte de derecho, con especial referencia
a las tres tesis sjoientes:
(i) Es falso afirmar -como suele hacerse
a menudo- que la
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'10 f
SEV1ENCIA JUDICIAL Y CREACION DERECII0
EUGENIO IIULYGIN

jurisprudencia .es el conjunto de normas individuates (res21ucipnes de amparo, a pesar de que las sentencias de to Corte no son obligatorias
judiciales). (ii) T;iatrisprucrencia. no consiste necepriatnents. una para,LoA demas tribunales de Ia NaciOn:
.reiteration de fibs. (iii) 1.24-S901ucion fie los jtlecc§ ((iii))S9n relativamente raros los casos ep sue los jueces tienen
.a la creation de normas; tan impsrlante como Vista, op-Ottrnidad para crear una norma nueva.-41 9*. de_las veces to que
rqTairfas, es Ia definicion (deliinitasikd dcips conceptos juridicps, Criatilos juecesno son normas, sino enunciados -detinitorios, dedir,
(Zi))1:1-iiiiiTropiCiada en el texto de que la jurisprudencia no eritatailos q-ue_ 'dstsr. rnp to. Basta una
con'sta de normas individuates, sino de normas generates en las que rapida ojeada a cualquier coleccion de jurisprudencia para cerciorarse
aqu6Ilas se fundan, es mucho menos revolucionaria de to que puede de que la mayoria de los sumarios, que extractan lo que se considera
parecer a primera vista. La description precedente como producto importante en los [altos, no contienen enunciados normativos. Cuando
de un "proceso de generalization y categorization" llevado a cabo por el el juez decide que ha de entenderse por "locatario pudiente" o "interes
juez que to aplica" no se aleja demasiado de nuestra tesis. Pues, Lque usurario", no dicta normas,. sino define conceptos. Cuando estas
significa "generalizar" una norma individual, sino encontrar una norma definiciones Ilegan a adquirir vigencia clecIL quandq hay buenas
general de la que aquella es un caso de aplicacion? Y si bien esta norma raaones c-reer que seran usodas par otros jueces- pasan_ a integrar
general debe, en principio, estar contenida ya en el fallo qua sirve de Esto pone de manifiesto Is insuricie'ncja de Ia
precedente, no es menus cierto que su formulacion puedc ser de hecho gtlia de -nit r m a i: Canto
deficiente, de modo que puede resultar dificil determinar con precision las normas, c9.mo..las definkiones forman,,,pArts cef derecITO-:QLa
el contenido y el alcance de la norma fundante. En est.c sentido es yerdad jtiri'spruTilsTh_cia..es.roente de derecho en el senti'doaTque i s jueEFs
que el interpreteo el juez aplicador se vent a rpen.icio, en la necesiciaci de contribuyen a lasreaCiaTifiliFimas juriclicas.y.aia definition de los'
"
realizsr una cco.plicada tarcaile elegesis igr:aseparorlo que la docti-ina
4l.cornmotrjew. (miseiiiiiorada en este punto que la iOrtianista). llama
Taid decidendi del caso (norma fundante en nuestra terminologia)
,hoiffirig=ste lo_que.es....rnero dictum, es decir,
e nu Atacos uc, npfos man.. p art e...d ellungLameni.oleakslec is iL)
Qbviamente, no toda sentencia que crea una norma general
haccriurisp.Ttideticia. Lajulmrudencia es el conjunto de ngrmas. vig_entes
&EMI porTO-sTueces. Estas normas son vigentes cuando son de hecho
Thea7fas por los tribditales. Para que una norma sea vigcnte no se
requtere .que haya sido efectivamente aplicada cn un nOmero mas o
menos clevado de casos, Basta que existan buenas razones para afirmar
que la norma seria apIteadaen caso de presentarseTTeorrespopdiente
o-c-asion7De-eita-manera una sola sentencia -por ejemplo, cuando se
trata de nn tribunal de gran presttgio- puede dar vigencia a Ia norma
creada consiguiente, sentar jurisprudencia. Asi, por ejemplo,11
VEz-nip sea eRcesivo afirmar qiiFitil-rolo7fVlio de la Suprema Corte
Nacional -el caso "Siri" "7- sent6 jurisprudencia en materia de recurs()

cueIct Rita, 4. C. "Fuentes del Perecho", cit., p. 151. Sin embargo. parecen excesivas
siguientes afitmacionei de Cueto Rha: "Pero, en cambio, cuando Ia sentencia a la que
se mune cbrpo fuente, no traduce en Su aplicucion una norma legislada. sino otra
sentencia, cOrn? en Continua Law. ei juez necesita darle una generaliclad de que ella
carect, p que tamp4o se encuentra en la fuente invucada" (p. 153) y "Mediante este " Es un merit° del prolesor Carlos E. AlchourrOn el haber sehalado el importante ,
pupel que las definiciones desempchan en el derecho: Lo hizo tanto en sus elates en Ia
proccso, el jnet que actide ii una sentencia precedente... transforma lo que era una Universidad de Buenos Aires. como en numerosas discusiones privadas. en Ia que he
sentencia individual en tiorma general" (p. 155).
participado con enonne provecho.
" Publicack en Rev. LA LEY, t. 89. p. 531.
8

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Positivism° y fidelidad al derechot
Una respuesta al Profesor Hart'
Lon L. Fuller'
El Profesor Hart ha hecho una perdurable contribuciam .a la literature de la
filosofia del derecho, Duda si acaso los tames que discute asumiran alguna otra
vez la misma forma que tenfan antes de ser tocados par sus poderes analfticos.
Su argumento no es una mere reafirmacion de Bentham, Austin, Gray, y
Holmes. Las opiniones de silos reciben en su exposicidn una nueva derided y
una nueva profundidad que son anicamenta suyas.
Debo confesar que cuando me encontrd por primera vez con los
pensamientos del ensayo del Profesor Hart, me parect6 que su argument°
sufria de una profunde contradiccian interne. Par un ledo,
enfaticamente cualquier confusian de "lo que es" con "lo que debe ser". No
tolerard "fusidn" alguna del derecho y cancepciones de In que el derecho debe
ser, sino a in mai una asdptica "intersecciare. La comunicactan inteligible
sobre cualquier esunto, parece !mintier, se vuelve imposible si dejamas clam si
acaso estamos hablando scarce. de "lo qua es" a "lo que debe ser". Sin
embargo, fue precisamente este incertidumbre enema del proplo argument°
del Profesor Hart lo que me dificult6 en un comienzo seguir el bile de su
pensamiento. Algunes vanes parade ester diciendo que Ia distincidn entre
derecho y moralidad es alga que existe, y seguira existlendo, coma sea qua
T "Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart", Harvard Law Review, volumes 71, nOmero
4 (febrero de 1959), pp. 630-672 . Tradueeion de Ernesto Riffo Elgueta.
Catedratieo Carter de Filosotia General del Dereeho, Eseuela de Demcho Harvard. A.B., Stanford, 1924,
2.D.1926.
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hablemos de ells. Otras veces, parecia ester advirtiendonos que la realidad de
distincidn misma esta ella misma an peligro y que si no enmendamos nuestras
formal de pensar y hablar podriamos perder un "valiaso ideal moral", aquel de
la fidelidad al derecho. No es clam, en otras palabras, si acaso en el propio
pensamiento del Profesor Hart la distincian entre derecho y moralidad
simplemente "es", a es alga que "debe ser" y que deberfamos unirnos a al en
ayudar a crearla y mantenerlo.
Estas fueron las perpleilidades que tuve respect° del argument° del
Profesor Hart cuando me la encontrd par primers vez, Pero pensdndolo Bien
estoy seguro de que cualquier critics de ensayo por ser autocontradictorlo
seria injusta a improductiva. No hay raw por la cual el argument° a favor de
una estricta separacian del derecho y la moralidad no puede apoyarse sobre el
fundament° doble de que esto sirve a la derided intelectual est como a la
integtidad moral. Si existen ciertas dificultades pare poner estas bees de
razonamienta en relacidn adecuada entre si, estas dificultades afectan tambian
la pasture de aquellos qua rechazan les opiniones de Austin, Gray, y Holmes.
Puos aquellos de nosotros que hellemos la posture "positivista" inacepteble en
recheza efecto apoyamos nuestro argument° sabre el fundament° doble de que su
cluidad inteleatuel es engeliose y de que sus efectos son, a pueden ser,
daiiinos. Por un lado, afirmamos que Ia definiciOn de derecho de Austin, por
ejemplo, ignore [violates] la realidad que pretende describin Al ser de hecho
false, no puede servir efectivamente pare lo que Kelsen llama "un interds en Ia
cognicidn". Por otro lado, afirmamos qua bajo algunas condiciones, la misma
concepcidn del derecho puede volverse paligros, pues en asuntos humanos lo
que Ins hombres equivocadamente aceptan coma real tiende, por el hecho
mismo de su aceptacien, a hacerse real.
Es una virtud cardinal del argument° de Profesor Hart el que par
primera vez despeja el cambia para un intercambio de opiniones provechoso
entre aquellos cuyas diferencias se centran en la distincidn entre derecho y
 prometedor. Se reconoce ahora explicitamente de ambos lados que uno de los
moralidad. Haste ahora no ha babido una trabazOn real del debate entre las
asuntos principales es come podemos definir de la mejor manera y servir al
facciones en disputa. Por un lado, encontramos una saris de definiciones
ideal de fidelidad al derecho. El derecho, en cuanto alga que merece leaked,
establecidas por decreto. Una regla de derecho es -es decir, real y simplemente
debe representar tin logro humane; no puede ser un simple ejercicio de poder
es- el mandato de un soberano, una tregla establecida por un juez, una
predicclon sobre la incidencia future de la ftierza estatal, o un patron de los
(fiat of power] o un patron discernible en el comportamlento de los
funcioneries estatales. El respeto que debemos a las !eyes humans debe
comportamientos oficiales, etc. Cuando preguntamos que prop6sito silvan
seguramente ser alga distinto del respeto que concedemos a ley de gravitacion.
estas definiciones recibimos la respuestal "Carey, ninguna, salvo describir con
Si las 'eyes, incluse las males !eyes, reclaman de nosotros respeto, entonces el
precision la realidad social que as corresponde con la palabra 'derecho'".
derecho debe representar alguna direcciOn general del esfuerzo humane que
Cuand.o replicamos "Pero a mf no me parece qua sea ea", se nos replica
podemos comprender y describle y que podemos aprobar en principle incluse
"Bueno, si me in parece a mf.". Fiesta ahf Sega la cuestion.
en el memento en que nos parece errar el blanco.
Este estade de cases ha side In mils insatisfactorio pare aquellos de
Si, come creo, es una virtud cardinal del argumento del Profesor Hart
nosotros que estainos convencidos de que las teorfas "positivistae" (positivistic]
el qua incorpora a la disputa la cuestidn de la fidelidad al derecho, su principal
hen tenido tin dear) distersionador sobre los objetivos de la filosoqa juridica,
defects, al se me permit° decirlo, yace en una falta de percibir y scepter las
Nuestra insatisfacciOn surgi6 no solo del impasse que enfrentamos, sine porque
consecuenclas que este ampliacion del marco de dlscuskin necesariamente
este impasse nos parecfa tan innecesario. Tado le se necesitaba para superarlo
conlleva. Me parece que este defect() permea mds o mans todo el ensayo, pero
era un reconocimiento del otro lade de que sus definiciones de "lo que el
sobresale de manera mss prominente en su discusiOn de Gustav P,adbruch y el
derecho realrnente as no son mares imagenes de algen data de la experiencia,
regimen nazi.' Sin indagacion alguna sobre el fimcionainiento efective de lo
sine indicaciones (direction postal pare el empleo tie los esfuerzos humane.
que quedara de tin cisterns juridic° bajo los nazis, el Profesor Hart supone que
Puesto que este reconociraiento no se vela vent, el impasse y sus frustrations
alga debe haber subsistido que min mereciera el nombre de derecho en un
continuaren, Por Mertz, no exists frustraciOn mayor quo enfrentarse a una
sentido qua diera significado al ideal de fidelidad al derecho, No es gee el
teorfa quo pretends tan solo describir, cuando no solo describe sencillemente,
Profesor Hart crea que las !eyes nazis deberfan haber side obedecidas. Mds
sine quo debe sus especiales poderes prescriptivos precisamente al hecho de
bien, considers qua la decision de desobedecerlas presentaba no una mere
qua renuncia a las intentions prescriptivas. Algunos rayos de luz lograron
cuestidn de prudencis o valentfa, sino un genuino dilema moral en el que el
atravesar al interior de este opaco debate, come en la admisitin de Kelsen,
ideal de fidelidad al derecho debfa ser sacriftcado en favor de objetivos meg
aparentemente ounce repetida, de que su cisterns complete bien podrfa
fundamentales. Me habrfa parecido desaconsejable hater tel juicio sin indagar
descansar sobre una preferencia emocional heels el ideal del orden por sabre
primer() con mat; particularidad lo que "derecho" silo mismo significaba halo el
la justicia.' pero debe confesar que en general la disputa que se ha mantenido
regimen nazi.
durante los eltimos veinte arms no ha sido muy provechosa.
Presentare roes adelante mis rezones pars pensar que el Profesor Hart
Ahora, con el articulo del Profesor Hart, la discusidn da un giro nuevo y
2 Hart, 'Positivism and the Separation of Law and Morals", 71 Ham L. Rev. 593,615-21 (1958).
I Kelson, "Die Idea des Naturrechtes", 7 Zeitrchrilkitb Off enfiiches Recht 221, 248 (Austria 1927).
4
3

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 este prefundamente equivocado en au estimacidn de la sltuacion nazi y quo
malinterpreto serlarnente el pensamiento del Profesor Radbruch. Pero primer°
me ocupare de algunos problemas prelimlnares sabre definiciones en los cuales
lo que consider° coma el defecto central de la tesis del Profesor Hart parece
directamente aparonte.
L La deflnichin del derecho
A lo largo de su ensayo el Profesor Hart se alinea con posici6n general Ia cual
el asocla con los nombres de Bentham, Gray y Holmes. Reconoce, desde luego,
que las conceptions de estos hombres respect° de "lo que el detach° es"
varlan considerablemente, pero aparentemente considera esta diversidad coma
irrelevante en su defense de es escuela general de pensamiento.
Si el finico asunto Caere el de estipular un significado para le palabra
"derecho" quo Caere propicio pare la derided intelectual, podrfa hater
bastante justlficacien pare cansiderar que todas hombres trabajan en la misma
dlreccidn. Austin, par ejemplo, define el derecho coma el mandato del poder
legislative supremo, liaroada el soberano. Para Gray, par otro lado, el derecho
constste en las raglan establecidas por los juices. Una name dicteda par el
peeler legisladvo [statute] no es, pare Gray, una ley [a lawl sine solo una fuente
de derecho, quo solo se convierte en derecho [law] despues de quo ha side
interpretada y aplicada por un tribunal. Ahora, si nuestro imico propdsito Caere
alcanzar esa derided que solo liege por medic, de hacer explfcitas nuestras
definiciones, uno podria sostener plausiblemente quo cualquiera de las
conceptions de "derecho" servira, Ambas conceptions parecen evitar la
confusion entre la moral y el derecho, y ambos autores hacer saber al lector
que significado sugieren atrlbuir a la palabra "derecho".
El asunto adquiere un aspecto muy diferente, sin embargo, si nuestro
interes yace en el ideal de fidelidad al derecho, puss entonces puede
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convertirse en un asunto de importancia fundamental que posiciim se atribuya
al poder judicial en el marco general del estado. Puede hallerse evidencia pare
este observacien en el love barullo de crisis constitutional quo se escucha hay
en este pats. Durante los aiios previos, los lectores de perledicos han estado
escribiendo a sus editores instando serlemente, a incluso -aparentemente- con
sinceridad, a quo Ia Corte Suprema sea abolida coma un primer Paso hada la
restauraci6n del imperio del derecho. Es improbable quo este remedio a
nuestros males estatales derive de algdn estudio profundo de Austin o Gray,
pero par cleric diffcllmente podrfa esperarse quo qulenes lo proponen mirasen
con indiferencia las divergentes definiclones del derecho ofrecidas par esos dos
juristas. Si se afirmara quo es una perversiOn de la intencidn de Gray el extraer
de sus escritos cualquier leccien pare las controversies actuales acerca del
papel de la Corte Suprema, entonces me parece quo hay razon semejante pare
tratar lo quo escrible como irrelevante para el asunto de la fidelidad al derecho
en general.
Otra diferencia de opinion entre los autores defendidos par el Profesor
Hart concierne a Bentham y Austin, la opinion de ellos sabre las limitations
constitucionales al poder del soberano. Bentham consideraba que una
constitucidn podia impedir al poder legislative supremo el dictar deltas closes
de leyes. Para Austin, par otro lado, cualquier finite legal al men alto porter
legislative era un absurd() y una imposibilidad. /Quo gufa para la consclencia
ofrecerfan estos dos autores en una crisis quo pudiera surgir sigh die a partly
de la disposicidn de nuestra constitucion que establece quo el poder de
enmienda no puede ser usado nunca pare privar sin su consentirniento a estado
alguno de su igual representacion en el Senado?3 Ciertamente no solo en los
asuntos de la vide diaria necesitamos claridad acerca de Ia obligation de
Mended al derecho, sine de manera men particular y urgente en epocas de
problemas. Si todo lo quo la escuela positivista tiene quo ofrecer en tales
mementos es la observacion de quo, como sea que se elija definir el derecho,
3 U.S. Const art. V.
6
 donde las nociones no codificadas de lo que debe ser son vistas como si
siempre es algo distinto de la moral, [entonces] sus ensefianzas no son de
afectasen solo la penumbra del derecho, dejando su nucleo intact°.
mucha utilidad pare nosotros.
Hacia el final de su ensayo, sin embargo, el argumento del Profesor
Sugiero, entonces, que la tesis del Profesor Hart tal como presenta
Hart da un giro que pence alejarse del tenor predominante de su pensamiento.
haste ahora es esencialmente incomplete y que antes de que puede lograr los
Esto consists en recordarnos que exists tel nose corn una moralidad inmoral y
objetivos que busca tendra que ocuparse mas de cerca de una dermicion del
que existen mucho estandares de lo que debe ser" qua apenas pueden ser
derecho que de significado a la obligacidn de adelidad al derecho..
llamados morales.4 Concedamos, dice, que el juez puede de manera adecuada
Inevitable legislar en la penumbra de on dictamen legal, y que esta legislaclan
II. La Definicien de la Moralidad
(a falta de algan otro estandar) debe ser guiada por las nociones del juez de lo
que debe ser. Aun asf, esto stria verdadero incluso en una sociedad dedicada a
Es caracterfstico de quienes comparten el punto de vista del Profesor Hart que
los mas perversos fines, donde el juez supliera las insufictencias de la ley con la
su preocupacidn primaria es preserver la integridad del concept() de derecho,
iniquidad quo le pareciera mas apta pare la ocasidn. Concedamos tamblen,
De acuerdo con esta, generalmente han buscado una deflnician de derecho
°Anna el Profesor Hart hacia el final de su ensayo, que existe a veces incluse
precise, pero no se hen esmerado en afirmar qua es lo qua precisarnente
algo qua asemeje un descubrimiento en el proceso judicial, cuando un juez, por
pretenden excluir de sus definiclones, Son como hombres construyendo un
medio de reformular un principio, parece sacar a la luz mas claramente lo quo
muro pare la defense de una villa, que deben saber qud es lo que desean
reelmente se busceba desde el comienzo, Nuevamente, nos recuerda, esto
proteger, pen) qua no necesitan, y de hecho no pueden, saber qud fuerzas
podria suceder en una sociedad dedicada al mayor refinamiento del pecado,
invasoras esos muros puedan tenor qua repeler,
donde la exigencies implicitas de una regla perverse pudieran ser un asunto de
Cuando Austin y Gray distinguen el derecho de la moralidad, la palabra
descubrimiento cuando la regla se aplicara a une situacion no considerada
"moralidad" representa de manera indiscriminada casi cualquier estandar
consciantemente cuando fue formulada,
imaginable por medio del cuel puede juzgarse la conducta humane que no sea
Entlendo qua esto ha de considerarse una advertencia dirigida a
el derecho inismo. La voz interior de la consciencia, las nociones de In correcto
aquellos quo desean Infundir mas moralidad, en el derecho". El Profesor Hart
y lo incorrecto basadas en creenclas religiosas, concepciones compartidas de
les recuerda que si su programa es adoptado, la moralidad que efectivamente
decennia y juego limpio, prejuicios condiclonados culturalmente -todos estos
sea infundida puede no ser de su agrado. Si este es su punto, ciertamente es
son agrupados bejo el encabezaraiento de "moralidad" y son excluidos del
uno valid°, aunque uno desearfa que hublera sido planteado mas
ambito del derecho. Por la mayor parte, el Profesor Hart sigue la tradicion de
explicitamente, puss plantea el asunto mils fundamental de todo su argumento.
sus antecesores. Cuando habla de moralidad parece generalmente tenor en
Puesto que este punto es planteado oblicuamente, y puedo haberlo
mente todo tipo de nociones extrajurldicas scarce de "lo que debe ser", sin
malinterpretedo, al comentarlo tendril que contentarme con algunas resumidas
consideracidn de sus fuentes, pretensiones, o valor intrInseco. Esto es
observaciones y preguntas.
particularmente evidente en su tratamiento del problema de la interpretacion,
4 Hart, supra nom 2, 624.

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 En primer lugar, el Profesor Hart parece suponer que los objetivos
perversos pueden toner tents coherencia y logica interior como los buenos. Yo,
al menos, rehdso scepter ese supuesto. Me doy cuenta que con esto planteo, o
quizas esquivo, preguntas que llevan a los problemas mas dificiles de la
epistemologia de la &ice. Incluso si fuera competente pars emprender un
excurso en esa direccion, este no es el luger pare ell°. Tendril que detenerme
en la Amnion de una creencia que puede parecer ingenue, a saber qua la
coherencia y la bonded tiene mas afinidad qua la coherencia y la melded. Al
aceptar esta creencia, creo tamblan que cuando los hombres son corapelidos a
explioar y justlficar sus decislones, el efecto sera generalmente acercar esas
decislones bade la bonded, por cualesquiera estandares de bonded
fundamental hays. Al scepter estas creenclas, advierto una incongruencia
considerable en cualquier concepciOn que conciba tin futuro posible en el cual
el derecho com& [common law] "purificara de un caso a otro" hacla una mas
perfects realized& de la iniquidad.
En segundo luger, si exists un peligro serio en nuestra sociedad de que
un debilitamiento de la division entre derecho y moralidad permitiera una
infusion de "moralidad inmoral", persists la pregunta: /mil es la protocol&
mas efectiva contra este peligro? Yo no puedo creer que hays de encontrarse
en la posicidn positivists propugnada por Austin, Gray, Holmes, y Hart. Puss
me parece quo aquellos autores tergiversan el problems al entenderlo como de
una engaflosa simpleza, lo que dela intactos los dificlles asuntos donde yacen
reales peligros.
En tercer lugar, supongamos que un juez empefiado en never a cabo
por media de sus decislones un objetivo que le mayorfa de los ciudadanos
comunes considerarfa como errado o perverso. ZSerfa probable que ese juez
postergara la letra de la la ley invocando abiertamente un "derecho superior"
[higher law]? O serfs mas probable que se refugiara tras la maxima de que "la
ley es la ley" y explicarfa su decision de tel manera que pareciera ser exigida
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por la ley misma?
En cuarto lugar, ni el Profesor Hart ni yo pertenecemos a nada que
pudiera decirse en un sentido relevante que sea un "grupo de minorfa" en
nuestros respectivos paises. Esto tiene sus ventajas y desventejas pare alguien
quo aspire a una opinion filosefica del derecho y el estado. Pero supOngase quo
ambos fuaramos transportados a un pafs donde nuestras creencias fueran
anatema, y donde nosotros, a su vez, considerasemos la moralidad imperante
como perverse en todas sus partes. No cabs duds de care en este situacidn
tendrfamos raz6n pare temer que el derecho podrfa ser manipulado de manera
encubierta pare nuestra desventaja; dude de si acaso alguno de nosotros
tendrfa alguna aprension de que sus mandates sedan puestos a un ]ado por
media de una apelaciOn a una moralidad mas alts que el derecho. Si
sintiasemos que el derecho fuera nuestro refuglo mas seguro, Zoo serfs ello
porque incluso en los mas pervertidos regfmenes existe alguna vacilaciOn
respecto de incorporar por escrito crueldades, intolerancia, y atrocidades?
no es acaso claro quo esta vacilaciOn derive ella misma, no de um separation
del derecho y la moral, sine precisamente de una identificaci& del derecho con
aquellas exigencies de la moralidad mas urgentes y mas obviamente
justificables, respecto do las que ningan hombre necesita avergonzarse de
prafesar?
En quinto lugar, sobre grandes areas en las que el proceso judicial
funciona el peligro de una infusion de una moralidad inmoral, o al menos no
Men acogida, no presents, sugiero, un problems real. Aquf el peligro es
precisamente el opuesto. Por ejemplo, en el terreno del derecho comercial los
tribunales britanicos en afios recientes hen cafdo, si puedo decirlo, en un
formalisms del tipo 'el derecho es el derecho" quo constituye una especle de
contrarrevolucion en contra de todo lo que fue logrado por Mansfield.' El
5 Para un ejemplo sobresaliente, vease G. &amen and Nephew, Ltd. v. Outran, [1941] A.C, 251 (1940),
Personalmente, yo me inolinarfa a poner bajo al mimeo epfgrafe Mamie Laundry, Ltd a Newman
Industries, Ltd., [19491 2 K.B. 528 (C.A.),
10
 tomada por el Profesor Hart. Las cuestiones planteadas par la "moralidad
asunto ha &doomed° la etapa que se acerca a una crisis por cuanto los cases
inmorall merecen una exploraclen mas cuidadosa de lo que ya sea el Profesor
comerciales estan siendo llevados cada vez mas a arbitraje. La principal fez&
Hart o yo hemos ofrecido en estas paginas,
de este desarrollo es qua lo erbitros estan dispuestos a tomer en cuenta las
necesidades del comercio y los estandares habituates de la °traded comercial.
III. Los (*Mentos morales de un orden juridico
Me day cuenta de que el Profesor Hart repudia el "formalismo", pero intentard
mostrar mas adelante por que pienso que su teorfa necesariamente lleva en esa
El Profesor Hart rechaza enfliticamente "la teorfa del derecho come mandates"
direccien.'
[command theory of law], de acuerdo a la cual el derecho es shnplemente una
En sexto lugar, en el pensamiento de muchos hay una cuestiOn que
orden respaldada par fuerza suficiente pare hacerla efectiva. Observe que tal
predomina en cualquier discusion de la relacien entre el derecho y la moral, al
mandato puede ser dada por un hombre con un arms cargada, y "el derecho
punto de colorear todo lo que dice o escucha sobre el tema. Me roller° a la
par supuesto no es la situacidn de la exigencla del plstolero ampliada".° No hay
clime de cuestien planteada por el pronunciamiento del Papa respecto del
necesidad de insistir aqui sobre deficiencies de la teens del mandato, pues el
deber de los jueces catelicos en los juicios de divercio.7 Este pronunciamiento
Profesor Hart ya ha dejado ver sus defectos mas dare y sucintamente de los
an efecto plantea graves cuestiones. Pero no presenta un problems de la
que yo parte. Su conclusion es que el cimiento de un ststema juridico no es el
relacien entre derecho, por un lado, y, por el otro, opiniones generalmente
poder coercitivo, sino ciertas "reglas aceptadas fundamentales que especifican
compartidas sabre el correcto comportamiento qua ban crecido entre
los procedirnientos esenclales de creackin del derecho".'
esponteneamente por medio la experlencia y Ia discusion, La cuestion es, mas
Cuando alcance este punto es su ensayo, me send seguro de que el
bien, la del conflicto entre dos declaraciones, ambas de las cuales reclamen ser
Profesor Hart estaba a punto de reconocer una importante salvedad de su teals.
autoritativas; si se quiere, se trate de una class de ley contra otra, Cuando esta
Confiadamente esperaba que continuara afirmando alga come esto: He
clase de cuestien se toma como la slave de todo el problems del derecho y la
insistido desde el principle en la importancia de ser severe en la distincion
moralidad, la discusion se desnaturaliza y dlstorsiona a tal grado qua el
entre derecho y moralidad. Mora puede plantearse, por tante, la cuestien
intercambio provechoso se vuelve imposible. AI mencionar este altimo aspect°
sabre Is naturaleza de estas reglas fundamentales quo proporcionan la
de la disputa sabre el "positivismo", no pretend° dar a entender que la
estructura dentro de la cual la creecien del derecho tiene lugar. Por un lado,
discusion del propio Profesor Hart estd dominada por arrierepensde alguno; se
parecen ser reglas no de derecho, sine de =elided, Derives su eficacia de
que no lo esta, Al mismo tiempo estoy bastante seguro de que indicado con
una aceptacion general, la cual a su vez descansa en ultimo termine sabre una
precision la cuestiOn que mas importara a muchos cuando lean su ensayo.
percepcion de que son correctas y necesarias. DifIcilmente puede decirse que
AI darme por satisfecho con estas escasa observaciones, no quiero dar
sean derecho en el sentido de un pronunciamiento autorltativo, pues su funcion
la Impresion de simplificar el problems en una direccion opuesta a aquella
es establecer cuando un pronunciamiento es autoritativo. Por otro lado, en el
6 Vase Hart, supra note 2, pp. 608-612. 8 Hart, supra nom 2, 603.
7 Vim MK 71mo, 8 de noviembre de 1949, p. 1, col. 4 (dltima edicion citadina) (report° de no discorso 9 /bid.
dodo el 7 de noviembre do 1949 al Comild Central do la Union Abogado Catblioos
12
11

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 funcionamiento cotidiano del sistema juridico a menudo son tratadas y
aplicadas mss o menos de la misma forma en quo las reglas ordinaries de
derecho lo son. Aqui, entonces, debemos confesar que hay algo que puede ser
llamado un "unificador" del derecho y la moralidad, y pare el cual el termino
"intersection" es escasamente apropiado.
En vez de seguir un curse de pensamiento tal, me encontre al Profesor
Hart, pare mi sorpresa, dejando completamente sin toner la naturaleza de las
reglas fundamentales que hacen posible al derecho mismo, y dirigiendo su
atenci6n, en cambio, hacia lo quo considers una confusion de ideas de parte de
los orifices del positivismo. Exciuyendo del analisis su &oust& de la filosolla
analftica del derecho, su argument° procede alga asf: Dos opiniones son
asociadas con los nombres de Bentham y Austin, Una es la teorfa del derecho
coma mandates, la otra es un insistencia en la separacion del derecho y la
moralidad, Los Grid= de estos autores Ilegaron con el tiempo a percibir
-"tenuemente", sfirma el Profesor Hart- quo la teorfa de los mandates es
insostenible. Por media de una laxa asociaciOn de ideas supusieron
erroneaments quo al presenter rezones pare rechazar la teorfa de los mandates
tambi6n habfa refuted° la opinion de quo el derecho y la moralidad deben ser
estrictamente separados. Este fue un "error natural", pero un error de todas
formes.
No tree que se comets error alguno al creer que el error de Bentham y
Austin al formular de manors inadecuada y demasiado sencilla el problema de
la relent& ante el derecho y la moral fuera parte de un error mayor que llev6 a
is teorfa del derecho come mandatos. Creo que la conexion entre estos dos
errores puede esclarecerse si nos preguntamos quo le hubiera ocurrido al
sistema de ideas de Austin st hubiese abandonado la teorfa de los mandatos.
Quien lea las Conferencias V y VI" de Austin no puede evitar
impresionarse por la forma en que se aferra a la teorfa de los mandates, a
poser del hecho de quo cada inclinacidn de su aguda mente era hacia el
10 I Austin, LEW IWTS On Jurisprudence, 167.341(5. ed. 1883).
13
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abandon de elk, En el caso de un monarca soberano, es derecho lo qua el
monarca mande. Pero, ,true diremos de las "laps" de sucesion qua dicen quien
es el monarca "en derecho"? Es de la esencia de un mandato el qua puede ser
dirigido por un superior a un inferior, pero en el caso una "multitud soberana",
digamos, un parlament°, el soberano parece dares un mandato a sf mismo pues
un miembro del parlament° puede ser condenado conforme a una ley quo el
mismo hubiese redactado y votado a favor. El soberano debe toner poder
juridico !limited% pues tquien podria clod& sabre los Unites legales de un
poder legislative supremo? Pero incluse una "multitud soberana" debe aceptar
la restriction de las reglas antes de quo puede cream derecho alguno. Un
cuerpo tal puede adquirir el poder de emitir mandatos solo por media de actuar
en "calidad corporative"; esto solo puede hacerlo por media de proceder "en
conformidad con las modalidades y formes" establecidas y aceptadas pare la
creation de derecho, Los jueces ejercen un poder delegado a ellos por el poder
legislativo supremo, y se les encarga desempefiar sus "mandates directos
indirectoe. Sin embargo, en un sistema federal son los tribunales los quo
deben resolver los conflictos de competencia entre la federation y sus
integrantes.
Austin aprecia todos estos problemas con grades de explicitackin
variables, y lucha con ellos vigorosarnente. Un y otra vez se balancea en el
bards de un abandon de la teorfa del mandato en favor de lo quo el Profesor
Hart ha descrlto come un entendimiento que ve los cimientos de un orden
juridico en "ciertas reglas aceptadas fundamentales quo especifican los
procedimientos esenciales de creation del derecho". Pero nunca se anima a dar
el salto. No se anima porque tenfa una &me intuition de qua ello serfs
abandonar la distinci6n en blanco y negro entre derecho y moralidad que era
todo el proposito de sus Conferencias -de hecho, uno podrfa decir, el propOsito
persistente de una vide devote. Puss si el derecho es hecho posible par "reglas
aceptadas fundamentales" -las que pare Austin deben ser reglas, no de
14

derecho, sino de moralidad positive- /qua hemos de decir de las reglas que el
poder legislativo establezca pare regular su propia creacian de derecho?
Tenemos leyes electorales, leyes que asignan representation legislative a areas
geograficas especfficas, reglas de procedimientos parlamentarios, reglas sabre
los requisites de los electores, y muchas otras leyes y reglas de naturaleza
similar. Estes no perraanecen fijas, y todas ellas dan forma en distintos grados
al proceso de creacion de derecho. Pam, 1,c6rao hemos de distinguir entre
aquellas reglas basicas que deben su validez a la aceptacian, y aquellas que son
proplamente reglas de derecho, vilidas incluse cuando los hombres consideran
generalmente qua son perversas a desacertadas? En otras palabres, /come
hemos de definir las palabras "fundamentales" y "esencial" en la formulaciOn
del propio Profesor Hart: "ciertas reglas aceptadas fundamentales que
especifican el procedimiento esencial de creacidn del derecho"?
La solucian a este problema en la teorfa de Kelsen es instructive.
Kelsen de hecho se anima a dar el salto sabre el quo Austin vacil6 per
demasiado tiempo. Kelsen comprende que antes de que podamos distinguir
entre lo que es derecho y lo que no lo es, debe existir una aceptacion de algtin
procedimiento basic° per medio del coal se tree derecho. En cualquier cisterns
juridico debe existir alguna regla fundamental que serials sin ambigliedad la
fuente de la cual deben provenir pars ser leyes. A esta regla Kelsen llama "la
norms fundamental", En sus propias palabras:
La norma fundamental no es valide porque hays side creada de
dada forma, sine que su validez se presupone en virtud de su
contenido. Es valida, entonces, come una norma de derecho natural .
La idea de un derecho positive pure, coma la de derecho natural,
thane sus limitaciones."
Se advertira que Kelsen no habla, come lo hace el Profesor Hart, de "reglas
fundamentales" qua regulan la creacian de derecho, sine de una sole regla o
11 Kelsen, General Theory of Law and State, 401 (3'. ed 1949).
15
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r.
norma. Desde luego, no hay tal regla anica en ninguna sociedad moderna, Es
un sfmbolo que encarna la basqueda positivists de de algal' criterio dare y
inequivoco, de alguna lines nitida y limpia que sirva pare dividir las reglas que
deben su validez a su fuente y aquellas que deben su validez a la aceptacidn y
el atractivo intrinseco. Las cllficultades que Austin evit6 al aferrarse con la
teorfa del mandato, Kelsen las evita per medio de una flack% que simplifica la
realidad dandole una forma quo puede ser asimilada per el positivismo,
Una exploracian complete de todos los problemas que resultan cuando
reconocemos que el derecho se hace posible solo en virtud de reglas que no
son derecho, requerirfa traer a consideracian el efecto de la presencia o
ausencia de una constitucidn escrita. Una constitution tal de alguna forma
simplifies los problemas que he estado discutiendo, y de alguna forma los
complica, En la medida que una constituchin escrita define el procedimiento
basic° de creacian de derecho, puede eliminar las perplejidades que surgen
cuando on parlamento en ejercicio se define a sf mismo, Al mismo tiempo, una
legislature operando beio una constitution escrita puede promulgar leyes que
afecten profundamente el procedimiento de en:laden de derecho y su resultedo
previsible. Si estas leyes son redactadas con suficiente astucia, pueden
mantenerse dentro del marco de la constitucidn y sin embargo socavar las
institutions que debta establecer. Si la propuesta de los alias treinta de
tolrnar la carte' [court-packing1 no Ware este peligro inequfvocamente, ai
menos suglere quo el miedo de ello no es extlavagante.' Ninguna constitution
escrita puede aplicarse per sf sole. Para ser efectiva requiere no solamente la
respetuosa deferencia que mostmrnos hacia las regulations juriclicas
ordinaries, sine aquella voluntaries& convergencia de esfuerzos que demos a
Fuller se raftere a la propuate del presidents eatadounidense F. D. Roosevelt, incorpontda en el proyeoto
de ley de 1937 conocido cam 'court -packing que habria permitido al Presldente aumenta el
11{1MOTO de miembros de la Corte supreme al °tamale la faoultad de -a grandee raga- nombrar un
miembro edicional de la Corte por cede ono en ojacicio mayor de wane altos do edad. La motivation
has el proyeoto era lograr suRoiente influenoia en el tribunal supremo come pare eviler que este
invalidara les refonnas legates qua integraban el conjunto do politica econemicas conocido como New
Deal [N. del. T.].
16
 los principles morales en los que tenemos una creencia active, Uno puede
correctamente trabajar pare .enmendar una constituclan, pare mientras
permanezca sin ser enmendada, uno debe trabajar con ella, no en contra o
alrededor de ella. Todo esto equivale a decir qua Para ser efectiva una
constitution debe ser aceptada, al menos provisionalmente, no solo como
derecho, sine como buen derecho.
IQue tienen qua ver estas consideraciones con el ideal de fidelidad al
derecho? Creo que tienen mucho que ver con ello, y qua revelan la esencial
incapacidad del entendimiento positivists de servir a ese ideal efectivamente.
Pues creo que la realizacidn de este ideal es algo pare lo cual debemos planear,
y ese es precisamente lo que el positivism° relnisa hacer.
Permftaseme ilustrar lo que quiero decir con planear pare la realizacidn
del ideal de fidelidad al derecho, Supdngase que estamos redactando una
constituclan escrita pare un pats que scabs de emerger de un period° de
violencia y desorden en el que cualquier conexi6n de continuidad con los
gobiernos enteriores hays sido rota. Obviamente una constitucion tal no puede
alzarse a si misma sin ayuda haste el nivel de la legalidad; no puede ser
derecho simplemente porque digs qua lo es. Deberfamos tearer en cuenta que
la eficacia de nuestro trabajo dependera de la aceptacidn general y que pars
hacer segura esta aceptacidn debe haber una creencia general de que Ia
constitution misma es necesarla, corrects, y buena. Las disposiclones de la
constitucion deberfan, per tante, mantenerse simples a inteligibles, no solo en
cuanto al lengueje, sine tambldn en cuanto al prop6sito. Los prearnbulos y otras
explications de lo que se busca, los que serfan objetables en una ley ordinaria,
puedan hallar un lugar adecuado en nuestra constitution. Deberfamos
considerar que nuestra constitution establece un marco procedhnental basic()
pare la future action estetal de dictar y administer leyes. Las limitaciones
sustantivas al poder del estado deberfan rnantenerse en el minima yen general
deberfan restringirse a aquellas respecto de las cuales se puede en general
17
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apreciar alguna necesidad. En cuanto sea posible, los objetivos sustantivos
deberfan conseguirse procedimentalmente, sobre la base del principle de qua
si los hombres son forzados a actuar de la manera correcta, generalmente
Wan lo correcto.
Estes consideraciones parecen haber sido ampliamente ignoradas en
las constituciones qua han surgido desde la Segunda Guerra Mundial. No es
infrecuente qua es estas constituciones Incorporen un mont6n de medidas
politicas y econdmicas del tipo que uno de ordinario asociarfa con el derecho
legislado [statutory aw]. Es dificilmente probable qua estas medidas hayan
side incorporadas en la constituckin porque representen objetivos qua sea
generalmente compartidos. Uno sospecha qua la rutin de su inclusion es
precisamente la opuesta, a saber un miedo de que no fueran capaces de
sobrevivir Ia vicisitudes del ejercicio ordinario del poder parlamentario. De esta
forms, las divlsiones de opinion que son un acompafiamiento normal de la
creation de derecho son incorporadas en el documento que hate posible al
derecho rnismo, Este es obviamente un procedimiento que contiene series
peligros pare una futura realizacidn del ideal de fidelidad al derecho.
He aventurado estas observations sobre la confection de
constituciones no porque crea que puedan pretender alguna profundidad
especial, sino porque deseaba ilustrar lo que quiero decir planear las
condiciones que harin posible la realizacl6n del ideal de fidelidad al derecho.
Incluse dentro de los limites de modesto prop6sito, lo que he dicho puede ester
claramente equivocado. Si asf es, no me corresponderfa a mf decir si acaso
tambien me he equivocado claramente. Me aventurard, sin embargo, a afirmar
que si estoy equivocado, estoy equivocado de manera relevante. Lo que me
inquieta respecto de la escuela del positivism° juridic° es que no solo rehdsa
hacerse cargo de problemas del tipo que acabo de &south., sino que las excluye
per principio de la provincia de la filosoffa jurldica. En su preocupacion per
asignar las etiquetas correctes alas cosas que los hombres hacen, esta escuela
18
 solamente su propio provecho. De cuando en vez este monarca emits
parece perder todo interns en preguntar si acaso los hombres estdn haciendo lo
mandatos, prometiendo recompenses por el cumplimiento y anunciando
correcto.
castigos por Ia desobediencia. Es, sin embargo, un tipo disoluto y olvidadizo,

IV. La Moralidad del Derecho Mismo

que nunca hate un minim° esfuerzo por averiguar quidnes de hecho hen
seguido sus instrucciones y manes no. Como resultado, habitualmente castiga
la leaked y recompense la desobediencia. Es evidente qua este monarce nunca
La mayoria de los tames planteados por el ensayo del Profesor Hart puede ser
lograra siquiera sus propios objetivos egoistas haste que este dispuesto a
reformulados en tarminos de la distincion entre orden y buen orden. Puede
aceptar aquel minim° autocontrol que babra de crear una conexion
decirse que el derecho representa el orden simpliciter. El buen orden es 0
significative entre sus palabras y sus acetones.
derecho corresponde a las exigencias de la justicia, o la moralidad, o las
Supongamos ahora que nuestro monarca experimenta un cambia de
nociones de los hombres de lo que debe ser. Este reformulacidn del asunto es
actitud y comienza a prestar algo de atencian a lo que dgo ayer cuando, hoy,
sirve pare sacar a la luz la ambiciosa naturaleza de la empresa del Profesor
Hart, pues ciertamente todos estarfamos de acuerdo en que no es coos tacit tiene °cask% de distribuir una recompense o de ordenar el carte de cabezas,
Bajo la presion de su nueva responsabilidad, sin embargo, nuestro monarca
distinguir entre orden y buen Orden. Cuando se atirma, por ejemplo, que el
relaja su atencion en otras direcciones y se vuelve irremediablemente indolente
derecho simpleraente represents equal orden pablico que se de bajo todo
gobierno -democratic°, fascists, o comunista-12 el orden en que se piensa en la expresien de sus mandato& Sus ordenes se vuelven tan ambiguas y son
emitidas en un tone tan inaudible que sus subditos nunca tiene ninguna dare
ciertamente no es el de una morgue o cementerio. Debemos querer decir un
'idea de lo que al quiere que hagen, Aquf, nuevamente, es evidente que si
orden funcional, y un orden tel tiene que ser al menos suficientemente bueno
nuestro monarca quiere, pare su propio y egoista provecho, crear en su reino
como pars ser considered° funcional de acuerdo algun estdndar. Un
cualquier cosa similar a un sistema de derecho, tendril que recobrer la
recordatorio de que un orden factible normalmente requiere elgo de holgura en
compostura y asumir otra responsabilidad mds.
las junturas, y por lo tanto no puede ser demasiado ordenado, es suficiente
El derecho, considerado tan solo como un orden, contiene, entonces, su
pare sugerir algunas do las complejidades que estarian lnvolucradas es
pronto moralidad implicita. Este moralidad del orden debe ser respetada si
cualquier Intent° de trazar una distinct& :Aida entre orden y buen orden.
hemos de crear cualquier cosa qua pueda ser llama& derecho, incluso un
Por ahora, sin embargo, supongamos que de hecho podemes separar
derecho malvado [bad law]. El derecho por si mismo es incapaz de dar
claramente el concepto de orden del de buen orden, Incluso en este forma
existencia a esta mudded, Haste que nuestro monarca este realmente lists
irreal y abstracts Ia nocidn de orden contiene en st &sine lo que puede ser
pars enfrentar las responsabilidades de su cargo, no le hard fling& biers emitir
llamado un element° moral. Permitaseme Buster este "moralidad del orden"
otro inall mandato mss, dirigido este vez a si mismo y amenazandose con un
en su forma mds primitive y elemental. Imaginemos un monarca absoluto, cuya
castigo si no corrige su proceder.
palabra es la Anice ley conocida a sus stbditos, Podemos incluse suponer que
Existe un doble sentido en el que es verdad que el derecho no puede
es enteramente egoista y qua busca en sus relaciones con sus subditos
12 E.g. Friedmann, "The Planned State and the Rule of Law", 22 Auer. L J. 162, 207 (1948).
20
19

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 construirse sobre el derecho, Primero que todo, la autoridad pars crear una cuestidn de grados. Cuando reconocemos este simple hecho de la
experiencia juridica cotidiana, se hace imposible desestimar los problemas
derecho debe ester apoyada por attitudes morales que le confieran la
presentados por eI regimen nazi con una simple afirmacidn: 'Tejo los nazis
competencia que reclama. Aqui estamos tratando con una moralidad externa al
derecho que hace posible el derecho. Pero esto por si solo no es suftciente.
habf a derecho, incluso al este era mal derecho". 'renames, en cambio, que
Podemos estipular que en nuestra monarqufa la "norms fundamental" aceptada
preguntar cudnto de un sistema juridico sobrevivid al envilecimiento y
perversion de todas las formas de orden social que ocurrio bajo el gobierno
designs al monarca mismo como la (mica fuente posible de derecho. Todavia no
podemos tener derecho haste que nuestro monarca esto listo pare aceptar la
nazi, y qua consecuencias morales tuvo este mutilado sistema para el
ciudadano de conciencia forzado a vivir bajo 61.
moralidad interne del deracho Mame,
No es necesario, sin embargo, afligirse por revueltas morales tales
En la vida de una nacidn estas moralidades externs a interne del
derecho se influyen reciprocamente la una a la etre; un deterioro en le una come el regimen nazi para ver man comp/etamente incapaz es la filosofia
positivists de servir al Arlie° elevado ideal moral que profesa: el de Mended al
producira cast inevitablemente un deterioro en la oira. Estan tan
estrechamente relacionadas que cuando el antropOlogo Lowie habla de "los
derecho. Su falls de servicio a este ideal se vuelve de hecho mss evidente,
creo, en los problemas cotidianos quo enfrentan aquellos que seriamente
postulados aticos generalmente aceptados que subyacen nuestras
instituciones juridicas como su &melon fundamental y que gerantiza su fluido
desean cumplir las exigencies morales de un orden juridico, pero que tienen
funclonamiento"," puede presumirse que tiene ambas en mente. cargos de responsabilidad que cumplir en el mismo orden hacia los males
Lo que he llamado "la moralidad interns del derecho" parece ser deben lealtad.
completamente descuidada par el Profesor Hart. Si hace una breve mention a Imaginemos el case de un juez de primera instancia que ha tenido una
la "justicia en la administracion del derecho", que consists en el tratamiento
amplia experiencia en asuntos comerciales y ante quien un gran amen) de
similar de cases similares, cualquiera sea el elevado o perverse estandar en disputes comerciales son enjuiciadas, Como subordinado en una jerarqufa
virtud del coal puede definirse la palabra "similar".I4 Pero pronto desestima
judicial, nuestro juez desde luego hone el debar de seguir el derecho
establecido por su corte suprema. Nuestro Scrutton" imaginarlo-tiene la male
este aspecto del derecho come carent,e de importancia particular alguna para
fortune, sin embargo, de vivir bajo una corte suprema que al considera
su empress principal.
lamentablemente ignorante de los usos y necesidades del comercio. En su
En este creo que esta profundamente equivocado. Es su descuido del
analizar las exigencies de la moralidad del orden lo que le lleva a lo largo de su opinion, muchas de las decisiones de la corte en el tempo del derecho
comercial simplemente no tienen sentido. Si un concienzudo juez atrapado en
ensayo a tratar el derecho come un dato que se proyecta en la experiencia
humans y no como un objeto del empedo humano. Cuando comprendemos que este cinema fuera a recur& a la filosoffa positivista, /qua auxilio podrfa
el orden mismo es alga que exige trabajo, results evidente que la existencia de
esperar? Ciertamente no servira de nada recordarle que tiene una obligation
de fldelldad al derecho. EI ya este consciente de este, y muy a su pesar, pues es
un sistema juridico, incluso un sistema jurfdico malo o perverso, siempre es
La elusion cis a Thomas Edward Serutton (1556-1934), tmo de los mats reputados jumes y academicos
13 Lowie, The Origin ((the State, 113 (1927). ingleses, especialista en materies comerciales [N. del, T.j.
14 Hart, aura note. 2, 623-24.
22
21
kw.

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 rigida separacidn del derecho como es de como debe ser lo qua hate a la
la fuente de su aprieto. Tampoco ayudara decir que si legisla, debe hacerlo
filosoffa positivists incapaz de ayudar a nuestro juez? ZNo es claro tambidn que
"entre los intersticios", o que sus contribuciones deben ester "confinadas entre
nuestro juez nunca podra alcanzar una resolucidn satisfactoria de su dileme a
moviraientos molares y molecularee.m. Este Comm de expresarse puede ser del
menos que entienda su deber de fidelidad al derecho en un context° que
agrado de quienes gustan considerar el derecho no come una cosa con
edemas de acogida al deber de ague" de hacer del derecho in que debe ser?
prop6sito, sino como one expresidn de las dimensions y direcciones del poder
El caso quo imagined° puede parecer extreme, porn el problems que
estate]. Pero no puede creer que la idea esencialmente trillacla detras de este
sugiere invade nuestro sistema Juridic°. Si le divergencia de opinlones entre
consejo puede ser exaltada por la elocuencia literaria haste el punto de ofrecer
nuestro juez y su corte supreme fora menos dr6stica, serfs mss dificil mostrar
alguna ayuda real a nuestro Juez; para empezar, puede eerie imposible saber si
su condicidn de manera grafica, pero la perplejidad de so posicion podria de
acaso su corte supreme consideraria cualquler contribuci6n particular suya
hecho aumentar. Las perplejidades de esta class son acompafiamiento normal
como amplia o estrecha.
del cumplimiento de cualquier function adjudicative; plias alcanzan su
'Pampoco es probable que una distinciOn entre Ode° y penumbra fuera
intensidad mss penetrants en el campo del derecho administrative.
de ayuda. La conclicidn de nuestro juez bien puede deriver no de precedentes
Uno puede imaginer un case -ciertamente improbable en el pals del
particulares, sine de one concepcidn equivocada de la naturaleza del comercio
Profesor Hart o el mio- donde un juez podrfa toner profundas convicciones
que se extiende a muchas decisiones y las penetra en diversos grados. En la
morales que fueran exactamente lo contrario de aquellas sostenidas, con igual
medida que su problems surge del use de paiabras particulares, bien puede
apego, por su code supreme. Podrfa edemas ester convencido de que los
descubrir que las code supreme a menudo usa los t6rminos ordinaries del
precedentes que estaba obligado a aplicar fueran el resultado directo de una
comercio en sentidos e'er= a las relaciones de flagpoles. Si 61 interpreta
moralidad que 61 considerara aborrecible. Si un juez tal no hallara la soluci6n
aquellas palabras como un *cativo de negoclos a un contador lo harfan, bien
de su dilemma en la refunds a su cargo, bien podria verse llevado a una
podria reducir los precedentes que esta obligado a aplicar a un desgarbado
aplicacion literal y rigida de los precedentes que de otra forma no podrfa
andar ldgico. Por otro lade, puede encontrar gran dificultad pars discernir el
splicer porque serfs incapaz de comprender la fllosofia que los animaba. Pero
sentido exacto en el que la torte supreme us6 esas palabras, pues a su
dude que un juez en esta situacidn necesitarfa la ayuda del positivismo juridico
entender ese sentido es 61 mismo el resultado de una confusidn.
para encontrar estas melanc6licas salidas de su predicament°. Tamp= pienso
tNo es claro que es precisamente la insistencia del positivism° en una
que sea probable que tal embroil° surja en una naci6n donde tenth el derecho
15 Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917) (Juez Holmes, voto do dismal donde parallasea come el boon derecho seen considerados como logros humanos colaborativos
Stoat v. Commonwealth, 178 MIN. 549, 554, 60 N.E. 210, 211 (1901) (Juez Preskiente Holmes), en el
oval se sostuvo qua una ley quo ordene la eleetrooucidn como medio de infligir la pane de mueste no era que necesitan renovaci6n constante, y donde los juristas ailn esten al menos
un oastigo awl o Inoue! en el context) do la Doclamonn de Donohoe de Massachusetts, Consittucton
de Manaehusette, primera parte, art. XXVI, simplemento porque consegula su objetivo por medlo de tan interesados en preguntar "g1u6 es el bueno derecho?" como lo eaten en
mociones moleculares, antes qua molares.
En la Erase, 'molares' hate referencia al concept° demo!, esto es, una unidad de medida de la cant/dad de preguntar "IQu6 es el derecho?".
sustanoia Mds preoisamente, y de acuerdo a la constante de Avogadro, en on mol do alguna sustanoia (un
comment° quIreico, por ejemplo) bay aproximademente 6,022 X 10.1111idadOS de sustencia (moldoules,
por ejemplo). Lo que implica la expresidn del text° es qua 11171mol esti compuesto por molecules, y por lo
(onto la rotation arta °sloe es como la del dodo a la pane IN. del T.J.
24
23

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 V. El problema de restaurar el respeto por el derecho y la justicia
despues de un regimen que no respetaba ninguna
Despues del colapso del regimen nazi los tribunales alemanes enfrentaron una
situacian realmente aterradora. Les era imposible declarer Hegel la dictadura
por completo o tratar como invalidas todas las decisiones y decretos jurfdicos
qua hubieran emanado del gobiemo de Hitler. Habrfan ocurrido desbarajustes
intolerables a partir de cualquler declaracion general de ilegalidad de todo lo
ocurrido a lo largo de un °sped° de doce ailos Por otro lado, era igualmente
imposible traspasar al nuevo gobierno los efectos de nada -perversidad que
habfa sido cometida en nombre del derecho; cualquier curso tel habrfa
contaminado un futuro indefinido con los venenos del nazism°.
Este sltuecidn -qua era, en efecto, invasive, afectando todas las tames
del derecho- Rego a un pinto critic° en una eerie de casos que involucraban
informantes que habfan aprovechado el terror nazi pare deshacerse de
enemigos personales o cdnyuges indeseados. Si todas la leyes y decisiones
judiciales nazis fneran indiscriminadamente "derecho", entonces estas
despreciables criaturas eran inocentes, pues habian entregado sus vfctimas a
procesos que los mismos nazis conocian con el nombre de derecho. Sin
embargo, era intolerable, en especial pare los parientes y amigos
sobrevivientes de las vIctimas, que estas personas quedaran libres de cestigo,
mientras que los objetos de su rancor estaban muertos, o recien eran liberados
despuas de radios de encarcelamiento, o, aim mas doloroso, simplemente segufa
sin saberse de ellos.
La urgencia de este situacian no se le escapa en absoluto al Profesor
Hart. En efecto, es llevado a recomendar un recurso que ciertamente no es
falto de un cierto aire de desesperacian. Suglere que una ley penal retroactive
habrfa sido la solution menos reprochable al problema. Este ley habrfa
castigado al informante, calificandolo como criminal, por un acto que el
25
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Profesor Hart considera haber sido perfectamente legal cuando lo cometio."
Por otro lado, el Profesor Hart condena sin reserves aquellas decisiones
judiciales en las cuales los tribunales mismos asumieron la declared& de
nulidad de ciertas leyes nazis de ecuerdo a las cuales las victimas de los
informantes habian sido condenadas. Uno no puede evitar plantear en este
punto la si acaso la cuesti& presentada por el mismo Profesor Hart es
verdaderamente aquella de la fidelidad al derecho. Por alert° serfs una
consecuencia necesaria de una ley penal retroactive en contra de los
informantes qua, pars propositos de esa ley al menos, las leyes nazis en la
forma que fueron aplicadas a los informantes o sus vfctimas habfan de ser
consideradas nulas. Con este giro, la pregunta ya no parece ser si acaso lo qua
una vez fue derecho puede ahora ser declared° no haber sido derecho, sino
Inds bien plan deberfa pacer e/ trabajo suds, los tribunales o la legislature.
Pero, coma el mismo Profesor Hart sugiere, las cuestiones en juego son
demasiado graves para arriesgarse a perderlas en un enredo semantic°,
Incluso si toda la cuestion fuera una de palabras, deberfamos recorder que
estamos en un area donde las palabras tienen un poderoso efecto sobre las
actitudes humane& Me gustana, entonces, emprender una defense de los
tribunales alemanes, y ofrecer rezones por las que, en mi opinion, sus
decisiones no representan el abandon del principio juridic° qua el profesor
Hart ve en ellos. Para comprender el trasfondo de esas decisiones tendremos
que acercarnos un poco mas, como pare sentir el calor del inflame, de lo true el
Profesor Hart nos ha trafdo haste ahora Thndremos que considerar tambien un
aspecto del problems ignorado en su ensayo, a saber, el grado en que los nazis
respetaron lo que he llamado la moralidad interne del derecho mismo.
A lo largo de su discusien, el Profesor Hart parece suponer que la (mica
diferencia entre el derecho nazi y, digamos, el derecho angles es qua los nazis
usaron sus leyes pare alcanzar fines que son detestable pare un angles. Este
supuesto es, pienso, gravemente errdneo, y la aceptacidn de al de parte del
16 'Was(' Hart, supra note 2, 619-20.
26
 en un constants estado de azarqufa, diffeilmente dirlamos qua podria crear un
Profesor Hart me parece que hace su discusien sea insensible al problems que
regimen de derecho simplemente promulgando una ley reparadora que
pretende tater.
confiriera legalidad a todo lo que habfa (torrid() haste esa feche y anunciando
A to largo de su period° de control, los nazis aprovecharon
su intend& de promulgar leyes similares cada seis mesas en el futuro.
generosamente un ardid que no es completamente desconocido a las
legislatures estadounicienses, la ley retroactive que sanea irrogularidades
Un aumento general en el recurso a leyes reparadoras de
irregularidades juridicas pasadas represents un deterioro en esa forma de
previas. El mss dramatic° use de los poderes reparadores de una ley tal ocurrio
moralidad jurldica sin la coal el derecho mismo no puede existir, La amenaza
el tres de Julio de 1934, luego de la "purge de Rohm"! Cuando este episodio de
de tales leyes pende sabre todo el sistema juridic°, y despoja a todas las leyes
fusllamientos al, interior del partido estuvo acabado y mds de setenta nazis
de parte de su importancia. Y ciertamente una amenaza general de este tipo
habfa sido -cuesta decirlo de otra forma- "borradosu, Hitler volvi6 a Berlin y
implicita cuando on gobierno este dispuesto a utilizer una ley tal pare
obtuvo de su gabinete una ley que ratificaba y confirmaba las medidas tomadas
transformer en ejecucien legal lo qua foe un simple homicidio cuando °curie.
entre el 30 de junto y el 1 de Julio de 1934, sin niencionar los nombres de
Durante el regimen nazi hobo repetidos rumores de "leyes secretes".
quienes ahora se consideraba qua habf an sido legalmente ejecutados." Algan
En el articulo criticado por el Profesor Hart, Radbruch monotone un informe de
tiempo despitas Hitler declar6 que durante la purge de Rohm "el tribunal
consistia en mi mismo"," que ciertamente no es qua la matanzas a gran escale en campos de concentracien fueron declaradas
supremo del pueblo alemdn
Nustadas a derecho" per medio de un dlctamen secrete' Ahora, ciertamente
una exageracion del cargo en que adu6 si uno se tome en serio el dictamen
no puede haber monstruosidad mayor clue una ley secrete. idlecomenderfa
quo confula legalided retroactive a "las medidas tomadas",
alguien seriamente que a continuacien de la guerra los tribunales alemanes
Ahora en Inglaterra y Estados Unidos ounce se le ocurriria decir que
deberien haber buscado leyes sin publicar entre los archivos dejados por el
"est4 en la naturaleza del derecho el que no puede ser retroactive, aunque,
gobierno de Hitler de manera que los derechos de los ciudadanos pudieran ser
desde luego, impedimentos constitucionales pueden prohibir ciertas clues de
determinados por referencia a esas leyes?
retroactividad. Dirfamos que es normal qua una ley opere prospectivamente, y
El alcance de la obligacidn del legislador de dar a conocer sus !eyes a
que puede ser discutible que nunca pueda operar de otra forma, aunque en el
sus sabditos es, desde luego, un problems de moralidad jurfdica que ha estado
fondo cualquier afirmacten de que la retroactividad viola la neturaleza misma
en active discusien al menos de la Secesten de los Plebeyos, Probablemente no
del derecho serfs incapaz de persuadir a nadie, Sin embargo, solo tenemos que
exists on estado moderno que no hays estado plagado por este problema de
imaginer un pals en el coal todas las leyes fueran retroactivas para ver que Ia
una u otra forma. Es mss probable qua slits en sociedades modernas con
retroactividad presents un problema real para la moralidad interne del
respecto a instrucciones administrativas sin publicar. A menudo quienes las
derecho. Si imaginamos un monarca absolute que permits que su rein exists
clictan consideran, con bastante buena fe, qua afectan solo cuestiones de
" La "purge de Rohm", mks conocida coma "la nacho de los cuchillos largos" [Mach: der laver; Messer),
se irate de una eerie de asesinatos ordenados por
Hitler en comrade adversarios y rivales politicos bajo el organizacion interne, Pero ye que estos procedimientos seguidos por una
pretext° de prevenir un golpe de eatado. Entry epos estuvo Ernst Rohm, h&c de la Sturmabeitlung, una
organimoidn parrunilitar nazi [N. del T.].
agenda administrative, incluso en sus acetones "interns", puede afectar
17 N.Y. Ewe, 4 de julio de 1934, p. 3, col. 3 (Ultima edicion oitadina). 19 Radbmoh, 'Die Emeuerusis des Reohts", 2 Die %dims 8, 9 (Alemania 1947).
18 V ease N.Y. Times, 14 dejulio de 1934, p. 5, col. 2 (Ultima edioiem oitaclina).
28
27

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 seriamente los derechos e intereses del cludadano, estas regulaciones sin
publicar, a "secretes", a menudo son objeto de quejas.
Pero, como ocurre con la retroactividad, lo que en la mayoria de las
sociedad se mantiene bajo control por medio las lhnitaciones tacitas de la
decencia juridica octane de forma monstruosa bajo Hitler. De hecho, tan
desenfrenada era toda la moralidad nazi del derecho, que no es facil saber qua
deberia considerarse como una ley sin publicar a secrete. Puesto que las
instrucclones sin publicar dirlgidas a piens administran el derecho pueden
arruinar la letra de cualquier ley publicada al imponerle interpretaciones
escandalosas, existfa un sentido en qua el significado de toda ley era "secrete".
Incluse una orden verbal de Hitler de que un miller de prisioneros en campos
de concentracien fueran muertos era a la vez una instruccion administrative y
una validecion de todo lo hecho de acuerdo a ells coma "ajustado a derecho",
Pero las mds importantes afrentas a la moralidad del derecho por parte
del gobierno de Hitler no tomb formes tan sutiles come aquellas ejemplificadas
en los extrados asomos que acabo de discutir. En primer lugar, cuando las
formes juridicas se hicieron inconvenientes, siempre les fue posible a los nazis
soslayerlas por complete y "actuar por medio del partido en las cellos". No
habfa nadie que se atreviera a pedirles cuentas por cualesquiera atrocidades
que hubieran cometido de esa forma, En segundo lugar, los tribunales
dominados por los nazis siempre estuvieron dispuestos a ignorer cualquier ley,
incluse aquellas promulgadas por los mismos nazis, si esto les conviniese o si
temleran que una interpreted& de abogado pudiera provocar Incomodidad
"arribe.
El complete disposici6n de los nazis a ignorer incluso sus propios
decretos fue un factor importante que Ilev6 a Radbruch a adopter la posician
que tome en los articulos tan severamente criticados por el Profesor Hart. No
creo que ninguna evaluacian Junta de la accien de los tribunales alemanes de
posguerra sea posible a menos que tomemos en cuenta este factor, tel coma el
29
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Profesor Hart no lo hace en absoluto.
Estes observaciones pueden no ser concluyentes por su generalidad y
parecer descansar mss en afirmaciones que en hechos que sirvan de evidencia.
Ocupemonos de inmediato, entonces, del caso de hecho discutido por el
Profesor Hart.2°
En 1944 un soldado alemdn hizo una breve visits a su esposa mientras
se encontraba con autorizacidn de viaje por una reasignaci6n. Durante el die
que estuvo en case, le die a entender en privado a su esposa alga de su opinion
del gobierno de Hitler. Expresd desaprobaci6n de (sich abiding geaussert Ober
Ise expres6 desfavorablemente sabre]) Hitler y otres figuras destaoadas del
partido nazi. Dijo tambien qua era una lastima que Hitler no hubiera
encontrado su fin en el intento de asesinato eme habfa ocurrido el 20 de Julio de
ese alto. Pore despues de so particle, su esposa, que durante su large ausencia
mientras cumplia el debar rater "habfa acudido a otros hombres" y que
deseaba deshacerse de el, inform6 de sus comentarios al lider local del partido
nazi, haciendo notar que "un hombre que dijera tal cosy no rnerece vivir". El
resulted° fue un juicio del marido por parte de un tribunal minter y una
sentencia de muerte. Tres un breve perfodo de encarcelamiento, en vez de ser
ejecutado, fue enviado al frente nuevamente, Luego del colapso del regimen
nazi, la esposa fue llevada a juicio por haber procurado el encarcelamiento de
su esposo. Su defense se apoy6 sabre la base de que las afirmaciones que su
esposo le hizo acerca de Hitler y los nazis constitufan un crimen de acuerdo a
las ]eyes entonces vigentes. Por consigulente, cuando inform6 sobre su esposo
estaba simplemente llevando un criminal a la justicia,
Esta defense se apoy6 en dos ]eyes, una aprobada en 1934, la otra en
1938. Consideremos primer° el segundo de estos decretos, el cual era parte de
una legislacien mas amplia que creaba toda una serie de ofensas penales en
tiempos de guerra especiales. Reproduzco abajo una traduccion de la Anica
20 Folio de 27 de julio de 1949, Oberlandsgericht, Bamberg, 5 Silddetaische JurimenZeitung 20 (A1eroania
1950), 64 Harm I, Rem 1005 (1951).
30
 section pertinente;
Las siguientes personas son culpables de destruir el poder national
de resistencia y seran castigados con la muerte: Quienquiera quo
solicits o incite priblicamente un rechazo a cumplir las obligations
de servicio en las fuerzas armadas de Momenta, o en las fuerzas
armadas aliadas con Alemania, o (alien de otra forma busque
pablicamente herir o destruir la voluntad del pueblo aleman o un
pueblo aliado de hacerse valor incondicionalmente contra sus
enemigos,"
Es cast inconcebible quo un tribunal de la Alemania de hey consideraria los
comentarios del marido a su esposa, quien fue excluida del deber minter por su
sexo, come una violation de la disposition final omnicomprensiva de esta ley,
partitularmente cuando se recuerda quo el texto reproducido arriba era parte
de un dittamen mas ample quo trataba de tosas tales como albergar
desertores, escaper al deber militar por medio de lesions autoinfligidas, y
similares. Surge, entonces, la pregunta sobre la medida haste la cual los
principles interpretativos aplicados por los tribunales del gobierno de Hitler
deberian ser aceptados al determiner si acaso los comentarios del marido
fueron en efecto contraries a derecho.
Esta pregunta se vuelve agudo cuando notamos quo la ley se aplica solo
a actos o afirmaciones ptiblicas, mientras quo los comentarios del marido
fueron en la privacidad de su propio hogar. Ahora parece que los tribunales
nazis (y deberia notarse qua aqui tratamos con un tribunal muter especial)
ignoraban de manera bastante general esta limitation y ampliaban la ley a
todas las aseveraciones, privadas o pablicas.n LEsta prepared° el Profesor Hart
pare decir quo el significado juridic° de esta ley ha de ser determined° a la luz
de este aparentemente uniforrne principle de interpretation judicial?
21 El passje traducido es el §5 de sea lay quo orea un Kriegasonderstrafreeht [derecho penal especial de
gum]. Ley de 7 de aaosto de 1938, [1939] 2 Reichgeseieblaii parte I, p. 1456. La traduceitn es mfg.
22 Vaase 5 S'addeutsche furisienZeitung 207, 210 (Alemania 1950).
31
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Ocupamonos ahora de otra ley sobre la que el Profesor Hart se apoya al
suponer qua la aseveracian del marido fue contraria a derecho. Este es la ley
de 1934, cuyas portions relevantes son traducidas abajo:
(1) Quienquiera que haga priblicamente afirmaciones maliciosas o
provocativas dirigidas contra, o afirmaciones quo revelen una
disposition abyecta hacia, las principales figures de la naci6n o del
Partido Nacionalsocialista Obrero Meman, o hacia las medidas
tomada.s o las institutions establecidas por ellos, y de nature tal quo
socaven la C011fil311ZE del pueblo en su liderazgo politico, sera
castigado con encartelamiento.
(2) La expresiones maliciosas no hechas en pdblico seran tratadas de
la misuse forma que las expresiones pfiblicas cuando la persona qua
las haga hubiese o debiese haber advertido quo llegarian al pablice.
(3) La persecution de tales expresiones solo se bath por orden del
Ministerio National de Justicia; en case quo la expresiOn fuere
dirigida en contra de una figura principal del Partido
Nationalsocialista Obrero Aleman, el Ministerio de Justicia ordenar6
la persecution solo con el consejo y consentimiento del
Representante del LIder.
(4) El Ministerio Nacional de Justicia determinant con el consejo y
consentimiento del Representante del Leer, quian pertenecera a Is
close de figures principales pare propdsitos de la Section 1 mss
arriba.m
Esta monstruosidad legislative apenas merece un cemented° extenso,
sobrecargado y debilitado come esta por discretion administrative
descontrolada. Podemos notar tan sale: primer°, que no ofrece justification
olguna pare la pane de muerte de hecho impuesto a] esposo, aunque nunca
23 El paseje traducido ea el mtloulo 2 de Una Ley Contra los Ataques Mani:loses al Estado y el Partido y
pare la Protection del Uniform del Partido, Lay de 20 de dioiembre de 1934, [1934] 1 Reichgesetsblait,
1269. La Weed.% es mi.
32
 Ilevada a cabo; segundo, que si el acto de la esposa de reporter a su esposo
hizo "pi blicas" sus comentarlos, no hay tal cosa como una expresion privada de
acuerdo a esta ley. Me gustarfa preguntar al lector si acaso puede de hecho
compartir la indignacido del Profesor Hart de que, en las perplejidades de la
reconstruccidn de posguerra, los tribunales alemanes estimaran adecuado
declarer que esta cosa no era una ley /Puede sostenerse seriamente que
habrfa mas adecuado al proceso judicial si los tribunales de posguerra hubiera
emprendido un estudio de los "principios interpretativos" vigentes durante el
mando de Hitler y luego hubieran spliced° solemnemente esos "principios"
pars determiner el significado de este ley? Por otro lado, thabrian realmente
mostrado respeto por el derecho nazi si hubieran interpretado las leyes nazis
de a sus propios, y bastante distintos, estandares de interpretation?
El Profesor Hart fustiga a los tribunales alemanes y a Radbruch, no
tanto por lo que crefan haber hecho, sino porque no lograron ver que
enfrentaban un dilema moral de un tipo que habrfa side inmediatamente
evidente a Bentham y Austin. Con la artimada de decir "Cuando una ley es
suficlentements perverse deja de ser derecho", huyeron del problems que
deberfan haber enfrentedo.
Esta critica, creo, carece de justification. En lo que a los tribunales
concernfa, la cuesti6n no habria sido evitada si, en vez de decir "Esto no es
derecho", hubieran cliche "Esto es derecho pero es tan perverso que nos
negaremos a aplicarlo". Ciertamente la confusion moral alcanza su punts
culminante cuando un tribunal se siege a aplicar algo que reconoce que es
derecho, y el Profesor Hart no recomienda tal "encaramiento del verdadero
asunto" por parte de los tribunales rnismos. El habria preferido una ley
retroactive. Curiosamente, esta era tamblen la preferencia de Radbruch."
Pero, a diferencia del Profesor Hart, los tribunales alemanes y Gustav
Radbruch eran vivos participentes de una situacidn de drdstice emergencia. El
problema del informants era apremiante, y si las institutions juridicas habian
24 Wan Radbruch, Erneuettmg des Rechbr", 2 Die Wandlung 8,10 (Alernania 1947).
53
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de ser rehabilitadas en Alemania, no habrfa servido el permitir a las personas
empezar a tomar la ley en sus propias manos, como podrfa haber ocurrido
mientras los tribunales estaban a la espera de una ley.
En cuanto a Gustav Radbruch, es, creo, completamente injusto decir
que no sable que enfrenta un dilema moral. Sus escritos de posguerra enfatizan
repettdamente las antinomia enfrentadas en el esfuerzo de reconstruir un
gobierno decente y disciplinado en Memenia. En cuanto al ideal de fidelidad al
derecho, dejarh que las palabras del propio Radbruch expongan su posici6n:
No debemos esconder de nosotros mismos -especialmente no a la luz
de nuestras experiencias durante la dictadura de doce ado- qua
temibles peligros pars el impart° del derecho [rule of law] puede
contenerse en la nocidn de "legalidad sin ley [statutory lawlessness]"
y en el negar el caracter de derecho a leyes debidamente
promulgadas"."
La situation no es que el positivism° juridic° haga a un hombre capaz de saber
cudndo enfrenta un dificil problema de elecci6n, mientras que las creencias de
Radbruch le engafien hacidndole crear qua existe ningin problema que
enfrentar. El real asunto que divide a los Profesores Hart y Radbruch es:
1C6mo plantearemos el problema? dCudl es la naturaleza del dilema en quo
estamos atrapados.
Espero no ester siendo injusto con el Profesor Hart cuando digo qua no
logro hailer forma alguna de describir el dilema como 61 lo entiende sine
usando algunas palabras tales como las siguientes: Por un lade, tenemos un
date amoral (amoral datum] llamado derecho, (rue tiene la peculiar
caracterfstica de crear un deber moral de obedecerlo. For otro lado, tenemos
un deber moral de hacer los que creemos que es correct° y decente. Cuando
nos enfrentamos con una ley que creemos que es plenamente perverse,
25 Redbruch, "Oesetzliches Unrecht and Obergesetzlicho Stahl", 1 Sfiddeutsche Jursiten-Zeihing 105, 107
(Ammonia 1946) (reimpreso en Radbruch, Rechttphilavaphie 347, 354 (4* ed. 1950)). Le traduccilm es
mia.
34
 tenemos que elegir entre estos dos deberes.
Si este es Ia position positivists, entonces no tengo vacilacion al
rechezada, El "dilema" que presents posse la formulacidn verbal de un
problema, pero el problems que presents no tiene sentido. Es como decir que
tengo que elegir entre dar comida a un hombre hambriento y ser misdbil con
las lorogolobas [being mimsy with the borogoves].' No creo que sea injusto con
la filosoffa positivista decir que nunca da un sentido coherente a la obligaciOn
moral de fidelidad al derecho. Este obliged& parece ser concebida coma sui
generis, sin relation alguna con ninguno de los fines cotidianos, extrajurldicos,
de la vide humans, El postulado fundamental del positivism° -que el derecho
debe ser estrictamente separado de la moralidad- parece negar la posibilidad
de cualquier puente entre la obligacion de obedecer al derecho y otras
obligaciones morales, Ningdn principio mediador puede estimar sus
respectivas exigencies a la consciencia, pues existen en mundos
completanaente separados.
Mientras que no adherirfa a todas las opinions de posguerra de
Radbruch -especialmente aquellas relatives al "derecho superior"- creo que
aprec16, mucho mds claramente que el Profesor Hart, la verdadera naturaleza
del dilema enfrentado por Alemania al buscar reconstruir sus destrozadas
institucionesjurfdicas. Alemania tenfa que restaurar el respeto al derecho tanto
coma el respeto a la justicia. Aunque ninguno de estos podia ser restaurado sin
el otro, se encontraron desagradables antinomies en el intent° de restaurar
ambas de una vez, coma Radbruch apreci6 con demasiada derided.
Esencialmente, Radbruch entendid el dilema como el de satisfacer las
exigencies de orden, por un lado, y aquellas de un buen orden, por el otro.
Desde luego, ninguna fOrmula sencilla puede sacarse de esta forma de expresar
el problems. Pero, a diferencia del positivismo, no nos pone frente a exigencies
opuestas que no tienen ningfin contact° viviente con el otro, que simplemente
"Mimsy" y "borogoves" son expresiones sin sentido acuitadas por Lewis Carroll en su poems
"Jabberwocky".
35
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vociferan sus contradictions a travels de un vado. Al buscar orden, podemos
recordarnos de modo significativo que el orden mismo no nos servira de nada a
menos que sea bueno para alga. Al buscar hacer de nuestro orden uno bueno,
podemos recordarnos que la justicia misma es imposible sin orden, y que no
debemos perder el orden mismo en el intent° de hacerlo uno bueno.
VI. Las consecuenclas morales del positivismo juridico
L
Llegamos shore a la pregunta si acaso exists algdn fluadamento para la
creencia de Gustav Radbruch de que una aceptacidn general de la ftlosofia
positivists en la Alemania prenazi hizo mss suave el °amino a Ia dictadura.
Comprensiblemente, el Profesor Hart considers esta como la mss escandalosa
de las acusaciones contra el positivismo.
Aqui por cierto entramos a one peligrosa area de controversia, donde
las palabras y acusaciones desagradables se han vuelto frecuentes, Durante el
ultimo media siglo en este pats ningan asunto iusillos6fteo ha causado
derramamiento de tints y adrenaline que la afirmacion de que existen
conseeuencias "totalitarian" en las opiniones Oliver Wendell Holmes, Jr. Incluso
las criticas man cuidadosamente expresadas de aquella gran figura de la apoca
de Darwin, Huxley, y Haeckel parecen. Bear la mente del lector con el
recuerdo de tales mordecidades.26 No ayuda nada sugerir que quizds Holmes
no percibi6 todas las consecuencias de su prole filosofia, pues esto es tan solo
sustituir un Insult° por otro. Tampoco ayuda mucho recorder el dictum de uno
de los mss cercanos compaiieros de juventud de Holmes -sin dude un
observador perspicaz- de que Holmes estaba "compuesto de al menos dos
personas y media enrolladas en una, y la forma en que los mantiene juntos en
una &ante piel, sin reflirse mss de lo que lo hacen, es notable'," Al
26 Vaasa, e.g., Howe, "The Positivism of Mr. Justice Holmes", 64 Harv. L. Rev., 529 (1951).
27 Wane I Petty, The Thought and Character of William James 297 (1935) Oita de una carte escrita por
William James en 1869).
36
 aventurarse en estas agitadfsimas agues iusfilos6ficas, uno no se tranquilize al
ver a un hombre tan moderado como el Profesor Hart incurriendo en algunos
golpes de remo bastante amplios. Radbruch revel6 "una extraordinaria
ingenuidad" al evaluar el caracter de su propia profesion en Alemania y al
suponer que su adherencia al positivismo ayud6 a los nazis a Heger al poder."
Su juicio sobre esta y otras materias muestra que tenfa "solo habfa digerido a
medias el mensaje espiritual del liberalismo" qua errdneamente crefa estar
transmitlendo a sus compatriotas." Un estado de "histeria" se aprecia en
quienes ven una saludable reorientation del pensamiento juridico alemdn en
decisions judiciales tales como las qua fueron dadas en los casos de los
informantes.
Dejemos a un lado por lo mans las toscas herramientas de la invective
y ocupemonos con tante calma como podamos de la cuestion si acaso el
positivismo juridico, como era practicado y predicado en Alemania, tuvo, o
pudo haber tenido, alguna conexidn causal con el ascenso de Hitler al poder.
Deberia recordarse qua en los setenta y cinco afios previos al regimen nazi la
filosofia positivista habia alcanzado en Alemania una position tal que no
disfrutaba en ningfin otro pals. Austin alab6 a un academic° alemdn por goner
el derecho internacional bajo las iluminadoras restricciones del positivismo."
Gray informaba con gusto que los juristas alemanes "mes capaces" de so epoca
estaban "renunclando a todo "nicht positivisches Recht" [derecho no positivo],
y citaba a Bergbohm como ejemplo.1 Este es un ejemplo iluminador, pues
Bergbohm fue un academic° cuya ambiclen era lograr que el positivismo
aleman cumpliera con sus propias pretensions. Estaba consternado por
encontrar vestigios de pensamiento iusnaturalista en escritos qua reclamaban
ser positivistas. En particular, esta perttutado porlit frecuente reaparicidn de
nociones tales coma que el derecho debe su eficacla a la perception de una
28 Hart, supra note 2, 617-18.
29 Id. 618.
30 1 Austin, Lectures an Jurisprudence,173 (5' ed. 1885) (LocelOn V).
31 Gmy, The Mann and Sources of Law 96 (2' ed. 1921).
37
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necesidad moral de orden, o que este en la naturaleza del hombre el que
requiere un orden juridico, etc. Bergbohm anuncio un programa, nunca Ilevado
a cabo, de sacar del pensamiento positivista estas filtimas emanaciones del
pantano de la ley natural." Los juristas alemanes generalmente tendfan a
considerar el common law angloestadounidenso como un conglomerado do
derecho y moral desordenado y carente de principios.33 El positivismo era la
Unica teoria del derecho que podia reclamar ser "cientifica" en la Era de la
Ciencia. Los disidentes de este opinion area caracterizados por los positivistas
con ese epfteto que el hombre moderno tame por sobre todos los otros;
"ingenuo" [naive], El resulted° fue qua podia informarse en 1927 qua "ser
hailed° culpable de adherencla al teorfas iusnaturalistas es una especie de
deshonra social"."
A estos antecedentes debemos ailadir la observacidn de que los
alemanes perecen no haber alcanzado nunca esa curiosa habilidad que poseen
los britdnicos, y en alguna medida los estadounidenses, de mantener su con
rienda corta. Cuando un alemen define el derecho, pretende que la definicidn
sea tomada en serio. Si una autor alemen se hubiese topado con el eslogan del
realismo juridico estadounidense, "El derecho es simplemente los patrones de
de conducts de los juaces y otros funcionarths estatales", no lo habria
considered° solo una forma de empezar una conversation. Lo habria creido y
habrfa actuado de acuerdo con ello.
El positivismo juridico alemen no solo excluy6 de la ciencis juridica
cualquier consideracion de los fines morales del derecho, sino que tambien fue
indiferente a lo que he llamado la moralidad interne del derecho mismo. El
jurists alemdn estaba, por lo tanto, peculiarmente dispuesto a aceptar como
"derecho" cualquier coca que se refiriera a sf misma con ese nombre, fuera
impresa a expenses del fisco, y pareciera venir "von oben herab" [desde
32 I Bergbohm, Jurisprudent and Rechtsphilosophie 355.552 (1892).
33 V6ase, e.g, Haller, Die Krisis de Smantehre, 55 Amide Jhr Sozialudssensche und Sosialpolitik 289, 309
(Alemenia 1926).
34 Voagelin, "Kelsen's Pure Theory of Law", 42 Pol. Sci. Q. 268, 269 (1927).
38
 arriba].
A Ia luz de estas consideraciones no logro ver absurd° o melded en la
sugerencia de que las attitudes imperantes en la profesidn juridica alemana
fueron Utiles pare los nazis. Hitler no llegd al poder por medio de una
revolucidn violenta. Fue CenciIler antes de convertirse en el Wen El
aprovechamiento de las formes jurfdicas comenzd cautelosamente y se hizo
mas audaz a medida que el poder se consolidaba. Los primeros ataques sabre
el orden establecido fueron sabre fortificaciones que, si es que eran ocupadas
por algulen, era ocupadas por abogados y jueces. Estas fortifications cayeron
casi sin esfuerzo.
El Profesor Hart y otros han estado naturalmente consternados por las
referencias a un "derecho superior" en algunas decisions sabre informantes y
en los escritos de posguerra de Raclbruch. Sugiero que si la filosoffe del
derecho alemana se hubiera, preocupado mas de la moralidad interne del
derecho, no habrfa sido necesario invocar ninguna neck% de este tipo al
declarer nulas las mas aberrantes leyes nazis.
No me parece que hays nada espantoso en decir que una dictadura que
se vista con algdn edema de forma jurfdica puede alejarse tenth de la
moralidad del orden, de la moralidad interne del derecho mismo, que cese de
ser un sistema juridic°. Cuando un sistema que se llama a sf mismo derecho se
funda sabre un desprecio general por parte de los jueces de los tdrminos de las
leyes que aparentan hater valer, cuando este sistema corrige sus
irregularidades juridicas, incluso las mas burdas, por medio de leyes
retroactivas, cuando solo necesita recurrir a incursions de terror en las canes,
que nadie se atreve a desaflar, pare escaper Indus° aquellas escasas
restricciones impuesta por la apariencia de legalidad -cuando todas estas cosas
se vuelto verdaderas respecto de una dictadura, no es diffcll, al menos pare mf,
negarle el nombre de derecho.
Creo que la invalidez de las leyes involucradas en los casos de los
39
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Informantes podrfa haberse fundedo en considerations coma las que acabo de
esbozar. Pero si una hubiera side formed° con una generation que dijera "la ley
es la ley" y lo dijera en serio, uno podria sentir que la Wee forma de escaper
de una ley es oponerle otra, y este debe forzosamente ser una bey superior'.
De esta forma, estas notions de "derecho superior", que son una razonable
cause de alarma, pueden ser ellas mismas un fruto tardfo del positivismo
juridic° aleman.
Deberla observarse en este punto que es principalmente en lo escritos
cat6llcos romans donde Ia teorfa del derecho natural es considerada no solo
como una bdsqueda de aquellos principles que permitiran a los hombres vivir
t.
juntos exitosamente, sine como una bfisqueda de alga que pueda ser llamado
"un derecho superior". Este identification del derecho natural con un derecho
que esta sabre las 'eyes humanas parece de hecho ser requerido por cualquler
doctrine que afirme la posibilidad de un pronunciamiento autoritativo de las
exigencies del derecho natural. En aquellas areas afectadas por tales
pronunciamientos segdn estas hen side dictados haste ahora, el conflicto entre
la doctrine °Wilco. roman y las visions opuestas me parece ser un conflict°
entre dos formas de positivismo. Afortunaciamente, sobre la mayor parte del
area del coal se preocupan los abogados no existen tales pronunciemientos. En
estas areas creo que aqu.ellos de nosotros qua no son adherentes de su fe
pueden ester agradecidos de la Iglesia Catolica por hater mantenido viva la
tradiciOn racionalista en la atlas.
No afirmo que la soluciOn que he sugerido pare los casos de
informantes no habria conllevado sus propias dificultades, particularmente
aquella de saber donde detenerse. Pero creo que es maniflesto que el deterioro
mas grave de la moralidad juridica bajo Hitler tuvo lugar en las ramas del
derecho como aquellas involucradas en los casos de los informantes; no habfa
t.
deterioro comparable que observer en las Fames ordinaries del derecho
privado. Fue en aquellas areas donde los fines del derecho fueron mks
40
 01,11,!.
detestables de acuerdo a estandares ordinarios de decencia dande la moralidad
del derecho mismo fue despreciada mas descaradamente. En otras palabras,
donde uno habria estado mas tentado a decir "Esto es tan perverso que no es
derecho", uno podria usualmente haber dicho en cambio "Esta cosy es el
producto de un sistema tan Went) a la moralidad del derecho que no merece ser
llamada una ley". Creo que hay alga mas que una coincidencia aqul, pues la
superposicion sugiere quo la moralidad juridica no puede vivir cuando es
separada de una lucha par la justicia y la decencia.
Pero como una solucian efectiva para los casos de los informantes, yo,
como el Profesor Hart y Radbruch, habria preferido una ley retroactive. Mi
razdn para esta preferencia no es que esta sea la forma mas cercana a la
legalidad de hacer legal lo que una vez fue derecho. Mas bien, entenderfa una
ley tal coma una forma de simbolizar un quiebre brusco con el pasado, como un
media de aislar una especie de operacion de limpieza del funcionamiento
normal del proceso judicial. For media de este aislamiento se hada posible pare
el poder judicial volver mas rapidamente a una condicidn en la cual las
exigencias de la moralidad juridica pudieran ser adecuadamente respetadas.
En otras palabras, hada posible planar devolver de manera mas elective al
ideal de fidelidad al derecho su significado normal.

41

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 RICCARDO GUASTINI

LA SINTAXIS DEL DERECHO

Traduccion de
Alvaro Ntiiiez Vaquero
Revision de
Ester Gonzalez Bertran
Colaboracion de
Camila Reyes Huentequeo

Marcia! Pons
BARCELONA I BUENOS AIRES I SAO PAULO
MADRID I

2016

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 CAPITULO V
VARIEDAD DE NORMAS

. NORMAS EN SENTIDO GENERICO

El derecho esta lleno de enunciados no prescriptivos ' Los enunciados

de este tipo no expresan «normas» (juddicas) en sentido estricto, sino solo
normas en sentido amplio y generic° ya que, en sentido estricto, una norma
es precisamente una prescripciOn, una orden (de hacer u omitir), general y
abstracta, dotada de estructura condicional2.
(
Sin pretender ser exhaustivo, se pueden censar, por lo menos, los siguien-
tes tipos de normas en sentido generic°.
i) Normas de competencia (o normas que confieren poderes): son ague -
Has normas que instituyen autoridad, es decir, confieren a un sujeto la compe-
tencia -la autoridad, el poder- de crear y abrogar otras normas o, segiin el
caso, de aplicarlas. Podemos encontrar buenos ejemplos en los arts. '70 y 102.1
de la Constitticion italiana.
ii) Normas permisivas: son aquellas normas que califican un determi-
nado comportamiento como permitido, facultativo o libre, es decir, permitido
y facultativo al mismo tiempo. Se encuentran buenos ejemplos en los arts. 17,
18, y 19, Const. it.
iii) Normas definitorias: son aquellas normas que determinan el signi-
ficado de un termino o sintagma usado en la formulation de otras normas.

' Bien entendido, no son tampoco descriptivos. Vdase G. CARCATERRA, Le norme

costitutive, Mi-
lano, 1974; G. CARCATERRA, La forza costitutiva delle nonne, Roma, 1979.
Una elaborada teoria general de las normas se encuentra en R. HERNANDEZ MARN, Introducchin
a la teorta de la norma jut -Mica, Madrid, 1998.

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 58 RICCARDO GUASTINI
Un buen ejemplo se encuentra en el art. 1.321, Cod. civ. it. (definition de
«contrato»)3.
iv) Normas interpretativas: son aquellas normas que determinan el signi-
ficado de un enunciado usado en la formulaci6n de una norma precedente («El
art. "x" de la ley "y" debe ser entendido en el sentido...»). Podemos encontrar
buenos ejemplos en todas las asf llamadas leyes de «interpretacion autentica».
v) Norma.s de reenvfo: son aquellas normas que no disciplinan directamen-
te un supuesto de hecho, sino que indican a los organos de aplicacion (los jueces,
la administracien ptiblica) en que otra fuente o disposici6n buscar la regulaci6n
del supuesto de hecho en cuestion. Se encuentran buenos ejemplos en las normas
llamadas de «derecho internacional privado» (Ley 218/1995 de la Rep. it.).
vi) Normas sobre la eficacia de normas: son aquellas normas que cir-
cunscriben -por ejemplo, en el tiempo o en el espacio- los efectos jurfdicos
de otras normas. Un ejemplo: el principio general de irretroactividad (art. 11.1
de las Disp. prel. cod. civ. it.), en virtud del cual las leyes producen efectos
jurfdicos solo hacia el futuro.
vii) Normas sobre conflictos entre normas: son aquellas normas que, en
presencia de dos normas incompatibles, indican a los 6rganos de aplicaci6n que
norma preferir y aplicar4. Encontramos un buen ejemplo en el principio olex
posterior derogat legi priori» (art. 15, Disp. prel. cod. civ. it.).
viii) Normas de abrogaci6n: son aquellas normas que -dicho de algtin
modo (aunque no sea del todo preciso)- «suprimen» la eficacia de una norma
preexistente, esto es, privan a una norma preexistente de efectos jurfdicos5.
Por ejemplo: «Queda abrogado el art. "x" de la ley "y"».
FRAGMENTOS DE NORMAS
2.
Es necesario insistir en que todas las normas en sentido generic° que he-
mos mencionado -a diferencia de las normas entendidas en sentido estricto
(ordenes)- no son susceptibles de obediencia ni de violacion dado que no
dirigen el comportamiento. 1,Para quesirven entonces?
Pues bien, todas las normas en sentido generic° son funcionalmente de-
pendientes de las prescripciones.6. En particular:
3 Las definitions legislativas son, obviamente, definiciones estipulativas.
4 Pero naturalmente pueden darse conflictos -no solo entre prescripciones sino tambidn- entre
normas en sentido gendrico, como aquellas de las que estamos hablando.
Este modo de hablar no es preciso porque, hablando en ttrminos generales y en virtud del
principio general de irretroactividad (art. 11.1, Disp. prel. cod. civ. it.), las normas de abrogacian no
.suprimen» enteramente la eficacia de las normas a las cuales se refieren pero las circunscriben en el
tiempo: las normas abrogadas conservan su eficacia en relacian a los supuestos de hecho surgidos antes
de su abrogacian. Vdaie cap. XXV, cuarta parte.
Cfr. U. SCARPELLI, L'etica senza verita, Bologna, 1982, p. 235. Un conjunto de gnormas» en
sentido gentrico que no incluyese ninguna norma en sentido estricto (alguna prescripcidn de hacer o
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VARIEDAD DE NORMAS 59
i) Las normas de competencia confieren el poder de crear y abrogar
.prescripciones.
ii) Las normas permisivas7 cumplen, dependiendo del caso, la funci6n:
a) De abrogar o derogar (tacitamente) prescripciones preexistentes, o
bien la funci6n.
b) De prohibir la creaci6n de prescripciones futuras (en particular, crear
prohibiciones) por parte de las autoridades normativas subordinadas.
iii) Las normas definitorias cumplen la funci6n de precisar el significado
de otras prescripciones en las cuales sea usado el termino definido.
iv) Las normas interpretativas cumplen la funcian de determinar el con-
tenido de prescripciones preexistentes.
v) Las normas de reenvfo indican a los 6rganos de aplicacion clue pres-
cripciones deben ser aplicadas.
vi) Las normas sobre la eficacia de las normas cumplen la funcion de
establecer el ambito de eficacia de las prescripciones.
vii) Las normas sobre los conflictos entre normas indican a los 6rganos
de aplicacian a qud prescripci6n dar preferencia en caso de conflicto entre va-
rias prescripciones.
viii) Las normas de abrogation cumplen la funcion de suprimir la efica-
cia de prescripciones preexistentes.
Como puede observarse, todas las normas no prescriptivas normas en
sentido gen6rico- desarrollan alguna fund& en relacien alas prescripcio-
nes. Por esta razon se suele decir que no son normas «aut6nomas» -es decir,
dotadas de una funci6n independiente- sino que son tinicamente «fragmen-
tos» de las prescripciones a las que se refieren. De este modo, por ejemplo,
una norma de competencia, en un determinado sentido, no es otra cosa que
un fragmento de todas las prescripciones que serail creadas por la autori-
dad que aquella ha instituido; una norma definitoria no es otra cosa que un
fragmento de todas las prescripciones en las cuales es empleado el termino
definido.
3. NORMAS CONSTITUTIVAS
Las normas en sentido generic° (o la mayorfa de aquellas) son, en ocasio-
nes, denominadas «normas constitutivas», en oposicion a las «normas pres-
criptivas» o normas en sentido estricto.
de omitir) no serfa reconocible como un ordenamiento jurfdico (ni tampoco como un ordenamiento no
juridico de la conducta).
Vdase, para un analisis mds profundo, F. Poom, Norme permissive, Torino, 2004, que contiene
una bibliograffa completa.
Q.

60 RICCARDO GUASTINI
Son constitutivas aquellas normas que, precisamente, no prescriben nada
a nadie -y, por tanto, carecen de destinatarios, y no son susceptibles de obe-
diencia ni de violacidn- pero que crean directamente algdn efecto juridic° 8
(que no sea el nacimiento de una obligaci6n9).
Se pueden distinguir al menos dos tipos:
i) Son constitutivas, en primer lugar, las normas que no parecen recon-
ducibles a la forma estandar de un enunciado condicional como, por ejemplo,
las normas de abrogation y las normas de interpretation autentica.
ii) Son constitutivas, ademas, las normas que, aunque est& dotadas de
estructura condicional («Si H, entonces J»), a diferencia de las normas en sen-
tido estricto -que contienen en su consecuente («Jo) la calificacien deentica
de un comportamiento («xo es obligatoilo, «yo esta prohibido)- no tienen
expresiones deenticas en el consecuente"(no son nomias de conducta). Por
ejemplo: «Los mayores de dieciocho atlas son mayores de edado, «El Par-
lamento ejerce la funcien legislativao, «Los ciudadanos tienen el derecho a
asociarseo, etcetera 10.
4. NORMAS Y METANORMAS
El terinino «metanorrna» es usado de maneras diferentesn.
i) En sentido estricto, se llama «metanorma» a toda norma que tenga por
c objeto (no la conducta, sino)
a) otras normas: como, por ejemplo, el principio de irretroactividad
(art. 11.1, Disp. prel. cod. civ. it.) que tiene comp objeto las normas de las
leyes en general, o bien
Cfr. G. CARCATERRA, Le norme costitutive, op. ci.; G. CARCATERRA, La forza costitutiva delle
norme, op. cit.
9 Las normas que tienen como efecto el nacimiento de una obligaci6n son obviamente prescrip-
ciones o normas en sentido estricto.
1° G. U. RESCIGNO, L'atto normative, Bologna, 1998, pp. 38 y ss. En otro sentido se habla de
oreglas constitutivaso (un ejemplo paradigmatic° sedan las reglas de un juego) que no tanto, o no solo,
disciplinan sino que ademas «creano o «defineno nuevas formas de comportamiento. Tales formas de
comportamiento -cuya existencia depende de reglas constitutivas- son Ilamadas ohechos institucio-
naleso. Por ejemplo: son reglas constitutivas aquellas que dan vida a oinstituciones» como la promesa,
el matrimonio, la propiedad, la jurisdiction y la legislaciOn. «Legislaro no seria legislar en ausencia de
aquellas normas que confieren a un determinado comportamiento humane el sentido (el valor) de olegisla-
ci6no. Sin tales normas, quizds el propio vocablo olegislaro no tendrfa ningtin sentido. Lo mismo se puede
decir pare ojuzgar (en sede jurisdiccional)», oprometero, o «jugar al ajedrez». Cfr. J. R. SEARLE, Speech
Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, 1969 (trad. esp. Actos de habla, Madrid,
Catedra, 1994). Vease tambien M. ATIENZA y J. Rutz MANERO, Las piezas del derecho. Teorfa de los
enunciados jurfdicos, Barcelona, 1996, cap. II.
" Cfr. T. MAZZARESE, oMetanorme e linguaggio deontico. Un'analisi logicao, en Materiall per
una storia della culture giuridica, 1982; T. MAZZARESE, oMetanorme. Rilievi su un concetto scomodo
della teoria del diritto», en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Struttura e dinamica dei sistemi ght-
ridici, Torino, 1996.
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61
VARIEDAD DE NORMAS
b) otras disposiciones: como, por ejemplo, «Queda abrogado el art. "x" de
la ley "y", que tiene objeto la disposicion abrogadaO.
No hate falta decir que las metanormas en cuestiOn -no teniendo por ob-
jeto una conducta- no son normas en sentido estricto (prescripciones), sino
«fragmentoso de normas.
ii) En sentido amplio, se llama tambien «metanormaso a las normas que
tienen por objeto (no propiamente otras normas o disposiciones, sino)
c) actos normativos:' como, por ejemplo, «La funci6n legislativa es ejer-
cida colectivamente por las dos Camaras», art. 70, Const. it.
5. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS
i) Se suele llamar «primariaso alas normas comunes de conducta, es decir,
las normas que atribuyen o imponen situaciones juridicas subjetivas (derechos,
obligaciones, etc.) a los ciudadanos comunes 12.
ii) Se llama, por el contrario, «secundariaso alas normas -metanormas
en sentido amplio- sobre la production y aplicacien del derecho, es decir,
aquellas que confieren poderes («legislativoso en sentido generic°, o sea, nor-
mativos; ejecutivos; jurisdiccionales) y disciplinan su ejercicio ".
Dentro de las normas secundarias, ocupan un lugar especial -y requie-
ren un tratamiento independiente- las llamadas normas «sobre la produccien
jurfdicao, esto es, aquellas normas que confieren y disciplinan el ejercicio de
competencias normativas. Diremos mss sobre este punto a su debido tiempol4.
6. NORMAS FORMULADAS Y NORMAS INEXPRESAS
Son formuladas -y «emanadaso o «promulgadas» pero en un sentido ge-
neric° y no tecnico-- las normas que, precisamente, encuentran enunciation
o formulation expresa en alguna disposicien normativa (o en un fragmento de
disposiciOn normativa).
Son inexpresas, por el contrario, las normas derivadas a partir de las normas
formuladas (ode una combinaciOn de normas formuladas, o de una combination
de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos argumentativos
12 Diremos algo mans en el capftulo VIII.
13 H. L. A. HART, The Concept of Law, Oxford, 1961 (trad. esp. El concept° de derecho, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 2004); N. BOBBIO, Studi per una teoria generale del derecho, Torino, 1970, pp. 175
y ss.; N. BOBBIO, Contribuli ad un dizionario giuridico, Torino, 1994, pp. 177 y ss., 233 y ss.
14 Cap. X, segunda parte.
 62 RICCARDO GUASTINI

de diferente naturaleza, bien logicos (i. e. deductivos), bien pseudo-16gicos (por

ejemplo, mediante la analogla).
Toda norma inexpresa, como tendremos ocasion de ver, es fmto -ya no de
una promulgacion o de una emanacion sino- de un razonamiento «construed-
vo» de los intdrpretes.

CAFITULO VI
NORMAS DE CONDUCTA

1. LAS MODALIDADES DEONTICAS

Hemos convenido que, hablando en tdrminos generales, las normas juri-

dicas son enunciados condicionales dotados de una estructura del tipo «Si H,
entonces .J», donde el antecedente «H» -llamado osupuesto de liecho (abs-
tracto)»- se refiere a una clase de hechos, eventos o circunstancias, y el con-
secuente «J» se refiere a los efectos juridicos (obligaciones, poderes, sancio-
nes, etc.) conectadas a tal clase de hechos 1.
Pues bien, se llaman normas de conducta a todas aquellas normas cuyo
consecuente califica un comportamiento -una accion o una omisi6n-- como
obligatorio, prohibido, permitido, o facultativo.
A los terminos oobligatorio», «prohibido», «permitido», y «facultativo»
se les llama modalidades deonticas (o rnodos de6nticos), ya que -como en
seguida veremos- todos ellos son tradqcibles en tdrminos de odeber» (o, lo
que es lo mismo, en t6rminos de «obligacidn»)2.
El consecuente de una norma de, conducta puede, por Canto, ser represen-
tado simplemente como la combinacion de una modalidad de6ntica y de una
expresi6n que designa un comportamiento: «Es obligatorio x», «Esta prohibi-
do y», oEstA permitido z», etcetera.

Como se recordara, las normas «constitutivas» son una excepci6n: normas de abrogacion o
normas de interpretaci6n aut6ntica.
2 Se llama logica de6ntica a aquella parte de la logica que estudia el comportamiento ldgico de los
enunciados dednticos (concediendo que los enunciados de6nticos tengan un comportamiento 16gico, lo
que no es seguro).

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 64 RICCARDO GUASTINI
No obstante, las expresiones que denotan un comportamiento pueden ser
concebidas como proposiciones que describen acciones u omisiones (o, si asi
se prefiere, los estados de cosas resultantes de acciones u omisiones) 3. Por ejem-
plo, la norma «Los asesinos deben ser castigados» puede ser reformulada sin
que se pierda su significado diciendo «Es obligatorio que los asesinos sean casti-
gados». De esta forma, resulta evidente que la norma consiste en la combinaciOn
de la calificacion de6ntica «obligatorio» (los asesinos «deben»...) y de la propo-
siciOn que describe la action de castigar a los asesinos (o bien, el estado de cosas
en el que los asesinos son castigados): «que los asesinos sean castigados» 4.
Por tanto, podemos representar los consecuentes de las normas de conducta
como la combination de modalidades de6nticas y de proposiciones.
Si, como se suele hacer, simbolizamos las modalidades de6nticas con le-
tras maytisculas «0» para obligatorio, «Ph» para prohibido, «P» para permi-
tido, y «F» para facultativo; si, adernas, introducimos un sfmbolo artificial
para la negacian («no»); y si, finalmente, simbolizamos las proposiciones
con letras minfisculas «p», «q», «r», «s», etc.; entonces el consecuente de las
normas puede ser representado de forma abreviada en modo simple de la si-
guiente manera:
Op (Es obligatorio que...).
Phq (Esta prohibido que...).
Pr (Esta permitido que...).
Fs (Es facultativo que...).
0-ip (Es obligatorio que no...).
Ph -1 (Esta prohibido que no...).
etcetera.
Se llaman «imperativas» a las normas que califican la conducta obliga-
toria o prohibida (6rdenes y prohibiciones, respectivamente); se llaman (ge-
nericamente) opermisivas» a las normas que califican la conducta como per-
mitida (en sentido estricto) o facultativa (normas permisivas y facultativas
respectivamente)5.
3 En ldgica se llama oproposicien» a -el contenido de significado de- un enunciado dotado de
uno de los dos valores de verdad, es decir, que puede ser considerado verdadero o falso.
4 Si concebimos como proposiciones las expresiones que denotan comportamientos (los estados
de cosas resultantes de comportamientos), las modalidades de6nticas serail a su vez concebidas como
ooperadores», es decir, como expresiones mediante las cuales se orealizan operaciones» sobre las pro-
posiciones.
Es necesario prestar atencien a la caracterfstica ambigtiedad de algunos enunciados en terminos
de «obligacien» (propia, por lo demas, de todos los enunciados de6nticos). Considerese, por ejemplo,
el siguiente enunciado negativo: «Tizio no tiene la obligacien de hacer x». En el contexto apropiado
(por ejemplo, en el Ambito de un discurso legislativo) este enunciado es ideneo para expresar una norma
facultativa (la coal, imaginemos, suprime una obligacien previa): facultativa es aquella conducta cuya
comisidn no es obligatoria. Pero en un contexto diferentqficit ejemplo, en el atabito de un manual de
derecho), el mismo enunciado ya no expresarfa una norma sino una proposicion normativa (verdadera
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NORMAS DE CONDUCTA 65
2. EL SIGNIFICADO DE LOS TERMINOS DEONTICOS
Para aclarar el significado de los terminos que expresan modalidades
de6nticas son necesarias tres observations,
Primera. Los terminos de6nticos son instrumentos lingiiisticos para ca-
lificar -pero no para denotar- comportamientos humanos (y para generar
emociones y actitudes humanas sobre los comportamientos asi calificados).
Aquellos carecen de referente semantico: no denotan objetos, eventos, o pro-
piedades observables 6. Sirven, podemos afirmar, para instituir una conexion
normativa entre un sujeto (destinatario de la norma) y un comportamiento
(objeto de la norma).
Segundo. Por esta raz6n los terminos de6nticos no pueden ser definidos
haciendo referenda a terminos no de6nticos. Dicho con otras palabras: en el
definiens7 de un termino deontico no pueden aparecer terminos factuales, no
de6nticos. Por otro lado, en el definiens no puede no aparecer otro termini°
de6ntico. Esto es lo mismo que decir que los terminos de6nticos son interde-
finibles: solo pueden ser definidos uno por medio de otro.
Tercero. Cualquiera de los terminos de6nticos puede ser usado como ter-
mino primitivo, no definido, para definir todos los demas (con el auxilio de la
negaci6n). En otras palabras: para definir los terminos de6nticos es necesario
renunciar a definir uno de ellos (cualquiera), teniendo que fiamos de la corn-
prension intuitiva de su significado, y usarlo luego para definir el rest° 8.
Por ejemplo, si usamos como termini) no definido «obligatorio», tendre-
mos las siguientes definiciones del resto de terminos:
Php = («Prohibido que ...» significa «Obligatorio que no ...»).
Pp = («Permitido que ...» significa «No obligatorio que no ...»).
Fp = («Facultativo que ...» significa «No obligatorio que
o falsa) acerca de la ausencia de una obligacien. Ahora bien, en el lenguaje comb, nosotros dirfamos
que un sujeto tiene una facultad o un permiso para actuar tanto en presencia de una norma explfcita
facultativa o permisiva, como frente a la ausencia de una norma imperativa. Sin embargo, esto significa
que los dos terminos -opermiso» y ofacultad»- son usados por nosotros de manera no constante. En
un caso, tales terminos son usados en sentido fuerte para referirse al contenido de ciertas normas (per-
misivas o facultativas); en el otro caso, los mismos terminus son usados en sentido (Jail para referirse
a la ausencia de normas imperativas.
6 A. Ross, Diritto e giustizia (1958), Torino, Einaudi, 1965, pp. 149 y ss. (trad. esp. Sobre el de-
recho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1997); K. OLIVECRONA, Lenguaje juridic° y realidad (1962),
Mexico, Fontamara, 1998.
Una definition, como se recordara, es una enunciado con la forma: ex" significa "y"». Se llama
definiendum a la expresien (vocablo o sintagma) definida («x»), y definiens a la expresien usada pars
definirla («y»).
8
G. H. von WRIGHT, oDeontic Logic», en Mind, 1951; A. G. CONTE, Saggio sulla completezza
degli ordinamenti giuridici, University di Torino, 1962.
9 Como se muestra, Codas las modalidades de6nticas son traducibles en terminos de oobligacien»
(o «deber»).
 66 RICCARDO GUASTLN1
Si, por el contrario, usamos como termino no definido «permitido», las
definiciones del resto de terminos seran estas:
Op = («Obligatorio que ...» significa «No permitido que no ...»).
Php = («Prohibido que ...» significa «No permitido
Fp = («Facultativo que ...» significa «Permitido que no ...»).
3. RELACIONES LOGICAS ENTRE LOS TERMINOS DEONTICOS
Entre los terminos deonticos subsisten las siguientes relaciones 16gicas
principales:
1) Permitido y no-permitido son, obviamente, alternativos, mutuamente
excluyentes. Esto es lo mismo que decir que un comportamiento (una acci6n o
una omision) no puede ser al mismo tiempo tanto permitido como no permiti-
do; y que, por otra parte, un mismo comportamiento puede ser solo permitido
o no permitido (tertium non datur)10.
2) De la alternatividad entre permitido y no-pennitido se sigue natu-
ralmente que un comportamiento no puede ser simultaneamente permitido y
prohibido (es decir, precisamente, no-permitido). El uso del permiso consti-
tuirfa una violacion de la prohibici6n. La observancia de la prohibicion, por lo
demas, no constituirfa una violacion del permiso ya que las normas permisivas
pueden ser o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas (no tiene
sentido hablar de la observancia o de la no observancia en relacion a las nor-
mas permisivas).
3) De la altematividad entre permitido y no-permitido se sigue ademas
que un comportamiento no puede ser simultaneamente facultativo (es decir, per-
mitida su omision) y obligatorio (es decir, no permitida su omision). De nuevo:
el uso de la facultad constituiria la violaci6n de la obligaciOn. Pero la observan-
cia de la obligacion no constituirfa violacion de la facultad, ya que las normas
que facultan -precisamente como aquellas permisivas (en sentido estricto)-
pueden ser usadas o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas.
4) De la alternatividad entre permitido y no-permitido se sigue, todavfa,
que un comportamiento no puede ser simultaneamente prohibido (es decir,
no-permitido) y obligatorio (es decir, no permitida su omisi6n). Si un compor-
tamiento fuese calificado como prohibido por una primera norma y calificado
como obligatorio por una segunda norma, las dos normas no podrfan ser sa-
tisfechas -al menos no simultaneamente- ya que el cumplimiento de una
supondrfa la violaciOn de la otra.
10 Naturalmente, es perfectamente posible que, de hecho, un legislador califique un mismo corn-
portamiento bien como permitido, bien como no permitido. El problema es que tal conjunto de normas
no podrfa ser «satisfecho».
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NORMAS DE CONDUCTA 67
5) Obligatorio implica permitido. Si una accion es obligatoria, entonces
esta permitido cumplirla: si no fuera perrnitida, entonces estarfa prohibida,
pero -como ya hemos dicho- una misma accion no podrfa ser simultanea-
mente prohibida y obligatoria.
6) Permiso y facultad son compatibles. De un mismo comportamiento
puede ser permitida tanto su comision como su omision (facultad es precisa-
mente el permiso de omitir el comportamiento). La conjuncion del permiso de
hacer y de la facultad de no hacer es aquello que podemos llamar «libertad».
4. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS PERMISIVAS
EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS
Las normas imperativas y las normas permisivas desarrollan, en los orde-
namientos normativos, funciones diferentes 11.
1) En el piano de las ordinarias normas de conducta dirigidas a los ciu-
dadanos, se puede decir que -en un sentido importante- las normas impe-
rativas cumplen una funcion primaria, mientras que las normas permisivas
desarrollan una fund& secundaria 12, en el siguiente sentido.
Un hipotetico ordenamiento normativo constituido tinicamente por nor-
mas permisivas diffcilmente serfa reconocible como un ordenamiento de la
conducta humana. Esto es asf, precisamente, porque en ausencia de obligacio-
nes y de prohibiciones un ordenamiento tal serfa practicamente indistinguible
de un «estado de naturaleza» caracterizado por la ausencia de toda norma de
conducta, es decir, un Estado en el que todo comportamiento estarfa permi-
tido13. Desde esta perspectiva, las normas imperativas cumplen una fund&
-por decirlo de algdn modo- constitutiva en los ordenamientos normativos:
no hay ordenamiento normativo sin normas imperativas.
Por otro lado, como ya se ha sefialado (en el capftulo precedente), en los or-
dehamientos normativos empfricos las normas permisivas encuentran su uso tf-
pico en una u otra de las dos siguientes funciones (o, eventualmente, en ambas) 14,
Por un lado, las normas permisivas son empleadas para eliminar obliga-
ciones precedentes en aquellos ordenamientos que incluyen el asf llamado
n J. Ruiz MANERO, oUna tipologia delle norme costituzionali», en Ragion pratica, 32, 2009,
pp. 277 y ss. [trad. esp. «Una tipologfa de las normas constitucionales», en J. AGuip:5 (ed.), Fragmentos
para una teorla de la constitucidn, Madrid, lustel, 2007].
12 U. SCARPELLI, L'etica senza verita, Bologna, 11 Mulino, 1982, pp. 221 y ss.
>> Mk en concreto, en el «estado de naturaleza» (en ausencia de todo ordenamiento jurfdico)
todo comportamiento estarfa, como se suele decir, permitido «en sentido ddbil», es decir, permitido no
porque haya una norma que expresamente lo califique asf, sino sencillamente porque no hay ninguna
norma que lo prohfba.
10 Vdase F. P00% Norme permissive, Torino, Giappichelli, 2004, y la vasta bibliogralla allf citada.

68 RICCARDO GUASTINI
principio de lex posterior (calificar como permitido o facultativo un compor-
tamiento anteriormente calificado como obligatorio o prohibido produce la
abrogaciOn o la derogacion de la norma que lo ordenaba o lo prohibia).
Por otro lado, las normas permisivas sirven para prevenir -o en cualquier
caso para invalidar- la institution de obligaciones (en particular, obligaciones
de omitir, es decir, prohibiciones) por parte de autoridades normativas subordi-
nadas, dentro de aquellos ordenamientos en los que rige el principio de la lex
superior" (por ejemplo, si una constitution rigida califica como permitido un
determinado comportamiento, seria constitucionalmente ilegftima, y por tanto
invalida, una ley ordinaria que pretendiera prohibirlo).
2) En el piano de las normas sobre la production normativa (normas no
sobre comportamientos, sino sobre actor normativos), las normas permisivas
cumplen, por el contrario, una funci6n primaria, mientras que las normas im-
perativas juegan un rol secundario. Las normas permisivas, en efecto, son -al
menos segtin algunos autores 16- instrumentos para instituir autoridades nor-
mativas (por ejemplo, para conferir a un organ° el poder legislativo), mientras
que las normas imperativas sirven para iimitar o delimitar la autoridad norma-
tiva conferida (por ejemplo, para circunscribir el poder legislativo).
5. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS SANCIONADORAS
Se llama «sancion» a la privation coercitiva de un bien, como la vida, la
libertad o la propiedad.
Ahora bien, existe una doble relaci6n 16gica entre normas imperativas -Or-
denes y prohibiciones- y sanciones.
1) Prohibiciones y sanciones. En el lenguaje del legislador no siem-
pre (es mas, raramente) las prohibiciones son expresamente formuladas
como tales: «En la circunstancia x, esta prohibido y», «En la circunstan-
cia w, esta prohibido z», etcetera.
Tomemos, por ejemplo, la formulaciOn estandar de las normas penales:
normalmente el legislador no dice «Esta prohibido matar hombres» («Si al-
guien es un hombre, entonces esta prohibido matarlo»), sino que dice «Quien
causase la muerte de un hombre es castigado», lo que claramente significa «Si
alguien causa la muerte de un hombre, entonM debe ser castigad9». Las nor-
mas penales, en otros terminos, son normalmente formuladas como normas
sancionadoras, i. e. normas que conectan un determinado comportamiento
con una sanci6n.
15 Es decir, aquellos ordenamientos en los que las normas estgn jerarquicamente drdenadas.
15 No obstante, vase to que se dird en un prOximo capftulo dedicado a las norms sobre la pro-
duccian jurfdica.
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NORMAS DE CONDUCTA 69
Las normas de este genero si son imperativas, pero estan dirigidas a los
Organs de aplicaci6n, especificamente a los jueces, no a los ciudadanos: no
prohiben a los ciudadanos matar personas sino que ordenan a los jueces san-
cionar los homicidios.
Se podria concluir que el ordenamiento simplemente no incluye la prohi-
bicion del homicidio, o bien la orden de no matar. Pero parece mas sensato
considerar que la norma que prohibe el homicidio esta logicamente implicada
en la norma que 10 castiga: que la prohibicion -la orden de no llevarlo a
cabo- esta 16gicamente implicita en la norma sancionadora.
Esto supone que entre las prohibiciones y las sanciones existe la siguiente
relacion 16gica: si una conducta esta sancionada, entonces esta prohibida. La
sanciOn, en definitiva, es condicion suficiente de una prohibicion '2. No hay
sanciOn sin prohibicion.
2) 6rdenes y sanciones. Puede tambien suceder que un legislador for -
mule una orden -o algo que parece una orden- («En las circunstancias x, es
obligatorio y», «En las circunstancias w, es obligatorio z») sin asociar ninguna
sanciOn a su violaci6n.
Pues bien, en presencia de Ordenes no sancionadas es sensato preguntarse:
zestamos frente a 6rdenes genuinas? o 1,no se trata, mas bien, de meras reco-
mendaciones 18?
Dicho de otro modo: Lpuede darse una orden sin sancion? 0 bien (otro
modo de reformular la misma pregunta): i,se puede decir que alguien tiene una
obligaciOn (de hacer o no hacer, poco importa) cuando la violacion de la nor -
ma que le impone tal obligacion carece completamente de consecuencia? '9.
Se puede defender -y muchos defienden- que si: para instituir una obli-
gaciOn es necesario y suficiente una norma que califique como obligatorio un
determinado comportamiento 2°. Pero esta forma de ver las cocas hace, pre-
cisamente, indistinguibles las Ordenes de las recomendaciones. Parece mas
sensato considerar que no se da ninguna orden u obligacian sin una sancion.
Desde este punto de vista, entre 6rdenes y sanciones subsiste la siguiente
relacion 16gica: si la omision de una conducta no es sancionada, entonces
17 De este modo, cuando hays sido formulada una norms que asocia una sancion a una determina-
da conducta, formular la ulterior norma que califica la conducta corns prohibida serd superfluo [vCase
H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello stato (1945), Milano, 1952, pp. 61 y ss. (trad. esp. Teoria
general del derecho y del Estado, M6xico, Imprenta Universitaria, 1949)].
IS Cfr. N. Boni°, oComandi e consigli», en N. BOBBIO, Studi per una teoria generale del diritto,
Torino, 1970.
19 Con la excepci6n, quizas, de una gen6rica desaprobacian social.
20 Asf parece pensar H. L. A. HART, oIl concetto di obbligo» (1966), en R. GUASTINI (ed.), Proble-
mi di teoria del diritto, Bologna, 1980.
 70 RICCARDO GUASTINI
aquella conducta no es obligatoria. La sanci6n, en definitiva, es condiciOn
necesaria de una orden: no hay Ordenes sin sanciones.
Para no complicar en exceso el discurso, he hablado primero de las rela-
ciones entre sanciones y prohibiciones y, despues de las relations entre san-
ciones y ordenes. Pero, obviamente, prohibiciones y ordenes son congeneres:
las prohibiciones son una subclase de las 6rdenes, ya que una prohibition no
es otra cosa que la obligacion de omitir o de no-hacer. Por tanto, las dos rela-
tions ldgicas identificadas mss arriba (entre sanci6n y prohibici6n, y entre
sanci6n y orden) subsisten, bien entendido, entre sanciones y 6rdenes en ge-
neral (esto es, entre 6rdenes de hacer y 6rdenes de no-hacer).
i) Por un lado, no se da sanci6n sin orden (si sanci6n, entonces orden).
ii) Por el otro, no se da orden sin sanci6n (si orden, entonces sanci6n).
En resumen, orden y sanciOn se implican recfprocamente 2'.
6. USO Y MENCION DE LOS TERMINOS DEONTICOS
Como ya sabemos desde la introduction, toda expresiOn lingilIstica -y
los terminos de6nticos no son una excepcidn- es susceptible de dos usos que
deben ser cuidadosamente distinguidos.
Por un lado, una expresion puede ser usada en discurso directo: para signi-
ficar aquello que la expresion significa. Por otro lado, una expresibn puede ser
usada en discurso indirecto para referirse o citar el discurso de otra persona.
Pues bien, en el primer caso se dice que el termino es usado (en sentido estric-
to y sin ulteriores especificaciones); en el segundo, se dice que el termini.) no
es usado sino mencionado, o bien usado entre comillas22.
Esta simple distincidn es de gran relevancia en el analisis del discurso que
emplea terminos de6nticos. En efecto, una cosa es usar (en sentido estricto)
los terminos de6nticos, y otra cosa es mencionarlos. Los enunciados en los
cuales el vocablo «obligacion» es, por ejemplo, usado -como en un enun-
ciado del legislador- expresan ciertamente normas: prescriben directamente.
Por el contrario, los enunciados en los que «obligacion» es solo mencionada
-como, por ejemplo, en aquellos de un jurista- no prescriben, sino que se
Esta forma de ver las cosas --que se remonta a J. BENTHAM (An Introduction to the Principles
of Morals and Legislation, ed. de J. H. BURNS y H. L. A. HART, Oxford, 1966; Of Laws in General, ed.
de H. L. A. HART, Oxford, 1970)- ha sido consumadamente teorizada por H. KasEN, Dottrina pura
del diritto (1960), Torino, 1966 (trad, esp. Tem*: pura del derecho, Pornia, 2005). Cfr. P. CHIASSONI,
L'indirizzo analitico nella filosofia del diritto, I, Da Bentham a Kelsen, Torino, Giappichelli, 2009.
22 Retomo el banal ejemplo que he usado en otro lugar: en el enunciado oLos gatos tienen cuatro
patas», la palabra «gato» es usada; en el enunciado c"Gato" tiene cuatro letras», la misma palabra no es
usada, sino mencionada (como indican las comillas). En este segundo enunciado se estd empleado un
meta-lenguaje respecto del cual el vocablo mencionado («gato») constituye el lenguaje-objeto.
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NORMAS DE CONDUCTA 71
refieren a lo que el legislador ha prescrito o, en algunos casos, reiteran (como
un eco) las prescriptions legislativas 23. Por tanto, los terminos de6nticos -si
bien normalmente son portadores de significado normativo- pueden ser em-
pleados tambidn en un discurso cognitive.
7. ENUNCIADOS DEONTICOS EN FUNCION COGNITIVA
Es una cuestion discutida en la literatura cual es el significado de los enun-
ciados de6nticos cuando son empleados -especialmente por los juristas- en
su funci6n cognitiva25. La discusion se ha centrado, en particular, sobre el
significado de los enunciados en terminos de «obligacion» (o de expresiones
equivalentes).
Todos concuerdan en que el tannin() «obligacion» no se presta a ser de-
finido mediante la tecnica de genus et differentiam26, y que su significado
tampoco puede ser aclarado simplemente exhibiendo un termino o .sintagma
sinonimo que pueda sustituir a qobligaci6n» en todos los casos sin pdrdida de
significado 2'. Para analizar el significado de qobligatorio» es necesario con-
siderar no el termino aislado sino uno o varios enunciados completos en los
cuales el termino aparezca. Por ejemplo: Lque significa el enunciado
tiene la obligation de hacer x» pronunciado, imaginemos, por un jurista que
pretende describir el derecho positivo? Una vez que hayamos traducido este
enunciado en otro enunciado diferente (sin6nimo), en el cual «obligaci6n» no
aparezca, entonces, el significado de «obligacion» sera aclarado.
23 U. SCARPELLI, «Le "proposizioni giuridiche" come precetti reiterati», en Rivista internazionale
di filosofia del diritto, 1967.
" En resumen, no estd claro que un enunciado de6ntico (por ejemplo: oEl juez tiene la obliga-
clan de castigar a los ladrones») exprese una norma. Por el contrario, se pueden imaginar al menos
cuatro posibles usos de un enunciado de6ntico. a) En primer lugar, un enunciado de6ntico, como el del
ejemplo, puede ser usado, obviamente, para expresar una norma, esto es, para ordenar al juez que cas-
tigue a los ladrones. Es de esta forma como el legislador usa normalmente los enunciados de6nticos.
b) En segundo lugar, el mismo enunciado puede ser usado, reiterativamente, para confirmar o repetir
una norma, confiriendo a aquella el propio consentimiento. Probablemente, esta es la forma en la que
los jueces usan, en ocasiones, los enunciados de6nticos ya formulados por el legislador, reflejando de
este modo las palabras de la ley cuando se disponen a aplicarla. c) En tercer lugar, el mismo enunciado
puede ser usado para describir -el contenido de- una norma, es decir, para informar de que oexiste»
(en algtin sentido de esta equfvoca palabra) la norma que ordena a los jueces castigar a los ladrones.
Segtin algunos autores, este es el significado de los enunciados de6nticos cuando son usados por los
juristas (al menos en el contexto de los trabajos acaddmicos). d) En cuarto lugar, el mismo enunciado
puede ser usado para formular la hip6tesis segan la cual oexisteo (es comdnmente aceptada) tal norms,
y con la que se podrfa explicar, por ejemplo, la conducta repetida y constatada de los jueces de un
determinado pats hacia los ladrones. Tal vez sea este el modo en el que los enunciados de6nticos son
usados, en ocasiones, por los soci6logos empfricos del derecho o por los antrop6logos.
" Cfr. R. GUASTINI (ed.), Problemi di teoria del diritto, op. cit., parte II.
26 Ello depende probablemente del hecho de que, como se ha dicho, es un tdrmino que carece de
referente semantic°.
" A decir verdad, oobligacidn» es grosso modo, sinOnimo de odebem Pero -parece posible con-
venir- que la sustitucion de «obligacion» por odebero no serfa muy clarificadora.
 72 RICCARDO GUASTINI
1) La tesis predictiva. Algunos sostienen que el enunciado (en nuestra
hip6tesis, en funciOn cognitiva) «Tizio tiene la obligaci6n de hacer 20> es per-
fectamente traducible en el enunciado «Si no hace x, Tizio probablemente
incurrira en una consecuencia desagradable (una sanci6n de cualquier tipo)».
Dicho con otras palabras: los enunciados cognitivos en terminos de «obli-
gacion» serfan proposiciones totalmente factuales, sin ninguna referencia a
normas. Mas en concreto, se tratarfa de predicciones o previsiones condicio-
nales probabillsticas -sobre futuros contingentes-- susceptibles de verifica-
cion o falsificaci6n28.
Es necesario serialar que, segtin esta forma de ver las cosas, existe una
relaciOn conceptual (y por tanto necesaria) entre obligaci6n y sanci6n. No
se puede decir que existe una obligaci6n si no se da -probablemente- uria
sancion 29.
La tesis predictiva -si es entendida como un intento de explicar el uso
comdn de «obligacion» en contextos cognitivos- se presta a algunas criticas
cuyo fundament°, sin embargo, es dudoso".
En primer lugar, algunos han sostenido que la tesis en cuestion aclara
ya no tanto el significado de «tener una obligacion», sino de «etar obligado
(forzado-o constreriido)».
En segundo.lugar, no parece redundante decir que Tizio tiene una obliga-
ci6n, y atiadir a continuation que probablemente Tizio sufrira una sanci6n si
no realiza la conducta exigida.
En tercer lugar, no parece contradictorio deck -segOn la forma habitual
de expresarse- que Tizio tiene (o tal vez dendria») una obligaci6n pero que,
no obstante, probablemente no sera en absoluto castigado (en la medida en
que consiga escapar de la sanci6n).
2) La tesis normativa. Otros sostienen que la traduccion apropiada del
enunciado «Tizio tiene la obligaci6n de hacer x» es otra muy distinta; grosso
modo: «Existe una norma que ordena a Tizio hacer x».
Dicho con otras palabras: los enunciados cognitivos en terminos de «obli-
gaci6n» serfan proposiciones ni facticas, ni predictivas, sino proposiciones
existenciales -sobre la existencia- de noridas 31.
sa Esta idea se remonta a J. BENTHAM, sobre quien puede verse P. CHIASSONI, L'indirizzo analitico
nella filosofia del diritto, I, Da Bentham a Kelsen, op. cit., pp. 20 y ss.
Hemos encontrado anteriormente esta tesis, hablando en t6nninos generales de las relations
Idgicas entre sanciones y 6rdenes.
3° Vease G. GAVAZZI, «In difesa (parziale) di una concezione predittiva dell'obbligo giuridico»
(1966), en R. GUASTINI (ed.), Problemi di teoria del diritto, Bologna, 1980.
3' H. L. A. HART, oll concetto di obbligo», op. cit.
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NORMAS DE CONDUCTA 73
NOtese: segan esta forma de ver las cosas, no existe relacion conceptual
necesaria entre obligaci6n y sancion. Podrian haber obligaciones sin sanci6n:
para que haya una obligaci6n, es suficiente con que haya una norma imperati-
va, aunque falte la correspondiente norma sancionadora.
Respecto a la anterior, esta tesis captura quiz& algunos usos efectivos de
«obligaciOn» en el lenguaje ordinario 82. No obstante, es necesario notar que tal
explicaciOn se basa, poF,,desgracia, en una nociOn bastante huidiza y equlvoca
como es la nod& de «thustencia de una norma». tQue significa esta locuciOn?
De hecho, aquella es usada y entendida al menos de dos modos diferentes.
Algunos (los «normativistas») consideran que una norma existe toda vez que
aquella haya sido validamente promulgada. Otros (los «realistas») consideran
que una norma existe toda vez que sea previsible que los tribunales la apliquen
en el futuro. Naturalmente, si se acoge esta segunda nocion de «existencia de
una norma», se vuelve, oblicuamente, a la tesis predictiva.
Por otra parte, los enunciados en los que «obligacion» se refiere a la exis-
tencia de una norma raramente tienen un sentido puramente cognitivo. Nor-
malmente, tales enunciados presuponen -o sin mas expresan- la aceptacion
de la norma a la que se refieren, es decir, son usados para reiterar -repetir
como un eco- la obligaci6n en cuestion", y para justificar una conclusion
abiertamente normative'. Por ejemplo: «Tizio tenia la obligaci6n de hacer x.
No ha hecho x. Por tanto, debe ser castigado».
Estas dos tesis acerca del significado de «obligaciOn» en el discurso cogni-
tivo presuponen dos teorfas distintas de la ciencia jut -Mica. La contraposici6n
entre estas dos teorias constituye el hilo conductor del debate sobre la ciencia
jurldica en la literatura del siglo pasado".
La tesis predictiva no es otra coca que un aspecto de la teoria realista
de la ciencia jut -Mica. Segtin esta teoria, la ciencia jurldica deberla -como
cualquier otra ciencia social empfrica- estudiar el comportamiento humano
(en cuanto comportamiento que produce normas y/o guiado por normas). En
concreto, la tarea de los juristas sera estudiar la conducta de los jueces -es
decir, las decisiones jurisprudenciales- y formular previsiones verificables
sobre sus decisiones futuras probables 38.
33 Algunos pero no todos. Vease, en este sentido, lo que se dill dentro de poco sobre el uso de
enunciados en t6rminos de oobligacidn», no para describir sino pars reiterar normas.
3' H. L. A. HART, oKelsen Visited» (1963), en H. L. A. HART, Esssays in Jurisprudence and Philo-
sophy, Oxford, 1983 (trad. esp. Una visita a Kelsen, Cuadernos de CrItica, Instituto de Investigaciones
Filos6ficas, UNAM, 1977).
" U. SCARPELLI, «Le proposizioni giuridiche come precetti reiterati», op. cit.
" Diremos algo mss sobre este punto en el cap. XXXVI, sexta pane.
36 G. TARELLO, 11 realism° giuridico americano, Milano, 1962; G. TARELLO, Diritto, enunciati,
usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, 1974, pp. 51 y ss.; S. CASTIGNONE (ed.), 11 realism°
giuridico scandinavo e americano, Bologna, 1981; B. LEITER, «Legal Realism and Legal Positivism
Reconsidered», en B. LEITER, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Na-
 74 RICCARDO GUASTINI

La tesis normativa, a su vez, es un aspecto de la teorfa normativista de la

ciencia juridica. Segun esta teorfa, la ciencia juridica deberfa limitarse a des-
cribir el contenido de las normas. La tarea del jurista serfa, en definitiva, hacer
exactamente aquello que normalmente ya hacen: interpretar el discurso de las
autoridades normativas y desarrollar sus implicaciones.
Notese que la teorfa realista es esencialmente una filosoffa de la ciencia
(una meta-ciencia) prescriptiva. Aquella no describe la ciencia juridica tal y
como esta es sino que, por el contrario, propone a los juristas un modelo de
ciencia (elaborado sobre la base de las ciencias naturales) bastante diferente
de su efectiva praxis cientffica (el intento de prever las decisions judiciales es
mas Bien caracterfstico de las profesiones forenses). Por el contrario, la teorfa
normativista se configura como una meta-ciencia descriptiva que intenta anali-
zar y aclarar las operaciones intelectuales que los juristas, de hecho, ya realizan.

turalism in Legal Philosophy, Oxford, 2007 (trad. esp. «Una nueva consideracidn del realism° juridic°
y del positivismo jurfdico», en Naturalismo y teoria del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2012). nello stato costituzionate, -,
V:
0
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 CAPiTULO IX
DERE CHOS

. LA AMBIGUEDAD DE «DERECHO»

Ya hemos dicho que el vocablo «derecho» puede asumir diferentes signi-

ficados en diferentes contextos. En concreto:
a) En expresiones como «El derecho italiano tutela la propiedad priva-
da», o «El derecho internacional prohibe la guerra», etc., el vocablo «derecho»
se refiere a un conjunto de reglas o normas: el asi llamado oderecho objetivo».
b) Por el contrario, en expresiones como «Los ciudadanos tienen de-
recho a asociarse» o «La salud es un derecho inviolable», etc., el vocablo
«derecho» designa, por decirlo de algi.m modo, un «atributo» adscrito por una
norma a un sujeto o a una clase de sujetos (como se suele decir, un «derecho
subjetivo»).
Los atributos -derechos subjetivos, pero tambien obligaciones, poderes,
y todo lo demas- que el derecho objetivo confiere a los sujetos, como ya sa-
bemos, son comtinmente llamadas situaciones juridicas subjetivas 2.

' Supra, cap. I.

2 Mese que en el lenguaje de las fuentes normativas, el vocabulario de las situaciones juddicas
subjetivas carece de referencia semantica (no hay en el mundo objetos o propiedades que se correspondan
con los terminus oobligacion», oderecho subjetivo», etc.), sino que son simplemente un instrumento
para formular normas de conducta: para ordenar, prohibir o permitir. Por otra parte, en el lenguaje de
los juristas (por ejemplo, oSegtin la ley, los sujetos de este o aquel tipo tienen tal obligacien, un poder
pars algo, etc.»), los terminos en cuestiOn son instrumentos para describir el contenido de normas. Por
tanto, aquellos sf tienen referente, pero se refieren -no a misteriosas entidades extra-lingtifsticas sino
banalmente- a entidades lingtifsticas, como son precisamente las nonnas.

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 90 RICCARDO GUASTINI
2. AMBIGUEDAD DE <<DERECHO SUBJETIVO»
Hablando en tertninos generales, en expresiones como «Tengo derecho a
decir lo que pienso», «El derecho de propiedad es protegido por la constitu-
cion», etc., el vocablo «derecho», por tanto, designa -no ya un conjunto de
normas (un ordenamiento juridic° o una de sus partes), sino- una «situaciOn
jurfdica subjetiva», y precisamente una situaciOn jurfdica ventajosa, coman-
mente llamada «derecho subjetivo».
No obstante, la locuci6n «derecho subjetivo» es usada -tanto en el lengua-
je coman como en el lenguaje de los juristas- para denotar una multiplicidad
de situaciones subjetivas muy diferentes entre si y, por tanto, para expresar o
referirse, dependiendo del caso, a normas de diferente contenido. En resumen,
la locucidn en cuestidn asume diversos significados en diferentes contextos.
Los contextos fundamentales parecen ser los siguientes (aunque la si-
guiente lista podria resultar incompleta):
i) En ocasiones, el derecho del que se habla tiene por objeto un compor-
tamiento de su propio titular, es decir, es el derecho a llevar a cabo un deter-
minado comportarniento.
ii) En otras ocasiones, el derecho del que se habla tiene por objeto el
comportamiento de otro sujetos es decir, es el derecho a que otro lleve a cabo
un determinado comportamiento.
iii) Otras veces, el derecho del que se habla tiene por objeto no ya corn-
portamientos sino situaciones juridicas propias y de terceros, es decir, es el
derecho de crear, modificar, y extinguir obligations y derechos.
iv) Finalmente, el derecho del que se habla tiene por objeto no un corn-
portamiento sino, al menos aparentemente, una <<cosa».
Estos cuatro tipos de deiecho pueden ser analizados con el auxilio de los
conceptos introducidos en el capftulo precedents. Volveremos sobre ello dentro
de un moment° 3.
3. AMBIGUEDAD DE LOS ENUNCIADOS SOBRE DERECHO
(ADSCRIBIR, REIVINDICAR, DESCRIBIR DERECHOS)
Un enunciado como «Los sujetos S tienen el derecho Do puede, ser usado
para cumpfir actos lingiifsticos diferentes.
i) En el contexto de un document° normativo -un texto, por tanto,
formulado por una autoridad normativa (la constitution, una ley, etc.)- el
enunciado «Los sujetos S tienen el derecho D» es, obviamente, un enunciado
En los paragrafos entre 4 y 7.
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DERECHOS 91
prescriptivo que expresa una norma, la cual positivamente adscribe (confiere)
un cierto derecho a una clase de sujetos.
ii) En el contexto de un documento politico -por ejemplo, el programa
politico de un partido o de otra asociaci6n, las declarations programaticas de
un presidente de gobiemo en la Camara, etc.- el mismo enunciado no adscri-
be, sino que reivindica un derecho.
Los enunciados que reivindican derechos son enunciados del discurso
prescriptivo que, dependiendo del caso, se refieren:
a) A un derecho positivo (positivamente adscrito por una norma jurfdi-
ca) del que se lamenta su violation y del que se exige su libre ejercicio o su
tutela (especialmente jurisdiccional, caso en el cual se trata de un discurso de
sententia ferenda); o bien
b) a un derecho moral (o, como dicen aigunos, «natural»), no positivo,
del que se exige su vositivizacion», es decir, su reconocimiento y tutela por
parte del ordenamiento juridic° positivo (en tal caso se trata de un discurso de
lege ferenda).
iii)En el contexto de un trabajo doctrinal -por ejemplo, un manual de
derecho constitutional- el enunciado en cuestion describe una norma ads-
criptiva de un derecho.
Cuales son las conditions de verdad de un enunciado como este es discu-
tible por las siguientes razones:
a) Algunos sostienen que un derecho (subjetivo) pueda calificarse como
«existenteo bajo la tinica condici6n de que exista una norma -expresa o im-
plicita- que lo confiera4. Si, por ejemplo, una norma instituye que <<Todos
tienen derecho a la felicidad5 (o a la salud, o al trabajo, etc.)», entonces la
proposicion (normativa)6 segdn la cual todos tienen derecho a la felicidad (a
la salud, al trabajo, etc.) seria verdadera por esta sola razon.
b) Otros piensan que un derecho no puede calificarse como existente si no
es bajo la doble condition de que exista una norma que lo confiere, pero tam-
bien una o varias normas ulteriores que instituyan mecanismos institucionales
idoneos para asegurar su disfrute y para protegerlo7.
4 En efecto, un derecho es una situacidn jurfdica (ventajosa) conferida por una norma: no hay
derechos sin normas que los confieran. Se puede convenir que existen no solo derechos legales (ojurfdi-
cos», esto es, conferidos por normas jurfdicas positivas), sino tambidn derechos morales. Pero tambidn
los derechos morales son derechos conferidos por, precisamente, normas morales (no jurfdicas).
$ Se alude a la Declaration de independencia americana (1776): oTodos los hombres [...] son
dotados por sti Creador de ciertos derechos inalienables, que entre estos estan la Vida, la Libertad y la
btisqueda de la Felicidad».
Una proposicion normativa es una proposicion (en cuanto tal, verdadera o falsa) que versa sobre
una norma.
Se puede sostener que ono existe» ningsin derecho a la felicidad (a la salud, al trabajo, etc.),
incluso en presencia de una disposicidn normativa que solemnemente lo proclame, si no existe una
 92
RICCARDO GUASTINI
4. EL DERECHO SUBJETIVO COMO LIBERTAD
Y COMO INMUNIDAD
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene como objeto
un corn-
portamiento de su propio titular, la expresidn «derecho subjetivo» puede ser
usada para designar, al menos, dos situaciones subjetivas distintas.
1) En primer Lugar, la expresiOn
«derecho subjetivo» puede ser usada
para designar aquella situacion subjetiva que hemos convenido en llamar «li-
bertad» (pero que tambien se llama genelicamente «facultad» y/o «permiso»).
Libertad es la situacion juridica de un sujeto sobre el cual
no grava ninguna
obligacien (en relacien a una determinada acciOn).
Por otro lado, en este tipo de contextos, la expresion «derecho subjetivo»
-precisamente como «libertad»- conserva una ulterior ambigitedad, ya que
puede ser empleada:
a) para referirse a la situacion juridica de un sujeto al que una especffica
norma permisiva y/o facultativa le consiente llevar a cabo un determinado
comportamiento (libertad en sentido fuerte); pero tambien
b) para referirse a la situacion juridica de
un sujeto al cual ninguna nor-
ma imperativa le ordena o le prohibe llevar a cabo tal comportamiento (liber-
tad en sentido
En un caso, el derecho subjetivo es una situacion juridica positivamente
adscrita a un sujeto por un norma que le consiente llevar a cabo un determi-
nado comportamiento (por ejemplo, segtin el art. 21, Const. it., todos
tienen
derecho a manifestar su propio pensamiento). En el otro caso, el derecho sub-
jetivo es la situacion juridica de un sujeto el cual, sencillamente,
no tiene prohi-
bido llevar a cabo el comportamiento en cuestien (en el ordenarniento vigente
no le esta prohibido a nadie cultivar lechugas en el huerto de casa).
Naturalmente, los derechos subjetivos que tienen por objeto un comporta-
miento de su propio titular pueden ser facilmente clasificados con base
en que
el comportamiento en cuestion sea una accion (se habla en este
caso de «per-
misos») o una omisiOn (se habla entonces de «facultad»)8.
obligacion correspondiente a otro sujeto y/o si faltan remedios jutisdiccionales
sobre este punto la discusien contenida a su violacidn. Vdase
en L. Fl RRAJOLI (et al.), Dirittifondamentali. Un dibattito
E. VrrALE (ed.), Roma -Bari, 2001 (trad. esp. El fimdamento de los derechos fimdamentales, teorico,
Trotta, 2001). Vdase tambien, mss adelante, el paragrafo 9 a propOsito de los derechos Madrid,
oprotegidas». como situaciones
Bien entendido, en el lenguaje juridico corriente de los juristas se pueden reconocer
cinco conceptos de libertad, cada uno de los cuales pretende describir un aspecto del (contenido al menos
derecho vigente, es decir, la pertenencia o no pertenencia de ciertas normas al ordenamiento. i) del)
dad'. Un comportamiento se llama comdnmente clibre» cuando no este prohibido. En Permiso
este sentido, la
proposici6n normativa «Segall el derecho vigente, el comportamiento x es like»
es yerdadera en dos
circunstancias diferentes: a) toda vez que el ordenamientii no incluya la norms «Esta
prohibido x»;
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DERECHOS 93
2) En segundo Lugar, la expresion «derecho subjetivo» puede ser usada
para designar aquella situacion subjetiva que hemos convenido en llamar «in-
munidad». Inmunidad es un concepto relacional que significa ausencia de su-
jeciones de un sujeto en relacien a otro sujeto: Tizio es inmune frente a Cayo
toda vez que Cayo no tiene ningdn poder sobre Tizio. Cayo -dicho de otro
modo- no esta autorizado a modificar la situacion juridica (los derechos, las
obligaciones, etc.) de Tizio (digamos, para entendernos, que no esta autoriza-
do a dirigirle normas de conducta que le afecten).
Por otro lado, tambien en este tipo de contextos, «derecho subjetivo»
-precisamente como «inmunidad»- conserva una ulterior ambigiiedad, ya
que puede ser empleado:
a) tanto para referirse a la situacion juridica de un sujeto al que una
norma positiva le confiere una inmunidad (inmunidad en sentido fuerte). Por
ejemplo: segtin el art. 16, Const. it., los ciudadanos son inmunes frente a las
restricciones de la libertad de circulacien y residencia llevadas a cabo por
razones politicos; todos son inmunes a normas penales instituidas por fuentes
diferentes de la ley (art. 25, Const. it.); etcetera;
b) como para referirse a la situacion juridica de un sujeto al que .ninguna
norma le impone una sujecien (inmunidad en sentido clan). Expresado en,
terminos banales, todos son inmunes frente a cualquier sujeto al que ninguna
norma le haya conferido un poder (el compailero de pupitre, el panadero de la
esquina, el colega...).
En un caso, estamos en presencia de un derecho subjetivo en virtud de una
norma que positivamente ha conferido una inmunidad; en el otro, estamos en
b) toda vez que el ordenamiento st incluye una norma que abroga una prohibicion precedente (oLa
norma "Esta prohibido x" queda abrogada»). ii) Penniso fuerte. Un comportamiento tambien se llama
«fibre» cuando el ordenamiento incluye una norma permisiva del tipo «Esta permitido el comporta-
miento x». iii) Libertad en sentido pleno (la llamo asf solo porque no encuentro un termino mejor).
Un comportamiento se llama libre en sentido pleno toda vez que sea tanto permitido como facultativo;
en otras palabras, cuando este permitida taste su comisien como su omisi6n. Pero, teniendo en cuenta
que tanto la comisidn como la omisi6n de un comportamiento pueden ser permitidas tanto en sentido
debit como en sentido fuerte, se pueden dar dos situaciones normativas distintas: a) libertad en sentido
fuerte: el ordenamiento incluye tanto una norma Ni que califica como permitido el comportamiento en
cuestidn (oPermitido x»), como una norma N2 que califica como facultativo el mismo comportamiento
(oPermitido no x»); b) libertad en sentido debit: el ordenamiento no incluye ninguna norma que cali-
fique como obligatorio tal comportamiento, ni ninguna norma que to califique como prohibido. Pero,
naturalmente, es perfectamente posible que el ordenamiento califique como permitida la comisiSn de un
cierto comportamiento, y no califique de ningtin modo su omisidn; o bien que califique como permitida
su omisiin pero sin decir nada sobre su comisidn. iv) Libertad protegida del primer tipo. Una libertad
puede Ilamarse protegida (en un primer sentido) cuando el ordenamiento incluye tanto una norma que
califica como libre (i. e. permitido y facultativo) un determinado comportamiento, como una 'norma
que prohfbe cualquier interferencia material con su comisidn u omisidn. v) Libertad protegida del se-
gundo dpo. Una libertad puede llamarse protegida en un segundo sentido: onormativamente» protegida)
cuando el ordenamiento incluye tanto una norma que califique como libre (i. e. permitido y facultativo)
un comportamiento, como una norma que prohibe -por decirlo de algln modo- cualquier interferencia
normativa de aquel comportamiento, es decir, inhiba a los poderes ptiblicos de prohibir tanto su comisien
como su omisidn.
 94 RICCARDO GUASTINI
presencia de un derecho subjetivo en virtud de la ausencia de una norma que
imponga una sujeci6n.
5. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSION
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene por objeto el compor-
tamiento de un sujeto diferente de su propio titular, la expresion «derecho sub-
jetivo» designa normalmente aquella situacien subjetiva que hemos convenido
en Ilamar «pretension». Un ejemplo paradigmatic° serfa el derecho de credit°.
El derecho subjetivo, en este sentido de la expresion, es un concepto re-
lacional, ya que denota una relacion entre dos sujetos distintos: el titular de
la pretension y el sujeto sobre el que grava la obligacion correspondiente. La
norma que confiere una pretensi6n a un determinado sujeto -por ejemplo, el
acreedor- implica una norma que impone una obligacion a un sujeto diferen-
te -por ejemplo, el deudor-.
Naturalmente, tambien los derechos subjetivos que tienen por objeto el
comportamiento de un sujeto diferente del titular pueden ser facilmente clasi-
ficados con base en que el comportamiento en cuesti6n sea una accion o una
omisi6n.
Notese que, como hemos visto, si bien hay un sentido debil de «libertad» y
de «inmunidad», no hay un sentido debil de «pretensi6n»: no se dan pretensio-
nes -ni obligaciones- «naturales», ni pretensiones en ausencia de normas
que las confieran, asf como tampoco obligaciones en ausencia de normas que
las impongan. Una pretension, del mismo modo que una obligacion, solo pue-
de ser creada por una norma9.
6. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PODER
Cuando se habla de derecho subjetivo que tiene por objeto otras situaciones
jurfdicas (propias o de terceros), la expresien «derecho subjetivo» es ocasional-
mente usada (de manera bastante impropia) para designar un «podem
Poder es sencillamente la capacidad jurfdica -esto es, conferida por el
derecho objetivo- de modificar la situacion jurfdica propia o de terceros, es
decir, la capacidad de crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos
(«derechos» en uno u otro de los varios sentidos que estamos examinando,
incluido este mismo).
9 Por esta raz6n se puede decir que una pretensi6n (o una obligaci6n) ono existe» en dos circuns-
tancias diferentes: a) cuando no hay ninguna norma que la instituye, y b) cuando hay una norma que
la suprime.
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DERECHOS 95
Las pretensiones tienen como correlativo obligaciones; los poderes, por el
contrario, tienen como correlativo no una obligacion sino una «sujecien». Su-
jecien a un poder es la posibilidad de padecer una modificacion de la propia si-
tuacien jurfdica a manos de terceros. Por ejemplo, por la acci6n del legislador,
o por un condominio de propietarios que Aida la division de un bien (modi-
ficando asf, unilateralmente, la situacion jurfdica de los restantes miembros
del condominio, hablandose en este caso de «derecho potestativo»), etcetera.
Netese nuevamente: no existe un sentido debil de «poder». No se dan
poderes (jurfdicos) -ni sujeciones- «naturales»: no hay poderes en ausen-
cia de normas que los confieran, ni sujeciones en ausencia de normas que las
impongan. Tambien los poderes -como las pretensiones, las obligaciones y
las sujeciones- solo pueden ser conferidos por normas 50.
. EL DERECHO SUBJETIVO COMO SITUACION COMPLEJA
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene por objeto -no ya el
comportamiento de un determinado sujeto sino- una cosa (se esta aludiendo,
obviamente, a los llamados «derechos reales»), la expresion «derecho snbje-
tivo» designa una situacien jurfdica compleja («molecular») resultado de la
combinacion de una multiplicidad de situaciones jurfdicas subjetivas elemen-
tales («at6micas»).
De este modo, por ejemplo, el asf llamado derecho de propiedad no es pues,
literalmente, un derecho (at6mico) sino mas bien un conjunto (molecular) de
las multiples situaciones jurfdicas del propietario. Es decir, grosso modo, un
conjunto de diferentes libertades (de actuar, de omitir), de poderes (de dispo-
ner), de inmunidades (respecto a actos dispositivos por parte de terceros), y de
pretensiones (sobre comportamientos omisivos por parte de terceros).
Pero, en verdad, casi todos los derechos subjetivos nominados normal -
dente como tales son situaciones jurfdicas complejas. Por ejemplo, entre las
situaciones jurfdicas complejas hay que mencionar los derechos constitucio-
nales de libertad (la libertad de reunion, la libertad de asociacien, la libertad
de manifestacien del pensamiento, etc.). En efecto, las disposici9nes constitu-
cionales que confieren «derechos» de libertad: a) autorizan a los ciudadanos
a llevar a cabo un determinado comportamiento (derecho en el sentido de
libertad); b) niegan al legislador el poder de prohibir jurfdicamente tal com-
portamiento (derecho en el sentido de inmunidad), y c) confieren a los ciuda-
danos la pretension de una conducta omisiva por parte del poder ejecutivo, el
10 De modo que, nuevamente, se puede decir que un poder (o una sujeci6n) ono existe» en dos
circunstancias diferentes: a) cuando no hay ninguna norma que to instituye, y b) cuando hay una norma
que to suprime.
 96 RICCARDO GUASTINI
cual tiene la obligation de no impedir materialmente el comportamiento en
cuestiOn.
8. DERECHOS DE «SEGUNDO GRADO»
Es importante sefialar que, entre los derechos, hay algunos que estan fun-
cionalmente conectados con otros derechos. Por ejemplo:
a) El derecho constitucional a la igualdad (art. 3.1, Const. it.) -mejor
dicho, el derecho a un igual tratamiento jurfdico-- tiene por objeto la igual
distribuciOn de los derechos (sin distinciones de sexo, raza, lengua, religion,
etcetera).
b) El derecho a la action judicial -esto es, el derecho a poder actuar
en juicio- es funcional a la tutela de otro derecho, que se pretende violado
como, por ejemplo, un derecho de credit°.
c) El poder (todo tipo de poder) consiste en la capacidad de modificar
los derechos propios y de terceros.
En este sentido el derecho al igual tratamiento es un derecho de «segundo
grado» respecto a los derechos de los que es objeto: un meta-derecho, es decir,
un derecho relativo a otros derechos. El derecho a la acciOn judicial tambien es
un derecho «de segundo.grado» respecto a los derechos para los que la tutela
ha sido funcionalmente instaurada. El poder es un derecho «de segundo grado»
respecto a los derechos que mediante su ejercicio pueden verse modificados.
9. LOS DERECHOS COMO SITUACIONES SUBJETIVAS
PROTEGIDAS
Entre las varias oscilaciones en el use de la expresiOn «derechfi subjetivo»,
hay que una sefialar que no es de ningtin modo irrelevante.
En el lenguaje doctrinal, se dice frecuentemente que un sujeto «tiene un
derecho» para decir que el sujeto en cuestion es titular de una situaciOn subje-
tiva protegida. LEn que sentido?
Una situation jurldica protegida resulta de la conjuncion de dos situacio-
nes subjetivas distintas:
a) Por un lado, cualquier situaciOn subjetiva entre aquellas 'enumeradas
anteriormente (libertad, inmunidad, pretension, etcetera.).
b) Por el otro, el derecho de acciOn judicial, es decir, el derecho -mejor
dicho, el meta-derecho- de poder dirigirse a un organ jurisdiccional para
poder obtener tutela de la situation subjetiva: en cuestiOn y/o para. obtener la
reparacien de su violacion.
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DERECHOS 97
Por tanto, se puede decir que un sujeto tiene «un derecho» en este sentido,
solo a condicion de que,,,hqya -no una sino- dos normas: una primera nor -
ma que le confiere un detenninado oderecho» (de por sI no protegido), y una
segunda norma que le confiere el ulterior «derecho» -el meta-derecho- de
action judicial para la tutela del primero.
A esta forma de expresarse subyace la idea de que los derechos no pro-
tegidos o son «verdaderos» derechos sino, dicho de alguna manera, derechos
«de papel».
10. LA FUENTE DE LOS DERECHOS
Los derechos pueden ser titilmente clasificados con base en la fuente de la
que emanan. Podrfamos, por ejemplo, decir: '
a) Son derechos «constitucionales» aquellos conferidos por la cons-
titucion.
b) Son derechos «legales» aquellos conferidos por la ley.
c) Finalmente, son derechos «contractuales» aquellos que nacen de con-
tratos (o de actos similares de autonomfa privada).
Hablando en terminos generales, los derechos constitucionales son conferi-
dos a los individuos, principalmente frente al Estado («contra el Estado»), y en
este sentido son derechos subjetivos «ptiblicos». Sin embargo, en el ordena-
miento italiano vigente, segtin la jurisprudencia constitucional ya consolidada,
los derechos constitucionales se pueden hacer valer tambien erga omnes, es
decir, tambien frente a los ciudadanos privados. Los derechos contractuales,
por su parte, son derechos conferidos a un individuo frente a otro individuo
privado y, en este sentido, podemos llarnarlos derechos «privados».
Por lo demas, es necesario subrayar que la distincien entre derechos cons-
.
htuctonales y derechos legales no tiene cabida en aquellos ordenamientos ju-
rIdicos regidos mediante una constituciOn flexible, ya que en tales sistemas
-corno veremos "- la constitution no esta jerarquicamente supraordenada
por encima de la ley (ordinaria) y, por tanto, puede ser modificada, derogada,
suspendida o abrogada mediante ley (ordinaria). De este modo, los derechos
constitucionales no gozan de ninguna especial protecci6n o garantfa frente al
legislador.
Por el contrario, la distincion entre derechos legales y derechos constitu-
cionales tiene una importancia crucial en los ordenamientos con constituciOn
rigida. Elio es debido a que, si la constituciOn es rigida, la ley ordinaria esta
jerarquicamente subordinada a ella y, por tanto, no esta autorizada a afectar
" Cap. XVII, tercera pane.

98 RICCARDO GUASTINI
de ningdn modo a las normas constitucionales. En tales circunstancias, un
derecho subjetivo concedido por la constituci6n no puede ser limitado, sus-
pendido, modificado o suprimido por las leyes ordinarias (las cuales, por el
contrario, pueden suprimir un derecho legal).
Dicho con otras palabras, en los ordenamientos con constituci6n rigida,
los derechos subjetivos conferidos por la constitucien (o por una ley formal-
mente constitucional) se caracterizan por una particular capacidad de oresis-
tencia», por una protecci6n especial. Son derechos que el legislador ordinario
(a diferencia de la autoridad constituyente, asf como del poder de revision
constitucional) no esta autorizado a limitar, suspender, modificar o suprimir 12.
Observese que una cosa es conferir un derecho y otra bien distinta es ga-
rantizarlo (protegerlo). Para conferir un derecho basta con una norma redac-
tada, precisamente, como norma atributiva de derechos (por ejemplo, «Todos
tienen derecho de profesar su propia fe»). Para garantizar un derecho no basta
con atribuirlo sino que es necesario, ademas, disponer de los instrumentos id6-
neos para protegerlo 13. La garantfa de un derecho no puede ser dispuesta por la
misma norma que confiere tal derecho. Solo puede ser dispuesta por otra nor -
ma (osecundaria», como en ocasiones se dice) que instituya los mecanismos
idOneos para prevenir la violacien de la primera, o bien que prevea remedios
para los casos en los que la primera sea igualmente violada.
11. DERECHOS FUNDAMENTALES
En el lenguaje corriente de la doctrina se suele Hamar oderechos funda-
mentales» a los derechos conferidos por la constitucien (por una constituci6n
rigida).
Hablando en terminos generales, tales derechos son derechos de los ciu-
dadanos privados frente -principalmente, aunque no exclusivamente, como
ya hemos visto- «al Estado». Esto es, derechos opablicos subjetivos», segan
la forma de expresarse que se remonta a la doctrina publicista alemana de-
cimonenica y hoy en dfa caida en desuso. En concreto, se trata de derechos
frente a los organs que ejercen las diferentes funciones estatales (legislativa,
ejecutiva, jurisdiccional).
En el ambito de los derechos de fuente constitucional es oportuno introdu-
cir al menos dos distinciones.
12 Por otro lado, segdn la jwisprudencia constitucional italiana (Corte cost. 1146/1988), al menos
algunos de los derechos conferidos por Ia Constitution (ainviolables» en el sentido del art. 2) son -al
igual que los principios supremos (de los que ya hemos hablado supra, cap. VII)- absolutamente in-
tangibles, esto es, no pueden ni siquiera ser objeto de revision constitucional.
L. FERRAJOLI, Diritti fondamentali, Roma -Bari, 2001 (trad. esp. El fundament° de los derechos
13
fundamentales, Madrid, Trotta, 2001).
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k
1141
DERECHOS 99
1) La primera distincion se refiere al contenido de los derechos. Des -
de esta perspectiva, los derechos conferidos por la constitucien se distinguen
principalmente en i) derechos de libertad ii) derechos politicos y iii) derechos
sociales '4,
Derechos de libertad. Como ya se ha insinuado, un derecho consti-
tucional de libertad -por ejemplo,.el derecho de asociacion (art. 18 Const. 1,1111
it.), el derecho de reunion (art. 17, Const. it.), etc.- no es, en sentido estricto,
un «derecho» (at6mico) sino, mas bien, una combinacien (molecular) de dis-
tintos oderechos»: libertad de llevar a cabo un determinado comportamiento, 411111
inmunidad frente a prohibiciones del legislador, pretension de que el ejecutivo Igul
omita impedir materialmente el comportamiento en cuestiOn.
ii) Los asi llamados oderechos politicos» son un conjunto de derechos
bastante distintos: algunos (por ejemplo, el derecho de voto) son poderes; en
particular, poderes de participar (de alguna forma, aunque indirecta) en la
creacien del derecho; otros (por ejemplo, el derecho de asociacien polftica)
son libertades.
iii)Derechos sociales. Los derechos sociales -por ejemplo, el derecho
11,1111
al trabajo (art. 4.1, Const. it), el derecho a la salud (art. 32.1, Const. it.), etc.- I!'
pueden ser configurados como otras tantas pretensiones a las que corresponde
una obligaci6n por parte del Estado: la obligaciOn de adoptar leyes 15, actos
administrativos, y comportamientos materiales, ideneos a satisfacer tales pre-
tensiones.
NOtese que la obligacion de adoptar leyes --que obviamente incumbe al
legislador- es una obligaciOn cuya violacien, de hecho, carece de sand&
,
(creo que en todos los ordenamientos existentes)16: no hay remedios eficien-
tes al eventual incumplimiento del legislador. Incluso si la constitucion esta
garantizada por el control de constitucionalidad de las leyes, el juez constitu-
cional puede efectivamente anular una ley existente, pero no puede anular una Sul
ley inexistente o la inexistencia de una ley (lo que equivaldrfa a hacer la ley
en cuestiOn). En este sentido, los derechos sociales son derechos ode papel».
2) La segunda distincien se refiere a la titularidad de los derechos. Desde
r, este punto de vista, los derechos conferidos por la constitucion se distinguen
en: i) derechos del hombre, y ii) derechos de los ciudadanos.
rj
i) Derechos del hombre. Asi se llama a los derechos que la constitu-
cion confiere indistintamente a todos los hombres, independientemente de la
Vaase, no obstante, E. Diaorrt, 11 mercato delle liberta, Bologna, 2006, cap. II, donde esta
traditional distincian es discutida con copiosos argumentos.
15 Sostiene que el ordenamiento es lagunoso hasta que tal obligation del legislador no sea satisfe-
cha L. FERRAJOLI, Principia furls, Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-
,. Bad, 2007 (trad. esp. Principia furls. Teorla del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011).
16 De este modo, Ia norma que lo instituye no es exactamente una orden, sino mds bien, una reco-
mendacion.

100 RICCARDO GUASTINI
ciudadania. Por ejemplo, en la Constitution italiana vigente: el derecho a pro-
fesar la propia fe religiosa (art. 19), el derecho de manifestar el propio pensa-
miento (art. 21.1), el derecho a la accian judicial para la tutela de los propios
derechos e intereses legitimos (art. 24.1), etcetera ".
ii) Derechos del ciudadano. Asi se llama a los derechos que la Cons-
titucian italiana confiere a los ciudadanos y solo a aquellos como, por ejem-
plo, el derecho al tratamiento igualitario (art. 3.1), el derecho de reunion
(art. 17.1), el derecho de asociacion (art. 18.1) o el derecho de voto (art. 48.1).
12. APENDICE. EL INTERES LEGITIMO
Segall la doctrina administrativista Is, en el derecho administrativo se en-
cuentra una situation juridica subjetiva -llamada «interes legftimoo- que, a
primera vista, no parece reducible a las vistas hasta aqui.
En efecto, la expresion «interes legftimoo se refiere, en el use comb,
al menos, a dos situaciones juridicas subjetivas de los ciudadanos privados
frente a la administration ptiblica: dos situaciones diferentes, bastante hetero-
geneas 19. Grosso modo:
a) Por un lado, el asi llamado «interes ocasionalmente protegidoo o «in-
teres pretensivo», es decir, la situation de quien no exhibe una pretension a un
acto administrativo a 61 favorable -como, por ejemplo, una concesion, una
designacion, un subsidio, la victoria en un concurso, etc.- pero si la preten-
si6n de que la administracion, en la eventualidad de que se lo niegue, acttle de
conformidad a la ley y, ademas, la ulterior pretension de que, en el caso en que
la administration hubiera violado la ley, que el acto administrativo a 61 desfa-
vorable (la no concesi6n o la no designacion, etc.) sea anulado y el eventual
dailo sea resarcido.
b) Por el otro lado, el asi llamado «derecho debilitado» Co. «degradadoo
o «interes opositivo», es decir, la situation de quien siendo -o quizas habria
que decir, habiendo sido- titular de un derecho subjetivo (por ejemplo, un
derecho de propiedad) sacrificado por un acto administrativo ilegftirno (una
expropiaci6n), exhibe, tambien en este caso, la pretensiOn de que el acto en
cuestion sea anulado y el daft° sea resarcido 2°.
'7 En el lenguaje corriente se llaman comsinmente «derechos humanos» a ciertos derechos -«na-
turaleso- de los cuales se supone que todo ser humano es titular (por el solo hecho de ser, precisa-
rnente, humano) de manera completamente independiente de lo que disponga cualquier ordenamiento
jurfdico positivo.
1. V6ase, por ejemplo, M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976.
10 El punto es muy bien aclarado por D. SORACE, Diritto' delle amministrazioni pubbliche. Una
introduzione, Bologna, 2000, pp. 345 y ss.
20 olnteres legftimoo, dicho sea de paso, es una noct n ideologica fruto de una'doctrina politica
iliberal sew% la cual: a) el interds pilblico es siempre preeminefite sobre el interds privado; b) el inte-
,1
'
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101
Ahora bien, la notion de interes legitimo -caracteristica de la doctrina
administrativista italiana-- es desconocida en la teoria general del derecho
contemporanea. Aquella conoce -como se ha visto- cuatro, y solo cuatro, si-
tuaciones juridicas subjetivas ventajosas elementales: a) la pretension, corre-
lativa a una obligaci6n; b) la libertad, correlativa a la ausencia de obligation;
c) el poder, correlativo a la sujecion, y d) la inmunidad, correlativa a la falta
de poder. En el lenguaje juridic° corriente sucede, como ya hemos dicho, que
las cuatro situaciones son genericamente denominadas «derechos» sin dema-
siadas sutilezas.
Por lo demas, es pacffico que estas cuatro situaciones elementales o «at&
micaso pueden combinarse de diferentes maneras dando lugar a situaciones
complejas o «moleculares», como el derecho de propiedad o las libertades
constitucionales.
Es importante entender, por otro lado, que frecuentemente -como ya se
ha dicho- las situaciones juridicas subjetivas son, dicho de algtin modo, es-
tructuradas o estratificadas. En este sentido, sucede que una situation juridica
subjetiva tenga por objeto otra situation subjetiva, o que este funcionalmente
conectada con aquella. De este modo, junto a los derechos «primarios» hay
otros derechos «secundarioso o meta-derechos y, en ocasiones, junto a estos
tiltimos, derechos de tercer nivel o meta-meta-derechos 21.
igual es el lugar -si es que tiene alguno- del interds legftimo en este
esquema conceptual? Es bastante claro que el «interes legftimoo solo puede
ser el nombre de un peculiar derecho subjetivo entendido en sentido amplio22.
Segall algunos autores, se trata del derecho a la legalidad, o la legitimidad,
del acto administrativo23; segim otros, se trata mss bien del derecho a la anu-
r6s privado es protegido frente a la administraci6n ptIblica -omediata y eventualmente»- solo si,
«ocasionalmente» (como se suele decir), coincide con el interds p6blico, y c) de modo que, en tiltima
instancia, frente a la administracion p6blica no se tienen derechos subjetivos (plenos y no efimeros,
por decirlo de alg6n modo) sino solo, como mucho, ointereses».
" De este modo, por ejemplo, el derecho al igual tratamiento tiene por objeto la igual distribu-
clan de los derechos; el derecho a la accion judicial esta funcionalmente conectado con los derechos
a cuya tutela esta dirigido; el derecho al resarcimiento del dafio injusto -presuponiendo que se con-
siders injusto todo dafio derivado de un acto lesivo de oderechos» en sentido gendrico- esta funcio-
nalmente conectado con el derecho dailado; etc. En este sentido results ejemplificativo el art.; 24.1,
Const. it.: «Todos pueden (i. e., tienen el derecho a) acudir a los tribunales para la defensa de sus
derechos [...]..
" A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia anon-amministrativav
(Sonntagsgedanken), Milano, 2005, pp. 137, 179: oDerechos subjetivos e intereses legitimos tienen la
misma naturaleza juridica como formas de protecci6n exclusiva del interds individual»; el interds legi-
limo no es ouna species del proprio derecho que encuentra su identidad [...] en el ser "nomenclatura"
de una forma diferente de tutela entregada a otra jurisdicci6n» (el juez administrativo en lugar del juez
ordinario). El hecho de que el interds legitimo es una especie del gdnero de los derechos subjetivos
queda confirmado ademas, aunque sea involuntariamente, por la jurisprudencia civil que admite el
resarcimiento segtIn el art. 2.043, Cod. civ. it. Vdase Cass. S. U. (civil) 500/1999.
A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto, op. cit., p. 169.
 .111

102 RICCARDO GUASTINI DERECHOS 103

laciOn del acto administrativo ilegftime. No obstante, ninguna de estas dos cundarias en relaci6n a la inmunidad respecto a actos ilegftimos, que es el
tesis resulta persuasiva. «derecho» primario. Tambi6n aqui es el caso de repetir que tales pretensiones
carecen de razon de ser si la inmunidad no subsiste.
Es necesario distinguir entre los «intereses ocasionalmente protegidos» de. Nli

los «derecho debilitados». Pues bien, a primera vista, las cosas parecen estar.
del siguiente modo.
1) Intereses ocasionahnente protegidos. El asf llamado inter& «oca-
sionalmente protegido» es una situation jurfdica compleja (molecular), es de-
Tal vez sea oportuno precisar que la propia inmunidad respecto de los
actos administrativos puede, a su vez, ser reconstruida como un meta-derecho
a la tutela de un derecho primario -como, por ejemplo, el derecho de propie-
dad- eventualmente dead° por un acto ilegftimo28.
li

cir, un agregado de situaciones elementales (at6micas) que incluye:

a) La pretension a la legalidad del acto administrativo, es decir, la pre- .;11i111

tension de que la administracion sea respetuosa de la ley.

b) La pretension a la anulaciOn del acto administrativo ilegftimo, esto es,
no conforme a la ley.
c) La pretension al resarcimiento del daft() injusto eventualmente causa-
do por el acto ilegftime.
No pasa desapercibido que las pretensiones segunda y tercera estan fun-
cionalmente conectadas con la primera. Tanto la pretensi6n de la anulacion del
acto administrativo como la pretension de la indemnizacion son, dicho de algdn
modo, «meta-pretensiones» (pretensiones secundarias) dirigidas a remediar la
falta de satisfaction de la pretension (primaria) a la legitimidad del acto26. Y,
por lo demas, ninguna de ellas tiene razon de ser si la pretension primaria no
subsiste.
2) Derechos debilitados. El asf llamado «derecho debilitado» es, tam-
bien este, una situation jurfdica compleja que incluye:
a)
La inmunidad respecto de actos administrativos ilegftimos.
La pretension a la anulacion del acto administrativo ilegftimo.
b)
La pretension a la indemnizacion por el daft() injusto eventualmente
c)
sufrido a causa del acto ilegftimo".
Tambien en este caso, los «derechos» 'atomicos en cuestion estan estruc-
turados: la pretension a la anulacion del acto administrativo ilegftimo, como
tambien la pretension a la indemnizaciOn del daft, son meta-pretensiones se-

" G. U. RESCIONO, .La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzio-
ne italianao, en Diritto pubblico, 2006, 1, pp. 91 y ss.
" De acuerdo con una larga tradition doctrinal, es oportuno distinguir estas posiciones sustancia-
les del doble derecho de accidn judicial para obtener Ia anulaciOn del acto ilegftimo y el resarcimiento
Ilii
del daiio. Por otro lado, por simplicidad aquf dejo de lado el derecho a participar en la formacidn de
los actos. 28 N6tese que se trata de un meta-derecho que no sustituye al derecho primario para cuya tutela
26 Obsdrvese que el derecho a la action judicial es, a su vez, un derecho -mss en concreto, un se ha instaurado, sino que lo acompaia. No lo sustituye por la banal razon de que no hay nada que
poder- «de tercer nivel.: un meta-meta-derecho, a la tutela de las pretensiones secundarias menclo- sustituir: Ia idea de que el derecho primario desaparezca, se «degrade», o se «debiliteo no tiene ningtin
nadas en el texto. fundament° plausible (fuera de la iliberal ideologfa de la aplastante preeminencia del inters pdblico
" De nuevo, es convenience distinguir estas posiciones sustanciales del doble derecho de accidn sobre los derechos individuales). Vdase G. U. RFSCIGNO, «La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi
judicial. legittimi secondo la Costituzione italiana», op. cit., p. 123. !Ai

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 CAPfTULO XXXVII
LA APLICACION DEL DERECHO

1. «APLICACION»

La expresion «aplieacion del derecho» denota genOricamente el use de

materiales juridicos -esto es, disposiciones, normas expresas, normas no
expresas- para argumentar o justificar una decision juridica (jurisdictional,
administrativa, etc.)'. Sin embargo, usando la expresion de esta manera,' nos
estamos refiriendo a operaciones intelectuales muy diferentes entre las que es
necesario distinguir.
Para aclarar este punto, es necesario recordar tres distinciones introduci-
das anteriormente.
a) En primer Lugar; y sobre todo, la distincion entre disposiciones y nor-
mas (las disposiciones son enunciados del discurso de las fuentes, mientras
que las normas son los significados atribuidos a aquellas mediante la interpre-
tacion).
b) Ademas, la distincion entre normas expresas y normas implicitas (o
no-expresas) (las normas expresas son aquellas que encuentran su formula-
cion en una especffica disposicion, mientras que las normas implicitas son
fruto de la construccion juridica de los intOrpretes).
c) Finalmente, la distincion entre dos tipos de normas (mas alla de que
sean expresas o no expresas): reglas y principios (las reglas son normas rela-

Son .6rganos de aplicacion» todos los organos que, precisamente, aplican el derecho: los supre-
mos organos constitucionales (el parlament°, el gobierno, el jefe del Estado, la corte constitucional), la
administraci6n ptiblica, los jueces. No obstante, el siguiente discurso estara circunscrito por simplicidad
a la aplicaci6n judicial, con particular referencia a los jueces de merit°.

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 374 RICCARDO GUASTINI
tivarnente precisas, con antecedente cerrado y no sujetas a excepciones; los
principios son normas con antecedentes abiertos y/o genericas y/o defectibles).
Pues bien, conviene distinguir entre la aplicacion de disposiciones, la apli-
caci6n de reglas, y la aplicacidn de principios2.
1) Aplicacion de disposiciones. Aplicar una disposiciOn -o usarla-
quiere deck interpretarla, atribuirle significado, obteniendo asf una norma 3:
«El enunciado normativo E significa S», o bien «La disposiciOn D expresa la
norma N».
2) Aplicaci6n de reglas. Aplicar una regla quiere decir usarla como pre-
misa en un razonamiento deductivo cuya conclusi6n es un precepto individual
y concreto: «Los contratos deben ser cumplidos. Esto es un contrato. Por tan -
to, esto debe ser cumplido», «Los asesinos deben ser castigados. Tizio es un
asesino. Por tanto, Tizio debe ser castigado», etcetera.
3) Aplicacion de principios. Aplicar un principio quiere deck concre-
tizarlo, esto es, usarlo como premisa en un razonamiento cuya conclusion
es (la formulacion de) una regla implicita, que constituye su «actuacion» o
«especificacion», y que es susceptible a su vez de aplicacion en el sentido
precedente. Por ejemplo: «La defensa es un derecho inviolable en todo estado
y grado del procedimiento [principio]. El interrogatorio del imputado consti-
tuye parte del procedimiento. No hay defensa sin presencia del defensor. Por
tanto, el defensor debe estar presente en el interrogatorio del imputado [regla
implicita]. Este es el interrogatorio del imputado Tizio. Por tanto, el defensor
de Tizio debe estar presente [precepto individual y concreto]»; «La salud es
un derecho inviolable [principio]. El daiio a la salud constituye dem injusto.
Los dafios injustos deben ser resarcidos. Por tanto, el dafio a la salud debe ser
resarcido [regla implicit*, etcetera.
Dicho esto, circunscribamos el discurso a la aplicacion jurisdiccional del
derecho.
2. JURISDICCION, LEGALIDAD, MOTIVACION
Hablando en terminos generales, y simplificando mucho las cosas, el con-
tenido de una decision jurisdiccional es una prescripci6n individual y concreta
como «Tizio debe ser castigado con reclusion de un determinado tipo», «Cayo
debe pagar a Sempronio tal suma de dinero», etcetera.
Por otra parte, en los ordenamientos jurfdicos modernos, la actividad ju-
risdiccional se caracteriza por dos caracteristicas esenciales: la sujeci6n del
G. Pulo, Diritti e interpretazione. 11 ragionamento giuridico nello stato costituzionale, Bologna,
2010, pp. 15 y ss.
Quiero decir: dada una determinada norma y no otra. Se esta hablando, obviamente, de interpre-
tacion decisoria en abstracto.
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LA APLICACION DEL DERECHO 375
juez a la ley (i. e. la obligacion de aplicar el derecho, corolario del principio
de legalidad)4 y la obligacion de motivacion de las decisiones 5.
Ello quiere decir que las decisiones jurisdiccionales deben estar:
i) motivadas -argumentadas, justificadas- y precisamente
ii) motivadas sobre la base de normas jurfdicas preexistentes (la «ley» en
sentido material o generico).
Una sentencia consta, por tanto, de dos partes constitutivas: el dispositivo
y la motivacion. El dispositivo constituye la decisi6n en sentido estricto. La
motivacion constituye el conjunto de los argumentos adoptados en favor de la
decision.
Ahora bien, en la cultura juridica moderna, una decision jurisdiccio-
nal se considera fundada o justificada si, y solo si, ha sido 16gicamente
inferida (esto es, deducida) de una norma general, en conjunciOn con una
proposicion Maim que describe las circunstancias del caso (debidamente
probadas) 6.
No estarfa justificada una decisi6n carente de motivacion, ni estarfa justi-
ficada una decision simplemente fundada -en lugar de sobre una norma- en
el capricho del juez, sobre sus sentimientos de justicia, sobre algiln objetivo de
politica social el (?) que pretende perseguir, etcetera.
3. EL RAZONAMIENTO DEL JUEZ
En el razonamiento del juez' se pueden distinguir dos niveles que se sue-
len ilamar «justificacion interna» (o de primer nivel) y «justificaciOn externa»
(o de segundo nivel) 8.
4 La obligacidn de aplicar el derecho -esto es, decidir en conformidad con normas preexisten-
tes-- es un corolario del principio de legalidad (cap. XIV, segunda parte), ya que tiende a garantizar:
a) certeza del derecho, esto es, previsibilidad de las decisiones judiciales, y b) igualdad, esto es, igual
tratamiento de supuestos de hecho iguales. '
5 Wanse, en el ordenamiento vigente, los arts. 101.2 y 111.6, Const. it. Recudrdese que la .moti-
vacion>, de una decision jurisdiccional no es, pese al nombre, una exposici6n de los motivos (psicologi-
cos) que han inducido al juez a tomar aquella decisi6n. Por el contrario, es la exposicidn de las razones
que sostienen la decisi6n en cuestidn.
6 C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, § IV (trad. esp. De los delitos y las pens, Madrid, Trotta,
2011).
La literatura sobre el argumento es amplfsirna. Entre los trabajos man significativos, cabe desta-
car: A. AARNIO, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht -Boston, 1987
(trad. esp. Lo racional como razonable, Madrid, CEPC, 1991); A. AARNIO y N. MACCORMICK (eds.),
Legal Reasoning, 2 vols., Aldershot, 1992; R. ALEXY, Teoria dell'argomentazione giuridica (1978),
Milano, 1998 (trad. esp. Teorta de la argumentaciOn jurldica, Madrid, CEPC, 2008); M. ATIENZA,
Las razones del derecho. Teortas de la argumentacion jurtdica, Madrid, 1991; N. MACCORMICK, Le-
gal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978; N. MACCORMICK, Rhetoric and the Rule of Law. A
(Wase rota 8 en In pdgina siguiente)
 377
RICCARDO GUASTINI . LA APLICACION DEL DERECHO
376

a) la existencia de una laguna axiolOgica 10;

Justificacion interna. La justificacion interna es un razonamiento de- usadas para colmar una laguna
1) b) la formulation de normas no expresas,
ductivo, mediante el cual el juez aplica una regla. El razonamiento esta estruc- y/o concretizar un principio, el cual recibe asf aplicacion";
turado del siguiente modo: c) la sollicion de una antinomia 12, incluidas a veces tambien
constitucionales en conflict° 13 y, en ge-
i) Una primera premisa es la regla -fruto, dependiendo del caso, de una d) la ponderacion de principios
interpretation decisoria en abstracto o de una construction jurfdica-- a la que neral,
entre normas 14.
se da aplicacion («Los asesinos deben ser castigados»). e) la creation de jerarqufas axiologicas
ii) Una segunda premisa es una proposicion factica, empirica, que des- No pasara desapercibido que to justificacion interna constituye, de por
sf,
cribe los hechos del caso [«Tizio ha llevado a cabo el acto x (le ha cortado el aplicacion de disposiciones y de principios, por
la aplicacion de una regla. La
cuello a Cayo)»], el contrario, pertenece a la justificacion externa.
iii) Una tercera premisa es un enunciado subsuntivo (interpretation en sufi-
concreto: «El acto x constituye asesinato»). En cuanto a la justificacion de la premisa factica 15, en esta sede es
iv) La conclusion es un precepto singular y concreto («Tizio debe ser ciente con decir lo siguiente:
le ha
castigado»). En principio, la verdad de una proposicion Medea (del tipo: «Tizio
cortado el cuello a Cayo») no puede ser argumentada si no aduciendo obser-
2) Justificacion externa. La justificacion externa es el conjunto de los ra- vaciones empfricas (ademas de conjeturas sobre nexos de causalidad entre
zonamientos -mas o menos persuasivos, pero normalmente no deductivos-
eventos). A este respecto se debe, sin embargo, hacer dos observaciones.
mediante los cuales el juez justifica las premisas de la justificacion interna.
Esta, como se ha dicho, incluye dos premisas normativas [la i) y la iii)] y una Los procedimientos empleados por el juez para determinar los hechos no
cientffico empiric° (un ffsi-
premisa factica [la ii)]. son -a diferencia de aquellos empleados por un
co, un bielogo, etc.)- enteramente «fibres». Antes bien, son condicionados
En cuanto a la justfficacion de las premisas normativas, en la justificacion de diferentes maneras por normas jurfdicas; en concreto, por normas que
dis-
externa podemos encontrar elementos de lo mas variados como, por ejemplo, ciplinan la obtencion, el uso, y la valoracion de las pruebas. Por ejemplo, las
los siguientes. reglas sobre la carga de la prueba, las presunciones legales (y, entre estas, la
principio del olibre convencimiento» del
i) Los argumentos («interpretativos») que justifican la interpretation presuncien de no culpabilidad), el
elegida -en abstracto y en concreto- de una o varias disposiciones, que juez (vigente en muchos ordenamientos), etcetera.
es la que finalmente es aplicada [«La disposicion 'expresa la norma N Ademas, los «hechos» que el juez determina directamente son solamente
(no la norma Z), porque...», <<La norma N se aplica al supuesto de hecho F, las pruebas (por ejemplo, los testimonios), per° no los hechos probados. A
porque...»] 9. aquellos, el juez -de manera no diferente a un historiador- no tiene acceso
ii) Los argumentos («constructivos») que justifican uno u otro tipo de directo.
construction jurfdica como, por ejemplo:
Una prueba -por ejemplo, un testimonio- es un hecho (directamente
observado), que induce a considerar como sucedido otro hecho. Sin embargo,
Theory of Legal Reasoning, Oxford, 2005; A. PECZEN1K, On Law and Reason, Dordrecht -Boston, 1989;
J. WROBLawsra, The Judicial Application of Law, Dordrecht, 1992; P. COMANDUCCI, Assaggi di meta-
este ultimo no es observado directamente por el juez, sino que es inferido a
etica, Torino, 1992, pp. 195 y ss.; P. COMANDUCCI, Assaggi di metaetica due, Torino, 1998, parte II; partir de las pruebas. Una prueba autoriza al juez a considerar verdadera una
P. COMANDUCCI, Razonamiento juddico. Elementos para un modelo, Mdxico, 1999; E. Dictum, Inter-
pretazione della legge e discorso razionale, Torino, 1999; P. COMANDUCCI, Hada una teoda andlitica
del derecho. Ensayos escogidos, Madrid, 2010, pp. 159 y ss. 10 Supra, cap. XXXIV.
Se trata de dos niveles de lenguaje dado que la justificaci6n externa, como enseguida veremos, " Supra, cap. XXXV.
tiene por objeto precisamente (las premisas de) la justificaci6n interim. Cfr. J. WROBLEWSKI, «Livelli i2 Supra, cap. XXIV, cuarta parte.
di giustificazione delle decisioni giuridicheo, en L. G/ANFORMAGGIO y E. LECALDANO (eds.), Etica e 13 Supra, cap. XXIV, cuarta parte.
diritto. Le vie della giustificazione razionale, Bari, 1986. " Supra, cap, XXIV, cuarta parte.
9 Hemos visto algdn ejemplo mas aft* (cap. XVI, parte tercera). Vdase a este prop6sito Ch. PE- superficialmente analizado, es muy complejo
15 El terra del razonamiento probatorio, aquf solo dei Patti giuridici,
RELMAN, Logique juridique, Paris, 1976; G. TARELLO, L'interpretazione della legge, Milano, 1980 (trad. y sobre dl existe una riqufsima literatura. Vease, por ejemplo, M. TARUFFO, La prova
esp. La interpretacidn de la ley, Lima, Palestra, 2013); P. CHIASSONI, La giurisprudenza civile. Metodi Milano, 1992 (trad. esp. La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2002); M. GASCON ABELLAN, Los
2002;
d'interpretazione e tecniche argomentative, Milano, 1999; E. Doom, Interpretazione della legge e hechos en el derecho, Madrid, 1999; J. FERRER BELTRAN, Prueba y verdad en el derecho, Madrid,
discorso razionale, op. cit.; P. CHIASSONI, Tecnica dell'interpretazione giuridica, Bologna,2007 (trad. J. FERRER BELTRAN, La valoracidn racional de la prueba, Madrid, 2007.
esp. TeCnicas de interpretacidn juddica, Madrid, Marcial Pons, 2011),

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 378 RICCARDO GUASTINI

determinada proposicion sobre el presente, y a inferir a partir de esta otra pro-

posicien sabre el pasado. Esta inferencia no tiene catheter deductivo: entre las
dos proposiciones no se da un nexo de implicacion 16gica sino una mas debil
«congruencia narrativao (asi se la ha llamado) 16.
Tomese, por ejemplo, el siguiente razonamiento: «Las siete mujeres del
senor Barbazul murieron en la bafiera mientras el senor Barbazul estaba en
casa. El dia anterior a la muerte de la primera mujer, el senor Barbazul se
inform6 mediante un abogado sobre la posibilidad de heredar de su mujer.
Lo mismo pas6 con la segunda, la tercera... con todas sus mujeres. Se debe
concluir que el senor Barbazul ha matado a sus siete mujeres en la bafiera».
En un razonamiento como este las premisas parecen suficientes para justificar
la conclusion. Tal conclusion no es solo coherente (es decir, no contradicto-
ria) con las premisas, sino que es ademas «congruente» con aquellas: parece
mas persuasiva que cualquier otra conclusion (como, por ejemplo: «Todas las
mujeres del senor Barbazul han muerto accidentalmente». No obstante, es
evidente que la conclusion no esta lOgicamente implicada en las premisas y,
pese a todo, podria ser falsa.

16 N. MACCORMICK, «Coherence in Legal Justification., en A. PECZENICK et al. (eds.), Theory of

Legal Science, Dordrecht, 1984; N. MACCORMICK, «Coherence in Legal Justification., en W. KRAwiErz
et al. (eds.), Theorie der Normen. Festgabe fiir Ota Weinberger zum 65. Geburtstag, Berlin, 1984.

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 FUENTES DEL DERECHO

Ricardo A. Guibourg

I. INTRODUCCI6N Y DELIMITACION DEL CONCEPTO

Una fuente es, antes que nada, un .manantial de agua que brota de la
tierra. (Diccionario de la Real Academia Espaiiola, 1984). Asi, tal
como se le aplica al ambito juridico, la palabra sugiere claramente que
existe un elemento de naturaleza tinica, el derecho, y que este fluye de
diversos origenes del mismo modo en que el agua, con una misma com-
posicion quimica mas alla de sus numerosos accidentes, nace en las co-
rrientes del subsuelo. Asi como el agua continua su ciclo en la Iluvia y
en los deshielos, puede pensarse que el derecho, una vez nacido, vuelve
a formularse una y otra vez en la jurisprudencia, en la doctrina y a ve-
ces por que no? en ciertos cataclismos sociales y politicos que, como
las inundaciones en el medio natural, contribuyen a restablecer el equi-
librio en situaciones juridicatnente insostenibles.
Que este modelo descriptivo de la formacion del derecho -revela-
do por la metafora- sea plausible es punto que merece debate, tanto
en lo generic° como en el interior de sus supuestos. Pero antes de aven-
turarse en el analisis critic° es prudente exponer, al menos en lineas ge-
nerates, el sistema de ideas que hays de servir como punto de partida.
Por esta razOn emplearemos aqui la menos novedosa de las concepcio-
nes como soporte metodolOgico en el que puedan insertarse -acaso a
modo de banderillas- otras reflexiones basadas en un analisis alterna-
tive.
La pregunta por el origen de las normas juridicas admite, en el mo-
delo tradicional, dos clases de respuestas: las que buscan explicar las
conductas y los procedimientos que desembocan en la creacion de nor-
mas, y las que se refieren a los motivos o razones que determinan, por
medio de aquellos procedimientos, los contenidos que hayan de reves-
tirse con la modalidad normativa. El primer tipo de respuesta se encua-

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 RICARDO A. GUIBOURG
dra en la cuestion de las denominadas fuentes formales del derecho. El
segundo se identifica por referencia a las fuentes materiales.
Ciertamente, esa clasificaciOn no agota las acepciones que se han
atribuido a la expresion .fuentes del derecho». Se habla tambien de
fuentes cognitivas, tales como el boletin oficial u otras publicaciones do-
tadas de autoridad (cf. Guastini, 1993, 2). A su vez, Kelsen introduce el
concepto de la fuente de validez: afirma que, .en un sentido juridico-po-
sitivo, fuente del derecho solo puede ser el derecho» (Kelsen, 1981, 243),
. con lo que indica que las normas son validas cuando una superior les
otorga validez.
Del Vecchio afirma que el derecho tiene su fuente primaria, esen-
cial e inagotable en el espiritu humano (Del Vecchio, 1934), con to que
no hace mas que registrar el hecho de que el derecho es, ante todo, un
fenenneno social.
Legaz y Lacambra, por su parte, menciona siete acepciones de la
expresion .fuente del Derecho»: a las ya apuntadas, que describe a su
modo, agrega la .autoridad creadora del Derecho histOrico o actual-
mente vigente», interpretada como la entidad en la que resida la sobe-
rania (el estado, el pueblo), y la «forma de manifestarse la norma juri-
dica (ley, decreto, costumbre)», que puede considerarse incluida en el
concepto de fuentes formales (Legaz y Lacambra, 1943, 344).
La fuente, en el sentido kelseniano, es concepto dependiente de la
idea de validez o, mejor dicho, de una de las ideas que pueden desig-
narse con la palabra «validez» (Nino, 1980, 132-135). No nos referire-
mos a el aqui por considerarlo integrante de un tema mas amplio, cen-
trado en la postulacion y en la interpretaci6n de un valor normativo
especifico.
La fuente cognitiva, a su vez, es conceptualmente distinguible de
las fuentes materiales o formales y, una vez aislada de ellas, ofrece un
interes contingente. Claro esti que aquella distinciOn podria ser delibe-
radamente eliminada. Como la identificaciOn del objeto al que haya de
llamarse «derecho» es ampliamente controvertida, es posible poner el
enfasis teorico en cualquiera de los pasos que conducen de la preferen-
cia al ejercicio de la coercion: valores, costumbre, motivos, iniciativa,
aprobaciOn, promulgaciem, publicacion, persuasion, obediencia, decla-
racion judicial, acatamiento policial, resultado practico. Una de las op-
ciones consiste, pues, en identificar el derecho como el texto contenido
en cierta madfestacion, publicacion o indicaciOn interpretable, a la
que se atribuye autoridad oficial o extraoficial. En ese caso, quien pu-
diera formular la indicacion o manifestaciOn o decidir la publicacion
seria identificado como autoridad normativa y la fuente cognitiva se
identificaria con la formal; pero tal mezcla depende mas, en todo caso,
de una decision teorica que funda ambos conceptos en uno que de la
vaguedad que pudiera atribuirse a estos.
Coino consecuencia de lo expuesto, nos atendremos aqui a los line-
amientos tradicionales para analizar, en cada caso, el contenido de los
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FUENTES DEL DERECHO
conceptos y la plausibilidad de su relacion con la idea de fuentes. Deja-
remos para el final el examen de la funcion que desemperia esta OW=
idea en la teoria general del derecho.
II. FUENTES FORMALES
Savigny llamO fuentes juridicas a las causas determinantes del derecho
(1949, 29-76), pero no proporcion6 una clasificacion transparente de
los significados que cupiera asignar a la palabra .causa». De este mo-
do incluy6 la ley y la costumbre como reglas nacidas del espiritu o con-
ciencia coman del pueblo. En la optica clasificatoria posterior es posi-
ble postular que el espiritu del pueblo constituye, en todo caso, un
conglomerado de valores y expectativas en el que se originan los conte-
nidos legates, mientras que la ley o la costumbre son medios o tecnicas
con cuyo concurso aquellos contenidos adquieren el estatuto de nor-
mas juridicas. Asi se liege) a la distinciOn entre fuentes formales y fuen-
tes materiales, taxonomia que hoy ya se halla, a su vez, en desuso. En
efecto, cundo se habla de fuentes del derecho es ahora comun referir-
se exclusivamente a las formales. Las materiales son designadas nor-
malmente con nombres algo mas especificos, aunque no mucho mas
precisos: etica, justicia, equidad, seguridad, necesidad, interes.
Fuentes formales (o fuentes a secas, en el contexto apuntado) son,
pues, los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertp
conductas la condicion de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en
un sistema juridico determinado. Tradicionalmente, cuatro clases de
tales circunstancias han disputado el titulo de fuentes: la ley, la cos-
tumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Las examinaremos por separa-
do, aunque no sin indicar sus inevitables vinculos.
1. La ley
Sin salir del campo de lo juridico, la palabra .ley» se emplea habitual-
mente en dos sentidos diferentes, el primero de los cuales es restringido
y se halla comprendido dentro del segundo, mas amplio.
En su acepciem mas estrecha, .ley» se aplica a las normas juridicas
dotadas de cierta importancia o creadas mediante un procedimiento es-
pecifico. Ambas caracteristicas, que 'no se presentan necesariamente en
conjunto, se hallan determinadas por condiciones historicas. En Roma,
en efecto, una lex era en su origen una disposicion aprobada en comi-
cios o mediante plebiscito. Naturalmente, solo decisiones a las que se
atribuyera colectivamente alguna trascendencia eran sometidas a aquel
procedimiento. Mas adelante, la concentracion del poder en manos del
emperador; del senor feudal o del monarca desdibujo aquel concepto,
al menos en el derecho continental, hasta que el advenimiento del siste-
ma democratico contemporaneo, fundado en diversas modalidades de
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RICARDO A. GUIBOURG
la division de poderes, reserve en principio a los parlamentos, investi-
dos del poder legislativo, la funciem de disponer las normas generates.
La competencia y el procedimiento para dictar las leyes fueron fijados
por los textos constitucionales, pero, ya que el ejecutivo y el judicial
habrian de ser poderes relativamente separados y no meros apendices
del legislativo, fue necesario reconocerles la atribucion de establecer,
dentro del ambito de cada uno, las normas necesarias para Ilevar a
cabo sus funciones. Tal situation se observe) con mayor fuerza en los
sistemas politicos presidencialistas, como el que a imitation de los Es-
tados Unidos -aunque con menor fortuna- rige en los paises iberoa-
mericanos.
Por debajo de la constitution y junto a las leyes en sentido estricto
conviven, pues, decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, acor-
/ Este es el punto dificil en la caracterizaciem de la ley, porque se halla
dadas judiciales, ordenanzas municipales, circulares (incluso telef6ni-
cas) del Banco Central y otras clases de normas, cuyos nombres pueden
variar de pais en pais o de tiempo en tiempo y que integran, en su con -
junto, el sentido amplio o generic° del vocablo «ley». Todas ellas -in-
cluida la propia constitucidn-- tienen en comtin una caracteristica que
permite agruparlas: a diferencia de las normas consuetudinarias, consis-
ten en signos lingiiisticos emitidos por alguna persona o grupo de per-
sonas a las que se atribuye cierta competencia para hacerlo con a utori-
dad, de tal suerte que, por este motivo, los signos o su significado pasan
a integrar el sistema juridico en cuyo seno se originan.
La acepciem amplia de .ley» no ha generado grandes controversias,
probablemente porque su relevancia politica es escasa. Algo diferente
ocurre con el concepto especifico.
En efecto, los autores advierten dos vertientes de este concepto: el de
ley en sentido formal y el de ley en sentido material. Del mismo modo,
en la especie ma's alta de lo que genericamente pueda entenderse como
legislation, se ha distinguido la constitution en sentido formal (cuerpo
de normas de jerarquia superior a la ley, sujeto a procediniientos dife-
renciados y ha bitualmente mss rigidos para su creaciOn o modification)
de la constitucidn en sentido material (conjunto de normas que regulan
el proceso de creaciem de las leyes y la identification o integracion de los
organos encargados de disponerlas). Tal vez convenga aclarar que, aun-
que esta nomenclatura reproduce la empleada para nombrar las fuentes
formales y las materiales, el punto que tratamos ahora no tiene relaciOn
.alguna con aquella clasificaciOn y se encuentra integramente incluido en
el discurso relativo a las fuentes formates. Asi, se ha Ilamado !eyes en
sentido formal a las normas aprobadas por el poder legislativo mediante
los procedimientos autorizados para ello por la constitucidn, y leyes en
sentido material a las normas generales. Este Ultimo contenido suele ser,
de acuerdo con los textos constitucionales, propio de las leyes en sentido
formal; pero la coincidencia de ambos conjuntos esti lejos de ser abso-
luta. Existen leyes en sentido formal que no contienen normas generales
sino disposiciones individuales, tales como la que concede una pension a
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FUENTES DEL DERECHO
determinada persona, y aun otras que carecen por completo de sustan-
cia normativa, como las leyes de homenaje. A la vez, numerosas normas
generales se introducen mediante formas distintas de la legislation en
sentido formal, ya sea por corresponder al ambito de facultades de un
poder diferente del legislativo, como los decretos que regulan el funcio-
namiento de la administration ptiblica o las acordadas que establecen
estructuras o procedimientos administrativos dentro del poder judicial,
o bien por delegacidn, cuando el parlamento encomienda al ejecutivo o
a otra autbridad adoptar decisiones complementarias dentro del marco
legal. A esto debe agregarse el poder reglamentario, que suele atribuirse
al ejecutivo y consiste en dictar'normas generales complementarias, tec-
nicas y aun interpretativas de 'la ley, como facultad propia y sin necesi-
dad de delegacion legislativa expresa.
intimamente relacionado con la competencia legislativa y, por to tanto,
con los vericuetos del ejercicio del poder. Especialmente en log paises
iberoamericanos, la historia de la democracia es, en efecto, la historia
de las tensiones entre los poderes ejecutivo y legislativo. El parlamento
tiene a su favor su mayor base de representation popular y la publici-
dad de sus deliberaciones; el ejecutivo, la rapidez con la que puede
adoptar sus decisiones y, muy notoriamente, los abrumadores medios
que tiene a su disposition para ponerlas en practica. Por esta raz6n, los
casos en los que la voluntad parlamentaria haya prevalecido sobre la
del gobierno son historicamente raros y se sefialan con cierta admira-
cion, en tanto son incontables las situaciones en que el ejecutivo se hizo
otorgar o asumi6 derechamente facultades extraordinarias o de emer-
gencia, impuso el estado de sitio o la ley martial, dictO decretos regla-
mentarios que excedian el marco legal de referencia o, so protexto de
necesidad y urgencia, se sustituy6 a la autoridad parlamentaria orde-
nando por decreto lo que aquella trepidaba en disponer por ley.
Z. La costumbre
Cuando un individuo repine un mismo modelo de conducts frente a cir-
cunstancias semejantes, decimos que tal modelo de conducta constituye
en el un hdbito. Cuando un grupo o comunidad de individuos comparte
el mismo habit° a to largo del tiempo, nos sentimos inclinados a acep-
tar la existencia de una costumbre. Cuando una costumbre provoca que
los intereses de las personas se adecuen a ella, de modo tal que las con-
ductas divergentes lesionan expectativas y generan quejas, nos parece
razonable hablar de una norma consuetudinaria. Cuando esta norma es
efectivamente reconocida por los jueces u otros Organos del poder coac-
tivo comunitario como fundamento de sus decisiones, ya no tenemos
duds alguna: nos hallamos ante una norma juridica consuetudinaria.
El hecho normativo consuetudinario no solo puede introducir prohi-
biciones, derechos u obligaciones: tambien puede eliminarlos. En el mis-
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 RICARDO A, GUIBOURG
mo sistema de pensamiento que admite la costumbre como fuente for-
mal del derecho se ha admitido la abrogacion consuetudinaria de nor-
mas preexistentes, ya sea que emanen estas de la costumbre o de la ley:
el fenomeno es llamado desuso o desuetudo. Es mas: Kelsen ha interpre-
tado que la costumbre no se encuentra, como la ley, sujeta a limitaciones
de jerarqufa. Directamente derivada de la norma fundamental, la norma
consuetudinaria puede referirse a contenidos propios de cualquier nivel
normativo (Kelsen, 1981, 237).
Del modo expuesto es posible introducir el concepto traditional de
costumbre juridica y, a la vez, sentar las bases para su analisis critico.
El primer elemento enumerado, la conducta repetida, constituye la
base del concepto y exhibe, a la vez, la necesidad de una dimension
temporal. Sin embargo, que deba entenderse por un modelo de con-
ducts o cual sea Ia semejanza que nos permita reunir dos estados de
cosas distintos en una misma clase de circunstancias son puntos libra-
dos a decisiones metodolOgicas individuales y no necesariamente im-
parciales.
El segundo requisito, la pluralidad de sujetos, introduce la dimen-
sion social. La costumbre, tal como se la concibe en el lenguaje juridi-
co, no es un fenomeno individual sino una actitud colectiva. Y, desde
luego, al ampliarse el elemento subjetivo de la conducta, la dimension
temporal debe extenderse tambien para que la regularidad se torne dis-
cernible. No esta dicho, sin embargo, cual hays de ser la extension de
las dimensiones subjetiva o cronologica: ebastara con diez personas
que compartan el mismo ha bito? Serail necesarias cien, mil, un mi-
lion? iAcaso el numero que consideremos relevante depende de la cali-
dad, de la importancia o del poder de las personas que lo integren?
Ademas, ecuantos dias, meses o aiios han de transcurrir para que con-
sideremos que ha nacido una costumbre? ,Hay tal vez un vinculo entre
el aspecto subjetivo y el temporal, de tal suerte que a mayor ntimero (o
calidad, o poder) de los sujetos se exija menos tiempo, o viceversa?
La tercera condicion suele conocerse con el nombre latino de opinio
iuris sive necessitatis (Kelsen, 1958, 134) o alguna de sus abreviaturas:
opinio necessitatis o, simplemente, opinio. Consiste en cierto consenso
social acerca de la exigibilidad de la conducts conforme con la costum-
bre y, entre los elementos tradicionalmerite enlazados al concepto de
derecho consuetudinario, es el que introduce el aspecto propiamente
normativo: sin el, no se observa sino una irrelevante coincidencia indi-
vidual o una curiosa regularidad colectiva, en tanto con su concurso la
situation de hecho se convierte en argumento, en razon, en incentivo,
en aprobacion o en condena. Ca ben acerca de la opinio, sin embargo,
observaciones semejantes a las formuladas respecto de las anteriores
condiciones. Asi como no todas las personas repiten la misma conducts
todas las veces que se hallan en las condiciones hipoteticamente acepta-
das como marco material de la costumbre, tampoco todos los indivi-
duos de la comunidad de referencia participan de la misma actitud de
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FUENTES DEL DERECHO
exigibilidad ni, cuando lo hacen, experimentan tal sentimiento con
identica intensidad. iQue proportion de Ia sociedad debe compartir la
opinio para que tengamos por cumplida la condicion? eHasta que gra-
do deben estar convencidos de ella los que la admitan? e Da lo mismo
que la conducts sea tenida por exigible predominantemente por los po-
bres, o por los ricos, o por los negros, los arios, los campesinos o los ar-
tistas del especticulo? Estas preguntas, como las anteriores, carecen de
respuesta univoca. Es mas: carecen de toda respuesta practica. En efec-
to, el jurists medio tiende a molestarse cuando se le dirigen tales inte-
rrogantes; en el mejor de los casos propone ejemplos de los que, sin em-
bargo, no es capaz de abstraer aproximacion alguna.
Hemos mencionado, por Ultimo, el reconocimiento que de la cos-
tumbre hagan, los jueces u otras autoridades juridicas. La importancia
que se conceda a este factor en la definition o en el reconocimiento del
derecho consuetudinario es, en algtin sentido, la piedra de toque del fun-
damento teorico con el que se admita la costumbre juridica. Una linea
de pensamiento presupone que la norma juridica consuetudinaria existe
antes de toda aplicaciOn, por lo que las decisiones judiciales fundadas en
tal norma no hacen mas que confirmar su existencia y ponerla de mani-
fiesto ante los menos avisados. Esta manera de encarar la cuestion torna
necesario responder las arduas preguntas a las que antes nos hemos refe-
rido. Otra conception concede al reconocimiento judicial el catheter de
condicion necesaria. Quien tal hate se ve relevado de aportar precisio-
nes autonomas para cada condicion del derecho consuetudinario, por-
que la tiltima sirve de respuesta a todas las preguntas: la conducta tipo
debe repetirse tantas veces, por tantas y tales personas, durante tanto
tiempo y acompaiiada por una actitud normativa tan amplia e intensa
que, en virtud de todo ello, los jueces Ileguen a reconocer la existencia
de una norma.
La tranquilidad proporcionada por el segundo camino es, sin em-
bargo, engailosa. Si la norma consuetudinaria depende en ultima ins-
tancia de su reconocimiento judicial, cualesquiera sean las modalidades
y las intensidades del cumplimiento de los otros requisitos, un argumen-
to tan fuerte no admite ser confinado al ambito de la costumbre. Las le -
yes tambien han de recibir en cads momento la confirmation judicial,
ya que en caso contrario se hallan amenazadas por el desuso; por esa
via se torna inevitable otorgar importancia casi excluyente a la jurispru-
dencia por encima de la ley y de la costumbre, fuentes cuyos frutos in-
mediatos quedan reducidos, al decir de Llewellyn, a la condicion de
.juguetes vistosos..
3. La jurisprudencia
Una de las formas de ejercicio de la autoridad juridica es la funcion ju-
risdiccional. Cuando una norma general ha sido infringida (y, especial-
mente, si existe alguna controversia acerca de este punto), alguien in -
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 RICARDO A. GUIBOURG
vestido de aquella autoridad se encarga de declararlo. Ese alguien fue
historicamente el jefe de la tribu o uno de sus lugartenientes el rey o
una persona o grupo que actuara por delegation de la autoridad real,
un juez o una torte de justicia como se estilan en la actualidad. En
cualquier caso, el juez ha de establecer los hechos que tiene por verda-
deros, las normas que considera aplicables, la inclusion o la exclusion
de aquellos hechos en el ambito de aplicabilidad de dichas normas y,
por ultimo, las consecuencias concretas que hayan de atribuirse a los
primeros en virtud de las segundas.
Un punto controvertido en la teoria del derecho es el, de si la deci-
sion judicial, acto cumplido en el ambito de un sistema juridic° y auto-
rizado por el, Integra ese mismo sistema en calidad de norma. Para la
dogmeitica, el fallo judicial no es una norma sino un acto destinado a
aplicarla y, si fuera necesario, a interpretarla: el juez declara el dere-
cho, pero no lo crea. En consecuencia, el sistema juridic° .no esta corn-
puesto sino por normas generales. Otro punto de vista seriala que las
sentencias no se hallan absolutamente determinadas por las normas ge-
nerales: al resolver acerca de los hechos y del derecho, el juez adopta
verdaderas decisiones y crea una norma individual (Kelsen, 1981, 246-
254; Kelsen, 1985, 378-379). Asi, esta forma parte a su modo del siste-
ma que rige en la sociedad. Una tercera acepta que las decisiones judi-
ciales sean normas individuates, pero sostiene que solo las generales
integran el sistema normativo (Bulygin, 1991, 261-262).
Como ocurre a menudo en los temas abstractos, ninguna de tales
opiniones es mas verdadera que las otras: cada una es aceptable dentro
de un marco teorico que la condiciona y genera, a su vez, consecuen-
cias teoricas cuya valoraciOn pragmatica contribuye a la aceptacion de
una u otra de las posiciones debatidas. Solo puede apuntarse aqui que,
de hecho, la controversia es menos intensa cuando deja de analizarse
cada decision judicial individual para apreciar la actividad jurisdiccio-
nal como un todo.
En efecto, en los paises de tradiciOn juriclica romanista se llama juris-
prudencia al conjunto de las sentencias judiciales, no como declarativas
del derecho ni como creadoras de normas individuales, sino en cuanto
de ellas pueda inferirse una norma general nueva o cierta interpretation
de un texto legal preexistence. En el sistema de derecho anglosajon, en
cambio, la creation judicial de normas se interpreta segtin el modelo del
precedente: en teoria, Ia doctrina (ratio decidendi) que puecla inferirse de
cada sentencia individual es obligatoria para todo juicio futuro. Por cier-
to, la practica suaviza dramaticamente ese principio mediante diversos
metodos argumentales: la selection del precedente a seguir, la formula -
clan o reformulation de la doctrina que se le atribuya, la determination
de las circunstancias relevantes para juzgar acerca de la mayor o menor
semejanza del caso presente con el anterior (Kelsen, 1981, 261).
Sea como fuere, el hecho es que tanto en el derecho continental co-
mo en el anglosajOn los fallos judiciales se acumulan y publican, selec-
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FUENTES DEL DERECHO
cionados con mayor c. menor discrecionalidad y minuciosamente clasifi-
cados, para que abogados y juristas investiguen en ellos el contenido del
sistema juridic° en el que viven.
La pregunta turbadora es aqui por que semejante investigaciOn sea
Util o plausible. Sera porque las sentencias constituyen guias apropia-
das, aunque no infalibles, para averiguar el .verdaderoD contenido de
las normas generales?1 ePorque los jueces estan de hecho autorizados a
crear tales normas en virtud de otras normas que les confieren compe-
tencia para ello? tal vez, porque en definitiva el derecho es lo que
los jueces dicen que es?
La primera respuesta implica un retorno a la dogrndtica. Al alto
precio te6rico de ocultar el factor volitivo que influye en la conducta
judicial, tiene una ventaja practica para el abogado: la de permitirle
elogiar (e invocar) algunos fallos por su .correccion» y a la vez criticar
otros como «erroneos..
La segunda es facilmente aceptable respecto de ciertas instituciones
judiciales. En los sistemas donde rigen normas sobre casacion o fallos
plenarios, la propia ley confiere atribucion a los jueces, en condiciones
determinadas, para establecer doctrinas obligatorias. En este sentido,
los organos judiciales pueden asimilarse a Organos legislativos de jerar-
quia inferior a la del parlamento y competencia acotada por los proce-
dimientos (Entelman, 1964, 18). Pero tal condiciOn es relativamente
rara entre las normas a las que se atribuye origen judicial. La mayoria
de estas se entienden creadas a partir de simples fallos individuales, es-
pecialmente si la misma doctrina se repite en numerosas decisiones y
mas aim si es aceptada por tribunales de alta jerarquia: para ello no se
requiere autorizaciOn legislativa alguria.
La tercera alternativa proporciona una respuesta clara y definitiva,
pero su costo teOrico es alto. En primer lugar, porque implica tal pre-
minencia de la fuente judicial que anula toda influencia de la legisla-
ciOn o de la costumbre; es mas: torna incluso innecesarias las normas
generales, ya que cada una de estas sera, para cads caso, lo que el ma-
gistrado de Ultima instancia que entienda en la causa resuelva declarar.
En consecuencia, cualquier critica juridica de un fallo judicial firme no
solo sera erronea sino tambien contradictoria: las sentencias de Ultima
instancia, como las decisiones de la autoridad constituyente, solo serail
susceptibles de critica si se las examina desde Ia etica o algUn otro siste-
ma normativo.
Si se deseara mantener la traditional identification de las fuentes
formales, seria posible hallar una solution de compromiso apelando al
fenomeno consuetudinario. Quien admits que existen normas generales
originadas en la costumbre, asi como que los jueces se limitan a recono-
cerlas y a aplicarlas, esta probablemente en condiciones de aceptar cam-
bial que la actividad judicial, en tanto conducta, se halla sujeta a sus
propias costumbres. Como los jueces tienen habitualmente un alto gra-
do de prestigio social y de autoridad efectiva, las costumbres que ellos
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RICARDO A. GUIBOURG
adopten traen aparejada la aceptaciOn social (ya que, si asi no fuera, la
reaction de la comunidad impediria en cada caso el establecimiento de
la costumbre judicial). De este modo, la jurisprudencia no serfa otra
cosa que un modo especifico de generar derecho consuetudinario, modo
al que -acaso en atenciOn a su mayor celeridad y a su relativa certe-
za- se prefiere elevar a la categoria de fuente autonoma.
Una explication homOloga del precedente podria recurrir al .con-
cepto de delegation. Una norma constitucional, legislada o consuetudi-
naria, obliga a los jueces a aplicar las normas generales extraidas de
sentencias anteriores y, a la vez, les confiere competencia para identifi-
car, formular e interpretar dichas normas y aun para crear una nueva a
aplicar al caso concreto que hayan de decidir, si no hallaren pauta al-
guna en los precedentes.
4. La doctrina
Las normas generles, legisladas, consuetudinarias o jurisprudenciales,
son objetos del conocimiento. Cuales sean las fuentes, los metodos o la
certeza de tal conocimiento no es tema que deba elucidarse aqui: el he-
cho es que, admitida la existencia de aquellas entidades, los juristas
procuran conocerlas y consideran casi siempre logrado tal objetivo. El
resultado de su actividad integra la disciplina que -no sin alguna exa-
geracion- se denomina ciencia del derecho y se exhibe en articulos y
tratados, en manuales, clases y conferencias.
El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en
los siguientes pasos: enunciation del texto legal o cita de las sentencias
relevantes, definiciones o explicaciones tendientes a precisar el signifi-
cado de algunas palabras o expresiones contenidas en el texto; exposi-
cion de los interrogantes o de las perplejidades que se abren a partir de
la primera comprension del texto; opinion acerca del contenido que, a
juicio del autor, satisfaga armOnicamente el significado de las palabras,
la intention presunta del legislador y la mejor soluciOn de los proble-
mas reales y actuates; y, finalmente, la reformulation' de la norma de
acuerdo con aquel plexo de contenidos. A esto puede agregarse un jui-
cio itico acerca de las normas analizadas y aun una propuesta de dero
gacion o reforms:
Otro esquerna, algo diferente, es el einpleado en relaciOn con insti-
tuciones novedosas: se describen las manifestaciones de la institution
en el derecho comparado o en la prdctica social, se las inscribe en un
marco etico o pragmatic°, se las vincula con otras instituciones ya co-
nocidas, se advierte acerca de los riesgos y ventajas que ellas compor-
tan y se propone una soluciOn legislativa o interpretativa que, a juicio
del autor, tienda a aventar los primeros y a aprovechar las segundas.
Esta actividad, habitualmente Ilamada doctrina, contiene pues des-
cripciones de normas, descripciones de estados de cosas, juicios de va-
lor y zpropuestas. Hace, por lo tanto, use del lenguaje en al menos tres
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FUENTES DEL DERECHO
funciones cliferentes: informativa, expresiva y directiva. Es raro, sin
embargo, que tales funciones se hallen diferenciadas: por lo general se
entremezclan de tal suerte que la valoraciOn es influida por la descrip-
cion, la propuesta depende de la valoraciOn y la descripciOn esconde
una propuesta. A la vez, el lenguaje en el que todo ello se expresa suele
presuponer una ontologia esencialista que presents el discurso como
information verdadera y tiende a oponer al debate una barrera apodic-
tica.
Sean cuales fueren los meritos o los defectos de la doctrina, la pre-
gunta que la vincula con el tema de las fuentes del derecho es si, a
aquellas tres funciones del lenguaje, ha de agregarse una cuarta: la fun-
cion operativa, que consiste en generar un cambio en el estado de cosas
por medio de la mera palabra. Para expresarlo de un modo mss habi-
tual, aunque 'no mss preciso, el problema consiste en determinar si la
doctrina es por si misma una fuente creadora de derecho.
Acerca de ese punto, tres respuestas han sido intentadas. La pri-
mera sostiene que la doctrina no es una fuente del derecho porque no
constituye un modo de creation de normas (Kelsen, 1981, 243). La se-
gunda distingue dos clases, de fuentes del derecho, las obligatorias y
las no obligatorias, e incluye la doctrina entre las segundas (AftaliOn y
Vilanova, 1988, 757). La tercera responde afirmativamente porque,
despues de todo, los jueces fundan sus sentencias en la doctrina cuan-
do consideran insuficientes la ley y la jurisprudencia (AftaliOn y Vila -
nova, 1988, 757). Cada una de esas posiciones merece un breve co-
mentario.
La primera, fundada en una definiciOn restrictiva de .fuente., parte
verosimilmente de la legislation como paradigms del metodo creador
de normas y distingue la funciOn normativa, que corresponde al legisla-
.dor, de la descriptiva, que incumbe al jurista. Pero una delimitation tan
tajante no deja de sugerir perplejidades: la opinio contenida en el dere-
cho consuetudinario no es hasta ese punto una voluntad consciente-
mente creadora de normas, ya que suele presentarse como una compro-
baciOn de la previa existencia de la obligaciOn a la vez que como una
actitud de respeto por tal exigencia.
La segunda, por el contrario, imports una ampliaciOn implicita y
poco precisa del concepto de fuente. Si la ley, la costumbre y la juris-
prudencia son, cads una a su modo, fuentes obligatorias, en tanto la
doctrina es una fuente de otra naturaleza, caben acerca de esta natura-
leza dos interpretaciones. Una remite a las fuentes cognitivas, con lo
que el Boletin Oficial y hasta los periodicos de la manana podrian re-
clamar el estatuto de fuentes con el mismo titulo que la doctrina. La
otra toma en cuenta el valor argumental de la opinion de los juristas,
que los jueces pueden utilizar para fundar sus fallos sin estar obligados
a hacerlo; si asi fuera, la doctrina quedaria asimilada a las fuentes ma-
teriales, junto con los valores u otras consideraciones de las que el juez
o el legislador pudieran extraer razones para decidir.
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RICARDO A. GUIBOURG
La tercera se funda en una observacion certera, pero se halla tam-
bien ante un dilema conceptual. Si a la vez distingue unas fuentes de
otras por su grado de obligatoriedad, se situa en la segunda alternativa
de la segunda respuesta y queda sujeta a identica critics. Si no lo hace y
considera todas las fuentes en pie de igualdad, otorga al Organ° ju-
dicial -capacitado para escoger entre doctrinas opuestas como entre
leyes contradictorias- tal importancia en la identification de las nor-
mas que la alcanzan las criticas examinadas respecto de la tercera res-
puesta registrada al examinar la fuente jurisprudencial: si el derecho es
lo que los jueces dicen que es, y esto no ocurre por la contingente sabi-
duria de los jueces sin() por necesidad vinculada a su competencia, las
de juicio
normas generales carecen de relevancia salvo como elementos ha-
para predecir, con mayor o menor acierto, lo que los magistrados
yan de decidir en los casos concretos.
5. Discusion
Cada una de las fuentes formales examinadas cuenta -o ha, contado
partir de la Codifica-
en el pasado- con sus apologistas extremos. Ajuzgaba, sobie la base
cion se generO un culto de la ley escrita, que se
de una verdad histOrica contingente, mas rational y justa que el mosai-
costumbre devino
co de las practicas anteriores. Para esta posici6n, la
una fuente delegada y dependiente del reconocirniento judicial; la juris-
prudencia no era otra cosa que la misma ley aplicada a los casos indivi-
duales y la doctrina una descripciOn acaso tergiversada del verdadero
derecho. La escuela histdrica alemana, que buscaba en el derecho ro-
man° o en los ideales nacionales la argamssa de una unification esqui-
va, puso el acento en la costumbre como manifestation del consenso 0
del espfritu del pueblo; las demas fuentes no tenian otra funciOn que
precisar, garantizar o divulgar los contenidos consuetudinarios. El rea-
judiciales los
lismo anglosajon, habituado a buscar en los repertorios
precedentes para defender o decidir cada caso, dio prioridad a la juris-
prudencia por considerarla ejercicio vivo y direct() del poder estatal: la
ley y la costumbre, en ese esquema, eran relevantes en la medida en
que fuesen real o probablemente empleadas como fundamento de las
decisiones de los jueces.
Mas que un debate acerca de la realidad, en el que pueda discernir-
se la verdad como premio al vencedor, aquellas diferentes posiciones,
surgidas de diversos contextos historicos o culturales, constituyen un
resultado de la notable indeteminacion del derecho como objeto de co-
nocimiento. A la vez, esta indeterminaciOn no es el producto de la es-
tulticia de los juristas sino de la extraordinaria importancia politica de
lo que pueda entenderse como derecho y, por lo tanto, del manejo per-
suasivo que -aun inocentemente- se hace siempre del lenguaje juridi-
co. Asi como cada abogado interpreta el contenido del derecho del
modo mas favorable a su cliente y Ilega incluso a convencerse, de la ver-
-,*
188
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FUENTES DEL DERECHO
dad de tal interpretacion, cada tramo de la ciencia del derecho, defini-
do en terminos geograficos, cronologicos o aun ideologicos, tiende a
definir el objeto de su conocimiento del modo mas caro a los senti-
mientos colectivos de la comunidad en la que nace; esto es, del modo
en que sea factible atribuir al sistema juridic° los contenidos que gocen
de consenso mas profundo o permits aprehender y aplicar el derecho
con los metodos mejor,conocidos por el grupo.
Asi, no solo la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden dispu-
tar la superioridad entre las fuentes: a su manera, tambien la doctrina
esgrime titulos de primacfa, stinque pretends publicamente limitarse al
conocimiento de lo dado.
En efecto, no es casual que los abogados practicos recurran una y
otra vez a los esquemas descriptivos e interpretativos generados por la
dogmatica, cuando esta ya casi no es defendida en los ambitos especia-
lizados. Tal actitud puede explicarse, en terminos actuales, a partir de
una concepciOn acerca de la funcion de la ciencia del derecho, concep-
tion dotada de indudable valor pragmatic°. Cualesquiera sean las
fuentes en que se origine, el derecho concebido como emanation del
poder politico (centralizado o descentralizado) carece de toda garintia
de consistencia o de completitud. Nada impide que las ieyes sean con-
tradictorias (o conflictivas, como puedan serlo dos expresiones deonti-
cas), de suerte que la estricta descripcion de los resultados de la activi-
dad legislativa, consuetudinaria o jurisprudencial no tiene por si sola la
virtud de proporcionar pautas decidibles pars la solution de las con-
troversias. Si se entiende (se finge, en caso necesario) que el conoci-
miento y la descripcion del derecho incluyen la interpretation, es posi-
ble atribuir a la ciencia juriclica (es decir, a la doctrina) una suerte de
curatela respecto de las fuentes formales: su misiOn es, desde ese punto
de vista, recoger el contenido de las normas dispersas y construir con el
un sistema consistente, jerarquico, completo y decidible. Para cumplir-
Ia, la doctrina (y la jurisprudencia, ya que ellas se alimentan reciproca-
mente) puede desechar algunos contenidos incompatibles con otros
que ella prefiera e introducir normas que juzgue armonicas con el siste-
ma para resolver casos no previstos expresamente. Como telon de fon-
do que garantice la completitud se presupone una regla de clausUra
(Alchourron y Bulygin, 1974, 189-196). Tal es el sentido que ca be atri-
buir a la fiction dogmatics del legislador fink°, imperecedero, cons-
ciente, omnisciente, operativo, justo, coherente, comprensivo y precis()
(Nino, 1980, 328-329). Desde luego, una ciencia del derecho que cum-
pla semejante funcion no es una ciencia en el sentido mas aceptado de
este termino, sino alga parecido a una version colectiva del ius publi-
cae respondendi de la tradition romana, en la que compiten opiniones
diversas dentro de un mismo paradigms sistematico. Pero el caso es
que la presentation de la propuesta normativa con el ropaje de la des-
cripcion constituye, precisamente, uno de los recursos mas persuasivos
entre aquellos de los que se vale la doctrina para lograr sus propositos.
189
 RICARDO A. GUIBOURG
III. FUENTES MATERIALES
Las fuentes materiales no han sido enumeradas, clasificadas o debatidas
como lo fueran las formales, acaso porque, si no existe consenso acerca
de la identification y delimitation del derecho ni de la relevancia de los
actos, hechos o circunstancias a los que se atribuye su autoria, los moti-
vos que den lugar a la creacion de normas son aun mas discutibles. Por
otra parte, es verdad que los autores no suelen extenderse en este Con,
cepto, notablemente menos fructifero para la practica juridica que el de
las fuentes formales. Asi, muchas enunciaciones se han formulado, sin
mayores explicaciones y con distintos grados de abstraction que las tor-
nan incomparables. Optaremos, pues, por intentar aqui una exposition
generica con afan mas reconstructivo que narrativo o crftico.
Los motivos o razones que conducen a la creacion de una norma
con determinado contenido son eventualmente tan inasibles como el
subconsciente o tan controvertibles como la etica o la politica. Puede
intentarse, sin embargo, una aproximacion clasificatoria para, al me -
nos, introducir un poco de orden en la maratia de lo desconocido. Algo
de esto, aunque en otro sentido, hizo Roscoe Pound (1959), cuya taxo-
nomia de los intereses sociales respondia a un serio intento clarificador
mientras rendia tributo a los principios morales de su propia cultura.
Para explicar el origen material de una norma, se acude a veces a
descripciones de hecho: la situation social, Ia emergencia politica, el re-
-crudecimiento del delito, la crisis economica. Otras veces el discurso se
centra- en las valoraciones: la justicia, la equidad, la seguridad, la nece-
sidad, los intereses sociales. Las descripciones de hecho son potencial-
mente infinitas, pero por si solas no cumplen el papel de fuentes mate-
riales del derecho sino cuando son tomadas en cuenta por una actitud
valorativa. Poco importa, en cambio, que la valoraciOn se aplique a
una description de hecho verdadera o a otra falsa, a circunstancias que
se invoquen sinceramente o como pretextos: esa valoracion, unida al
ejercicio del poder, puede pasar por el proceso formal que corresponda
para dar sustancia a una nueva norma.
Dejaremos de lado, pues, el papel de las descripciones para centrar
nuestro inter& en la valoracidn que de ellas pueda hacerse. Semejante
decision, sin embargo, entraria un grave compromiso: si creemos en la
objetividad de los valores, nuestro analisis debera tener un sesgo onto-
logico; si no creemos en ellos, la reflexia acerca de valores podria re-
sultar vana.
Es un hecho, sin embargo, que la valoraciOn es una actitud cons-
tante en cada individuo del genero humano; y, sea cual fuere la posibi-
lidad de justificar tal actitud por su relation con otros fenomenos, tam-
bien es un hecho social que la valoracion se halla sujeta a matices que,
a veces, son percibidos incluso como contradictorios entre si. El discur-
so moral, especialmente cuando se aplica al derecho, suele distinguir
entre justicia, equidad y seguridad.
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FUENTES DEL DERECHO
1. La justicia
Una teoria de la justicia, aun si fuere posible, excederia los limites de
este articulo, ya que el concepto merece por si mismo un analisis auto-
nomo. Pero importa situar la idea en el panorama de las attitudes va-
lorativas.
Ninguna definition de ojusticia», por grande que sea su prestigio o
prolongada su repetition, ha alcanzado otro objetivo que el de trasla-
dar la valoracion a otros conceptos que la presuponen (Kelsen, 1993).
Acaso tal circularidad sea inevitable, si se atiende a la estrecha y reef-
proca relation que historicamente se ha verificado entre valores y si-
tuacia social. Sean cuales fueren las preferencias divergentes de los in-
dividuos, el choque de intereses y el ejercicio reciproco de la fuerza, el
poder o Ia influencia acaban por determinar una situation a la que los
individuos han de conformarse. Dentro de ella se consolida una estruc-
tura de expectativas y temores, pronto recubierta por una capa de or-
gullos y lealtades y consagrada por un lenguaje valorativo que tiende a
confirmar lo dado y a fustigat lo divergente, hasta que el perpetuo en-
trechocar de intereses e influencias (en las que el propio lenguaje valo-
rativo tiene su parte) modifica la situation y el consenso axioldgico (es
decir, el contenido que la sociedad vacia en el molde de lo justo) mues-
tra una nueva faz.
De este modo, valor y poder se realimentan uno al otro pero jamas
admiten confundirse, lo que les permite ejercer una reciproca justifica-
cion a la vez que un constante contrapunto evolutivo. Definir la justi-
cia por apelacia a los hechos es, pues, tan vedado como engarioso se-
ria explicar los hechos a partir de la justicia. Esta no puede definirse
entonces, en Ultima instancia, sino por si misma, lo que conduce a la
inevitable petition de principio y, en rigor, reduce la idea de justicia a
una caja vacia, centro de un sistema deductivo igualmente vacio, dis-
puesta a recibir los contenidos con los que cada uno quiera utilizarla
del mismo modo en que un automovil no pregunta el nombre de la
persona que haya de conducirlo.
2. La equidad
Supuesto o atribuido que sea algtin contenido para el concepto de jus-
ticia, una persistente tradition admite la idea de equidad como un va-
lor diferente, aunque semejante en alga aspecto. En efecto, la equidad
se presenta a si misma como distinta de la justicia, opuesta a ella y has-
ta superior a ella, sin dejar de integrarla de algtin modo; como la coar-
tada para un desliz etico que, parakicamente, permanece en el campo
de lo justo; en fin, para poner a la ley .de lado en un caso, para que
reine indiscutiblemente en todos» (Vernengo, 1975). El propio AristO-
teles, primera autoridad en relation con este concepto, inaugura ague-
lla perplejidad:
191
 RICARDO A. GUIBOURG
Desde otro punto de vista y consultando solo la raz6n, no se comprende que
to equitativo, tan distinto de lo justo, pueda ser verdaderamente dip° de esti-
maciOn y de elogio; porque una de dos: o lo justo no es bueno, o to equitativo
no es justo, si es una cost distinta de to justo; o, en fin, si ambas son buenas,
necesariamente son identicas. Tales son, poco mas o menos, las fases diversas
y hasta embarazosas bajo las cuales se presents la cuestion de lo equitativo
(Aristoteles, 154).
Pero el estagirita se encarga tainbien de poner las cosas en su lugar
y, al hacerlo, pone al descubierto la raiz del problema:
La causa de esta diferencia es que Ia ley necesariamente es siempre general, y
que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente
por medio de disposiciones generates. Por tanto, to equitativo es tambien jus-
to, y vale mas que to justo en ciertas circunstancias, no mas que to just° abso-
luto, pero es mejor, al parecer, que la falta que results de los terminos absolu-
tos que la ley se vio obligada a emplear. Lo propio de lo equitativo consiste
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engafiado a causa
de la formula general de que se ha servido (Arist6teles, 154-155).
El analisis de este razonamiento permite precisar los conceptos que
llevaban a aquella confusion. La equidad no es distinta de la justicia
(cualquiera que sea el contenido que se atribuya a este termino), ni
opuesta ni mejor que ella; solo es distinta de la ley, a la que contribuye
a atemperar (es decir, a interpretar o modificar para un caso, en conso-
nancia con la justicia). Es la confusion entre justicia y ley la que ha
provocado -entre otros inconvenientes mayores- la embarazosa po-
sicion de la equidad; y tambien la que ha generado la idea de definir la
equidad como la justicia del caso particular, ya que es en los casos in-
dividuales de aplicacion de la ley donde se ejerce, mas alla de la ley o
aun contra ella, el poder normativo de los jueces (Guibourg, 1987,
120-122).
3. La seguridad
Cuando se trata de justificar normas o razonamientos que aceptan o
amparan conductas ilegitimas y eventualmente injustas, se apela a veces
a la seguridad juridica como valor ajeno a la justicia: ejemplos de esta
actitud son los razonamientos que se vierten acerca de la prescription
adquisitiva o liberatoria, como los que se han intentado para el acata-
miento juridico de los gobiernos de facto;
La seguridad juridica -ha dicho Perez Luiio (1991, 20)-- es un
«concept° juridico inseguroc por su ambigiiedad: ella puede'Fonsistir
en la seguridad de los ciudadanos, asegurada por el derecho, en la ga-
rantia de exigibilidad del derecho mismo, en la funcion de legalidad
presente en todo sistema juridico, en cierto contenido etico que se atri-
buya a la ley o, pars resumir, en «una exigencia objetiva de .regulari-
192
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FUENTES DEL DERECHO
dad estructural y funcional del sistema juridic°» o bien en su «faceta
subjetivau: la certeza del derecho que depende del conocimiento de este
por sus destinatarios.
En definitiva, Perez Lam define su propio concepto de seguridad
juridica a partir de dos exigencias basicas:
a) Correction estructural. En este aspecto la seguridad exige que la
norma haya sido prOinulgada y publicada, sus terminos sean claros,
carezca en la practica de lagunas, tenga en el sistema juridico una je-
rarquia fija y respetada, sea ,anterior a los hechos que regula y garanti-
ce la Zlurabilidad de las situaciones creadas bajo su amparo.
b) Correction funcional. Esta depende del cumplimiento de las nor-
mas por sus destinatarios y de la regularidad con que acttien los orga-
nos encargados de su aplicaci6n. La vertiente funcional de la seguridad
es paralela, pues, a la eficacia del derecho.
Acaso sea posible, en cuanto se refiere al concepto de seguridad,
una reflexion semejante a la propuesta para Ia equidad. Si la equidad es
la justicia relativamente independiente de la ley, la seguridad es el con -
junto de medios genericamente procesales capaz de tornar posible (aun-
que no inevitable) la justicia a traves de la ley. Aceptar que la justicia
(cuyo contenido presuponemos) pueda alcanzarse por medio de leyes
justas implica, a su vez, admitir que las soluciones justas son necesaria-
mente generales. Esta Ultima exigencia requiere ciertas condiciones de
hecho, que son a su turno dispuestas por otras normas generales: las
que establecen la publicidad de las leyes, el funcionamiento ecuanime
de los 6rganos encargados de aplicarlas y todos los otros requisitos atri-
buidos a la seguridad. Con esto no se garantiza la justicia de las solucio-
nes (ya que la ley misma podria ser injusta); pero, a la inversa, la ausen-
cia de seguridad impide que aun las leyes justas alcancen el fin para el
que hayan sido dictadas.
Parece curioso que esta forma procesal y generica de justicia se
oponga a la forma individual y estrictamente material en la que consiste
la equidad. Tal tension, sin embargo, se halls siempre presente en los
argumentos iticos y juridicos: a veces juzgamos preferible una solution
ilegal en aras de un valor superior; pero su adoption socava la credibili-
dad y la autoridad de la norma general y, si esta pierde fuerza, todo el
sistema se debilita. La decision final no solo depende de la importancia
de los valores en juego: tambien de la perspectiva en la que hayamos
planteado el problema, es decir, del horizonte temporal, personal y ma-
terial que sirva de limite a nuestra decision. Si todo lo que importa es el
caso individual, poca o ninguria relevancia tienen las consecuencias uni-
versales del criterio que usemos para resolverlo. Si pretendemos preser-
var algan ambito colectivo, acaso debamos resignar nuestras preten-
siones de aqui y ahora. En un extremo de este continuo se halla la
arbitrariedad y en el otro la impotencia: entre una y otra se extiende el
193
 RICARDO A. GUIBOURG
campo en el que incluso personas que comparten los mismos valores li-
bran duras batallas morales, juridicas y politicas.
IV. RESUMEN Y CONCLUSIONES
El concepto de fuentes del derecho, esbozado por Savigny, fue rapida-
mente adoptado y reelaborado por los juristas. Estos distinguieron ge-
neralmente las fuentes materiales, concebidas como el conjunto de mo-
tivos, razones, valores o circunstancias que dan lugar al contenido de
las normas, de las fuentes formales, definibles como los modos en los
que el derecho se manifiesta, cualquiera sea su contenido.
Las fuentes formales han sido identificadas, de modo mas o menos
polemico, como la ley, la costumbre, la jurisprudencia (o el precedente)
y la doctrina. Tales nombres remiten al derecho expreso y promulgado
por una autoridad identificable, a las normas que pueden inducirse a
partir de la observation de las practical sociales y de la conciencia con
que ellas scan seguidas, a las decisiones judiciales consideradas como
modelos de conducta que la sociedad exige de sus miembros y, por ulti-
mo, a las opiniones de los especialistas. Estos, bajo el ropaje de un ana-
lisis completo y claro del sistema juridico vigente, introducen decisiones
interpretativas y aun propuestas normativas que, de obtener consenso,
pueden convertirse en parte de la realidad que ellas pretenden describir.
Las fuentes materiales pueden reducirse a la concreta actitud valo-
rativa con que, en cada momento, se juzgue adecuado preferir unos es-
tados de cosas a otros, se busque promover algunos, reducir la proba-
bilidad de los menos deseables y dejar librados a la Ocision de los
individuos la persecuciOn de cualquiera entre los estados de cosas que
no exceden aquellos umbrales. axiolOgicos. Entre las diversas modali-
dades que se han atribuido a la valoracion, las mas conspicuas fueron
llamadas justicia, equidad y seguridad. La justicia es el nombre comun
de la preferencia etica, por lo que hasta ahora ha evadido los intentos
que se hicieran para identificarla, fijarla y definirla, a punto tal que
muchos la suponen inexistente como objeto susceptible de aprehen-
skin. La equidad, tan largamente definida como la justicia del caso
particular como vinculada al adagio summum ius, summa iniuria, no
parece otra cosa que la parte de las preferencias iticas (esto es, las mi-
gajas de la justicia) que, sin hallarse expresadas en normas reconoci-
bles o formalmente enunciadas, integran el trasfondo de la conciencia
social y conducen, a veces, a soluciones mas matizadas que las deriva-
das de los principios simples (Guibourg, 1987, 118-123). En otras pa-
labras, una version pragmatica y descentralizada de lo que Akhourron
y Bulygin Hamadan lagunas axiologicas (Alehournin y Bulygin, 1974,
157-167). Finalmente, la seguridad resulta una exigencia colectiva de
la justicia, que a veces se presenta como opuesta a preferencias eticas
circunscriptas a problemas valorativos de limites alas estrechos.
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FUENTES DEL DERECHO
Desde esta perspectiva es posible volver a examinar la metafora ini-
tial; en la que el derecho se presentaba como una sustancia tinica brota-
da de diversas fuentes. De hecho, existen distintas opiniones acerca de la
naturaleza del derecho, que constituyen otras tantas maneras de identi-
ficar aquella sustancia. Para decirlo claramente, un iusnaturalista, un
normativista y un realista emplean la palabra .derecho» con diferentes
contenidos y, por lo tanto, son solo aparentes los acuerdos y los desa-
cuerdos que entre ellos se observen respecto de un tema particular, a me -
nos que previamente hayan ilegado a una transaction semantica o que el
problema se halle de tal modo acotado que, respecto de el, los significa-
dos mentados por cada uno coincidan de hecho con los implicados por
el lenguaje del otro. En cada ambito linguistic°, por cierto, la identifica-
chin y la clasificacion de las fuentes del derecho cumplen distinta fun-
cion y se justifican por argumentos insusceptibles de comparaciOn con
los que fijan en otro ambito. Si persiste hasta nosotros la distincion entre
fuentes formates y fuentes materiales y el contenido que suele atribuirse
a cada una de estas clases, es porque dicho esquema es compatible con el
modelo dogmatic° de ciencia juriclica descriptiva y porque, a su vez, este
modelo, mas alla de sus fictions, imprecisiones y contradicciones, ha
satisfecho aproximadamente la preferencia argumental de abogados,
jueces y juristas, preocupados todos ellos por persuadirse unos a otros
-hasta donde puedan- de lo que creen justo o conveniente, sin perjui-
cio de proclamar su respeto a la decision del Legislador y alzando siem-
pre en sus manos el baculo de la Verdad.
BIBLIOGRAFIA
Es posible hallar referencias al tema de las fuentes del derecho en las obras que
a continuation se enumeran. Cuando se trata de libros de mayor amplitud
tematica, se especifica el capitulo o pasaje correspondiente. Se han preferi-
do las traducciones al castellano o a idiomas latinos. El ario de publication
se refiere a la edition tenida a la vista.
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 Prni 1XcAdLzi

VIII
LO BUENO Y LO MALO

eQue es Ia moral?
1. PREGUNTA:
RESPUESTA: La moral, como el
derecho o cualquier otro sis-
restricciones a los
tema normativo, es un conjunto de propios objetivos.
medios por los que cada uno persiga sus
alcanzar estados de cosas distin-
Cada individuo, en cada instante, desea cambios que
ciertos estados de cosas presentes de
tos del actual, preservar
menoipreferibles o evitar acontecimientos even tuales y
pudieran hacerlos desagradables. De este modo, yo pue-
futuros que considere perjudicial es o cal& conservar mi empleo y evitar
LA. CONSTRUCCON do desear ahora tomar una taza de,

DEL PENSAMIENTO enferrnedades.

DECISIONES METODOLOGICAS
RICARDO A. GUIBOURG
Los deseos no tienen ma's ifmite
empiric° que, la imagination, Bien
emperador del mundo, o mantenerme
podria yo, por ejemplo, desear set- inmunidad contra el mal de ojo. Pero
vivo para siempre, o asegurarme la hallarse en cierta medida al
sin
cuando un deseo parece -con acierto o teniendo en cuenta las conse-
alcance de nuestras posibilidades y adernas,de cosas deseado en comparacion
cuencias probables de lograr ellineas
estado
de action alternativas, ese deseo sigue
con las consecuencias de otras -aunque no seguro- que el
prevaleciendo en nuestro animo, es probable estamos dispuestos a diri-
objelivo: en un fin al que
deseo se transforrne en
gir, ahora o mas tarde, nuestras acciones. objetivo no es inevitable porque
La transformation de un clesco en un conscience: la decision de perse-
depende de tin acto de voluntacl mas o mews
realidad. Y adoptar una decision requiere
guir ese deseo, de internal- hacerlo
asumir algunas consecuencias, renun-
cierta forma de energia, porque suponeventajas de los fines alternativos y proyec-
ciar por adelantado a las even tualeScomo habra de disponerse en el futuro de
tar, aunque sea de modo muy vago,
Ia energia necesaria para
procurar en la practica el objetivo ahora trazado.''

terminos inmediatos- dejarse llevar por las

EDICIONES COUHUE I' A menudo es ;pas tacit y comodo -en ajenas. Esto ahorra el u-abajo de la
circunstancias o (entre ellas) por las decisiones situaciones que el agente (en este
decisidn presence, pero entratia el riesgo de de
Degar a
habria preferido en caso escoger por si mismo.
caso, pacienie) no
115

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 LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
vehfculo estacionado en doble fila.
para no llegar tarde a una cita, deja su
Si la diferencia favorable a un deseo frente a otras alternativas (diferen- aprobamos que nuestro vecino salga de vacacio-
cia apreciada por el sujeto) es muy pequena, es menos probable que ese .
De manera semejante, devolvernos el alio pasado. No obje-
desnivel venza la inertia de la voluntad hasta generar una decision. Pero nes, pero no con el dinero que debit:5 queremos que con ella nos impi-
esta reflexion solo puede expresarse en terminos de probabilidad, que es tamos que disfrute de la anisica, pero no nuestra pareja este ansiosa
un modo que tenemos para estimar la influencia, en la red causal, de cier- da dormir de noche. Nos paTece excelente que nos inquieta el brill° de
ta lase de condiciones respecto de cierta clase de consecuencias, cuando por resolver nuestros problelnas conyugales, pero
el cuchillo de cocMa en la mano.
su mirada cuando se nos acerca con a los fines indivi-
sabemos que en ella influyen tambien otras condiciones cuyo peso no esta-
mos en condiciones de medirm. Dicho de otro modo, en principio somos indiferentes
vuelve interes profundo y
Una decision es un fenorneno mental individual y, como tal, se halla suje- duates de los &ma's; pero esa indiferencia seLos medios empleados para
ta a una multitud de condiciones geneticas, culturales o correspondientesa hasta apasionado ante la perspectiva de que
persecution de los fines propios.
la historia personal del agente. Como no podemos controlar todas esas con- perseguirlos estorben nuestra mismo tema revela complejida-
diciones, ni somos capaces de averiguarlas Integramente, ni tenemos instru- Sin embargo, una mirada mas atenta al
mentos para medir la influencia de cada una en el caso concreto, solo alcan- des adicionales. sit relation reciproca. Asf
Ante todo, los fines y los medios se definen por
zamos a emitir conjeturas, mas o menos fundadas en razones estadisticas, sobrinos de algtin tfo y viceversa, de modo
como los tfos pueden ser a su vez
acerca de la eficacia que pueda asignarse a ciertas condiciones causales.
semejante un medio que estimamos Otil para lograr un fin puede describirse
Esto es lo que nos lleva a decir que, aun frente a una clara ventaja de respecto de otros medios que em-
preferencia entre un deseo y otras alternativas, el sujeto adopta su decision a su vez como un fin (un fin intermedio) en el bolsillo para sacar algtin
librenzentell i. pleamos para llegar hasta el: meter la manotornado para llegar a cierto lugar,
Pues bien, la formulation individual de objetivos es constante: en cada dinero, para pagar el taxi que hemos segtin creemos, puede ayu-
donde esperamos encontrar a una persona que,
momento, cada persona adopta objetivos, muchos de ellos de cumplimien- acaso nos permitina
to mas o menos inmediato, como el de espantar una mosca, saludar a un darnos en una tarea, cuyo cumplimiento satisfactorio
hasta llegar a los "fines Oltimos",
amigo, ver tin programa de television, y otros de plazo ma's largo, como conservar el empleo... y asf sucesivamente inidentificablen2.
habitualmente tan genericos que su contenido es
bajar de peso, conocer Italia o acabar con el crimen organizado. el use de los medios puede crear dificultades de dos
Perseguir nuestros objetivos es algo que todos hacemos de tin modo a En segundo lugar, otros o porque, al ejercerse
maneras: porque ese empleo provoca dans° a
de otro: algo que suele denominarse, segiin los, casos, como la btisqueda el use de los mismos medios por otros
de la felicidad o el ocuparse de los propios asuntos. Aunque cada tino de respecto de medios escasos, impideexpectativas de terceros acerca del logro de
nosotros no apnieba necesariamentc los objetivos ajenos y enuncia a veces y, asf, puede comprometer las
principios generales con los que kis fines del vecino podrfan entrar en sus propios fines. con fines coincidentes (y
conflicto, lo normal es que no nos preocupemos demasiado por los deseos A esto se agrega que varias o muchas personas escasos) pueden compartir
el empleo de los medios
por tanto rivales encooperation.
de los demas a menos que los medios empleados para su logro nos causen Entre ellos se cuenta el mantenimiento
algtin perjuicio, (fano o incomodidad. ciertos objetivos de medio colectivo este que tiende al
Esto no es dificil de comprender si se compara la convivencia con un de cierto orden en el use de los inedios, tambien puede verse como on fin
espacio public° -la calle, la plaza- donde cada uno va hacia donde quiere fin de facilitar la convivencia pero queconsensoml, al que pueden contribuir
pero despierta reacciones hostiles si llega a estorbar el use que los dema's intermedio dotado de alto grado de
a su vez muchos medios de
nivel inferior'''.
hacen del mismo espacio para recorrer sus propios caminos. Asf es como
soportamos resignadamente el ernbotellamiento en las horas pico, pero criti-
identificabilidad esta relacionado con el del
carnos al que, para ahorrar algtin trayecto, circula de contramano. 0 al que, 112 El tema de los fines iiltimos y su dudosa
capitulo VIL
destino del hombre, al que se refiere el algo que casi
mantenimiento de algtin orden en el use de los medios esnotablemente
11 De hecho, el modelo concreto de orden es
Ver capitulo VI, nota 6. todos deseamos; pero la elecciOn de un
1" La idea de la libertad de decidir como ignorancia total o partial de los motivos
(condiciones causales del fenomeno volitivo) rernite a lo expuesto en el capitulo VI,
controvertida. el lenguaje metafo-
o inferiores es usaracontecimientos
"4 Hablar en este contexto de niveles superiores
causal) en la que unos son
apartado 2, acerca del azar. Es posible advertir en este tema la confusion entre verdad ricamente: supuesta una red (semejante a la
y conocimiento a la que se !lace referencia en el capitulo V, respuesta 5. 117
116

., ' Ci

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 .t
'1,111.9;(4.
'REMO

IZICAsno A. GUIBOURG LA CONSTRSJCCION DEL PENSAMIENTO

(es decir de
En la red de los medios y de los fines"5,pues, cada punto es acaso requierenn fuerte consensom y un largo tiempo de maduracion
objeto de una o de muchas preferencias individuates, positivas o negativas. flempo suficiente para que ese consenso difilso llegue a conformarse).
igual fuerza
Cada individuo suele procurar, hasta donde le es posible, que los dernis Las normas morales, pues, no regulan Integramente ni con
sociales: solo se refieren a aquellos puntos de
no empleen medios que los perjudiquen ni usen en demasfam medios es- Odes los comportamien Los han extendido y
casos que tal vez pudieran aplicarse a fines propios. IA red de medios y fines en los que las preferencias se
Cuando una preferencia individual no es meramente episodica (esto fijado hasta configurar valores y principles que un consenso difuso haya
es, sujeta a condiciones desconocidas y sumamente variables), sino identifi- juzgado necesario proteger.
cable como un criterio mas o menos permanente para preferencias seme- Las normas juridical, a su vez,. son nsucho mas flexibles que las mora-
abrogarse en la si-
jantes en casos semejantes, solemos decir que el individuo tiene un interes. les: pueden crearse en una coyuntura y modificarse o
menudo se usan para fijar, garantizar o acorn-
Y, si el mismo interes es compartido por un ntimero importante de perso- guiente. Por eso, aunque a
de los intereses
nas"' dentro del grupo, hablamos de un interes comtin o colectivo. paiiar los valores morales, son el vehfculo normative tfpico
Cuando un interes colectivo, asf definido, adquiere importancia y per- colectivos y, en ocasiones, sirven tambien otros interesesapropiado que, sin haber
en el
sistencia tales que se transmite de generacion en generacion, lo que en su alcanzado ese nivel, encuentran sin embargo el gestor
origen fue tal vez una simple preferencia ha alcanzado en el lenguaje co- moment° justo. restricciones ge-
mtin el tftulo maxim° de su clase: valor o principie'. Las normas morales se dirigen, ante todo, a imponer
Los principles o valores se aprecian, asf, como motivos para la apari- medios"". La adoption de fines es algo que todos
nerales en el uso de los afecta a terce-
ciOn de normas morales, modalidad normativa que, por sus caracterfsticas, hacemos a cads moment° y que, al menos en principio, no
Tal vez por este moti-
ros mien tras no se traduzca en actos de alguna clase.
ve es comtin (aunque no unAnime) considerar que cada quien es moral,
fines que se proponga. Pero, al ejecutar los
Mente libre de perseguir los conflic-
fines de algunos medios y a su vez medios pars otros fines, es posible imaginar que la actos conducentes a cada fin propuesto, 'el individuo puede entrar en
preferencias compar-
direcciOn hacia los fines va "hacia arriba" y la direction hacia los medios "hacia abajo", to con intereses ajenos. El juicio moral, expresiOn de cualquiera
aunque la inversa serfa igualmente admisible, con tal de mantener la inteligibilidad de tidas con cierta amplitud, se. clirige pues a los medios, pars que,
la metafora.
sea. el fin que cads Lino persiga, no lo hags por medios que se juzgan
"' Como se adelanta en la nota anterior, la red de los medios y de los fines no es otra que abuse' .de los medios aceptados.
la red causal, a la que me he referido en el capluilo VI, apartado 2, pero proyectada perjudiciales ni tampoco mediante un
tambien a
hipoteticamente. Para decirlo mas rigurosamente, se trata de un segmento conjetural En cierto mode, sin embargo, las normas morales se dirigen
de la red causal, apreciado desde el punto de vista de quien se propone influir en los fines. No solo porque, como aclare antes, cada medio puede verse
"inferiores",.sino porque hay
alguno de sus resultados. como un fin respect° de sus propios medios persiguen) por
"16A que medida responds Ia expresion "en demasfa" no depende tan solo de la cuantfa fines que solo puede') lograrse (o que habitualmente se
de
de los medios disponibles y de la cantidad de personas que pudieran emplearlos. En la medios conflictivos. El predominio de una rata implies el sometimiento un
practica, su uso se halls determinado de manera preponderante por el modo y el individuo o por
sentido como se ejerce el poder en un grupo dado. Pero este es otro problema, del que
otra a otras; la obtencitin de algtin privilegio por un sobre los
nos ocuparemos mas adelante. grupo supone un agravamiento de las cargas que hayan de pesar
'12 Otra vez una expresion deliberadarnente vaga, "un minter° importante", encierra no privilegiados. la de
una variable del poder. Cada individuo Sieve, casi siempre, alguna cuota de influencia En la medida en qUe la restriction de los medios (y, si se quiere,
algunos fines) se persigue por el empleo de normas morales, el procedi-
en otros, influencia que podemos llamar poder; pero la nsayoria tiene poco poder
tales
sobre pocas personas, en Canto algunas tienen mucho poder sobre pocas, poco poder iniento tnuestra algunas ventajas pragmaticas. Una de ellas es que
sobre muchas o mucho poder sobre =chase La agregaciOn de poder - cualquiera sea tipos de casos antes que para algtin case en
t. normas, al proponerse pars
su magnitud cualitativa o cuantitativa, asf como cualesquiera sean su origen o los meto-
dos empleados para acumularlo o conservarlo - puede 'lacer que un grupo minoritario
sea tan imporiante que eleve sus propios intereses a la categoric de "interes colectivo". estrictamente del flamer() de quienes
La fuerza del consenso no depende tampoco
1". Esta expresidn no debe entenderse en el sentido ontologico de que Ia preferencia se lo prestan, sino del poder relativo que ellos retinan (ver nota 9).
derechos", en
transforma efectivamente en un valor o en un principio;#10 pretende desCribir una pric- '2" He desarrollado esta idea en "Fines y medios: una aproximacion a los
ticalingfifstica por la que nos hemos habituado a llamar i/alOres o principio's a las preferen- Doxa N5 12, 1992, pagina 301.
"demasfa".
cias,que han sido acogidas de cierta manera por las tradiciones de una sociedad dada. 121 Al concepto de abuso se aplica lo dicho en la nota 8 respecto de la idea de

118
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 LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
arbitrariot24) para deci-
particular, concentra la tarea deliberativa en la formulation misma de la a) existe algOn medio (genetic° o ineramente modo la excep-
norma y ahorra tiempo y esfuerzo de decision frente a cada emergencia. dir quienes han de ilamarse hijos del sol, ya que de otro
Aunque esta eficiencia esta lejos de hallarse garantizada'", es seguramente cion no tendrIa efecto iiraetico; y ese metodo y creer
superior a la que tendrian las exhortaciones individuales dirigidas a cada b) que cierto mimero de personas ha de confiar en
dignidad o jerarquia suficiente para
agente en cada situation particular. que ser "hijo del Sol" importa cierta justification seria intatil o
justificar la excepcion, porque de otro modo la
Las ventajas mencionadas tienen, sin embargo, su contrapartida. El
empleo de normas morales gencrales, y no de meras exhortaciones indivi- contraproducente. en terminos de persuasion.
ahora que permita
duales, para restringir el uso de los medios tiene ciertos requisitos implici- Como puede bbservaiii:riada hay en lo dicho hasta morales. Pero si
garantizar o exigir la justicia del contenido de las normas
tos en el concepto mismo de norma general. Una norma de csa clase esta- empleo de la teenica norinati-
blece que cierta conducta tipo (es decir cualquier conducta concreta que se advierte, como un requisito teorico en el
va, que las normas sean aplicables por igual a todos los casos a los que ellas
muestre ciertas caracteristicas expresadas en la norma) es obligatoria (o de la norma -de cualquier clase
prohibida, o facultativa'"). La aplicaciOn coherente de un criterio general se refieran. Si tai cosa no sucede, elmodificacion
uso
de la norma (ya que se
consiste en aplicar el mismo criterio a todos los casos que satisfagan las condi- que ella sea- o bien importa una una excepcion de
ciones. Por supuesto, las normas pueden prever excepciones: "no se debe introduce en ella, aunque sea por via de precedente,
alcance general), o bien no es una aplicacion leal de la norma (porque se
matar, salvo en defensa propia"; "deben cumplirse las promesas, a menos se mantiene oculta, y solo se pretende apa-
que hacerlo acarree un mal mayor". Pero esas excepciones, en cuanto inte- aplica una norma distinta, que establecida'"). De aqui el
gran la norma, son tambien generales: todo acto de matar que no se Ileve a rentar la aplicacion de una norma mss o menos Kane") segfin el
cabo en defensa propia esa prohibido; toda promesa cuyo ctunplimiento no principio comOnmente aceptado (y hecho explicit° por
irrogue un mal mayor (que su incumplimiento) debe ser ctunplida. coal toda norma moral debe ser univers014dblern.
Lo dicho excluye, como incompatible con el uso consistence de la he-
rramienta normativa, la aplicacion erriitica de los criterios. Por ejemplo, del Sol es so designation lisa y
si -habiendo adoptado la norma ya cicada sobre el homicidio- aproba- t" Un medio arbitrario para la identificacien tie los hijos como tales a los desce»-
Ilana por alguna autoridad. Utt metodo genetic° es identilicar
mos que Fulano haya matado a Mengano aunque no lo hizo en defensa segundo metodo es depen-
dientes de personas que a su vez fuesen hijas del Sol. Pero el
descendencia humans, salvo en
propia, estamos incurriendo en una aplicacion incoherente de la norma. -dado que el Sol carece de
diente del primero, porque
Desde luego, cada vez que introducimos en la aplicacion de una norma en Ultima instancia, de
la mitologia- la estirpe de sus "hijos" solo puede descender, ejemplo,
arbitrariamente esa calidad. El por cierto, vale
una excepcion no prevista en ella no hacemos otra cosa que aplicar una individuos a quienes se atribuye nobleza y los linajes mss o menos ilustres;
norma distinta: "no se debe matar, salvo en defensa propia o en el caso de pars tradiciones europeas como los titulosdeductivo,
de
en el que la vcrdad que se atribuya
que el autor del hecho sea mi cufiado". Claro esta que a menudo normas pero tambien se relaciona con el metodo
a cualquier proposition dentro de un sistema reposa, en tiltima instancia, en la acepta-
de esta clase no se enuncian publicamente, porque seria dificil convencer a al mismo sistema.
cion de ciertos axiomas que,sirven de fundament° de justicia. En el pensa-
terceros de su valor. Para facilitar la aceptacion general, se ha recurrido a Algunos ven en la aplicaciOn leal de las normas (ma forma
lo largo de la historia a justificaciones tambien generales: "iodos deben nombre "fairness" (honradez, equi-
miento anglosajon se usa a veces, pars esta idea, el de fordo del piano procesal.
trabajar sus tierras, salvo nosotros, porque nosotros somos hijos del Sol". dad, imparcialidad). Pero conviene distinguir el piano acaso su aplicaciOn dcsleal
Esta expresion implica que cualquiera que sea hijo del Sol esta exento de la Dada una norma que supusieramos cntelmente injusta, el de Alfred Schindler, empresario
obligation de trabajar la tierra (y, probablemente, que los demas deban fuese un merit°. Un ejemplo que viene al caso es
aleman que, bajo el regimen de Hitler, empleaba a judfos como mano de obra esclava.
trabajar para el); pero da por supuesto que victimas, tingio trabajos inexistentes y gasto todo su
Finalmente compadecido de sus salvar de la muerte a los juclfos que
diner° en sobontar a funcionarios nazis con Lai de
figuraban en su celebre "lista").
(1724-1804), uno de los filosofos mss relevantes de Occi-
1" El destinatario puede estar en desacuerdo con el valor de la norma moral que se le "s El prusiano Immanuel Kant la naturaleza de la justicia.
tinge, o bien, aun aceptandolo, puede ceder a otros motivos personales en conflicto dente, dedico minuciosos estudios al intento de elucidar la maxima de to voluntad
de Kant dice: "obra de modo que
con ella. El sistema juridic°, aunque rimy imperfectamente, constituye un intent° de '21 El imperativo categoric° legislation universal"
asegurar el reconocimiento y el cumplimiento general de sus propias normas. pueda valer siempre al mismo tiempo como principio de una
Aires, Losada, 1993, pagina 36). La
'" Una prohibiciOn es la oblipciatt de una omision: el facultamiento, en este contexto, es (Kant, Immanuel, Criaca de la mum» IrrOctica, Buenos individual en examen.
la ausencia conjunta de obligation y de prohibition respecto de una misma conducts tipo. maxima no es otra cosa que el criterio que rige In action
121
120

MNffiwATNRNIMISIM
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 ,LAY,ZONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
idea de que la justicia consiste en
Tan vacfa corno, ella es la ingenuaremite a los conceptos-de bien y mal,
2. PREGUNTA: eQue es la justicia? "hacer el bien y evitar el mal", ya que controvertido como el de 'justicia".
RESPUESTA: Llamamos justicia a cierta situation en la que cuyo contenido es a su vez tan vago y implicitas en el use del lenguaje)
cada uno no usa los medios que se espera que no use y no Es claro (en virtud de las clefiniciones hacer xy evitar y;-pero el interes de
sufre otras interferencias que las que se espera que sufra, que, si x es bueno eyes malo, sera just°reside en la relaciOn entre los tres
la 'pregunta "que es la justicia?" no los -criterion por los que
todo de acuerdo con cierta estructura de poder sacraliza- cOnceptos sino en perspectiva de identificar
da por el acatamiento o bien postulada desde un grupo hayamos de atribuir a x Is calidad de bueno y a y la de "nal°.
arnbigliedad mediante un par de
distinto. Kant intentO superar aquella extrema pueda
afirmaciones: que cada uno debe obrar de tal modo qOe su acciOn men-
"imperativo categorico", ya
Los hombres siempre se han preguntado que es la justicia, donde se la convertirse en regla general (el ilamado
encuentra, que caminos han de seguirse Para Conocerla y, mas pragmati- si mismo, debe ser tratado como tal y
cionado) y que el hombre, un fin en
camente, que pautas contiene que puedan aplicarse a las situaciones par- nunca corno requisito pragmatic° al que me refe-
ticulares. El imperativo categorico recoge el norma
Lo curioso es que, en machos casos, las personas se conforman con ria en el apartado anterior: cualquiera sea el contenido de una apli-
respuestas poco satisfactorias, si bien veneradas por la tradition y prestigia- realmente cuando hay disposition a
moral, esa norma solo se emplea la con-
das por la repetici6n. Por lo tanto, si ejercemos
carla a todos los casos previstos en ella.estamos dispuestos a aprobar una
Una de esas respuestas, acaso la rub connin entre las personas cultas, es ducta x en la circunstancia C peroejercerno similar x' en con-
la sentencia de Ulpianom: la justicia consiste en "vivir honestamente, no una. conducts
norma que autorice a cualquiera a de que no estamos cum-
causar clatio a otro y dar a cads uno lo suyo". La facilidad con que esa diciones C' semejantes, podemos estar seguros
definiciOn es aceptada por personas de opiniones tan diversas deberfa una que nosotros mismos aprobe-
pliendo una norma moral (al menos, no actitud arbitraria y transgresora por
alertarnos acerca de su vacuidad: ella no aclara (es decir, deja que cada mos). Este puede ser el fruto de una misma arbitrariedad, no estamos
uno de nosotros precise a su modo) que modo de vida es vivir honestamen- nuestra parte; pero qui en sabe si, con esa pero que nosotros des-
te, que clase de desagrado o frustration hemos'de llamar dafio (y cuando curnplienclo una norma moral que otros sostienen,
estamos realmente dispuestos a afirmar que puede o que no debe causar- aprobarnos. categoric° solo garantiza dos
se'") y que es l° suyo tie cads uno. Tenemos una notable tendencia a iden- De todos 'Dodos, cumplir el imperativocompatible con el cumplimien to
tificar la vida honesta como algo parecido a la propia, a considerar como cosas: que nuestra conducta es formalmente el mismo
dano indebido el que nos afecta, mas que el 'que nosotros causamos a de alguna norma moral, si hubiera una norma tal, y que, en tal norma.
No garantiza que
terceros, y a considerar COMO nuestros los clerechos que mas apreciamos, snpuesto, nosotros aprobariamos esa norma. caso "existir", a menos que
aunque nuestros vecinos pretendan disputarnoslos con iguales o mejores moral exista, por lo que pueda significar en ese
aplicabilidad) de una norma moral de-
argumentos. En estas concliciones, es claro que todos aplaudiremos la defi- la existencia (o validez, o valor,.o
nicion de Ulpiano, aunque ese acto formal este lejos de garantizar acuerdo pendiera exClusivamente de nuestro acuerdo con ella. Estesin supuesto es
una deci-
es posible admitirlo
moral alguno acerca de la justicia de las condudtas concretes. altamente controvertible, por lo que no efecto, que on individuo gol-
si6n rnetodolOgica previa':'0. Supongamos, en
creencia de:que cada hombre tiene el
pea a Su mojer a partir de su firine individuo
'a Ulpiano, un jurista nacido en Tiro (Fenicia) y muerto en el atio 288 d.C., es, junto con derecho de golpear a so mujer. Reconocer la coherencia de ese admitir la
Cayo, Paulo y Papiniano, uno de los mils famosos jurisconsultos del derecho romano. de ser lo mismo que
Su formulacidn acerca de la justicia suele enseriarse en las facultad es de derecho como con sus propias convicciones esta lejos -

evidente por justicia de so acciOn. humanos deben tratarse como

-
-

un valioso antecedente historico y, en ocasiones, como unaverdad actual y

si misma, capaz de resolver el interrogante planteado. La restante idea, segtin la coal los serer el que hemos definido "me-
'a Quien propose matrirnonio y es rechazado sufre una frustration y, probablemente, fines, es de diffcil aplicaciOn en el contexto en
derecho
tm profundo dolor; pero no Ilamamos a esto "datio" porque entendemos que es
de cada uno y de cada una aceptar o rechazar !ink prbpuesta semejante. 1 -Say, pues
peduicios que es rnoralmente permitido causar a otros: la diferencia remite a la tercera el apartado siguiente.
'" A este tipo de decisiones me referire en
parte del aforismo: "dar a cada uno lo suyo". 123
122
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 LA CONSTRUCC1ON DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURC
vestia con pieles de
Habia una vez un hombre primitivo y genial, que se
dio" y "fin". En la relation de trabajo, por ejemplo, el trabajador es un animates, habitaba una caverns y se entendia con sus semejantes con gruiii-
medio que sirve al empleador para lograr ciertos fines empresarios, en Cro-Magnon. Carlos
tanto el empleador es un medio que sirve al trabajador para obtener el dos. Por ponerle un nombre, lo llamaremos Carlos clase de
de dinosaurio, la Unica
dinero necesario para su susterito. La vida en socicdad no es otra cosa que se alimentaba casi exclusivamente de came cazaba uno de esos
animal que se vela en la regionm. Cada vez que podia,
una intrincada red en la que cada ser humano se constituye en medio para manjar preferido- y con eso
enormes animates, le cortaba tin muslo -su facil ni exen-
lograr fines ajenos"f. alimentaba .a su familia durante varios dias. No era una tarea
Es cierto que cada medio es un fin (respect° de los medios inferiores menudo, no se dejaban
que permiten liegar a el); pero, si tal fucra el sentido atribuido a la expre- ta de peligros: los dinosattrios no se acercaban afacilmente a coletazos y a
cazar facilmente y podian matar a on hombre
Sion en analisis, ella seria trivial. Si, por el contrario, cada set humano heroe pasaba
explicar por que se denteIladas. La consecuencia de todo esto es que nuestro
debiera ser tratado como un fin ultimo, seria
hambre con cierta frecuencia.
acepta con tanta soltura que policias y soldados pierdan la vida en cumpli- Por cierto, no era Carlos el 011ie° cavernicola que
padecia esos proble-
miento de su (leper. a los pocos habitantes de la region. Un ejemplo
Es posible interpretar el aforismo en sentido figurado, para indicar que, mas, que eran tontines
relativamente cercano de esto era el de su vecino, Francisco Neanderthal.
is

aunque cada uno sea empleado como medio por otros, el ser humano mere- Francisco tambien era adicto muslo de dinosaurio y de vez en cuando
ce el respeto de su autonomfa y -salvo acaso ciertas situaciones de emergen- dio lugar al primer des-
acertaba a cazar un animal. Una de estas ocasiones
cia extrema- no debe ser usado contra su voluntad o sin contraprestacion Cro-Magnon. Al ver a Francisco disfnitar muy con-
cubrimiento de Carlos
adecuada. Si aceptaramos esta tests, sin embargo, el principio del hombre en la cabeza y se lo
tent° de su manjar, Carlos to desmayo de un garrotazodespues de todo, era
como fin no serviria como guia general de la justicia, sino apenas como
quit& Una vez saciada su hambre, advirtiO Carlos que,
restriccion partial sujeta al orden publico (necesitado de definicion y deter- to que inmedia-
minacion concretas) y dpor que no? a las leyes del mercado. mss tacit golpear a Francisco que cazar un dinosaurio, por
Habra inventado el ataque.
Cabe en este punto recordar que el concepto de justicia es un constructo tamente adquirio cse habit° tan economic°. ma's primitivo era algo
Dias mss tarde, Francisco -que como Neanderthal
y que los constructos han lido elaborados por la cul tura para trazar y saris - terming por aprender el mecanismo empleado por
facer cierto modelo descriptivo de algOn segmento de la realidad (o de duro de entendederas- contra el. Pero, cuando se
algal segmento de to que las personas crecn que es real, o que podria su vecino y decidi6 ponerlo en practica a su vez que tenfa tanta
dirigi6 baston en mano a golpear a Carlos, el Cro-Magnon,
serlo, o que podria imaginarse como real). Cuando los constructos son imagination como experiencia, dio a Francisco tantos garrotazos que
el agre-
caros a los intereses de los hombres, las palabras que los nombran adquie- descubierto la defensa.
sor se vio forzado a huir. Nuestro genio habia
ren una resonancia emotiva que tiende a encubrir el analisis de su signifi- volvio Francisco
Algunas semanas despues, apremiado por el hambre,colega. Carlos vio
cado y que, a to largo del tiempo, llega a conformar tuna tradition capaz de dispuesto a apoderarse de la carne que habia cazado su
rechazar cualquier razonamien to que pretenda indagar su contenido real. el sire su garrote mientras
como se acercaba y, desde lejos, blandio en
A veces, descubrir la historia del concepto (por medio de la etimologia, la paliza sufrida ante-
proferia fieros gritos. Francisco, sun dolorido por
por ejemplo) permite abrir en eras tradiciones una brecha que facilite su defensa de Carlos y huy6
riormente, temi6 ser victims otra vez de la eficaz asombrada alegria, que
analisis, a partir de su relativa desacralizacion. El concepto de justicia, sin
embargo, es tan antiguo que se hate dificil rastrcar SUS origenes en datos sin intentar acercarse mas.,Carlos comprob6, con
conveniente que el ata-
habia descubierto algo incomparablemente Inas procedimiento
fidedignos. En vez de una historia, Imes, propondre at lector una historie- requiere
que y la defensa: se trataba de la amenaza. Este
ta: un relato scguramente falso si se to toma al pie de la tetra, pero que ejercer alguna vez la violencia y, por cierto, hallarse
dispuesto a ejercerla
podria acaso representar una genesis posible de los conceptos normativos. ejercicios violentos, surte efec-
en el futuro; pero, en largos intervalos entre

Cuando se usa la expresion "recursos humanos" se da por sentado que hombres y los dinosatirios se extin-
'" Por supuesto, se trata de un'grosero anacronismo, ya quehombre. Pero ya sabeinos
mujeres pueden ser usados como medios para lograr ciertos fines de terceros. Algunos, guieron machos millones de afios antes de la aparicion del
sin embargo, han interpretado esa expresion como contraria a la aka: "si son humanos, tiende a evitar que olvidemos esa
que is historia es ficticia: la distorsion paleontologica
no son recursos", sostiene el profesor Mario Ackerman, especialista en derecho del traba-
jo (tal es el titulo de su uno de sus libros, Buenos Aires, Editorial Hammtirabi, 1996). circunstancia.
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401:'
-..;Aff '
 bk'cONSTROCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
Cuando aparecia alguna de estas formas primitivas de cooperacion, en
COS puramente psicologicos en su victima sin 'requerir, por pane del mas siempre apelaban a la
el entorno se ensayaban diversas estrategias, que noentre grupos, mediante
fuerte, un gasto de energia mayor que el necesario para lanzar ciertas violencia pura y simple. Una de ellas era negociar rapidamente mostro
expresiones simbolicas. Una combinaciOddeimenazas y promesas. Otra, que de los miembros del
El descubrimiento de la amenaza, unido al paulatino desarrollo del cierta eficacia, cOnsistia en negociar solo con algunos sensiblemente su
lenguaje, llev6 a Carlos Cro-Magnon a innovar was min en el flamante arte grupo rival, con lo que se lograba disolverlo o reducir
de la persuasion. dPor que limitarse a usar el nuevo instrumento tan solo fuerza.
para fines defensivos? Nuestro protagonista se dirigi6 a la caverna de su de la negociaciOn
Frente al emple° de la violencia, de la amenazaentregar
y
o negar ali-
vecino y, mientras jugaba con su garrote con apariencia distraida, pidiO a individual o grupal, pues, la perspectiva de exigir,
Francisco, con buenos modos, un poco de la carne que el estaba comien-
-
beneficios y opor-
ment° a-terceros fue sujetanclose a un balance de costos,
conveniencia- a no
do. Francisco, atemorizado, se la entrego. tunidades.- Los. fuertes sehabituaron -por su propia
Desde luego, las cosas no siempre eran tan sencillas para Carlos. A de el, sal comp a
exigir de los debiles todo el alimento, sino solo ma parteAdemas, acordaron°
veces Francisco se resistia y era preciso castigago al menos un poco, lo que no hacerio todos los din; lino una vez por semana.
no dejaba de ser molesto y algo peligroso. Pero en ese moment° todos los debiles, de tal modo que, al exigir
entre si repartirse cle.ciert a inanera a los individuo fuerte no se viera
cavernIcolas del valle habian aprendido la misma'tecnica: quien tenia la uno de ellos la ctiota smarm! de carne, cads
fortuna de cazar un dinosaurio tenia que verselas inmediatanente con va- en el caso de trabarse en lucha contra ou-o
colega de fuerza equivalente.
rios vecinos hambrientos y armados, consegula hater huir a algunos y de- Una vez produciclo cste relativo asentamiento de los la conciencia de cada
bfa ceder ante otros. El propio Carlos se vela a veces constrenido a entre- uno acerca de su position de poder en relation con demas, la violencia
gar algo de su alimento a algOn colega Inas poderoso, pero en estos casos del locks pero se aquieto notablemente. Los fuertes ya no
no desaparecio de dinosaurio: lo
trataba de hacerlo con una sonrisa, pars dejar entrever que no compartia iban garrote en mano a exigir a los (lanes la carne
su comida por terror sino de buen grado. propios debiles iban a
hacian a modo de cones visits social. Es was, los muestras de surnision
Pasado un tiempo (acaso milenios, quien sabe), cada cavernIcola habia veces a la caverna del fiterte a llevarle alimentoanciano,
con
dado y recibido tantos garrotazos, habia obtenido y tenido que entregar y protestas de amistacl. Carlos Cro-Magnon, ya y otros cavernicoT
alimento tantas veces que acabo por apreciar, poco ma's o menos, cual era las.respetados actuiaron para esta situacion tan agradable una nueva pali-
su situacion personal relativa frente al resto de la poblacion. Uno sabla -bra: la llamaron paz. -

que si un vecino was fuerte venfa a reclamar un pedazo de muslo de dino- igualmerite
La situacion en la clue se habia alcanzado la paz no era
saurio, era preciso cederselo. Que si se trataba de un vecino mas debil era
-

fuertes, clan), la clisfrutaban mas que los debi-

conveniente para todos: los
posible negarselo; pero adernas, si este vecino was debil tenia algo de ali- les. Pero la paz.en si MiSIlla, en cuanto implicaba una
sustancial reducciOn
t-tient°, cabia la posibilidad de exigirle parte de el. Todos habian aprendi- de laviolencia.efectivamente ejercida, era was agradable pars todos que el
do tambien que el poder (en este caso, el poder de negar o exigir alimento concierto de garrotazos,gritos y lamentos que la habian
precedido.
a los was debiles) no era una mera cuestion de fortaleza individual. En Algunas attitudes, aclvirtieron los cavern kolas, atentaban contra la paz.
casos desesperados, los debiles podia]) ejercer una defensa violenta y, aun contribution de alimento
El individuo fuerte que exigia a otro debil tins resistencias no
cuando fueran finalmente vencidos (lo que no Podia garantizarse por com- dos veces en la misina semana, por ejcinplo, podia generar
pleto) , la riiia implicaba para el mas fuerte un desgaste de energia y cierto
grado de asuncion de riesgos. Por otra parte, en ocasiones varios indivi-
duos (debiles, fuertes o mezcla de unos y otros) podian unirse para un
contra la cohesion de los
objetivo comfm, aunque fuese transitorio, y de ese modo resistir o agredir la aparicion de diversas vicisitudes individuates, conspiraba obsermcion, que man tener
mas eficazmente a otro individuo o a otro grupo!"". grupos. Algunos cavernIcolas concluyeron, a partir de eats
to largo del tiempo, que la
un grupo unido requiere inyectar en el mils energia, a
empleada al principio pant constituirlo.
1" La cooperacion, por cierto, requeria un esfuerzo adicional para constituirla, antes de suponer que
1" Decir que lo acordaron es una figura de lenguaje. En realidad, escual era su hipr
de encarar siquiera cualquier action comtin; y las attitudes concertadas, segtin se rifieron entre si largamente basis que cada uno cle ellos advirtio
comprobei, tendian a dispersarse en pos de la protection de los intereses individuates se !labia estable-
contrario, se relativo dentro del grupo de los fuertes, del mismo modo en que antes
en cuanto el inter& compartido pareciese was difkil de defender q,, al cido una suerte de jerarqula entre fuertes y
juzgase sometido a un peligro menos inminente. Incluso el mero paso del demi)°, con
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 LA GONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
$JCARDO A. GU1BOURG
Durante ese dem-
deseadas y hasta coaliciones peligrosas dirigidas contra el o contra otros Muchos milenios pasaron desde aquel hipotetico origen.
incesantemente entre la necesidad de
fuertes. El que exigia alimento a on indiviuo debil que se hallaba "asigna- po, los seres humanos se han debatido "armonia". Esta
el contenido de la
do" a on tercero poderoso se arriesgaba, ademas, a un conflicto con so ser "justos" y la pretension de .modificar diversas descripciones que
propio colega. Un cavernicola debil que rehusaba entregar lo que se le itltima tendencia, segin se la mire, ha recibido lucha por un mundo
reclamaba, a su yea, desataba seguramente una reaction hostil: no solo abarcan un continuo entre dos extremos: Ia heroica valores en que se funda la
porque el fuerte insistiera en su exigencia sino -ademas- porque soportar mas juste) y el siniestro designio de subvertir los
descripciones, muy opuestas en so efecto
la negativa de un debil podria cornprometer la estructura de temor corn- sociedad. En cualquier caso, estas ya
partido en Ia que toda Ia practica "pacffica" se fundaba. emotivo, pero semejantes en su contenido cognoscitivo', no comparan predo-
costumbres que de hecho
Asi, quienes no atentaban contra la paz (el fuerte que limitaba el ambi- una conducta individual con las normas o ciertas pautas ex-
to personal de sus reclamos a "sus" propios sotnetidos, no exigia de ellos minan: comparan estas mismas normas o costumbres con como justas o injustas.
mas que una parte del alimento disponible y no plan teaba su reclamo ma's ternas a ellas, desde donde pueda juzgarselas a su vez Inas generates y
de una vez en la semana; el debil que entregaba sin chistar to que se le Tal comparacion conduce a buscar pautas de justicia precedente o coal-
exigia en esas condiciones) se granjearon individualmente el aprecio de permanentes que las que proporcionan el relato ficticio
podido mostrar. Eso
todos y la comunidad actifi6 para ellos un nuevo calificativo: los llama quier otra evoluciOn que la realidad historica haya
justos. El hombre juste) llevaba a cabo normalmente conductas justos, lo que nos lleva a la siguiente cuestiOn.
llevO poco a poco a abstraer de esas conductas la caracteristica que tenian atribuir verdad y false -
en comfin: la "justicia". 3. PREGUNTA: Entonces, e,no es posible
Ya en posesion de palabras tan sugerentes, la cultura agrego otras mas y dad a los juicios morales? dirigimos a
establecio vasos comunicantes entre today ellos: las acciones justos consis- RESPUESTA: Si, es posible; pero solo cuando nos
ten en cumplir los deberes y no exceclerse en el ejercicio de los derechos; las
acciones justos tienden al bien, los individuos injustos generan el mat; la paz un auditorio que comparte nuestras premisas eticas.
es un bien, pero no depende meramente de la ausencia de agresiones sino morales desde un punto de
Hasta ahora he considerado los conceptos
-en el largo plazo- de la armonia (equilibrio entre actitudes y expectativas) hipatesis) y vinculado con las
que en general reine entre los hombres; esa armonia no es otra cosa que la vista evolutivo (aunque solo sea por via de aquellos conceptos.
justicia misma. Para dotar a este esquema conceptual de un blindaje ideo- actitudes hurnanas que, de hecho, se relacionan con
analisis esta lejos de satisfacer las apetencias del discur-
logico a prueba de controversias, solo faltaba afi mar que aquella estructu- Pero esta forma de del bien y del mal en un nivel
ra armonica tenia origen sobrehumano: ese paso fue dado rapidamente so etico, que pretende debatir acerca
prescriptivo (de lo que efectivamente Glebe hacerseque u omitirse), mas alla
en un medio en el que Ios hombres terrian por cosa normal atribuir a los motivos las perso-
espiritus los fenomenos que no eran capaces de controlar. del enfoque descriptivo (como, en que casos y por
hacerse a omitirse). La gran pregun-
A partir de entonces, los cavernicolas y sus sucesores tenemos deberes nas aceptan, de hecho, que algo debe
abstractas, eventualmente distintas
(conductas que se esperan de nosotros, cuyo incumplimiento seria mal ta de la etica se refiere a aquellas pautas
visto) y derechos (posibilidad de exigir a otros ciertas actitudes o conductas
sin que nuestro reclamo sea criticado y, ademas, con la perspectiva de que
el tercero sea mal visto si no accede, puesto que tiene hacia nosotros un
deber (una obligation) a, demos a este in terrogan te con tribuira seguramente a No forjar la actitud con la que abor-
pretendo imponer mi propia
demos, en general, los dificiles problemas de la etica. examine la suya.
actitud, pero si proponer insistentemente al lector que
56 Las palabras y las oraciones
mencionan cosas o describen estados de cosas: ese es su
Todo este relato, como ya he aclarado, es una slutesis metaforica de cierta hipatesis arnentido tienen, ademas, tin efecto smolivo, que expresa o
acerca del origen del discurso moral. No es preciso creer que esa hipotesis responde a significado cognoscitivo. Pero desfavorables relacionadas con la cosa mencionada o
Ia realidad histories, pero es al tamente convenience form ularse algun as preguntas acer- despierta emociones favorables o Carrie), no es lo mismo decir que un
ca del terra, a fin de deterniinar o justificar nuestra position respecto del discurso con el estado de cosas descripto: como lo sefialara
indivicluo es on abogaclo, un auxiliar de la.justicia o un avenegra (Curio, Genaro R., Notas
moral y de los razonamientos empleados en el. Si las cosas no ocurrieron de un modo pagina 21; Guibourg, Ghigliani
parecido a ese, debicron suceder de alguna otra manera. 6::)e que modo tree, o supo- sabre derethoy lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1965,
tisniffico, Ora citada, paginas 73 y siguientes.
ne, o acepta cada uno de nosotros que pudieron haber sucedido? La respuesta que y Cuarinoni, Introdaccida al conocimitodo
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 .,LA CONSTRUCCION DEL PENSANDENTO
RicARD0 A. GUIBOUItC;
fuera de la conciencia
pueden observarse en la realidad que nos circunda,
situation o la jusucia de una
de las normas o costumbres en uso, desde las cuales estas mismas normas o del,kropio observador. Asi, la .bondad de unaesa situation o en esa action:
costumbres pueden juzgarse moralmente. 1
accion se encutenrar e alguna manera, en
Si esta pregunta por la justicia ha de plantearse de un mod° fructifero, utilitaristaS)", por ejemplo, ad-
son caracteristicas de esos fenomenos. Los pueden
sera preciso dejar por un momento de inquirir su contenido para averi- Vierten que las acciones -como cualquier-otro acontecimiento-consecuencias, algunas
guar que tipo de significado atribuimos a las oraciones que contienen el tenet numerosas consecuencias. Y que,- entre esas generar dolor en
adjetivo "justo" o sus conceptos derivados y relacionados: expresiones tales -pueden causal placer a ti»o o a suds individuos, asi como
como "cumplir las promesas es justo". Responder esta pregunta es una la forma ma's extendida del
uno o en 111515 indivicluos. Una action, para
,

decision lingiiistica, pero solo en la superficie. Debajo de esa estipulacion utilitarismo, es mejor o Inas justa cuantohayan mayor sea el placer y cuanto
de significado yace alguna toma de position acerca de la furOrAIueeti el de provocar, ahora y en el
menor sea el dolor que sus consecuencias cierto, el agente y el observa-
discurso cumplen las expresiones cocas, asi Como de si las oraciones que rutty°, a cualquier individuo (incluidos, por
ran contienelaiii-eisan -3
1 -or 22siciones susc-eptibljs de ver-Cirlic o de falsedad*-- &
dor entre tantos otros). bondad dependen
FeTicaa-fir.-----'-mauvo, es Ia parte cTeTaCiffr dad por Tomparacion con
cual Los_.....subjetivistas, en cambio, creen que la justicia y la
dept.-rat-rens Ica p jetwa a guns. Esto hate
ta-CilardistfrigT.-nremos la veraTITTlrfaiseclatirdYsenTergue4TOpbsiaiiTe
LortiTqmsitaxQatra-esraclis-e de indagiTipli-cbn el nombre de ntelaelica,
_p
sitOa ma's ally de la etica al exammar los conce-losa h__ __,!j_cos.14Lie
del juicToda obseryathLy_ar o
quien es- esepiyikg:-r iaducAucr rcuo -ioii-V.a--
porqu cle-p-aVirtiar la verdad etica.- sujeto in-
sirven.. de instrumento en los razonamientos morales. Los problemas de la Aigunos Frii5j-efiyitasIcientro del naturalismo) piensan
metaetiaTeharlan expuestos clara y eficientemente en textos coriocidost", dividual. Otros conheren la categoria de observador
por to que solo hare aqui un plan teo esquematico, estrictamente necesario grupo social. "
conviene acla--
para la continuidad de nuestro analisis. '
"Eritie-hm os Flatware subjetivistas
La mayorfa de las personas da pot sentado que los juicios morales tie- in_tv-da_alta (poi- ejemplo, yo mismo)
`,,s rar que la identificacion de on solo usigirrIplicaciones muy fuertes: es justO
'nen -como los juicios empiricos en general- la virtud de ser verdaderos o .como punt° dTteferencia.m0ral
'bier falsos. Si hemos de usar como criterio de verdad Ia correspondencia junto, de modo que
lo_que yo creo just°, pero solo es just° porqueyo lo creo
de una proposiciOn con la realidad que ella describe, forzoso sera admitir 'eljuicio de los gem:is irror3linente-iptelevant-7---- centralizado, que
que algtin segmento de Ia realidad incluye ciertos hechos morales, de tal ' Como reaCcion contra esta clase de individualism°
suerte que ellos sirvan de referenda a los juicios morales verdaderos. iukividualismc7difuso: lo-c-CoFECbute-
parece autoritario, suele oponerse on no.ya a sus
-Quienes asf,plensrIn se llaman d seri tivislas, porque aulpuyen a los elnun- n9itarami puedeAcypn1104mr0 otro, y
sean respe-
ciadas_morales un significado descriptj3,o. sl, si la expresiOn "curap.hr las opiniones (est.° es a que sus opiniones, coireaii-ibincorrectas,otro y, por lo
ptamesas-es-justoL,ha de ser verdadera, sera porque, de hecho, cuinplit--1:2 tadas); sino a sat co pia Utoral, Um real como la de cualquier muy complacien-
promesas es justo: hallianlir echo una circunstancia real, en la cual consiste tanto, habilitada para seiyir de patron (probablemente
la justicia de ese tipo de conducta. Pero los descriptivistas no coinciden stem - ' te) a la correction de sus propias opiniones.
pre en idenuticar los-hechos morales descriPlol pot los juicios morales. El subjetivismo social, a su vez, hate depencler la justicia
de una conducta
Alaaos piensan que los hechos morales estan en la realidad empirica conducta por un grupo y no ya por un indivi-
4 la aprobacion- de esa misma
el subjetivismo
y, nctripipueden adverfirse con los sentidos (aunque sea con alguna- duo. En este contexto se reproduce la distinciOn anterior, entre grupo deter -
dificultad tecnica). Otros creen que se traia-deTiechos no empfricos que social centralizado (que considera observador privilegiado a un
anr Murales o sol-TeTair urales. Los-"
estan fuera de la natursaGi",--q-ue son eTh-Ers-.
primeros se lrainan naturalistas; los segiirFcf.iiinaliircaistrZy.------
'Entre los naturalistas, los objelivislas afirman qt`--ie-173s-Ifeclios morales La palabra "utilitaris-
..... - , ISO El militarism° es la forma mils connin del objetivismo naturalists.
desagradable: llamamos
mo" tiene, en el lenguaje coticliano, tin elect() emOtivo bastante lado valores como la
militarism a aguel que solo se preocupa por el diner° y deja de
el que rige en filosoffa
solidaridad, el amor o la amistad. Este uso de la expresion no espuede considerar todos
'"Por ejemplo, flospersjohn, Introduction al antilisisfilosOfico, Madrid, Alianza Editorial, moral: segun el tipo de utilitarismo del que se trace, el utilitarista
altruism° y la solidaridad.
1976, capitulo 9, y Nino, Carlos S., Introduction al analisfs del derecho, Buenos Aires, Astrea, los principios que conduce.] a la felicidad e incluir en ellos el
1980, capftulo VII; Mendonca, Daniel, Los secrelos de la Rica, Madrid, Tecnos, 2001.
.131
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 . LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
,IticARDo A. GUIBOURG r

Otra posicion no descriptivista (o no cognitivista) es el okscriptivismo.

minado, al que seria raro que el individuo que sostiene esta posicion no perte- sostienere el lenguaje etico se usa
neciera) y el subjetivismo social difuso, que juzga a cada grupo habilitado para AM' como los emotivistas inm-72rtinTi-fTtnciOn nor-
expresivo, los prescriptivistas atribuyen aldiscurso
tener su propia moral verdadera, cualquiera sea su junta, o que
Entre los no naturalistas tambien hay objetivistas y subjetivistas. Los mativa: cuando darnc-t-ai le una conducta cabo o, por lo-menos, a
subjetivistas supeditan la verdad de los juicios morales a su coincidencia realidad es impulsar al interlocutor a Ilcvarla a
aprobarla. Esto de provocar reacciones de terceros es lo que hacemos nor-
con el juicio de cierto observador no empfrico: Dios, con toda probabili- eirdenes, forinulamos ruegos o exhortaciones,
dad. En ese con texto, Basta con establccer de que modo ha de conocerse e malmente cuando damos actitudes hacen del
interpretarse la voluntad divina. dirigimos solicitudes o dictamos normas: todas esas
Los no naturalistas objetivistas consideran que la justicia de la action lenguaje un uso prescriptiVo. combinar las teorias
ester en Ia action misma y no en el observador; pero, como se trata de una Tambien es posible para el no descriptivismo cuando usamos el discur-
propiedad no empfrica, solo puede aprehenclerse mediante una capaci- emotivista y prescriptivista: tal vez, dicen algunos,
sentimiento y, a la vez, hacemos propaganda
dad apropiada del espfritu. En su version Inas extendida, esta idea postula so moral expresamosnuestro cambio, es impractica-
que is conciencia humana es capa.z de distinguir lo bueno de lo malo por en su favor. La combinacion de dos posiciones, en postula hechos
medio de cierta forma de intuition axioldgica, una suerte de sentido que ble dentro del descriptivisrno: cada teoria descriptivista
palabras morales significa-
todos tenemos en mayor o menor inedida y quc, frente a un acto cualquie- morales diferentes y, por lo tanto, atribuye a las
ra, nos Ileva a apreciarlo como bueno o malo, junto o injusto. dos incompatibles con los de las demas teorfas. indispensable si hemos de
Quedan, por ultimo, los no descriptivistas, tambien Ilamados no Pues bien, elegir alguna posicion metaetica es sea), o aun si hemos de
co itivistas. Ellos piensan quc en n"-iareTtirmoral-ho hay nada que conocer,-' dar al discurso moral algtin contenido (cualquiera dificil, pero es inevitable:
elegir no asignarle ninguno. La elecciein puede ser tenemos la menor idea del
na a que escribir, sencillamente porque no hay hechos morales.
La teoria no descriptivista mss conocida es el emotivisT. Los emotivistas de otro modo, deberfamos reconocer qua no verdad) de los juicios
lenguaje un use descriptivo. significado (y menos atin, por lo tanto, de la eventual esta dispuesta a aceptar.
sostietiirrLue el discurso moral no
Como es sabido;l'as-exp-F--esiones lingdfsticas pueden usarse para morales, cosa que la mayorfa de las personas noalguna posiciOn metaetica
("el perro ladra"), para expresar sentimientos o emociones ("ioh!", "iayl", Pero aim hay mss: de hecho, todos adoptarnos problema, ya que ella esta implici-
"Ique maravilla!"), para prescribir, pedir u ordenar ("cierre la puerta", aunque jamas nos hayamos planteado eseeticas. No vale, sin embargo, enco-
"dpuede pasarme la sal, por favor?") o incluso para cumplir conductas que ta en el uso que hacemos de las palabras implicit°, ya que lo mss comtin
solo se Hemp a cabo mediante el lenguaje ("buenos dfas", "apelo la resolu- gerse de hombros y reniitirse a ese empleomisma persona haga uso implicit° de
tion por causarme gravamen irreparable", "los declaro marido y mujer") 159. es que, en distintas circunstancias, una sencillamente fatal para la
Pues bien, los emotivistas piensan que las palabras morales a.(19 mss de una teoria metaetica. Y esa ambigfiedadposiciones
es
metaeticas son in-
digo que cumplir las promesas es justo, inteligibilidad del discurso etico: las distintas por to tanto, una
una Limcion...c.xpresiata. Asf, cuando codigos linguisticos diferentes y,
compatibles entre si como
expreso mi emotion frente al acto de cumplir las promesas, pero no afir- "la conducta x es injusta") tiene un significado dife-
misma afirmacion (como si, a la hora de
;no caracteristica alguna de esa conducta ni de ningtin observador. Mi ex-
presiein, desde luego, implica que yo apruebo cumplir las promesas, pero rente segfin el idioma Rico en el que la profiramos14m. Eso
ventajas y desventajas.
escoger, cada teoria metaetica exhibe
no es eso lo que digo cuando afirmo que hacerlo "es junto" o "es bueno".
No solo no hay objeto alguno verificable ni constructo alguno inteligible
que pueda identificarse como la bondad o la justicia; ademas, y por esa moral no es otro que la aprobacion
misma razein, tampoco hay caracterfstica alguna, objetiva, subjetiva, natu- be acertadamente un hecho moral y este hecho en el animo del observador. Para el
ral o no natural (ni siquiera mi propia aprobacion) que haga a un estado que un estado de cosas o una action encuentra no hay hechos morales: es
emotivista, en cambio, no hay verdades morales porquedesaprobar una action o un
de cosas bueno o malo o a una action justa o injustam. cierto que uno o mss observadpres pueden aprobar o
hecho moral: no es Inas que la
estado de cosas, pero esa reaction animica no es un en tanto tal expresion nunca
°cash% para que cada observador exprese sus emociones,
'" Acerca de las funciones dcl lenguaje puede consultarse Cuihourg, Chigliani y description de hecho alguno.
es verdadera ni falsa porque no constituye una
Guarinoni, Infroduccidn al conocimiento cientfjico (cit.), capitulo I. disimulada en Ia prictica por el hecho de que diversas
41 Esta dificultad es a menudo aproximadamente los mismos
''" Importa aclarar aqui que el emofivismo no es identico al subjetivismo naturalista. posiciones metaeticas conducen alas personas a aprobar
Para el subjetivista, hay verdades morales: tut juicio moral es verdadero cuando descri- 133
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 RICARDO A. GUIBOURG
El naturalismo objetivo ofrece criterios empfricos, pero de verification
tecnicamente como delimitar, medir y comparar el placer o el do-
lor que .cada action aisladamente considerada cause o haya de causar a
cada persona, en especial en un futuro ma's o menos remoto?
El naturalismo subjetivo individual es facil de astnnir a primera vista,
porque hace coincidir el bien con las propias preferencias; pero cuando se
lo analiza mss detenidamente oscila entre la dictadura moral y el anarquis-
mo, segfin se elija el centralizado o el difuso. En efecto, por que un deter-
minado observador particular, y no cualquier otro, ha de juzgarse el tinier)
cuyas actitudes son moralmente relevantes?Y, si cada observador tiene esa
atribucion, hay una verdad (un criterio de verdad) para cada observador,
con lo que las distintas verdades dejan de ser coinparables entre si y el
debate moral se torna imitil, al menos en el ambito descriptivo. Con esta
extrema descentralizacion moral no se gana mucho, ya que el concepto de
verdad de los juicios morales queda con ella completainente devaluado'.
El subjetivismo social, a su vez, satisface el impulso gregario y parece
cercano a la tendencia democratica, a la ves que facilita el debate etico den-
tro del grupo de referencia (el que identifiquemos como observador -colec-
tivO- privilegiado); pero nos propose preguntas dificiles de responder: tes
un grupo concreto el que tiene la potestad de crear la moral mediante su
sola aprobacion? Si Ia respuesta es afirmativa, con lo que se configura un
con ten idos para las normas morales. El homicidio, por ejemplo puede ser desaprobado
por un utilitarista por considerar que es Puente de infelicidad y dolor, por un subjetivista
naturalists porque el mismo o su grupo to desapruehan, por un subjetivista no naturalists
porque Dios lo ha prohibido, por un objetivista no naturalism porque su conciencia asf se
to indica y por un no desaiptivista porque dl mismo prefiere que no se cometan homici-
dios. Pero esta coincidencia, que tiene que ver con las causal (psicologicas y sociales) de
nuestras actitudes morales antes que con las razones (teen -leas, filoseificas) con las que
(Th podamos justificarlas, solo enmascara una profunda divergencia acerca del significado
de las palabras morales: no es to mismo decir que una conducta trae infelicidad que
afirrnar que yo la desapruebo, que Dios Ia prohfbe o que es intrinsecamente Mala.
142 En el capftulo V hemos establecido que el concepto de verdad se aplica, de modo
paradigmatic°, a aquellos modelos descriptivos cuya aceptabilidad sea reconocida a
partir de criterios generates que gocen de amplfsimo consenso.. En Ia medida en que
apliqttemos el adjetivo "verdadero" a enunciados cuya aceptabilidad depende de crite-
rios menos difundidos, estamos haciendo de cuenta que'esos criterios son tan acepta-
dos como los que rigen la verdad de las descripciones de fenomenos fisicos. Con esto
devaluamos ante terceros nuestra idea de verdad, del mismo modo en que se devahia
una moneda cuando se la ernite sin respaldo. Y si nos. atrevemos a reconocer ciertas
proposiciones como verdaderas a partir de criterios generates de aceptabilidad que
solo, nosotros sostenemos, nuestra credibilidacl se reducird a cero, del mismo modo en
que se reduce a cero nuestra capacidad de comunicacion cuando usamos un lenguaje
individual cuyas reglas no nos hemos molestado en informar a los demas.
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LX'CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
subjetivismo social centralizado, cual es ese grupo, y por que ese y no otro?
dPor que -por ejemplo- tiene que tratare del grupo al que yo mismo perte-
nezco? 2Estare propugnando una suerte de imperialism° moral? Si, por el
contrari°, preferiniOs,e1 subjetivismo social difuso, tendremos que pregus-
tarnos: tacaso cadalikipo distinto tiene una moral tan respetable como
cualquier otra? En tal caso, tachnitiremos que un mismo juicio moral es
vercladero en tin grupo y falso para otro? Sernejante relatividad dno entra
en conflict° con el uso. habitual clel concepto de verdad? En cualquier su-
puesto, ctiales son los limites del grupo de referencia? eComo se explica o
dis-
se detects la aprobacion grupal? Si el grupo cambia de idea testamos
puestos a reconocer que to que antes era verdadero ahora es falso (o vice -
versa)? Si yo formo pa rte de ese grupo, dire que mi opinion acerca de la
conducta x es -equivoctida (y no tan solo minoritaria) en caso de que mi
grupo no coincicla coil ella?
El no naturalismo subjetivo ofrece una referencia divina, lo que parece
otorgarle gran- solidez dc origen; pero solo sirve para.creyestes y, ademas,
compromete a sus adeptos a establecer criterios pars conocer la voluntad
de Dios, problems no exen to de clificultades, ya que distintas religiones lo
hacen de mailers diversa o remiten a diferentes textos sagrados. Por otra
parte, si "bueno" solo signifies "aprobado por Dios", la expresiOn "Dios es
bueno" se vuelve puramente autorreferente, ya que equivale a "Dios es
aprobado por Dios".
El no-naturalismo objetivo, en cambio, proyecta el objeto de nuestro
asalisis a un seginento no empiric° de la realidad que no todos estan dis-
puestos a postular'''; y sun asf propose, como metodo de conocimien to, us
insu-umentainverificable, incapaz de resolver controversias y, por lo tanto,
poco digno de la confianza colectiva, sea cual lucre la firmeza con la que
cacla observador este cotivencido de la ficlelidad de su propia intuition.
El emotivismo !stye de codas las dificultacles anteriores, pero lo hace al
precio de renunciar por completo al discurso etico, que quedarfa reduci-
do a una equivalencia del aplauso o del rumor de desaprobacion. A algo
semejante a loscanticos con los que, en los estadios de fisbol, los especta-
dores alientan al equip° de su preferencia o denuestan al con trario. Y el
prescriptivismo es susceptible do una crftica parecida: puede aceptarse que
nuestros juicios. morales contienen algtuia forma de propaganda, lo que
no deja de parecerse a la envision de prescripciones; pero ni el emotivismo
ni el prescriptivismo permiten fundar un debate etico .genuino entre quie-
nes expresan emociones distintas o entre quienes etniten prescripciones
incompatibles entre si.
Ks En el capitulo III, respuestas 3 y 4, hemos rechazado explicitamente Ia conception
de una realidad no empfrica.
135
 LA CONSTRUCC1ON DEL I'ENSAMIENTO
Thom° A. GU1BOURC
las palabras acepciones regiona-
los hablantes de on mismo idioma dan a dentro de grupos limitados.
eQue hater, pues, ante tanta perplejidad? Cuando alguien nos dice "Fu- les o usan jergas que solo se comprenden interpretarse usando precisa-
lano es una buena persona", advertimos que esta expresion es muy vaga; La oration expresada en una jerga debe cualquiera, a nienos que no nos
comprendemos que nuestro interlocutor confia en Fulano y nos aconseja mente ese c6cligo lingiiistico, y no otro emisor del mensaje. Una vez inter-
que confiemos tambicn en el; pero, ademas, imaginamos algunas caracte- importe averiguar god' quiso decir el como verdadero o
rfsticas de Fulano como implicadas por aquella afirmacion. Suponemos, pretada, se vera si to que ella afirma puede reconocerse
aceptabilidad practicamente unanimes
por ejemplo, que es poco probable que Fulano nos engafie o nos cause falso segtin criterios generales de solo dentro del grupo hablante
algdn daft() por el mero placer tie causrirnoslo. Ese contenido clue atribui- (es decir, dotados de amplio consenso no la proposicion, una vez obte-
mos a la afirmaci6n "Fulano es una buena persona" esta seguramente in- de esa jerga sino tarnbien fuera de el, ya que esta sujeta a las limitaciones
fluido por las pautas valorativas circundantes, pero to quien circundan nida por interpretaciOn de la oration, ya.no
esas pautas, y cuaTes so con teniclo? Si la Erase es prontinciada por un jefe del lenguaje en el que foe originalmente expresada). una jerga que asigna a
mafioso, es probable que ella implique que robani o matara den- Tomemos, pues, cada posici6n metaetica como la expresion "la action x es
tro del territorio que le ha sido asignado pero no fuera de el, que curnplird las palabras &leas un significado distinto. Asf, quien la exprese, que x pro-
fielmente las ordenes de sus superiores y que jannis -januis- delatara a junta" podra significar, segtin la metaetica de
Variaciones de esta clase parecen renidas con la aplica- ducird mayor felicidad para el mayor tit:liner°, o que es aprobada por la
otro delincuente. Buenos Aires, o que Dios la
cion de la idea de verdad, pero Ia reflexion abre, de todos modos, la puer- mayorfa de los habitantes de la ciudadcaracterfstica
de
que nuestro interlo-
ta a una lfnea de pensamiento que, aunque no resuelve el problema quiere, o que goza de cierta misteriosa
lo que fuere que emisor haya querido
el
metaetico, permite al rnenos convivir con el sin caer a cada moment() en cutor afirma haber percibido, o estas de acuerdo con el codigo
alguna trampa argumental. decircon sus palabras, una vez interpretadas
Recordemos ante todo las reflexiones del capital() V acerca de la ver- en el que ellas han sido emitidas. linguistic° del problema
dad. Deciamos alli que, al afirmar que una proposicion es verdadera, im- Despot's de la interpretacion, el aspecto de aplicar su aspecto
plicamos que ella resulta aceptable segtin ciertos criterios generales de metaetico ha quedado resuelto'". Es el moment() cierto que x traera mayor
aceptabilidad que, a su vez, gozan de amplisimo (prricticamente uninime) epistemologico: averiguar si es cierto o no es de los medios para
conjeturar la confiabilidad
consenso. Si aplicamos este paradigms al discorso moral, es claro que los felicidad (y, antes que eso,
cierto o no es cierto que x es aprobada por la
juicios eticos no son verdaderos ni falsos, ya que los criterios generales de averiguarlo); descubrir si es podrfa descubrirse
aceptabilidad segtin los cuales ellos suclen aceptarse estan.muy lejos de ser mayorfa de los habitantes de la ciudad (lo que acasointerpretar la volun-
incontrovertidos: aun cuando algunas o mochas personas coincidan fuerte- aproximadamente mediante encuestas de opiniOn); teolOgicos que estemos
mente en un conjunto de criterios, nitichA otras emplean criterios diferen- tad de Dios respect() de x (con los presupuestos
ejercer nuestra propia intuition
tes. Desde este pun to de vista general, pues, se llega a una conclusion no dispuestos a aceptar. para ese fin) o condition no
descriptivista; no Canto ni tan solo por razones metaffsicas, sino simplemen- axiologica, para ver si nuestra apreciacion de la justicia como
te porque no estan daclas las condiciones epistemologicas necesarias para empfrica coincide coil Ia de nuestro interlocutor.
Ese segundo paso nos permite, segtin sea el caso, decidir si la proposi-
un use consistente dcl concept() de verdad. "la action x es junta" es verdadera, o si
Pero es posible examinar el tema aproximandonos a el desde el Angulo ci6n escondida detras de la ()radon
nuestro juicio, determinar su verdad o su
linguistic°. Las palabras no tienen otro significado que el que les damos; es falsa, o si es imposible, a
distintos idiomas dan a una misma expresion diferentes senticlos'44, y aun

problema de la interpretacion sea MO de

'" No esta dicho, por supuesto, que el position metadtica de nuestro interlo-
'41Un ejemplo para mostrar este fenomeno es la expresiOn "Mario sale". Un Ifispanoha- resolver. Para hacerlo, es preciso saber coal es la
januis se han planteado este interrogante: dais
blame interpreta que un individuo, llamado Mario, se mueve desde adentro
hacia fuera. cutor, pero Ia mayorfa de las personas bttenos o rnalos, justos o injustos, y que estas
Un italiano, que Mario se mueve desde abajo hada arriba (ya que, en italiano, satire por sentado que los estados de cosas son Interpretan, pues, las divergencies de
significa subir). Lin franca interpretarfa la expresion como Linn critics a Mario
(el adje- palabras significan siempre lo mismo pars todos. como errores o incluso como
tivo saksignifica sucio y se una tambien como peyorativo moral). Yun
anglofono pensarfa, opinion acerca de Ia aplicacion de esos calificativos
liquidando sus mercaderfas (ya que el sustantivo sale muestras de perversidad.
tal vez, que la tienda de Mario esta
quiere decir vents y se usa para promover las liquidaciones de fin de temporada). 137

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 LAVONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
Ricititno A. Guisoutc
descomponer
falsedad. Pero el analisis de la expresion no queda completado hasta que trascendental. Mi propuesta consiste, como queda dicho, en
hayamos dado el tercer paso: el de comparar aquel contenido, verdadero, la pregunta en tres parses:
palabras morales que em -
falso o de dificil determination, con nuestra propia posiciOn maniacal", aquella -a) tComo define el emisor del mensaje las significan sus enunciados
que dentro de nuestra conciencia empleamos para aceptar o desechar las plea en su discurso? y, eonsecuenternente, dque
oraciones que contienen palabras &leas como "bueno", "malo", "justo" o de acuerdo con ese codigo lingUistico?
"injusto", El tercer paso nos indicarii si lo que hemos old° tiene para noso-- b) egue perspectival hay de averiguar la verdad o la falsedad de las
proposicionesexpresaclas pot esos enunciados, supuesto que sea que tales
tt9s alguna relevancia moral: pot ejemplo, si somos ateos, sera irrelevante
para nosotros que alguien afirme que Dios aprizeba la action si nuestra enunciados tengan significado? Y, consecuentemente, son esas proposicio-
ignoramos su valor de
tendencia interna es utilitarista, no nos molestaremos en confrontar intui- nes verdaderas, o bien falsas, o bien diremos que
clones morales; si hemos asumido una position, stzbjetivista individual, nos verdad? morales emplea-
encogeremos de hombros ante las encuestas de opinion; y, de este modo, .c) danno define el receptor del mensaje las palabras que relevancia
la oration expresada por nuestro interlocutorl habra: sido primero inter- daS por el emisor -en su discurso? Y, c9nsecitentemente,
pretada linguIsticamente, despues cotnparada. con criterios de verdad y, asigna el receptor, pars su propio cliscurso moral, a la verdad o a la false -
expresadas por el emisor?
por ultimo, recibida por nuestro propio sistema de pensamiento. como dad, segtin sea el caso, de las proposiciones
relevante (y, por lo tanto, digna acaso de ser debatida) o como moralmen- oraciones (como "Montevi--
Es de pacer notar que en la mayoria de lasdiferenciar
te irrelevance, aunque acaso socialmente importante'". esas tres cuestio-
deo es la capital, de Uruguay") no vale la penapalabras empleadas, ma's ally
Creo que con estos razonamientos no hemos resuelto el problema de la nes. Eso sucede, en primer lugar, porque las interpretadas con el mismo
metaetica pero, como stele hacerse clescle la filosofia analitica, hemos di- del grado de vaguedad del que adolezcan, son
suelto sus perplejidades Inas misteriosas. Al principio, el problema se pre- que hablan el mismo idio-
significado por la gran mayorfa de las personascocligo
sentaba como una opcion.rnetaffsica ajena a soda decision racional; pero, lingilfstico del recep-
ms, de modo qua es posible conliar en que el lugar, porque las afirmacio-
como en otros casos, esa dureza teorica puede atribuirse a la mezcla de tor coincida- con el del emisor. Y, en segundo
varias preguntas en una-cola, unida -a una larga traclicion que tiende a condiciones genera-
nes acerca cle situaciones de hecho se hallan sujetas a lo- que es posible
sacralizar esa pregunta compleja y a envolverla en un manto de unidad les de aceptabilidad clotacias de amplio consenso, por
!Si
canfiar en que emisor y receptor esten dispuestos a aplicarle un mismo
cada uno de ellos abrigue
criteria de verdad, mss ally de la creencia que
proposition en concreto'".
El hecho de colocarnos en la posicidn de observaclores y analizar las situaciones acerca de la verdad o de la falsedad de esa tefiido de tradiciones
14

desde un panto de vista filosofico no nos permite, por si solo, prescindir de las bases de El discu-so aim, en cambio, esta fuerternente
sola clase de hechos
nuestro propio pensarniento, inspiradas en la culuna 'en la que hemos nacido y en sacralizadas que, al dar por sentado que existe una posiciones postulan he-
nuestra historia individual. Nuestra mente, incluida nuestra conciencia, puede conce- morales, oscurece la circunstancia de que distintas las palabras &leas signi-
birse como un espacio en el que parte de la red causal pasa por dentro de nosotros, a chos morales de diversa naturale'za, que asignan a
veces de ma»era perceptible (ver capif tila VI). Somos como somos, pues, y desde esa vinculadas entre si
rnanera de ser encaramos un analisis que, en ocasiones, podria modificarnos. Pero, asi fcados profunclamente diferentes y que solo quedan esas mismas pala-
como cada uno tiene una memetica antique la ignore, .el lector tiene seguramente la por las emociones y por el inheres con los que carganapreciado por el
soya y yo la mia desde antes de encarar el presence estudio. Mas valdra que la averigfie- bras. Este fenomeno es, a rill juicio, correctamente
rnos y la hagansos explicita ante nosotros misrnos si queremos que las ventajas de todo.
este analisis lleguen a incidir sobre nuestro pensamiento practice.
Que otros sostengan la justicia o la injusticia de una ciihdtieta desde on pun to de Si tins persona esti convenci-
vista metaetico diferente del nuestro puede ser eticamente irrelevance en el sentido de ""Nunca sobran oportimiclacles pars aclarar este panto. hay entre ellas tins controversia
da de que la Tierra es plana y otra tree lo contrario,
que sus argumentos, por verdacleros que seam no incidiran en nuestras convicciones; condiciones: primers, que cads uno de
pero, en la medida en que estemos interesados en las conducias a las que dichas convic- que vale la pens debatir, pero solo si se dais dos
ellas attibuya el mismo significado a "la Tierra es plans"; segttnda, que las dos compar-
clones se refieran, la opinion ajena expresada en palabras morales imports al menos la coincidencias, acaso sera posible pars
expresion de on sentimiento (interpretada al modo emotivista) capaz de beneficiar o tan on mismo criterio de verdad. A partir de esas creencia verdadera, con lo que la
una de esas personas demostrar a la otra dual es la
de perjudicar nuestros intereses. Claro esti que nuestra reaction en este sentido escapa discusion se parecera Inas
ya al campo filoscifico pars cntrar en el politico, cloncle'no hnportan tanto las razones divergencia quedara dirimida. Sin aquellas coincidencias, la
Ultimas sino las convergencias y las oposiciones frente a temas concretos. a on dialog.° de sordos.
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 LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. Cuniouno
preferencias, po-
observables en nuestras
emotivismo. Pero queda en pie el hecho de que los hombres siguen discu- de examinar las regularidades complicado, al que la
tiendo acerca de la moral como quien discute de hechos. Si se interpretan
dremos trazar un metaeriterio general, sencillo o
obedezcan. Es decir que ave-
cuidadosamente los distintos discursos que se entrecruzan, es posible ad- mayorfa de aquellos criterios de preferencia
acttia en nosotros, aun
riguarernos cual es la posidion metaetica que yace y morales un valor de
vertir que la humanidad se divide en una cantidad de coli-adias metaeticas asignar a los juicios
por debajo de nuestra negativa a
que actlian como otros tantos ambitos lingiifsticos. Dos personas pertene- aceptable; el significado que nosotros asignamos en
cientes a una misma cofradfa (cualquiera sea la posicion metaetica que verdad universalmente eticas y el criterio con el que, aun
compartan) se entienden, y pueden discutir entre sf, cuanclo hablan de nuestro propio lenguaje a las palabras juicios moralesm.
sin pretension de verdad, expresamos nuestros descriptivista puede haber
temas morales: Dos personas pertenecientes a distintos cofradfas deben De este modo, por debajo de un discurso no intuicionista, sub-criterio
primero contar con el codigo metaetico de cads interlocutor: si lo hacen, o incluso
un sub-cTiterio utilitarista, o subjetivista, los juicios propios y -acaso-
es posible que logren comunicarse, aunque es dudoso que les importe que solo sirva, sin embargo, para determinar
debatir entre Si sus opiniones eticas: nuis probablemente se limitaran a entenderse con algunos de los cofrades'w.
comparar sus actinides, coincidentes o divergentes, acerca de ciertas con- de acuerdo en los criterios
Asf, entre quienes se hallan prcicticarnente o preferencias, la primera
ductas ode ciertos estados de cosas. generates con los que elaboran sus valoraciones superada.
Como muchas personas ignoran a que cofraclia pertenecen y, ademaS,
dificultad del discurso moral puede considerarse cua-
la rnayorfa no se toma la inolestia de averiguar a que cofradfa pertenecen Pero, aun dentro del grupo indicado, es preciso todavfa establecer
objetos, he-
sus interlocutores, parece natural que los debates morales scan tan inefica- les son los bienes morales. En otras
palabras, clue situaciones,
ces para convencer a los individuos de una opinion que no sostuvieran de preferibles (aunque sea para
antemano; que, sin embargo, tales cambios de opinion sucedan a veces chos o cualidades son buenos, deseablesNo o
todos los utilitaristas estan de
nosotros). Esta es la segunda dificultad. mejor a la felicidad del ma-
como consecuencia de circunstancias que hayan incidido fuertemente en acuerdo en cuales circuristancias contribuyen
las emociones del individuo y, por ultimo, que cada uno esgrima sus opi- sociales crecn que la mayoria acepta
niones morales como verdades etas evidences atin que las empiricamente yor ninnero; no todos los subjetivistas
todos los creyentes de una misma religion
verificables, a fin de golpear con ellas a sus oponentes y obtener, quiza, el o aprueba las mismas cosas; no divina; no todos los intuicionistas
interpretan de identico modo la voluntad
predominio practico de las propias preferencias. experimentan (o creen experimentar) las mismas intuiciones. Si se pide a
cofrades de una misma posicion metaetica,
un grupo de personas, incluso probable que sus listas no coincidan
4. PREGUNTA: Dentro de cada grupo en el que todos postulen que enumeren los bienes morales, es
preferencias coincidentes, es probable que
la misma posicion metaetica Les posible, en tonces, dirimir con exactitud. Pero, aun en las palabras vagas, cuya aplicacion
las controversias morales de modo satisfactorio? muchas de ellas sean expresadas mediante
RESPUESTA: Nada de eso. Llegar a la demostracion de los
juicios morales requeriria salvar al menos siete escollos. morales estan tan enraizadas en nuestra
Conviene tomar en cuenta que las palabras casi nadie renunciarfa a utilizarlas. Un
Un concreto acuerdo de los interlocutores acerca de de- cultura y en nuestro lenguaje que, de hecho, situation real de cierta close; un no
terminada posiciOn metaetica solo permitirla superar el descriptivista las usa pensando que describegeneral
una
que sus juicios, morales son meras
primer() de ellos. descriptivista sostendra ante los demos en consejos o exhortaciones. Pero ni unos m
expresiones de preferencia; o bien pedidos,
cuales fueren, deterrninantes de esos juicios, prefe-
Supongamos que el lector y yo in tegramos no grupo, numeroso o res- otros carecen de motivos, sean estos
rencias o exhortacion.es. comparten una misma posicion
tringido, en el que atribuimos a las palabras eticas el mismo significado. tso Llamo cofrades, en este contexto, a las personas que
Esto puede suceder incluso si hemos abrazado el no descriptivismo; por- cofrades de un no descriptivista pueden tener
metaetica. Y digo "algunos" porque los todos los miembros del grupo coinci-
que, aunque no atribuyamos verdad a nuestros juicios morales, expresa- diversos sub-criterios, de tat modo que, aunqueeticos, partan de distintos sisternas de
falsedad a los juicios
mos al menos, con tales juicios, nuestras preferencias personales acerca de dan en negar verdad o cambio, es probable que -desde el
situaciones y conductas. Si no somos arbitrarios (esto es, si no actuamos criterios pars elaborar sus propias preferencias; en
de no descriptivistas se
entienda mejor con el
punto de vista practico- cads subgrupo
como personas diferentes ante cada nuevo problema), segurarnente nues- grupo de descriptivistas atilt a su
propio sub-criterio.
tras preferencias obedeceran a ciertos criterios. Si nos tomarnos el trabajo

140

rtn===zoommummumo,
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 LA coNsTituccION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURC;
medir el
primer°. El quinto problema del discurso etico, pues, consiste en
a casos particulares puede ser dudosa. Asi, quien reclama dignidad pue- grado de afectacion de los bienes en cada caso, a fin -por que no- de
de cada uno
de pedir una distribution mas uniforme de la riqueza o bien exhortar a emplear esa medicion COMO coeficiente aplicable al puntaje
los pobres a mantener una resignada entereza ante la adversidad. El que de-los bienes en los que incide el caso particular. sujetos a deci-
-requiere libertad puede estar protestando frente a los abusos de la poli- Rasta ahota;.sin,embargo, hemos considerado los casoscualquiera que
cia en la represion de manifestaciones populares o bien reclamando la shin Moral comosiiiiationes de hecho, apreciables porSin embargo, no
reduction de los controles estatales para la explotacion de recursos no citente -con los criterios de preferencia para juzgarlos.percibimos, no las
renovables. todos percibiinos las mismas situaciones y, cuando las digo es Edell -
Si, hipoteticamente, estuvieramos de acuerdo en Ia identificaciOn de los juigamos con el mismo enfasis. Un buen ejemplo de lo que
otro pals y echamos
bienes morales y aun en la definicion de las palabras con las que los desig- men te apreciable poi- los viajeros.- Si nos trasladamos a
namos, nos verfamos frente al tercer desafio: Ia comparacion de esos bie- on mundo diferente: los
un vistazo a los periOdicos, nos parece estar en casi ausen-
neS morales entre sf, para hater posible la decision etica en casos de con- problemas y las noticias que mas nos importan estan ausentes o
ojos, en grandes
flicto. Este punto se relaciona con lo que en el lenguaje cotidiano se llama Les de las primeras planas, mientras quedan ante nuestros
escala de valores. Cuando decimos que nuestro vecino no tiene la misma de ios que acaso no tenfamos
tftulos, referencias a personas y a hechos al interes de su
escala de valores que nosotros, no afirmamos necesariamente que no corn- conocimien to alguno. Los periodicos, en efecto, respon den
parte nuestros valores (esto es que no valora to que nosotros valoramos de so pro-
y el ptiblico de ese lugar esta in teresado en los sucesos
como bienes morales), sino que, aunque los comparta, no los prefiere pio pals, no en los del nuestro, a menos que se trate de un hecho tan
unos a otros en el mismo orden en que nosotros lo hacemos. dramatic° que "merezca" la atencion internacional.
Es claro que una divergencia en el orclen de los valores puede tornar eQud sucesos, plies, "merecen" 1111estra atenciOn? Y eque clase de atenciOn
posible que yo lo
indecidible la controversia moral, cuando el caso a juzgar resulte afectado obtienen? Si mi hermano stare la muerte de su perro, es
por aquella divergencia. Pero aun hay otra complication en este. Ambito: la visite y busque acompanado en so pena. Si, al dia siguiente, leo en el diario
cuarta dificultad. Los casos practicos no siempre plantean una election bengalies en el otro extrcmo
que ban muerto en on terremoto cincuenta mil continue con mis
entre dos bienes: pueden afectar tres o mas bienes morales. A menudo, los del mundo, es probable que sign leyendo las otras paginas y
bienes no son preferidos por las personas de tat modo que el primero de ocppaciones habituales. No se Irma, por cierto, de que yo asigne a un perro .

ellos deba ser completamente obtenido antes de pensar siquiera en buscar la persona apenada por la
mayor valor que a cincuenta toil bengalies. Pero
el segundo. Suele ocurrir que una cierta combination de bienes secunda- estan lejos, tienen una
muerte del perro es mi hermano, en tan to los bengalies
rios sea valorada de tal modo que conduzca a postergar la obtencion del cultora distinta y no forman parte de mi Ambito cotidiano.
varios, cfrculos
primario. Esto conduce a la cuarta dificultad: la de asignar valores compa- Parece, pues, que cada observador traza a so airededor
rativos a los distintos bienes (algo parecido a un puntaje) para facilitar su concentricos y que los acontecimientos ocurridos en cada ono de ellos, aun
de valores, lo
comparaciOn cuando varios de ellos esten involucrados en on mismo caso. cuando sean apreciados de acuerdo con la misma escala
Ahora bien, los valores -criterios muy generates de preferencia de los afectan en relation inversa a so cercania del centro. Tal vez en el cfrculo
que llarnamos bienes morales- no se hallan involucrados en cada caso el siguien-
mas pequefio se sittien el observador y su familia inmediata; en
como bloques solidos y unitarios. En los casos concretos, cada bien puede luego sus conocidos,
te, el resto de su familia y sus amigos mas queridos; los clue el
verse afectado en distinta proportion. Un clasicp en este tipo de conflictos vecinos y compafieros de trabajo; despues los desconocidos con
geograficas, etnicaS, linguisticas, reli-
es el que enfrenta a veces la privacidad -considerada por muchos como un observador se identifica por razones
bien que conviene garantizar a las personasj'ebn ,la libertad de prensa, giosas, profesionales o de algtin otro orden y, por ultimo, las personas que
habitualmente proclamada como una garantia de la Convivencia democra- (conocida por
no tienen en comiin con el -observador otra caracterfstica
tica. Un caso en el que se discuta la publication, de datos acerca de la vida este) que su pertenencia a la especie humana. juzgar todos
sexual de un empleado bancario y otro en el que este en juego el acceso a Tal vez el observador sea suficientemente ecuanime para
la declaration de bienes de on funcionario pdblico podrfan ser resueltos parametros; pero parece una constante que
los cfrculos con los mismos
de modo diverso, incluso por un mismo observador, acaso teniendo en palabras, operan
lo -s sucesos ma's cercanos lo conmueven mas. En otras conducta
cuenta que la privacidad se halla mas afectada en el primer caso que en el mas eficazmente para inducir al observador a adoptar alguna
segundo y la libertad de prensa es mas relevance en el segundo que en el
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 LA CONSTIWCCION DEL PENSAMIENTO
FICARDO A. Girtacuko
tque reglas eticas prefie-
activa, desde el mas proCundo compromiso personal hasta el mero co- 5. PREGUNTA: Pero, al fin de cuentas,
mentario critic° formulado ante terceros151. re usted? sincera de
De esa manera, la position relativa de cada observadot frente a un RESPUESTA: Reglas que satisfagan la esperanza
numero, aplicadas
mismo problema moral puede hater variar los juicios, aun en el caso de producir mayor felicidad para el mayor
que todos comprtan las mismas soluciones respecto de las dificultades las limitaciones de cada
anteriores, sencillamente porque cada ono prefiere examinar unos pro-
con cierto grado de tolerancia por sienten la influen-
blemas antes que otros a los que, por razones personales o grupales, pres-
cultura y de respeto por las personas que
ta menor atencion. De este modo, la multiplicidad de los centros en torno cia de esas limitaciones.
a los cuales se trazan sendos sistemas de circulos concentricos de solidari- Lo es para cualquier
dad puede computarse como la sexta dificultad del discurso moral. Es esta una pregunta particularmentc embarazosa. two tenga respecto de
persona porque -sea coal fuere la conviction que
La septima, por ultimo, contiene una refcrencia al tiempo. Asi como el dificil coordinar esas ideas coheren te-
observador se conmueve mas por los problemas que se plantean mas cerca sus propias ideas morales- se hace criterios consistentes para aplicarlas
de su lugar o de sus afectos, tambien presta mayor atencion a los sucesos mente con la metaetica elegida, trazar explicar con alguna plausibilidad
presentes o Eras inmediatos en el futuro. Cuando nos quejamos de que "to a los casos particulares y -en especial- cada uno de esos casos sea
urgente no nos permite resolver lo importante", expresamos iota consecuen- las perspectiva.s personal y temporal con que aquella pregunta es to-
identificado, descripto o resuelto. Pero responder
cia de ese fenomeno. En efecto, lo presence debe considerarse boy mismo, creer en hechos
porque luego ya no habra oportunidad de hacerlo. pero, absorbidos por el davia mas dificil para quien ha declarado no aplicar a las pro-
"boy y aqui", mochas veces no prcstamos suficiente atencion a hechos o ries- trascendentemente morales, dudar de que seavcrdad apropiado
e incluso reducir el
gos futuros hasta que a su vez se vuelvan tirgentes. Entonces advertimos que posiciones eticas algtin criterio universal de al seno de cofradias mas o
el problema se ha agravado, precisamen tc por no haberse encarado antes. ambito de signification de tales proposiciones interlocutor (el lector, en
La variable cronolOgica puede itnaginarse como un cono de paredes tnenos pequefias, en las que el observador y so
curvas, semejante al pabellan tie una trompeta, apoyaclo sobre los circulos este caso) tal vez no coincidan. ha csperado de los sistemas
concentricos a los que antes me he referido. En el sector central, el obser- Es un hecho que, durante miles de atios, se
filosoficos alguna guia de conducta. La genie en general los acepta o los
vador es conmovido, en proportion decreciente, por hechos futuros que hayan proclamado antes que por la excelencia
puedan preverse para on tiempo mas o menos prolongado. A medida que recuerda por la etica que Y
de sus reflexiones acerca del ser, de la verdad o del metodo dentifico.
los sucesos se alejari hacia la periferia, la prevision del observador hacia el algtin compromiso moral .stele
futuro decrece fuertemente. Y la solidaridad hacia los acontecimientos mas una propuesta filosOficahostil
que no asuma
(porque se intcrpreta que quien la susten-
alejados del centro, que solo se despierta en casos excepcionalmente dra- mirarse con desconfianza menosprecio (porque se piensa que sus
malticos, apenas alcanza al presente o al futuro mas inmediato. ta es inmoral o amoral) o bien con tal vez inconfesables).
La variable cronologica genera, en otra dimension, un problema seme- adherentes ocultan sus propias preferencias, realidad, tal
Yo no tengo una moral que ensefiar, porque no creo que la
jante at derivado de los circulos de solidaridad decreciente. Tal vez sea el tal como hechos morales o normas
ultimo de los escollos a salvar para dar lugar a un debate un poco mas Como la he asumido, incluya una cosa postular verdades morales validas
cientifico acerca de los juicios morales; pero, dado que ni siquiera el prime- morales; ni puedo demostrar o siquieraresignation el anatema con el que
r° de ellos es min clararnente reconocido como tat por los participantes para todos. En este sentido, acepto con si fuese convicto de los
del discurso etico cotidiano; no es facil abrigar esperanzas de una pronta mochas veces se fulinina al escepticismo elico, como
iluminacion del panorama integro. males de este mundo'".
construido
Puedo admitir que el escepticismo etico no Ira cruzada
'" No to hago sin protestar. mss sangrientas, desde la
191 Suele considerarse moralmente valioso que las personas extiendan su interes activo grandes civilizaciones, pero observo que lassudamericanas,
matanzas
pasando por los exterrninios
contra los albigenses hasta las represiones organizaciones terrorism de todo tipo, han
en direction a los circulos exteriores: esa actitud es normalmente calificada como de Stalin y de Hitler y la crueldad de las
solidaria y quienes comprometen su vida pars ayudar a las personas de la periferia son el fanatismo de quienes creen empuilar verdades morales
a veces veneradas como heroes o santos. Pero, at mismo tiempo, muchos juzgan que
tenido siernpre mayor apoyo en las ideas ajenas canto -o tan poco-
cads uno tiene mayor obligation moral tic solidaridad con los mas cercanos, lo que en que en la obligada tolerancia de quienes respetan
como las propias.
ciertos supuestos no deja de parecer contradictorio. 145
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 RICARDO A. GUIBOURG' CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO

no nos lleva al fatalismo

Pero lo dicho ham ahora deja abiertos dos interrogantes. que cofra- PerO, del mismo mod° en que el determinism°
pretextando que "todo esti. escrito"),
dia metaetica pertenezco yo mismo? ilneas de conducta me parecen (esto es, no renunciarnos a la actionde valores no nos exime de la responsa-
preferibles en funcion de ese alineamiento? nuestra funcion de transportadores de un modo inteligible y, si lo
Estoy dispuesto a responder esas preguntas hasta donde pueda; pero bilidad de.-exarninar .nuestra carga, ordenarla
me parece oportuno seilalar que ellas satisfacen apenas una curiosidad de la borda una parte-de ella, adquirir alguna
juzgamos.cOnveiniai.ig,tchar por
aqui y alts una multitud de detalles para
cabotaje, de alcance casi biografico; y tambien que las respuestas solo dan en los puertos que tocamos y ajustar con los demas en la bodega
cuenta de preferencias individuates con las que acaso otros coincidan, ya asegurar que cads bulto encaje razonablemente aqui todo ese trabajo, pero si al
sea & antemano o porque las razones que yo pueda dar tengan por efecto de nuestra conciencia. No pretend° hacer
contingence despertar o revelar sus propias preferencias. A lo largo de este menos u-azar -algunos lineamientos generates para llevarlo a cabo.
de la metaetica, me decidi por
libro he expresado mis decisiones metodologicas, pero en cada caso trate En el apartaclo anterior, al tratar scenes que no existen hechos mora-
de dar razones que, a mi juicio, pudieran recOmendar al lector adoptar el no descripdvisrno; no tan to porque creyera asignar contenido moral a los
tambien esas decisiones como herramientas in telectuales itches, fueran cuales les (ya que cads orientaciOn es Libre de no existe consenso suficiente
fuesen sus propios in tereses u objetivos personales. No puedo decir to mis- hechos que escoja), sino por entender aceptabilidad
que
de las proposiciones
mo de las respuestas que ahora me propongo dar: otras personas con otra acerca de las condiciones.generales de
identificados, clasificados y conocidos
formation o con otros objetivos encontraran acaso en sus conciencias mo- que tengan a aquellos hechos porSin perjuicio de eso, he aceptado que
tivos apropiados para rechazar mis preferencias; y, &elite a ese rechazo, como dotados de calidad moral. condiciones dentro de gru-
solo puedo pedir tolerancia a cambia de ofrecer la mia. puede haber consenso suficiente pars aquellas
en el interior de esos grupos las
Cada uno de nosotros, en efecto, atesora en el fondo de su mente cier- pos limitados y que, en consecuencia, reconocible, aunque ese.
cos principios a los que no esta dispuesto a rentinciar. Algunos ven en ese palabras morales pueden adquirir un significadocofradia distinta.
hecho una impronta de la ley divina, o una oscura intuition de cierta rea- reconocimiento no tenga validez dentro de tiencla
una
a clarificar los terminos.
lidad no empirica. Yo creo que esos principios ban sido moldeados por Ia Pero es claro que aquel an5lisis, aunque
de las cofradias a las.
cultura en la que cada uno nacio y se educ6 y tallados luego, hasta cierto del debate, no adquiere compromiso con ninguna
punto, por las enseiianzas individualmente recibidas y por otras experien- que remite. constructos elaborados, en
cias'personales. Me parece tin buen indicio pars esta creencia el hecho - Sin embargo, si los vatores no son otra personales,
cosa que
negar realidad a supues
empiricamente comprobable- de que cada uno encuentra en algtin lugar tiltima instancia, a parer de preferencias
la supremacIa de una teoria metaetica
de su conciencia los principios de su cultura y de su familia con frecuencia tos valores "objetivos" o poner en cluda el individuo que adopts tales
abrumadoramente mayor que los principios de una cultura lejana o de respecto de otras no implies necesariamente que de las conductas.
maestros con los que no ha tenido contacto. posiciones carezca de preferencias personales acerca de las criticas Inas habitua-
Yo mismo, por lo tanto, soy un product° de mi cultura y de mi education Suponer tal implicaciOn es el argumento central
isrno
de escepticisrno o relativnente
y tengo preferencias morales que -a grandes rasgos- se ajustan a ellas, cua- les al emotivismo o, en general, a cualquier clase descriptivistas (y especialr
lesquiera scan las modificaciones de matiz que mi historia y mi propia re - &lc°. Es extremadarnente corntin entre relativistas
los
o los escepticos no tienen
flexion hayan introducido en ese conjunto de principios. Creo que al menos entre los no naturalistas) afirmar que los paradigmatic° de este
es no ejercicio de humildad para cada uno de nosotros reconocernos como moral, pueSto que no creen en ninguna. Un ejemplo Raskolnikov, el person*
vehiculos cargados de valoraciones anteriores a nosotros mismos en vez de pensamiento puede reconocerse en la reflexion de todo esti permitido".
dar gracias al cielo por habernos hecho nacer precisamente en el seno de de Dostoievsky en Grimm y Castigo: "si Dios no existe, unico soporte posible de
una cultura dotada de los valores correctos; del misinb,aad6tomo -hablando Resulta, piles, de esa forma de pensar que el
firme en un Dios que nos la impon
del fibre albedrio'"- me parece otro ejercicio de humildad aclmitir que so- una moral cualquiera es unit creencia trascendente -el bier, la justicia- suscep-
mos uno de tantos espacios por los que transcurre la red causal, en vez de ga o, al menos, en una propiedad de la razOn'"
tomar nuestra imperfecta conciencia de ese segmento por prueba incontro- tible de ser apreciada tnectiante cierta facultad
vertible de nuestro seriorio sobre el resto de Ia naturaleza.
cierto mpdo abusivo del termino
'" Creo adVertir en discursos de este -tipo un use en concebirla como Ia aptitud para
"razor". Si la razon es una facultad in telectual, prefiero partir de ou-as. En tal sentido,
Ver capitulo VI, respuesta 3. deducir o, como maxim°, para inducir unas proposiciones a
147
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 LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RiCARDO A. GUD3OURG
consiste jamas en cambiarlo
No comparto ese razonamiento. Cada individoo tiene, de hecho, una El metodo para, ejercer esa influencia nopunto de apoyo. Mucho mas
todo, porque cualquier accion requiere un
en el
can tidad de preferencias (valoraciones consideradas como hechos psico16- modestamente, adveytimos o creemos advertir alguna inconsistencia terminos de
gicos empiricos). Mochas de esas preferencias tienen por objeto las conduc- en uno de los
tas propias o ajenas. Algunas preferencias de este conjunto mas restringido legado ideologico recibido y, afirmandonosel otro para lograr un estado
se refieren a closes de conductas (no a conductas aisladas), son relativamen- cada contradiction, intentamos modificar
te constantes para el mismo individoo en situaciones parecidas y, adernas, que considerarnos mas arrainico. intento contestar la
Digo todo esto para mostrar lealmente desdededonde Ia cultura en la que naci
concitan de tal modo el interes del sujeto que lo disponen a sacrificar algu-
pregunta formulada. Yo tambien soy producto
nas preferencias individualizadas e inmediatas con tal de mantener esas otras. preferencias profundamente enraizadas
y de la education recibida y tengo
mas generales y permanentes. En estas condiciones, no es clescabellado Ila- puedo querer- evadirme de toda esa for-
mar valores a este ultimo conjunto de criterios generales de preferencia, en mi conciencia. No quiero -no el valor de la coherencia en el
macion, pero parte de ella me ha inculcado Eso me lleva al
aunque mas no sea con alcance para el mismo sujeto: si la actitud de prefe-
razonamiento y, especialmente, el de la logica deductive.
desconfianza respecto de
rencia puede Ilamarse acto (psicologico e individual) de valoracion, el valor
escepticismo etico, parte integrante de una gran preferencias generales4
bien puede ser el criterio general (esto es extensible a otros casos) que rige
la metafisica; pero no me exime de mis propias palabras, no me priva de
las valoraciones de un individuo acerca de on terra determinaclo. permanentes en materia de conductas. En otras
Pero, al mismo tiempo, es on exccso de omnipotencia suponer que puedan acaso compartir.
sustentar "valores" morales que otros
cada sujeto determina por sf solo sus sisternas de preferencia (o valores,
Pues bien, cuando paso revista a ml manera de valorar las conductas,
usando esta palabra dentro de Ia modica acepcion que acabo de estipular antes que con los metodos de
advierto que ella coincide con el utilitarismo
para use de no descriptivistas). Como' he dicho antes, cada ono de noso-
cualquier otra position metaetica. No crco encomo la intuicion axiolOgica (en
tros ha nacido y se ha criado en un medio social dado y recibi6 de ese tal no es otra cosa que
todo caso, creo que lo que suele identificarse abrigo convicciones reli-
medio (imperfectamente, por suerte para la evolution de a humanidad)
los valores, creencias y preconceptos contenidos en su cultura. la fuerte influencia de la formation cultural); no
mayoritaria de algtin gropo, por
giose y no considero que la preferencia
La conciencia de cada individuo, pees, puede concebirse como on Lu-
esclarecido que sea este, constituya una razor) excluyente para motivar mis
gar de paso del torrente cultural que vienc de las generaciones anteriores mismo tiempo, no logro aprobar
y se dirige a las futuras. Cada uno de nosotros sirve de cauce a ese torrente propias preferencias generales. Pero, al cuando ellas perju-
todas mis preferencias individuales de cada moment(); "obligado" a
y es modelado por el, pero tiene algunas -apenas algunas- oportunidades me considero
dican a terceros (segfin en que contexto), ellas.
de influir en el material que lo atraviesa. desoirlas y me remuerde la conciencia si cedo a conduce a la felicidad del
En esas condiciones, tiendo a aprobar lo que
disminuye.
mayor ntimero y adesaprobar lo que la algunas precisiones.
se trata de una herramienta a utilizar sobre los datos proporcionados por la percepcion Debo, sin embargo, formular en este contexto
cierta que conductas contribo-
empirica, o suscitados por nuestras preferencias, o sugeridas por una hip6tesis conjetural.
No tengo la pretensi6n de saber a ciencia
dispongo de los medios pars verificar
Pero la razon no es capaz de proveer su propia materia prima, del mismo modo como la
logica noes capaz de conducir a conclusiones verdaderas sino cuando le surninistramos
A
yen mejor a la felicidad de los mas ni aspecto. Observo, eso si,
cientificamente los efectos de cada acciem en este
premisas de cuya vet -dad nosotros mismos podamos hacernos responsables. tengo oportunidad de observar)
Cuando se afirma, pues, que la justicia y el bien son "asequibles a la razon" solo pueden que en grupos limitados (los 6nicos que
significarse dos cosas: que la razon sirve para extraer deducciones validas a partir de algunas conductas suelen producir mayor felicidad que otras. Ejerzo, pues,
desde los limites de mi conocimiento con la esperanza
axiomas morales que le son ajenos o, en cambio, que entendemos por razon dens mi preferencia moral pueda extrapolarse fuera de ague-
forma de percepcion directa de alguna caracteristica moral objetiva. En el primer caso
debemos remitirnos a alguna perception ajena a Is razon misma. En el segundo, esta- -no garantizada- de que lo que alli veo opinion acerca de una conducta
mos entendiendo por "razon" algo distinto de lo que hablantos supuesto al principio: Ilos limites, y estoy dispuesto a cambiar de
extrapolation es incorrecta y que los
algo mas parecido a la intuicion axioldgica. Pero, en ese supuesto, estamos vinculando concreta si Ilego a advertir que tal los supuestos al principio.
esa postulada intuicion con la generalizada acelitacion que registra el termitic) "razon" efectos reales o probables son contrarios a compartida por las de-
a partir de su acepcion exclusivamente logica e instrumental. Si lo hacemos, incurrimos Esta ignorancia mfa, que supongo difosamente
prudencia respecto del juicio
a mi juicio en una definition persttasiva, una suerte de contraband° ideologico (dr. mas personas, me conduce a ejercer cierta generalization- todos ejercieran
Copi, Irving, Infroduccion a la Irigica, Buenos Aires, Eudeba, 1999, pagina 140; Guibourg,
de los actos individuales. Si -por via de
to

Chigliani y Cuarinoni, obra citada, pagina 76). 149

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 LA..coNsTitucciON DEL PENSAMIENTO
Puoutho A. GUIBOWZG
de la ayuda, medida
(tan conocida por los economistas) indica que el valor
una preferencia utilitarista respecto de cada accion, creo probable que las
en terminos de felicidad, es tanto mayor cuanto peor sea la carencia a la que
cliferencias de criterio acerca de to que en cada caso hubiese de generar ma- mi mismo-
se aplique. Pero estoy dispuesto a tolerar -en los denials como en
yor felicidad acabarfan por tornar imprevisibles las conductas,.lo que -supon-
cierto grado de egoismo en tanto la cultura en 1a que vivirnos no juzgue
go- serfa desagradable para la generalidad. Prefiero, pees, aplicar el sub- limites entre los cfrculos de solidaridad, actitud
criterio utilitarista a las reglas antes que a las acciones. Si creo que seguir exigible la abblicioede cambio, ayudar a mis
que por el momento considers loable y heroica. En
cierta regla traera probabiemente mayor felicidad que no seguirla (aunque amparandolos o
sea en terminos estadfsticos), estare dispuesto a defender el cumplimiento allegados con franco peduicio de terceros (por ejemplo, absoluto.
auxiliandolos en la comisiOn de delitos) no me parece tolerable en
de esa regla como instrumento confiable para lograr la felicidad de la mayo-
ria, aunque de moment() (o dentro de los estrechos 'finites de lo observable demasiado vago? tNo impide a
por mi) parezca que violar la regla es mss placentero (para mi o para otros) 6. PREGUNTA: TOdo .eso dno es
que cumplirla. Este criterio "cornpra" generalidad, previsibilidad y alguna quiets asuma ese tipo de respuesta luchar convincentemen-
esperanza de eficacia a cambio de arriesgarse a aprobar- actos individuales te por aquello en lo que cree?
RESPUESTA: Si, es vago. Pero no es inhtil ni nos convierte
is
que, despues de todo, acaben por causar mss dolor que placer. Pero creo
en inhales: lo que hace es obligarnos a asumir la respon-
k4>
que no se trata de un mal negocio, porque las perspectival del utilitarismo
de actos son, en la practica, demasiado erniticas.
sabilidad de nuestros propios objetivos y a hacerlos com-
.

Ahora bien, la aprobacion o la desaprobacion de una conducta esta

relacionada con el juicio de merit° que formemos acerca del agente de esa patibles entre.si, to que`a su vez facilita -aunque no garan-
conducta. El merito o el demerito del agente no dependen tan solo del tiza- el fortalecimiento de nuestras convicciones y la efi-
valor que se asigne a su accion, sino tambien de la consideration de los cacia de nuestra acciOn.
motivos que hayan incidido en el agentem y del medio social en el que el
agente se desehvuelve. De hecho, no dirijo mi reprobacion hacia quien, Tal vez todo lo que estoy sosteniendo, en materia de preferencias mora-
por error, comete una accion que desapruebo, pero si contra el que lo les personales, sea demasiado vago. Lo admito: quien husque maximas
hace a sabiendas. Y, aun respecto de este tiltimo, ejerzo cierta tolerancia si precisas -pars tracer el bien y evitar el 'nal cleberfa consultar a un objetivista
advierto que el agente no hace ma's que aplicar reglas que -aunque sean liso y llano. Por mi parte, piens° que aquella imprecision es del
en cierto
modo
desaprobadas por mi- forman parte de la cultura en la que el vive. Tengo modo ilusoria, ya que nuestra apetencia tie seguridades proviene
de bien, que la
en cuenta en este punto que poCos se rebelan contra su medio y que los como la humanidad ha consiruido el evanescente concepto
que lo hacen apenas pueden ejercer una rebeldfa partial, ya que deben mayoria supone obvio pero .nadie es capaz de sefialar clara y consisten-
apoyarse, para eso, en otras preferencias conteniclas en la misma cultura el objetivismo es retoricamente eficaz, pero a mi
temente. Desde luego,
que critican. Yo mismo sigo -por desidia, debilidad o egoismo- reglas so- juicio eso no lo hace filosoficamente mss solid°. Por ultimo, cads uno
ciales que no me atreveria a aprobar. Espero tolerancia pars esas attitudes lucha por aquello por lo que haya clecidido luchar con el empefio que su
y ofreico reciprocidad pars las ajenas, siempre, claro esti, que ellas se impulso lo lleve a poner en ello; sucede, simplemente, que algunos asu-
ocultan (o adrniten
limiten a cumplir reglas sociales que desapruebo y no constituyan violacio- men derechamente sus propias decisiones.y otros las
nes a reglas sociales que apruebo. condicionamiento moral
que les scan -ocultadas) bajo la objetivacion de un
medio en el que nacemos
Un ejemplo de este limite de la tolerancia es la aplicacion de los cfrcu- que, de un modo o de ono, todos recibimos del
los cohcentricos de solidaridad. En' todas las cultural. clue conozco, se ad - y desarrollamos nuestra villa. medio
mite como un deber moral auxiliar a familiares y a aiiiiigos antes que a Los humanos ejercemos nuestros juicios o preferencias morales en
causales futu-
desconocidos. Aprobar esa regla conduciria a opinar que la Madre Teresa de la incertidumbre acerca de los hechos y de las relaciones necesitaria-
de Calcuta, por ejemplo, actuaba inmoralmente. No estoy dispuesto a ad- res (10 que nos Ileva a sustituir la mayoria de las premisas que
consideramos a
mitir esto, aunque mss no sea. porque la ley del rendimiento decreciente mos por °u -as distintas, que no son las adecuadas pero
nuestro alcance) y en un notable desamparo epistemolOgico (que nos im-
pide siquiera advertir la mayoria de las dificultades apuntadas en la res-
1" Gte Guibourg, Ricardo A., "Ideas para un anAlisis moral', en Debery saber, Cit., pagina relatividad, donde carnpean la retorica inconfesa
93 y siguien res.
puesta 4). Dentro de esta
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 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
.. .. requiere cumplir algunas reglas que el
y los condicionamientos ma's diversos, cada uno se halla ante el desaflo de y que Ia pertenencia aerie uii precio: acaten'".
encontrar algan equilibria entre codas sus preferencias: las que tienden a mismo grupo acepta y espera que sus miembros
satisfacer apetencias propias y las que (uno estima que) podrfan satisfacer condicionamiento cultural in-
c) El deseo de satisfacer mandator. Nttestro de autoridades que
apetencias ajenas, transformadas en propias por mecanismos de pruden- ciuye, entre muchos otros factores, el reconocitniento
cia o de solidaridad. preferencias directas o incluso contribuyen a
prevalecen sobre nuestras culuiral del
Las apetencias propias son variables y dependen de cada individuo, modelarlas. La autoridad paterna (simbolo del adiestramiento ademas de los padres)
aunque los antropologos podrfan intentar una apologia de ellasI". Entre sujeto, en el que intervienen muchas otras personas hayan ejercido. La autoridad
las otras, es posible con tar: sobrevive incluso a quienes alguni vez la persanalizado de
divina, para los creyentes, constituye tambien un punto
a) El deseo de evitar dificultades con los donuts. Si no toinarnos en cuenta las largamente internalizados".
apetencias ajenas, los titulares de esas apetencias podrfan reaccionar en atribucion para las prolabiciones.o expectativas obrar contra sus propias
Estos mandatos conducen a veces al individuo a
forma hostil y obstaculizar a su vez nuestras propias apetencias, privandonos
apetencias inmediatas e incluso a entrar en conflicto con terceros o a rebe-
de la satisfaction de la que gozamos o impidiendo que la alcancemos en el opracticas del medic, en el que se desenvuelve: su
futuro. En consecuencia, nos conviene ser considerados con el projimo, al larse contra las normas no se sentirfa en
rnenos en cuan to el projimo pueda identificarnos. explication es que lo hace por razones de principio o que
modo.
b) El deseo de conservar lo. aceptacitin y la pertenencia del grupo. "Pertenecer" paz con su concienCia si obrara de otro
advierte generalmente
tiene un significado en el derecho civil: una cosa pertenece a su dueno, con d) El deseo de coherencia. Cada uno de nosotros creencias y actitudes que
to que to pertenencia se presenta como un modo inverso de enunciar el las ventajas de la consistencia entre las distintas justification
sustente'". Pero, dado que creencias y actitudes tienen por
dominio. Pero tambien se asigna a esa palabra un significado psicologico y las conductas -las
social: un individuo pertenece a un grupo cuando se siente ligado a el .por tiltima facilitar la action eficaz, advierte tambien que
deberfan guardar cierta
ciertos lazos afectivos. Se trate de grupos autoritarios o democraticos, forma- ajenas desde luego, pero tambien las propias- aquellas creencias y
les o informales, ningtin grupo vivo exclusiva ni principalmente de amena- relation de compatibilidad practica con el conjunto de
actitudes. En las condiciones aptintadas, la caherencia se vuelve tin recla-
zas: un elemento fundamental de su constitution y de su continuidad es el apetencias personales, el deseo de
sentimiento de pertenencia que sepa despertar en sus tniembros. Pero cos mo de diffcil cumplirniento: nuestras el de cumplir los mandatos
propios indivicluos necesitan desesperadamente contention., esa action de evitar dificultades, el de pertenencia al grupo y
internalizados suscitan a cada momenta conflictos que nos colocan ante
proteger, comprender, ayudar, potter Hittites y proponer objetivos que los normas, principios) in-
padres cumplen con el recien nacido, la escuela con el Mho, el ambito de deseos (preferencias, intereses, valores,citalquier
mandatos,
decision que adopternos
trabajo o el cfrculo de amigos y conocidos con el adult°. Tempranamente, el compatibles entre.sf, de tal modo que
juzgamos'valioso y, en ninchos casos, dirigir
ser human° advierte que la contention clepende de la pertenencia al grupo implica abandonar alga que
time de condena moral.
contra nuestra propia conducta alguna

"'Sin set- antropdlogo, pero dotado de gran capacidad para observar a sus semejantes, morales general-
Dale Carnegie elabord una lista. "Casi todos los adultos normales -escribid-- quieren: 1" Algunos grupos exigen de sus miembroscambio,el cumplimiento de reglas propias y eventual -
proponen reglas
1. La salud y la conservation de la vida. mente aceptadas en la sociedad. Otros, en las bandas de delincuentes o las
2.Alimento. manic renidas con las expectativas generales, como miembros una notable con -
sociedades secretas. Es fama que la malia proporciona a sus
cumplithiento de sus nonnas internas.
3. Steno. tendon, a cambio de la coal exige severarnente el
4. Dinero y las cosas que compra el dinero. internalization al proceso por el cual una emotion, tendencia
"" Los psicologos Haman superficie de la concien-
5. Vida en el etas alla.
o actitud es asumida por el individuo de tal manera que, en la
6.Satisfaccion sexual. cia, aparece como originada en Ia propia y litre determination.
sistemas inconsistentes son pragmatica-
7. El bienestar de los hijos. '5`' En la Introduction se ha sefialado ya que los
8. Un sentido de propia importancia." mente indefendibles. Algunas personas reivindican para si el derecho deque
ser contradic-
el lector la
(Carnegie, Dale, Como goner amigos e in/inir sobre las personas, Buenos Aires, Editorial torias, pero esta actitud es in telectualmen te tan costosa qua no supongo
este pasaje del libro.
Sudamericana, 198], pagina 49.) asuma, especialmente si ha llegado pacienternente a
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 LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUMOURO
habria terminado mis dias miserablemente. Claro esta que podria haber
Conflictos de esta clase pones a prueba nuestra imagination y dan lu- Cesar, pero eso habria implicado traicionar a
desistido.del plan y advertir a
. gar al use de varios procedimientos y conceptos. mis amigos y abandonar el proyecto politico que abrigo para Roma en un
El primera de ellos es la negaciOn. Intento no pensar en el conflicto y apoyaba a Cesar, como
Momenta especialrnepte dificil, ya que que el pueblo Antonio. Estoy
distraer mi atencion en otros problemas, tal yea realmente acuciantes. Si 10 hate tambien andfa'despues del habil discurso de Marco
hice algo que desapruebo, trato de olvidarlo. No se rata de un procedi- adernis en un
en un problema politico y basin militar, lo se; pero me debato
miento muy eficaz y, en algunos casos, desemiloca en adicciones. atencler esos urgentes temas.
conflicto moral que me angustia y no me deja
Otro es la notion de pecado y su complemento, la de perdon. La primera conmigo mismo?
iQue hare para orcienar mis ideas y sentirme mejor demasiado publi-
presupone, como hecho de la naturaleza, que somos clebiles y no siempre La negaciOn es imposible: aparte de que los hechos son
podemos hacernos cargo de nuestras propias valoraciones. Esto genera debo hacerme cargo de la
c'os y nadie en Roma habla de cam coca, yo mismo perdon tampoco funcio-
una brecha entre la preferencia general, lo que creemos mejor para todos situation si no quiero perder la vida. El pecado y el
Es Inas, creo haber
los casos, y la preferencia coyuntural, lo que hemos decidido para este caso como dije, no estoy arrepentido de lo gm! hice. Ya se: el
en particular; y nos permite explicar la segunda sin renunciar a la primera. salvado la RepOblica. Pero Me pesan el homicidio y la ingratitud. elementos. Y ya
Pero la persistencia de la preferencia general revierte sobre nuestro juicio camino consiste en disminuir la rclevancia dc estoy tiltimos
(decimos que nos resnuerde la conciencia); como es difIcil vivir sin autoestima, teoria: Cesar era un tirano, y los tiranos constituyen
estoy elaborando una moral de la vida.
buscamos, pedimos o nos autoconcedemos el perdon, que es el sentimien- una clase de individuos que esuin exeutos de la protection obligacion de ,matar al
to de que, aunque hemos actuado mal a nuestros propios ojos, no somos Todo citidadano. tiene la facultad y acaso bases la
malvados porque sabemos reconocerlo, esperamos actuar mejor en el fu- to Naga debe consider -ar-
tirano en bien de sus sernejantes. Por cierto, quien ejemplo, quien ha ma-
turo y, acaso, estamos dispuestos a compensar (redimi2) nuestra mala ac- se relevado de cualquier obligacion de gratitud: por
tion mediante otros actor extraordinarios. mi gratitud porque me deje, con vicla?.
tado a cien inocentes onerece acaso
El pecado y el perdon sirven para calmar los conflictos entre lo que apro- eso mismo !lace de mi
Cesar no tuvo hacia mi Ends que favor y bondad, pero sentimiento
bamos y lo que hacemos, pero son completamente iniuiles frente a la inconsis- de anion y
un heroe: he tenido que sobreponerme a mi natural serena y matar a
tencia interna de nuestras attitudes de aprobacion. La rationalization, en earn- gratitud hacia el, veneer m is pasion es mediante la reflexion
bio, ofrece este servicio. Racionalizar es reordenar babilmente las creencias y el bien de la patria. Es que solo yo, que
Cesar, a quien tamp querla, pot- la conspira-
las attitudes de tal modo que el conflicto desaparezca o sirnule desaparecer. gozaba de su confianza, estaba en condiciones de llevar adelante
Supongamos, por via de ejemplo, que yo soy Bruto'"". Acabo de dar la °Mos en cada piedra de Ronta,
- clan: de otro mod() Cesar, que Lenin ojos y
Phi= puiialada al gran Cesar y todavIa resuena en mis °Mos su amargo habria advertido la amenaza y toclo el plan- habria fracasado.
reproche: tambien, Bruto, hijo info!". No estoy arrepentido de lo que -Mora ya me siento mejor: he decidido que no soy un ingrato traidor sino
hice. No apruebo el homiciclio en general, pero Cesar representaba alga Me rnolesta nn poco, a decir verdad, la idea de que la
tin heroe benemerito. ambito de los derechos
muydistinto de la vieja reptiblica romana que/ yo deseo restablecer y, lo definition de "tirano7y la exclusion de los tiranos del
que es peon, el hombre habIa adquirido demasiado poder politico y era ya morales reposa sobre las opiniones politicas del observador, de tat modo que
semejante a un rey. Por otra parte, mi madre estuvo muy vinculada con compatriotas- podrian
otras personas -entre las que se cuentan hay Lantos autorizados a
Cesar, que me distingula y consideraba como un hijo. Yo le debia gratitud, aplicar esos mismos criterios en sentido contrario y considerarse
de modo que la Mirada que el me dirigio antes de morir me confron to con algo ma's abstracta,
traicionarrne y a asesinarme. Pero esta es ya una clificultad
una terrible culpa. Me sentiria un poco rnejorsino hubiera participado en despues tie todo, ahora tengo que
con la que pm& convivir por tin tiempo: de Marco Antonio y de su
el asesinato, pero no podia evitarlo: yo jefe dela conspira- ocuparme de dirigir un ejercito contra la ofensiva
don y mi credibilidad politica se habria desmoronado ante semejante co- aliado Octaviano, ese joven tonto que nunca Ilegard a nada en la vida'"'.
bardia. Casio y Casca, mis amigos, jamas me lo:hubieran perdonado y yo si Bruto razono realmente de esa manera.
No es del caso ahora pensar

dificultades del
""' Hablo, desde luego, de Marco Junto Bruto (85-42 a.C.), el romano que encabezo la Este mecanismo reproduce, a su modo, el esquema de las dos filtimasepos ya, porque son
conspiracion para asesinar a Julio Cesar, mas conocido en el m undo gracias al drama de discurso moral: algunos problemas requieren que nos ocupemos de
abstractos, son importan-
Shakespeare que por las referencias histOricas. Asurno la representation de Bruto en urgentes y nos incumben personalmente. Otros, etas generates o Seguramente Bruto
nombre propio, pero tambien en el del lector o en el de cualquier otra persona a quien, tes pero pueden esperar a que tengamos tiempopara ocupaynos de ellos.
en terrninos muy laxamente analogicos, le taiga el sayo. 155
154
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 RICARDO A. GUIBOURG

Tampoco discutir si hizo Bien o hizo mal al participar en la muerte de Julio

Cesar. Lo que importa es advertir el funcionamiento de la rationalization
coma manera de convivir con los conklictos morales y, tal vez, emplear ese
alerta como una herramienta mils de analisis de las propias ideas y -si
somos bastante valientes- como un instrumento para rectificar los compro- EPILOGO
misos internos que juzguemos metodologicamente defectuosos.
En la jerga de la psicologia, el verbo "racionalizar" se usa de manera tux ENCRUCIJADA
tanto peyorativa, con el significado que le atribui was arriba. Pero, en sit
sentido was original y nano, solo quiere decir hacer rational algo, reducirlo "Caminante: no hay camino;
a normas o conceptos rationales. En esta acepcion, todo lo que hacemos se hace camino al andar".
juntas a to largo de este Libra no es otra cosa que racionalizar, poner orden ANTONIO MACHADO
en nuestras ideas, cualesquiera scan ellas, para hacer que respondan a re-
glas o conceptos comunes y consistentes. Si se examina el punto con
detenirniento, acaso se observe que usatnos el sentido peyorativo cuando
creemos que ese procedimiento no ha dado burn resultado o que el proce- 1. D6nde hemos llegadO
dimiento mismo no es apropiado para el tratamiento de ciertos ternas. El siste-
razonamiento que hemos atrihuido a Bruto parecia teller algunos defectos, En la introducciOn advertimos que cada uno de nosotros tiene unpuede
tenerlo, que sin embargo
pero no esta dicho que esos defectos no pudiesen ser limados en una ma de pensamiento, que no puede evitar la que vive y aceptarlo
rationalization ulterior; y, de todos modos, ponia a Bruto en xnejores condi- examinar el que le ha sido dado por la sociedacl en algunos de sus
conscientemente, reordenarlo y quiza rechazar o modificar
ciones para luchar por los objetivos que, los aprobemos o no, el habia asu- haga cualquiera de estas cosas o no las haga, es
elementos y que, ya sea que
mido. Lo que nos hace desconfiar del metodo empleado a la manera de responsable ante si mismo dcl sisterna que usa porque aprovechara sus
Bruto es que parece una via de escape de la angustia individual antes que
ventajas o sufrira sus defectos.
una serena reflexion acerca de los valores o preferencias morales. Esta ex- Luego, a to largo de ocho capitulos, hemos pasado revista a los temas que
trema subjetividad de muchas racionalizaciones, asi como su habitual comb usualmente se consideran mils profundos: el ser, la
identidad del hombre, la
placencia con las apetencias personales de sus autores, es lo que Ileva a me- el orden del uni-
existencia y la naturaleza de las cosas, el tiempo, el espacio,
nudo a sostener que quien no vive como piensa termina pensando como vive. la estructura de la etica y los
eEs "malo" hacer tat cosa? Un in tento por responder esta pregunta obli- verso, el lugar del hombre en el cosmos, algunos de las
lineamentos generales de una moral. Uso en esta enumeration
garia a recorrer otra vez, una por una, las disquisiciones de este. Capitulo. palabras engoladas con.las que habitualmente se enuncian los
problemas bi-
Lo que puedo decir ahora es que, en cualquier caso, los seres hurnanos lengua-
sicos de la filosofia; el lector yyo heMos venido entendiendonos en un
buscamos siempre algtin equilibria que le permita coexistir con sus in tere- palabras, se construyen los con-
je macho was Llano, en el que se definen las
ses1". Casi nadie tiene exit° completo cn esta tarea, pero hay un bloque acaba por desenmascarar los
ceptos, se rastrea el origen de las confusiones y se
central de resultados mils o menos coincidentes, descie el que muchos vitu- misterios como quien entra en la trastienda oculta del prestidigitador.
peran a los que usan "demasiado" la negaciOnjuzgan perdedores a los que faciles: la filosofia no es un
No conseguimos que los problemas fueran
admiten el pecado y se refugian en el perclon, respetan las racionalizaciones pasatiempo ligero. Pero hemos tratado de eliminar
de ellos la dificultad
siempre que las crean "sinceras" y se sienten secretamente solidarios con, los presupuestos que no
innecesaria orig-inada en los planteos oscuros, en
los defectos de cualquier sisterna moral o con la clebilidad de quienes a abstracto y en el menosprecio
nos atreviamos a examinar, en el temor a lo
ratos intentan cumplirlo. Yo trato de hacer lo info y ojala el lector tenga el hemos hecho como pudi-
de to teorico. N6 hemos aprendido filosofia: la Y, al seguir el bilo del
mejor de los exitos al hacer to suyo. responsabilidad y a nuestro riesgo.
mos, bajo nuestra construcciones, in ten ta-
pensamiento en el sentido de la compicjidad de las
consistente y externamente
no tuvo ese tiempo: Marco Antonio y Octaviano, un sobrino de Cdsar que solo tenia 19 mos elaborar un sisterna claro, internamente
atios, unidos al general Marco Emilio Lepido, to clerrotaron en la bataila de Filipos (42 a.C.). que es lo mejor que puede decirse de una filosoffa. filosOficos es aca-
Bruto se suicido y Octavian° llegO a emperador bajo el nombre de Augusto Cesar. La claridad con la que pueden tratarse los problemas
Algunos especialistas en etica Hamar-Ian a este estado equilibria reylexiva. 157
156

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 RICARDO A. GUIBOURG

CAKTULO II

LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS

DEL DERECHO

( Saber Derecho 1. ESA COSA LLAMADA DERECHO

1. Preferencias e intereses
Las personas tenemos preferencias. Este hecho no es du-
doso:"utratquiera -puede- WefifiCallo con un poco de intros-
pecciOn. Ep cada mmento de Ia vida decidimos options
v hoR-ktarias; si ejercemos un acfcTifeIvoluntad, es porque to
preferimcs,No importa aqui cual sea la importancia o la
fuerZade nuestra preferencia. Tal vez decidimos seguir una
carrera universitaria en lugar de otra, o comprar un electro-
domestic° en vez de hacer un viaje, o pedir en el restaurante
una tortilla de papas antes que un bife de lomo, u observar
una pintura de Velasquez .mas que mirar otra de Cezanne.
Sean cuales fueren nuestros motivos, sea cual fuere la magni-
tud de nuestro libre albedriol, sea cual fuere la justificaciOn

' La expresion "fibre albedr(o" es vaga, lo que contribuye a complicar el

debate filosofico. Basicamente, remite a la controversia entre los determinis-
tas, que sostienen que la interpretation causal del universo puede aplicarse a
todos los fen6menos sin excepciOn, y los indeterministas que, aunque aceptan
en general aquella interpretaciOn, afirman que la conducta humana no esta
totalmente determinada por factores causales. Ese espacio, generalmente pe-

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 42 RICARDO A. GUIBOURG
que estemos dispuestos a ofrecer en caso de que alguien nos
la pida, preferimos en cada momento un estado de cosas a
otro, una action a otra. A veces, la preferencia es suficiente-
mente fuerte para motivar alguna action que busque con-
vertirla en realidad; muchas otras, la preferencia sucede en
nuestra mente sin que hagamos otra cosa que tomar nota de
ella o acaso comentarla con otra persona.
Los actos de preferencia son acontecimientos momen-
taneos, hechos empiricos que suceden en nuestro cerebro en
un instante determinado. Pero a menudo experimentamos
preferencias semejantes en situaciones parecidas. Al obser-
var esta suerte de repetition es posible que la consideremos
irrelevante (y la releguemos al campo ignoto del azar o de
la casualidad) o que le concedamos algo de importancia. En
este Ultimo caso, nuestro juicio de relevancia nos conduce
a construir una clase de actos de preferencia a partir de lo
que ahora llamamos su regularidad y, al aplicarle la inter-
pretacion causal que hemos adoptado para describir el uni-
verso, imaginar una condiciOn causal, presente en nuestra
mente, que en cada caso distinto pero semejante influye para
generar un sentimiento de preferencia de la misma clase. Si
no somos capaces de identificarlo en la maraiia de nuestro
subconsciente, lo tomamos como algo que simplemente nos
sucede y lo llamamos una tendencia. Si somos capaces de
advertir su funcionamiento de manera suficientemente clara
y consciente, asumimos su autoria y le aplicamos el nombre
de criterio. Cuando lo aceptamos como nuestro y estamos
que se excluye de la red causal suele recibir,el nombre de libre albedrfo
o libre arbitrio. Algunos prefieren dar ese nombre al hecho (universalmente
aceptado) de que los seres humanos experimentan o ejercen actos de voluntad.
Otros nombran asf la libertad ffsica de poner en practica Ia voluntad, o aun el
caracter normativamente facultativo de una conducta. El tema no es vital en
este punto del razonamiento, pero suele recibir una atenciOn central -y hasta
desmedida- en el momento de debatir el concepto juridic°, moral y religioso
de responsabilidad. Cfr. GUIBOURG, RICARDO A., La construction..., ps. 90 y ss.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 43
dispuestos a aplicarlo en la medida de nuestras posibilidades
pero a la vez admitimos que otros sujetos tengan los propios,
damos a nuestro criterio la designation de interes.
A cada momento, pues, experimentamos una preferen-
cia. Algunas de estas preferencias pueden describirse como
instancias de una tendencia. Algunas tendencias quedan ele-
vadas por nuestra conciencia y por nuestro deseo persisten-
te, gracias a la action de nuestro intelecto, a la categoria de
criterios o de intereses. Muchos son los criterios que explican
(o, si asi queremos decirlo, gobiernan2) nuestras preferencias.
Tenemos criterios. para disfrutar del arte (les llamamos gus-
tos), criterios para elegir comidas y bebidas (tambien gus-
tos, pero a menudo consejos medicos o propositos perso-
nales para bajar de peso), para perseguir distintos objetivos
(practica, tecnica, metodo, procedimiento, know-how). Pero
tambien tenemos criterios acerca de las conductas propias o
ajenas, ya sea para elogiarlas, aprobarlas, aceptarlas, tolerar-
las, criticarlas, rechazarlas o vengarlas.
Todos estos fenOmenos pueden observarse mediante
simple introspeccion en la mente de un mismo observador.
Pero cada sujeto experimenta sus propios criterios: aparecen
aqui coincidencias parciales y diferencias tambien parciales
entre sujetos, grupos o culturas. En la medida en la que exis-
tan diferencias, ya sea dentro de un sujeto en distintos mo-
Esto depende de maneras de decir. A veces nos gusta asumir nuestras
vivencias de manera unificada y afirmamos que los criterios explican o descri-
ben nuestra preferencia. Otras preferimos imaginar nuestra mente coma una
suerte de sociedad jerarquica en Ia que operan fuerzas en conflicto: entonces
decimos que los criterios gobiernan nuestras preferencias, pero a su vez "de -
ben" subordinarse a otros criterios superiores, que llamamos razones; cuando
advertimos alguna falla en esa cadena de mando, condenamos al infractor in-
terno mediante el arrepentimiento o lo glorificarhos como un revolucionario
iluminado que cambia nuestro modo de sentir. Tanto Ia imagen unitaria como
la alegoria politico-juridica son simples metaforas alternativas: el "verdadeto"
funcionamiento de nuestro cerebra es un tema para neurobiologos antes que
para juristas ni filosofos.

44 RICARDO A. GUIBOURG
mentos o entre distintos sujetos en cualquier momento, po-
demos decir que los criterios (apreciados ahora pluralmente)
son mas o menos difusos.
2. Valores, reglas y normas
Muchos de nuestros criterios, como los gastronomicos o
artisticos, son bastante difusos, tanto en lo individual como
( en lo colectivo, sin que nos sintamos mal por eso a menos
- que seamos profesionales o crfticos del arte en cuestion.
"Sobre gustos y colores -decimos- no hay nada escrito".
Ponemos una atencion algo mayor en la racionalidad y la co-
herencia de los criterios prActicos o tecnicos porque tenemos
Un metacriterio para preferirlos: la relacion entre eficacia,
rapidez y costo (no necesariamente monetario) con los que la
aplicacion de esos criterios nos permita alcanzar el objetivo
deseado. Los criterios de preferencia relatives a la conducta
tambien tienen tendencia a la dispersion de acuerdo con los
deseos de distintos sujetos, pero esa tendencia es reprimida,
no de manera uniforme sino respecto de algunos temas es-
(
pecificos, por los esquemas axiologicos en los que cada ge-
( neracion trata de educar a la siguiente dentro de una misma
( sociedad, ya que solemos conceder mayor importancia a". la
conducta de unas personas respecto de otras que a las dife-
rencias en la apreciacion de la salsa de hongos o de Ia musica
dodecafonica. Esa mayor importancia puede explicarse facil-
( mente por el hecho de que el bienestar de cada uno depende
( en buena medida de lo que otros hagan o se abstengan de
hacer, en tanto los gustos musicales del vecino suelen quedar
circunscriptos a su propio hogar y -por lo menos cuarido
( somos adultos- nadie nos obliga a corner lo que rechaza-
( mos. Cada uno de nosotros, pues, prefiere (tiene interes en)
que las demas personas se comporten de cierta manera. La
; sociedad intenta hacer que el contenido de ciertos intereses
, ,
-sea compartido por tantos sujetos como Pbsible: erf Parte
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 45
lo consigue, pero su exito esta lejos de ser uniforme o de te-
ner garantia de durabilidad.
Solemos decir que las preferencids acerca de la conducta
son valorativas, o dependientes de valores. Todos los crite-
rios son valorativos, porque son criterios de preferencia
dependen, al menos, de actos individuales de valoracion:
Pero los llamamos valores, o los' proclamamos como conse.
cuencias de valores, cuando deseamos apelar a la ontologa
para sostener nuestros propios criterios frente a los de algun
disidente. Es claro que esta disposicion ontologico-retorica
se manifiesta con mayor insistencia cuanto mas nos importe
la coincidencia de los estados de cosas con nuestras preferen-
cias. Tal importancia se muestra dramaticamente cuando los
estados de cosas dependen de la conducta de las personas,
por lo que ese es el campo en el que mas teorias, criterios y
metacriterios se han elaborado. Un conjunto muy popular de
esos elementos es el que recibe el nombre de moral o etica.
A lo largo de los siglos ha sido recurrente el intento de sus
cultores por apoyarlo en argumentos que no admitan disi-
dencia. Puesto que el mas universal de los criterios es la expe-
riencia directa de la realidad, aquella tendencia ha resultado
en la construcciOn de entes ideales a los que se asigna reali-
dad. Para aprehenderlos se proponen metodos mas o menos
infalibles, cuyo ejercicio requiere sin embargo ciertas con-
diciones que no todos los humanos comparten3.De acuerdo
con lo dicho, la clase muy general de los actos valorativos da-
lugar, cuando se los advierte, a la clase de las preferencias,
que pueden definirse como los criterios capaces de explicar
(o gobernar) el modo reiterado con el que ejercemos actos
Este punto corresponde al debate metaetico. Algunas de las posiciones
que en esa disciplina se debaten proponen investigar Ia voluntad divina, expe-
rimentar una suerte de evidencia moral intransferible (y, por lo tanto, no sujeta a
control intersubjetivo) o, mas simplemente, asignar a una persona o a un grupo
social Ia funcion de hacedor de Ia verdad moral. Cfr. GUIBOURG, RICARDO A., La
construccion..., cap. VIII.
 46 RICARDO A. GUIBOURG
valorativos semejantes en circunstancias semejantes; las pre-
ferencias individuales intensas son intereses; los intereses
compartidos por un grupo que desea hacerlos compartir por
otros se benefician con una condecoracion ontologica que
postula su ingreso al ambito de la realidad y, cuando el inten-
to logra el objetivo de su diseminacion o, aim mas, cuando
tiene tanto exit° que la generacion siguiente es educada en
el respeto de ese interes cosificado y Ilega a internalizarlo4,
es llegado el momento de hablar de valores y de principioss.
En cada sociedad, pues, es posible observar ciertos in-
tereses compartidos predominantes, ya sea porque son sos-
tenidos por la mayoria de la poblacion, ya porque son im-
puestos. por grupos poderosos y asI diseminados dentro de
la cultura. Con alguna vaguedad, es posible reconocerles
el nombre de principios, cuando enfatizan la importancia
de ciertos estados de cosas, o de reglas, cuando consisten
en instrucciones destinadas a preservar o alcanzar los es-
tados de cosas que se estiman importantes. Pero, en la ma-
yoria de las civilizaciones conocidas, este mero conjunto
de intereses o de instrucciones no es suficiente por si solo
para facilitar una convivencia pacifica. En efecto, hasta los
principios y las reglas mas extendidos tienen disidentes, a
veces bajo la forma de divergencias acerca de los supuestos
de excepcion. Y otras preferencias que se postulan como
Los psicologos Ilaman in.ternalizaciOn al proceso mediante el cual un in-
dividuo incorpora en su personalidad los patrones de conducta prevalecientes
en la sociedad (cfr. VANDER ZANDEN, James, Manual de psicologla social, Paidos,
Barcelona, 1986, p. 621).
Esta progresion no debe interpretarse como prescriptiva, sino como un
intento de descripcion apenas aproximada. De hecho, la nomenclatura se ve
influida a su vez por los deseos de los usuarios. La palabra "interes" parece
sugerir un sentimiento un tanto mezquino, por lo que su uso en primera per-
sona tiende en cierta medida a restringirse. En cambio, muchos intereses corn-
partidos son elevados por sus participes a la dignidad de valores o principios
aim antes de su internalizacion colectiva, como contribucion al esfuerzo de
difundirlos.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 47
(7'
comunes no lo son en absoluto, sino aquello que se aprecia
en las capas dirigentes o en un segmento de ellas. Si a esto
se agrega la tan extendida preferencia individual que con-
siste en buscar el propio provecho mientras se espera que
los demas se atengan a las reglas, parece obvia la necesidad
de incentivos que no dependan de la mera conformidad de t--
los individuos.
3. Fuerza, poder y derecho
Lo dicho no es un descubrimiento posterior a las re-
glas, sino mas probablemente un fenomeno desarrollado
junto con ellas y en interaccion con la difusion de los inte-
reses predominantes. A la vez, seria ingenuo suponer que
tal desarrollo ha tenido, en su origen o en cualquier otro
momento, un proposito puramente dirigido a la conviven1,_
cia pacifica. El incentivo ajeno a la voluntad de los indivi-
duos no es otra cosa que el uso de la fuerza o la amenaza
de, su uso, atributo tipico que, mezclado indiscerniblemen-
te con cierta indispensable capacidad de persuasion, cons-
tituye el fenomeno conocido como poder. Si muchos moti-
vos (deseo de paz, prudencia, temor, adoraciOn, respeto o
calculo) operan en los miembros de una comunidad para
acatar ese poder, otros (ambiciOn, afan de gloria, avidez de
riquezas, deseo de autoafirmacion) contribuyen a modelar,
en distintas proporciones segun el sujeto del que se trate, (
las actitudes y apetencias de quienes lo ejercen. El bien
cornfin, en este panorama, aparece como el nombre que
&mos a su resultado cuando estamos conformes con el, lo
que una vez mas genera no pocas disidencias acerca de su.4
apreciacion.
Estar en condiciones de amenazar a otros con el uso de
la fuerza es toner poder, pero esta palabra puede interpre-
tarse como el nombre de un fenomeno mucho mas amplio.
Tener poder, en este supuesto, no consiste solamente en
tt.
 48 RICARDO A. GUIBOURG
estar en condiciones de proferir amenazas, sino de motivar
attitudes y conductas ajenas, lo que se logra a veces por
el impulso del amor, la influencia del respeto o el efecto
de la habilidad para argumentar. Si tener poder es tener
influencia, casi no hay ser humano sobre la tierra que. no
tenga alguna medida de poder sobre algun projimo y, no
se halle sujeto a su vez al poder ajeno. El fenomeno se ye
complicado, ademas, por el hecho de que la influencia. de
una persona sobre otra u otras no es universal respecto
de la materia: hay temas y circunstancias en los cuales la
influencia es mas fuerte y efectiva, otras que limitan sus
consecuencias y otras mas en las que el intento de ejer-
cer poder carece de efecto o resulta contraproducente. Sea
como fuere, tendemos en mayor medida a llamar poder a
la influencia cuanto mas ells se advierta acumulada en una
persona o grupo, en un horizonte temporal dado, respecto
de una cantidad grande de personas y en relation con un
segmento de temas que juzguemos relevante. Y la palabra
"poder" se emplea paradigmaticamente cuando esa acu-
mulacion es tan grande que se vuelve capaz de doblegar
cualquier otra influencia rival. Es entonces cuando se: le
aplica el articulo determinado: tomar el poder, perder el
poder.
Ahora bien, para ejercer cualquier poder que un sujeto
tenga es menester ponerlo en practica indicando a los demas
(los saditos) que es lo que deben hacer o dejar de hacer para
no correr el riesgo de malquistarse con el (relativamente) po-
deroso. Si la indication se ejerce directamente del poderoso
al sabdito y consiste en llevar a cabo una action determinada
en un momento determinado, solemos llamarla una orders.
Cuando remite a un numero indeterminado de destinataiios
y de conductas, preferimos darle el nombre de regla o norma.
La tiltima de estas dos denominaciones sugiere, al menos en-
tre los hispanohablantes, una especie de regla de contenido
algo menos difuso (caso de las reglas pothtivas), cuyo cum-
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 49
plimiento se exige con mas fuerza (caso de las reglas respal-
dadas por amenazas)6..
No siempre las normas consisten en indicaciones dadas
por quien tiene el poder. Muchas veces han sido dirigidas a
una poblacion ya extinta por legisladores tambien fallecidos.
Tambien se da el caso de reglas no escritas (consuetudinarias,
tradicionales) que, sin embargo, son exigidas con cierta pun-
tualidad por quienes ejercen el poder efectivo7.
Este complejo de conductas y de palabras que sirven\
para interpretarlas de cierta manera es tan conocido que las
explicaciones precedentes no pueden tener otro objetivo que
el de clarificar el lenguaje cotidiano hasta donde sea posible
y describir los hechos tratando de no recurrir a constructos
de un nivel de abstracciOn demasiado elevado ni a palabras
que impliquen una valoraciOn determinada por parte del ob-
servador. No esta dicho que e5e .compiejo...de..conductas y
plabxassea el derecho ni que lo sea especificamente alguno
de sus segmentos: lo que si puede decirse sin lugar a dudas es
que nuestras reflexiones acerca de lo que llamamos derecho
tienen una estrecha relaciOn con el, de modo tal que una teo-
ria del derecho que no conservara punto de contacto alguno
6 Ha de notarse el uso deliberado de palabras vagas: "solemos", "pre-
ferimos", "sugiere", "algo menos", "mas". Este uso refleja Ia vaguedad de Ia
nomenclatura normativa habitual: nada impide precisar el lenguaje cuando
sea necesario, como lo hacen von Wright y Alchourron y Bulygin (cfr. WRIGHT,
Georg H. VON, Norma y action: una investigation logica, Tecnos, Madrid;
ALCHOURRON, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, lntroduccion a la metodologia de las
ciencias jurldicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975).
"El Obispo Hoadley ha dicho: 'aguel que tiene una absoluta autoridad
para interpretar cualesquiera normas juridicas escritas o habladas, es en reali-
dad el verdadero legislador para todos los fines y propositos, y no Ia persona
que por primera vez las escribio o transmitio verbalmente'. 'A fortiori, aquel
que tiene una absoluta autoridad no solo para interpretar el derecho, sino para
decir que es el derecho, resulta en realidad el legislador'" (Cfr. cita de GRAY,
John Chipman, Nature and Sources of the Law, en KELSEN, Hans, Teoria general
del derecho y del e.stado, UNAM, Mexico, 1958, ps. 182/183).
 50 RICARDO A. GUIBOURG
con aquellos hechos y con aquellas nomenclaturas no seria
aceptada como tal.
A partir de esa premisa, vaga pero ampliamente compar-
tida, muchos modelos teoricos se han propuesto para fijar de
modo comprensible un objeto que, a nuestro juicio, valga la
pena llamar derecho. Tratare de examinar las diversas ten-
dencias teOricas para advertir las ventajas y desventajas de
cada una en los pianos epistemolOgico y pragmatic°.
2. TEORiAS FUNDADAS EN LA JUSTICIA
Esta. mos habituadds a emplear las palabras "justo" e
"injusto" para calificar conductas, asi como las expresiones
vain mas abstractas "justicia" e "injusticia" para designar,
respectivamente, las condiciones de ser justo e injusto (el he-
cho mismo de la inclusion de una conducta cualquiera en la
clase de lo justo o de lo injusto). En el use de estas palabras,
la precision del criterio no corre parejas con la popularidad
de los vocablos, fuertemente cargados de contenido emoti-
ve. En efecto, es muy dificil que Ilamemos justo a aquello
que desaprobamos, o injusto a aquello que aprobamos, pero,
cuando examinamos de cerca esta practica lingiiistica, es fa-
cil advertir que distintas personas califican de manera opues-
ta una misma conducta. Curiosamente, aun dos personas en
conflicto consideran que, una de las dos ha de tener razon
desde cierto punto de vista objetivo, puesto que -creen-
existe amplio consenso acerca de lo que es justo y lo que
es' injusto en muchos otros aspectos distintos del que ahora
las enfrenta. Tal consenso, sin embargo, no parece tal sino
cuando se lo mira desde lejos, es decir, desde la reverencia
que todos sienten hacia palabras como vida, libertad, honor,
dignidad, igualdad, equidad, justicia, honestidad, armonia o
lealtad. Cuando se examina a que situaciones y en que me-
dida ha de aplicarse cada una de esas palabras a conductas
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 51
concretas, es facil que se susciten a su vez conflictos gene-
rados por distintos puntos de vista acerca de la definiciOn
de los vocablos, de las exceptions que se introduzcan para
cada concepto o de la eventual derrotabilidad8 de unos fren-
te al peso de otros, segim en que caso.
Tales dificultades no han impedido a los juristas ela-
borar teorias del derecho fundadas, en mayor o menor me-
dida pero siempre en tono enfatico, en la idea de justicia.
Aristoteles definio la justicia del siguiente modo:
Pues bien, vemos que todos estan de acuerdo en llamar justi-
cia a la disposiciOn en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo, y de la
misma manera respecto de Ia injusticia: la disposicion en vir-
tud de la cual obran injustamente y quieren lo injusto (...) Por
consiguiente, lo justo es lo legal y lo equitativo, y lo injusto
lo ilegal y lo no equitativo9 (...) Como el transgresor de la ley
era injusto y el que se conformaba a ella justo, es evidente que
todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por la
legislation es legal y de cada una de esas disposiciones decimos
que es justa10.
Definir el concepto de justicia a partir de la nociOn de lo
just°. requeriria una definicion de "justo". Si lo justo es el ter-
mino medio entre extremos injustos, el problema queda des-
plazado hacia la palabra "injusto"; si justo es lo mismo que
legal, la nociOn de justicia queda privada de utilidad para
8 En el discurso juridico-moral relativo a los principios, suele admitirse
que cada principio es una razor) prima facie para actuar pero, cuando dos o
mas principios se enfrentan, alguno de ellos puede ser derrotado, en el caso,
por el otro o los otros. Un agudo analisis critico de esta conception puede ha-
Ilarse en RODRIGUEZ, JORGE L.; SUGAR, German, "Las trampas de Ia derrotabilidad: (.)
niveles de analisis de la indetermination del derecho", en Doxa nro. 21, vol.
2 (1998).
9 ARISTOTELES, Etica a Nicomaco, V, 1129 a.
10 Ibidem, 1129 b.
 52 RICARDO A. GUIBOURG
identificar lo legal a partir de ella, especialmente cuando' se
tiene en cuenta que Aristoteles parece admitir que "pueden
existir leyes mas o menos justas, y que su justicia depende
principalmente de su contenido y secundariamente de su for-
malidad".
El derecho es lo justo, "la misma cosa justa", sostenia
Tomas de Aquino". Esta tesis -de raiz aristotelica- dio Lu-
gar a la doctrina escolastica de los analogados: la palabia
"derecho" se aplica a ciertos fenomenos segim su analogia
con un paradigma. Asi, el paradigma del derecho (su analo-
gado principal) es la justicia, en tanto las norrnas positivas,
acaso injustas, se parecen a aquel modelo en cierta medida
que lleva a nombrarlo como derecho en calidad de analoga-
do secundario13.
Puesto que los conceptos son constructos y, en conse-
cuencia, la definition de cads palabra depende de las conven-
clones que aceptemos o propongamos, ningim inconveniente
logico existe en definir el concepto de derecho de manera
mas o menos dependiente del concepto de justicia. Pero, si
" Cfr. MASSINI Correas, Filosoffa del Derecho, tomo II: La justicia, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 26.
12
"Derecho" originariamente se emple6 para significar Ia misma cosa
justa [11.11, 57, 1 ad 1]. Este es el contenido mas cercano al tratamiento que da
AristOteles y que Tomas recoge en su Commentarium de Ia Etica a Nicom'aco
[In EN, V, 1, n. 885 ss]. Cfr. GARCIA-HUIDOBRO CORREA, Joaquin, Razor) practica
y derecho natural (El iusnaturalismo de Tomas de Aquino), Edeval, Valparaiso,
1993, p. 225.
"Otra dificultad, intimamente relacionada con cosas que acabo de'cle-
13
cir, es que desde Ia perspectiva de Ia teoria traditional el derecho natural no
tiene principalmente un sentido normativo; sentido normativo al que hiciera
referencia anteriormente al decir que el derecho natural es una parte de !al ley
natural. Para AristOteles, Tomas de Aquino y algunos de sus actuales seguidores
este sentido es un significado periferico de 'derecho natural'. El 'analogado
principal', como dicen algunos iusnaturalistas, no es ese sino 'Ia misma cosa
justa' o 'la misma conducta justa', cuando una u otra viene determinada noipor
convencion sino por Ia misma naturaleza". Cfr. LEGARRE, Santiago, John Finnis:
la lucha pot; el verdadero derecho natural, ED, 218-859.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 53
hay una grave dificultad epistemologica: si hemos de definir
el objeto de nuestro estudio a partir de cierta caracteristica,
esa caracteristica debbria ser a su vez definida o, en su defec-
to, universalmente reconocida para su aplicaciOn univoca14.
Los conceptos de justicia e injusticia, de bien y de mat,
dan nacimiento a un discurso moral extremadamente difun-
dido en la prActica argumental pero sujeto a una cantidad de
inconvenientes que lo hacen pragmaticamente imitil para un
debate inteligiblels:
(1) No se conocen medios suficientemente intersubjeti-
vos para -diiiiiiii-145rde-s-atiterdOnriefiefiaii-qiefeigaii pre-
eilaTheit-ible-87-sjgdificadO 0-1-a-cffolibiaVEEifizates de la
etica.Argunos piensan que lo bueno es lo que frie mayor
cidad al mayor numero; otros, que depende de la aprobaciOn
que un estado de cosas reciba de parte de cierta persona, o de
cualquier persona, o de cierto grupo, o de cualquier grupo,
o de un Dios real cuya voluntad estemos en condiciones de
averiguar; o que puede ser advertido por cualquiera median-
te cierta capacidad del espiritu que no funciona del mismo
modo para todos. Otros mas, finalmente, piensan que tales
palabras carecen por completo de significado cognoscitivo
y solo tienen un contenido emotivo que las hace aptas para
expresar emociones o sirven para requerir conductas ajenas,
sin pretension algun a de verdad16.
14
Hay conceptos, como el color amarillo, que no pueden definirse en
lerminos Ilanos. Sin embargo, casi todas las personas -aun las que ignoran Ia
posible definition en fund& de Ia longitud de onda, y con tolerable grado de
vaguedad- son capaces de identificar del mismo modo el color de un objeto
amarillo, con independencia, ademas, de que ese color les agrade o les desa-
grade.
15 Un desarrollo mas amplio de estas dificultades puede hallarse en
GUIBOURG, Ricardo A., La construction..., cap. VIII, ya citado.
16 La diversidad aqui descripta puede comprobarse interrogando a cual-
quier grupo aleatorio de personas. Las diferencias metaeticas indican que, den-
tro del mismo grupo, los individuos no hablan el mismo idioma moral, puesto
que, con las mismas palabras, aluden a hechos distintos.
 54 RICARDO A. GUIBOURG
(2) ualquiera sea la position que se adopte en metaeti-
ca, no hay acuerdo generalizado acerca de cuales conductas
son justas o injustas o cuales son los valores, principios o
biene, morales cuya preservation las justifica r.
(3) Aun cuando se llegara a un acuerdo sobre las pala-
braLq e designan los valores, pueden advertirse serias .di--
vergencias acerca de la definition mas o menos precisa de
tales palabras, del alcance de tales valores y de los casos que
justifican excepciones a la conveniencia de perseguirlos.
: (4P Si tuvieramos definiciones y delimitaciones precisas,
todavia haria falta ordenar esos valores en una escala que
diera cuenta de su peso relativo, probablemente mediante
la asignacion a cada uno de una magnitud que hiciera en el
campo axiolOgico las veces del peso especifico en los elemen-
tos mat riales.
(5) Establecida esa magnitud, todavia seria imposible
ado0 - r decisiones concretas a menos que se estableciera
una forma de medir el grado de presencia de cada valor en
el caso, de tal modo que acabara por expresarse en un coefi-
ciente de participaciOn de cada valor o principio en el conflic-
to concreto. De esa manera, el peso real de cada alternativa
en la simbOlica balanza de la justicia seria igual a la suma de
los pesos reales de los elementos o argumentos presentes en
cada "platillo", y cada peso real, o concreto, equivaldria al
peso especifico del argumento o principio multiplicado por
el coeficiente de su participacion en el caso".
Alexy hablaria en este punto de los principios como mandatos de op-
timizacian. Cfr. ALEXY, Robert, Teorfa de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 112..
18 Es facil advertir la importancia de esta dificultad cuando se examina el
fallo "Ponzetti de Balbin, Indalia, c./ Editorial Atlantida SA", (CSJN, 1984/12/11,
LL, Buenos Aires, 1985-B-120). Alli la Corte razonO que, si bien la libertad de
information es superior a la privacidad, en el caso Ia importancia de is privaci-
dad era mucho mayor que la de la libertad de. information. Una crftica de este
fallo, favorable o desfavorable pero suficientemente intersubjetiva, solo podria
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORRS DEL DERECHO 55
(6) esolver todas las dificultades anteriores (que cier-
tam estan lejos de ser resueltas) permitirIa el use de la
balanza de la justicia y llenarIa de sentido el discurso moral,
pero todavia seria variable la disposition de las personas a
ejercer su juicio y el enfasis que le adjudicaran, segin la ma-
yor o menor cercania del conflicto respecto del observador.
Un. ejemplo: aunque condenemos moralmente todos los ho-
micidios por igual, sentimos con mas fuerza y reaccionamos
con mayor energia si la victima es un familiar o un vecino
que si se trata de un desconocido ciudadano bengali asesina-
do por un asaltante en la lejana ciudad de Dhaka. No es que
el primer homicidio sea mas condenable que el segundo sino,
simplemente, que el primero nos conmueve personalmente
mientras el otro queda perdido para nosotros en una nebulo-
sa estadistica asiatica. Este fenomeno mental suele conocerse
en ter inos morales como el alcance de la solidaridad.
(7) n problema semejante al anterior se plantea en re -
lac 'ou on el horizonte temporal del conflicto: a igualdad de
cercanla, siempre estamos mas dispuestos a ejercer el juicio.
ante lo inmediatamente futuro que frente a un conflicto que
se anuncia para la prOxima decada (fenomeno mental de la
urgencia); y, en relation con el pasado, nos hallamos mas in-
teresados en los conflictos que se parezcan a los actuales, se -
gun cierto juicio de relevancia ejercido por cada sujeto (una
clase de analogla que vincula este problema con el anterior).
Si se advierten en toda su dimension las dificultades pre-
cedentemente expuestas y se cobra conciencia de que nin-
guna de ellas ha sido definitivamente resuelta, el concepto
ejercerse si se contara con instrumentos de medicion adecuados y aceptables
para todos. Aqui es donde falla la pretension d9 ponderar los principios en
juego como metodo para encontrar la solucion adecuada de una controver-
sia. Una critica a las propuestas de Alexy en este sentido puede hallarse en
GUIBOURG, Ricardo A., "Alexy y su formula del peso", en Gustavo A. Beade
y Laura Cleric° (eds.), Desaffos a la ponderacion, Universidad Externado de
Colombia, Bogota, 2011.

56 RICARDO A. GUIBOURG
de justicia se torna intersubjetivamente inmanejable, cuales-
quiera sean las convicciones de cada observador. Sobre la
base del discurso de la justicia, sin embargo, se han elabo-
rado distintas teorias del derecho, por cierto las mas exten-
didas. Tradicionalmente se han llamado teorias del Dereeho
Natural", siguiendo la concepcion de Tomas de Aquino y
de Grocio, pero algunas mas modernas rechazarian ser de-
signadas de esa manera. Alexy las llama teorias no positiVis-
tas y se ha ocupado de clasificarlas20, por lo que seguire en
este punto su nomenclatura pero me reservare la decision de
agruparlas a mi modo:
No positivismo excluyente: Es la version ma's radical (y
rara) del no positivismo y sostiene que una norma que -con-
tenga una deficiencia moral es siempre juridicamente inva-
lida. Alexy menciona como exponentes de esta doctrina a
Beyleveld y Brownsword21.
No positivism° inclusivo: Enarbola la formula de
Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho"22. De actier-
do con esta posicion, la deficiencia moral de una norma no es
impedimento para su juridicidad, salvo que se traspase cierto
umbral de injusticia extrema.
Positivismo inclusivo: Afirma que la moralidad no esta
necesariamente incluida en el concepto de derecho, pero
" Cfr. GUIBOLIRG, Ricardo A., Elogio y carencia del Derecho Natural; en
ED del 28/6/2006.
20 ALEXY, Robert, "La doble naturaleza del derecho", conferencia dictada
en la Universidad Nacional de TucumAn el 11 de octubre de 2008.
21 Cfr. BEYLEVELD, Deryck - BROWNSWORD, Roger, "Normative Positivism: the
Mirage of the Middle -Way", Oxford Journal of Legal Studies, 1989 9 (4) 463-
512; Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford, Oxford University Press,
2001, p. 76.
22 RADBRUCH, Gustav, lntroduccidn a la filosofta del derecho, Mexico,
Fondo de Cultura Econtimica, 1955; ver tambien Vico, RodolfoL, "La axiologra
juridica de Gustav Radbruch" en Vico, R. L. (comp.), 1,Onjusticia extrema no es
derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires, Facultad de Derecho'(UBA) La
Ley, Buencis Aires , 2004, p. 1.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 57
tampoco esta necesariamente excluida. Se trata de una con-
dicion contingente porque, en la medida en que las normas
positivas se refieran a la moral o sujeten expresamente a ella
su contenido, la moralidad de una norma se convierte en
condicion para su validez.
Ha de notarse que estas tres posiciones constituyen pun-
tos de un continuo que admite tanto un derecho positivo
como un sistema normativo distinto, de origen moral, y pos-
tulan una estrecha relaciOn entre ambos elementos.
En la primera, las leyes positivas se 'hallan. totalmente
sujetas a la moral, de tal suerte que cualquier desviacion de
ella implica su invalidez. En su contexto, solo queda pregun-
tarse si es realmente preciso que haya normas positivas; si,
a falta de ellas, la moral no puede suplirlas y si, en caso de
ser defectuosas, la moral no puede sustituirlas23. En efecto, si
una ley injusta, por leve que sea su injusticia, es invalida en
razon de esa circunstancia, es preciso concluir que tampoco
la ausencia de una ley justa puede a su vez ser derecho valid°
y, en consecuencia, el hueco deberia ser colmado (de pleno
derecho, por asi decirlo) mediante el exacto reconocimiento
de la norma faltante. En esas condiciones, la funciOn legisla-
tiva se torna completamente inutil, salvo para reglar conduc-
tas moralmente indiferentes. Otro tanto ha de suceder con
las sentencias judiciales: si son injustas, no forman parte del
sistema juridic° y por ende no son juridicamente obligato-
rias; si son justas, son redundantes frente a la apreciacion de
23 "Frente a la existencia de un ordenamiento justo de la sociedad,. fun-
dado en Ia naturaleza, en la razon o en Ia voluntad divina, Ia actividad .de
los legisladores positivos serfa comparable al esfuerzo de quienes pretendiesen
realizar una iluminacion artificial a Ia luz del sol. (...) Si existiera una justicia
objetivamente cognoscible, no habria derecho positivo y, por tanto, no existirla
el Estado; pues ninguna necesidad habria de constreiiir a la gente a ser feliz.
La usual afirmacion de que existe realmente un orden natural absolutamente
bueno, pero trascendente y por tanto no inteligible, o Ia de que hay un objeto
que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra una
contradiccion flagrante" (KELSEN, Hans, Teorla general..., p. 15).
 RICARDO A. GUIBOURG
58
la justicia puesto que, aun antes de que sean dictadas, ya son
obligatorias para los ejecutores precisamente en virtud de su
justicia preexistente.
En la segunda se admiten las normas juridicas injustas,
(pero solo hasta cierto punto. Poco importa donde se sittie
ese umbral, planteo acerca del cual podria discutirse intermi-
nablemente: de todos modos, la moral queda constituida en
limite de la injusticia permisible, con lo que ain se la postula
en un piano superior. Esta posici6n no torna imitiles a los
legisladores ni a los jueces, pero impone un tope material a
la obligatoriedad juridica de sus decisiones. La fijacion de
ese tope, llamado "injusticia extrema", entraria todas las di-
ficultades del discurso etico expuestas al principio de este
apartado.
La tercera orientation se autodenomina positivista, por-
que no admite las considerations morales sino cuando ellas
son exigidas por el propio derecho positivo. Es verdad que no
postula la existencia de un derecho natural a la .usanza esco-
lastica y que, en cambio, toma en cuenta el hecho de que las
constituciones y los tratados internacionales consagran posi-
tivamente principios y valores cuya interpretaciOn y aplica-
ci6n dependen de una investigation moral. Sin embargo, ne-
gar por eso que el positivismo inclusivo se funda en la moral
equivale a situar la controversia en el discurso de la ontologia
en lugar de remitirlo (como se ha sugerido en el capftulo an-
terior) a la cotidianeidad del metodo. Basta advertir la seme-
janza practica del positivismo inclusivo con el no positivismo
inclusivo: frente a un cas6 de los que se Ilaman dificiles, un
iusnaturalista tradicional investigaria los principios en juego
y procuraria sopesarlos en su conciencia para llegar a la so-
lucion justa, mientras el positivista ineluyente consultarla la
constitution y los tratados internacionales y, al advertir qu.e
ellos remiten a los mismos principios que su colega iusnatu-
ralista esta sopesando, terminaria por hacer exactamente lo
mismo que el. El problema no consiste -como lo plantea.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 59
la tradicional controversia entre iusnaturalismo y positivis-
mo-- en creer ono creer en un derecho natural superior a las
normas positivas: si tai derecho natural estuviera a la vista de
todos, como lo estan los hechos empiricos, aquella controver-
sia jamas se habria suscitado. El problema consiste en que,
como ya he seila.laclo, no existe un metodo suficientemente
intersubjetivo24 que permita dirimir las controversial acerca
de la identificacion, el contenido y la forma de aplicacion de
principios y valores morales, ya sea que esten positivizados o
vuelen todavia libremente en el cielo de las ideas.
El positivismo inclusivo toma nota de esa positivaciOn
pero, al incorporarla a la teoria del derecho, no hace mss
que importar al positivismo la mayor de las dificultades del
iusnaturalismo: la que abre el campo de la argumentaciOn a
puntos de vista rivales carentes de un arbitraje indiscutible.
En este aspecto vale la .pena recordar un parrafo de
Hart, a quien muchos consideran precursor del positivismo
inclusivo: -
La moral con la que debe concordar el derecho para ser un
buen derecho, yes la moral aceptada del grupo en cuestiOn, (
aunque se apoye en supersticiones o niegue sus beneficios y su
tutela a los esclavos o a clases someticlas?, io es una moral de
pautas o criterios esclarecidos, esto es, que reposan en creen-
cias racionales respecto de cuestiones de hecho, y reconocen
que todos los seres humans son acreedores a igual considera- (
cion y respeto225
Esa pregunta solo puede responderse si tenemos seguri-
dad sobre que quiere decir "criterios esclarecidos" y "creen-
' 24 Esto significa, en terminos epistemologicos, "casi universalmente in-
tersubjetivo", condition que permita atribuirle una condici6n objetiva en las
imperfectas condiciones del mundo sublunar.
'' 25 HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1963, p. 254.

60 RICARDO A. GUIBOURG
cias racionales", asi como que operation permite "reco-
nocer" el grado de respeto y consideracion que se deba a
todos los seres humanos26. Cada cultura tiene sus propias
supersticiones, a las que llama criterios esclarecidos y creen-
cias racionales o politicamente correctas27, en tanto llama
supersticiones o creencias irracionales a las ideas de otras
culturas actuales o preteritas que choquen con las propias.
Esa ontologizacion de la cultura es epistemologicamente no-
civa en cuanto conduce a cerrar los ojos frente a la ausencia
de metodos universalmente confiables en materia axiologiCa
y, en consecuencia, a aceptar la existencia real de valores ob-
jetivos y a confrontar sin esperanza verdades contradictorias
entre si a partir de creencias y actitudes opuestas28.
Una muestra actual de aquel proceso de ontologizacion
de la cultura es el papel central que, en el tipo de iusnaturalis-
\, mo ahora predominante, se concede a la argumentacion y la
Incidentalmente, hay que destacar que Ia idea de "igual consideracion y
26
respeto debido a todos los seres humanos" suena maravillosamente en nuestros
oidos liberales y solidarios, pero desde el punto de vista de su significado cognos-
citivo deja mucho que desear. De hecho, es dificil hallar a alguien que sostenga
que un asesino y violador serial tiene derecho a la misma consideraci6n y al mis-
mo respeto que un benefactor de Ia humanidad. Cuando se analiza este criterio,
el "igual respeto" tiende a convertirse en un umbra) mtnimo de respeto, cuyo nivel
(que incluiria no ser torturado, por ejemplo) acaba por buscarse en los limites del
rigor penitenciario antes queen la armanica convivencia de los ciudadanos libres.
Menciono esta expresi6n, extendida a partir de Ia cultura norteameri-
27
cana, porque ella es un ejemplo de cam° ciertos ideales -que personalmen-
te comparto- pueden corromperse a medida que se intenta difundirlos. La
"correccion politica" es una emanation de las ideas liberales, favorables a Ia
democracia y a Ia igualdad, pero tiende a ejercerse en lo superficial, convertida
en censura del discurso, de Ia gramatica y hasta del sentido del humor, al estilo
de lo que en el siglo XIX impuso la sociedad victoriana con contenido cierta-
mente diferente. La propia expresion "politicamente correcto" constituye una
negation del liberalismo que se quiere defender.
28 El empelio en postular verdades, combinado 9?n el deseo de respetar
, Constitucionales, Madrid, 1989, p. 33.
las ideas ajenas, hace explotar la ontologia en un pluralfsmo de realithdes cu -.F
yas dificultades fueron examinadas en el cap. I.
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61
LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO
teoria de la argumentacion. Mas adelante me referire de ma-
nera mas positiva al papel de la
argumentaciOn, pero ahora es
importante considerar su insuficiencia. El hecho es que la ar-
gumentacion recibe una atencion inusitada y creciente desde
mediados del siglo pasado29. Perelman clasific6 las argumen-
taciones segun el auditorio al que se.dirigieran, serial6 la nece-
sidad de partir de "objetos de acuerdo", formul6 un principio
de inercia, por el cual deben justificarse los cambios antes que
las permanenciasm, y senalo que las nociones oscuras act
-Ilan
como factores de acuerdo general"; Toulmin analiza .minu-
ciosamente los argumentos y los somete al "tribunal de la ra-
min", formado por la "comunidad racional"32; Aarnio enun-
cia como principios del discurso racional los de consistencia,
eficiencia, sinceridad, generabilidad y fundamentacion" y
enfatiza, como referencia de correccion, el concepto del "au-
ditorio universal""; Nino, luego de sostener la primacla de la
moral ideal o crftica sobre la moral positiva o social3S, afirma
que hay "una esfera de la moral positiva que no esta constitui-
da por pautas sustantivas de conducta sino por la prdctica del
discurso o argumentaciOn moral", aunque reconoce. que esta
practica no es sino un producto historicom. Atienza, a su vez,
29 Reproduzco en este parrafo lo expuesto en GUIBOURG, Ricardo A.,
"Sobre la argumentaciOn", en LL del 7/5/10.
" PERELMAN, Chaim - OLBRECHT-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumentaciOR.
La nueva retdrica, Gredos, Madrid, 1989.
31 PERELMAN, Chaim, "L'usage et I'abus des notions confuses", en Logique
et Analyse, 81,1978.
32 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorfas de la argumenta-
Constitucionales, Madrid, 1991, ps. 103 y ss.
chin jurldica, Centro de Estudios
33 Cfr. ATIENZA, Manuel, El derecho coma argumentacion, Ariel, Barcelona,
2006, p. 281.
" Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones..., p. 90.
" NINO, Carlos S., El constructivismo &co, Centro de Estudios
36 NINO, Carlos S., El constructivismo..., cit., p. 34.
 62 RICARDO A. GUIBOURG
Ilega a definir el derecho (entre otras perspectivas posibles)
como "una compleja instituciOn volcada hacia la resolution
(o el tratamiento) de conflictos por medios argumentativos y
en las diversas instancias de la vida juridica". Luego de selialar
que "no hay practica juridica que no consista, de manera muy
relevante, en argumentar, incluidas las practicas te6ricas",
concluye: " Acaso no puede verse la dogmatica juridica como
una gran fabrica de argumentos puestos a disposition de quie-
nes se ocupan de la creacion, aplicacion e interpretation del
Derecho? Y, si la experiencia juridica consiste de manera tan
prominente en argumentar, ono parece inevitable que la teo-
ria del Derecho tenga que construirse en muy buena medida
como una teoria de la argumentacion?"37. Alexy, por ultimo,
ha llevado la argumentacion al sitial donde otrora se veneraba
1 la naturaleza del hombre, o la de las cosas: si el hombre es un
ser racional, propone, es porque esta dispuesto a dar y pedir
razones cuando se halla en una controversia38. Las condicio-
., nes propicias a la eficacia de la argumentaciOn sirven, pues,
como fuente de los principios de convivencia".
Tanta confianza estaria justificada si hubiese una teoria
de la argumentaciOn capaz de sopesar los argumentos para
decidir, de manera intersubjetiva, cual de dlos merece mayor
acogimiento que otro. De hecho, esto no sucede ya que dis-
tintas personas invocan argumentos opuestos en la creencia
sincera de que los de cada uno son mejores que los del adver-
sario. Por .otra parte, si bien es cierto que argumentar requiere
convivir, es dificil extraer de aqui conclusiones claras acer-
ca del modo como debe convivirse; y la propia convivencia
-en especial en las conditions en las que suele reclamarsela
ATIENZA, El derecho como argumentacion, cit., ps. 59 y 60.
ALEXY, Robert, "Discourse Theory and Fundamental Rights", en MENENDEZ,
A. J. - ERIKSEN, E. 0. (Hg.), Fundamental Rights Through Discourse. On Robert
Alexy's Legal Theory, European and Theoretical Perspectives, Oslo, 2004, p. 43.
39 ALEXY, Robert, "Discourse Theory...", cit., p. 44.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 63 (
o deja de ser un ideal propio de una sociedad
democratica y liberal -una verdadera excepciOn en la histo- (
ria ;de las socieclades- que ansia emplear sus propios idea-
les (y no otros monarquicos, teocraticos o autoritarios) como
punto de partida evidente de verdades politicas y morales. Se
incurre asi en aquel proceso, politicamente agradable para
quienes lo comparten pero epistemologicamente nocivo para
la construction del conocimiento, al que vengo refiriendome.
Para sufrir en la practica este perjuicio no es necesario
adherirse al positivismo incluyente ni a alguna otra teoria
parecida. Desde cualquier teoria, basta con intentar una des-
cripcion del sistema juridico en nuestros tiempos de neocons-
titucionalismo y de primacia de los principios positivizados.
En ese contexto, hasta el mas acerrimo positivista excluyente
se ye obligado a argumentar acerca del inasible contenido
del bien y del ma140; no es este un triunfo de la etica, sino una
derrota del metodo juridico41.
Conviene insistir en este punto porque es central en
cualquier debate sobre la teoria del derecho. Si todos los
habitantes del mundo (salvo un puilado de orates) creye-
ran en un mismo dios y confiaran en una misma revelaciO
tan precisa que permitiera resolver la mayoria de los caso
o si, en su defecto, depositaran su fe en una autoridad sa
" Esta reflexion no debe interpretarse como relativa a un cambio cualita-
tivo del discurso juriclico: el problema de la moral sin metodo universal siempre
form() parte de las dificuitades de los juristas, desde Ia antiguedad e incluso du-
rante la escuela de la exegesis, en Ia primera mitad del siglo XIX. Pero en cada
momento fue negado, disimulado mediante ficciones o al menos limitado pot
una ideologia judicial sumamente formalista. Esas restricciones fueron debili-
tandose a lo largo del tiempo y ahora, a principios del siglo XXI, Ia disolucion
de to que alguna vez se pens() como un mismo derecho para todos es cada
vez mas intensa ante el aplauso de Ia mayoria de los juristas, que.creen haber
obtenido de ese modo un orden mas justo.
4' Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., "Una conception analitica del derecho", en
BOTERO BERNAL, Andres (comp.), Filosotia del derecho argentina, Temis, Bogota,
2008, ps. 1 y ss.
 65
64 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO

cerdotal Unica y dispuesta a hacerse carg& de su funciOn do- que habiamos forjado con la esperanza de perseguir
interpretativa en todo momento y hasta sus Ultimas con- esa misma justicia.
secuencias, no habria inconveniente epistemolOgico42 en
adoptar una forma de iusnaturalismo de derecho divino
(o mas bien, en la Ultima option, un absolutismo teocrati- 3. TEORiAS FUNDADAS EN LA VALIDEZ
co). Cualquier otra position del descriptivismo metaetico,
si contara con un metodo universalmente confiable, podia El positivismo prefiere evitar incluir en sus modelos des-
a su vez dar lugar a una teoria del derecho fundada en, ,la criptivos cualquier referencia a la valoracion moral y se fun-
moral o dependiente de ella. Como tal metodo no existe.; o da en tres conocidas tesis:
si existe no puede ser aplicado sino por unos pocos, o si' es Tesis de la separacion entre el derecho y la moral. Los
aplicado por muchos da lugar a conclusiones contradicto- positivistas estan generalmente dispuestos a ejercer juicios
i
rias entre las cuales no es posible discernir objetivamen-te morales acerca del derecho, pero rechazan fundar en ellos su
I la verdad, la introduction de la moral en el derecho, aun- identification de las normas juridicas44.
que se ejerza desde la propia Constitucion, no sirve sino Tesis de la irrelevancia del contenido. Como consecuen-
para esfumar o disolver el contenido del derecho aplicable cia de aquella geparaciOn, postula que una norma juridica
a todos43. En este contexto, no es Util negar el positivismo puede tener cual,quier contenido, ya sea que lo califiquemos
incluyente, que no pace mas, que reconocer el hecho de de justo, injusto, extremadamente injusto o aun aberrante.
que el legislador -especialmente cuando ejerce la funcion Rechaza la idea de un derecho natural, tanto en su forma
constituyente- prefiere cada vez mas legislar enunciando mas extrema como en el modo mas moderado, como la ex-
valores, principios y derechos antes que imponiendo las presa la formula de Radbruch, o en su version mas reciente
obligaciones que pudiesen conducir a la satisfaction de que enfatiza los derechos humanos45. En este contexto te6-
aquellas preferencias. Lo que cabe lamentar es que esa ten-
dencia de la tecnica legislativa sea celebrada desde el cam - 44 Esa tesis ha sido reiteradamente malinterpretada. A menudo se ha
dis-
pc) teorico como un triunfo de la justicia, cuando su efeCto insistido en que los positivistas se abstienen de juicios morales y estan
cumplir las normas mas aberrantes. Otras veces
real es disolver el instrumento -tantas veces mal emplea- puestos a obedecer y hater
tiende a 19
se aprecia el positivismo como una tecnica interpretativa que
literal. En los Oltimos tiempos se lo describe tambien como una teoria supe-
cuatquiera de
az durara ese paradigma, si se permite acudir a Kuhn para descri- - rada que opera como disfraz de ideologras dariinas. Aunque
dirigirse a la position de algunos positivistas (asI como
bir una hipotetica y acaso fragil situacion historica. esas criticas pueda
la tesis de
43 En realidad, Ia moral siempre estuvo incluida en las normas jut -Micas, a Ia de muchos que no lo son), nada de eso guarda relacion con
precisamente con esta consecuencia. La codification, aprovechando el triun- la separaciOn.
fo de un esquema politico e ideologico, trate. de traducir los valores morales 45 Esta Oltima referencia abarca las posiciones de Dworkin y de Alex);
ellas, se
predominantes en normas positivas claras. En terminos absolutos, se trataba asi como Ia corriente de pensamiento que, en consonancia con
extiende hoy por el mundo. El nuevo iusnaturalismo, favorable a la libertad
de una empresa imposible. En terminos relativos obtuvo algunos logros, que ha sido predo-
fueron esfumandose poco a poco a manos del casuismo interpretativo. El actyal y a la democracia y por lo tanto de signo contrario al que
prefiere
neoconstitucionalismo encierra el riesgo de promoverla anarquia interpretati- minante .entre los cultores mas tradicionales del derecho natural,
expresion, explicar la primacia de ciertos principios
va, situacion politicamente insostenible (Cfr. GuiaouReRicardo A., Lg'dificd1- no usar esta Oltima
tades filosdficas del pensamientojurfdico, LL, del 18/4/2008).
;It morales y politicos mediante la teoria de la argumentation y apoyarse,

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 66 RICARDO A. GUIBOURG
rico, una misma persona puede tener la obligacion juridica
de Ilevar a cabo cierta conducta y, ademas, sentirse moral-
mente obligada a abstenerse de cumplir la 1ey46. Cuando
esto sucede, el sujeto puede estirnar que convertirse en de-
lincuente es moralmente mas valioso que respetar fielmente
el derecho.
Tesis de las fuentes sociales. Puesto que el derecho no
es una emanation total ni parcial de la justicia, el posi-
tivismo sostiene que todo el sistema juridico depende de
ciertos hechos sociales. Estos hechos pueden consistir en
actos legislativos, en decisiones judiciales o incluso en con-
ductas generalizadas a partir de las cuales pueda inducirse
una costumbre juridica que de lugar a normas consuetudi-
narias.
Dentro de la nomenclatura de Alexy, encuentro dos teo-
rias que satisfacen aquellas tesis:
6Itima instancia, en la constitucionalizacion de las garantfas y de los dere-
chos fundamentales. Desde el punto de vista del positivismo, sin embargo,
pueden aplicarsele las mismas criticas epistemolcigicas que al iusnaturalis-
mo traditional, pese a Ia mayor simpatfa polftica que su contenido suscite
contingentemente.
46
Esta tesis ha sido criticada, entre otros, por Carlos Nino (cfr. NINO,
Carlos, Etica y derechos humanos, Paidos, Buenos Aires, 1984; La vali-
dez del derecho, Astrea, Buenos -Aires, 1985), quien sostiene que el razo-
namiento practico, que conduce 'al sujeto a actuar de cierta manera, es
uno solo; que en el inciden la prudencia o el temor que Ilevan al aca-
tamiento de las normas positivas y tambien el sentido del deber moral,
acaso divergente del sentido de tales normas, pero esta 6Itima tenden-
cia deberfa prevalecer sobre Ia primera a Ia hora de justificar (y no solo
explicar) la decision que se adopte. Guarinoni ha ejercido una certe-
ra e implacable crftica de lo que llama la "tesis de Ia unidad del razo-
namiento practico" (cfr. GUARINONI, Ricardo V., Derecho, lenguaje y logi-
ca, ensayos de filosoffa del derecho, LexisNexis, Buenos Aires, 2006,
ps. 135 y ss.)
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 67
a) Positivismo excluyente: A la manera de Kelsen, de Hart47
"En definitiva, Ia position de Hart acerca del derecho natural es clara.
47
El no es un iusnaturalista: es lo que el mismo llama un "positivista suave"; esto
es, un positivista que reconoce que hay estrechas relaciones entre derecho y
moral y que es posible que ciertos criterios morales integren la regla de reco-
nocimiento en uno o mas sistemas jurfdicos determinados, caracterfstica que
atribuye al sistema de los Estados Unidos. Hart comprende a los iusnaturalistas
y hasta encuentra algo que Ilamar "derecho natural" dentro del marco positi-
vista. Al hacerlo, expone sus observaciones empfricas acerca de Ia funcion del
derecho en la sociedad y da una idea de sus propias opiniones respecto de los
contenidos deseables del derecho, sin confundir por eso sus observaciones con
sus opiniones. El Postscriptum deja en claro que, si entre los criterios 6Itimos de
validez hay alguno moral, eso depende de la regla de reconocimiento de la que
se trate, y no al relies; asf como se niega a establecer una diferencia cualitativa
entre las reglas y los principios y confirma su opcion epistemolOgica central a
favor del positivismo jurfdico". Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., "El contenido minimo
del derecho natural en Hart", en Anuario de Filosoffa lurfdica y Social, nro. 20,
p. 75 (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001). El conciliador "positivismo suave"
de Hart ha dado lugar, seguramente, al "positivismo incluyente" que aqui juzgo
como parte del campo iusnaturalista. Admitir que alg6n contenido moral puede
hallarse integrado a los criterios de la regla de reconocimiento abre, sin duda,
un campo para aquel la cal ificaciOn. Sin embargo, hay que considerar que Hart
no desarrolla esa perspectiva dentro del cuerpo de su doctrina, donde, entre
tales criterios, solo menciona "el hecho de haber sido sancionadas por un cuer-
po especIfico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relation con las deci-
siones judiciales" (cfr. HART, H.L.A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1963, p. 118). Por el contrario, es muy preciso en su opcion epis-
temologica: luego de criticar de modo comprensivo pero firme la formula de
Radbruch, examina dos maneras de clasificar las reglas: la ma's amplia (que es
la positivista) y la restringida (la que exige al derecho, como condici6n definito-
ria, cierto nivel moral en sus contenidos). Sostiene que Ia primera es preferible
por sus virtudes practicas y Ilega a agregar: "...no parece que el esfuerzo para
adiestrar y educar a los hombres en el use de un concepto mas restringido de
validez jurfdica, en el que no caben normas jurfdicas validas auque moralmen-
te inicuas, haya de conducir a robustecer la resistencia frente al mal ante las
amenazas del poder organizado, o a ,una comprension mas clara de lo que esta
moralmente comprometido cuando se le exige obediencia." (...) "Lo que por
cierto mas se necesita para que los hombres tengan una vision clara al enfrentar
el abuso oficial del poder, es que conserven Ia idea de que al certificar que algo
es jurfclicamente valid° no resolvemos en forma definitiva la cuesti6n de si se le
debe obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad
que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva, tienen que
 68 RICARDO A. GUIBOURG
y de Raz48, esta teoria. sostiene que la moralidad esta necesa-
riamente excluida del concepto de derecho. El positivista -ex-
cluyente suele ser bastante esceptico en materia moral, pero
no es estrictamente necesario ser esceptico para ser positivista
excluyente. Una persona podria ser descriptivista en metaetica,
estar segura de que hay hechos morales49, verificables de acuer-
do con algtin metodo, capaces de validar los juicios morales
y, sin embargo, postular el positivismo excluyente como teoria
del derecho: le bastaria advertir que es muy dificil demostrar
tales hechos frente a quien los niega y, por lo tanto, considerar
el derecho positivo como una suerte de transaction temporaria
entre quienes conocen la verdad moral y quienes la ignoran o
(equivocadamente) todavia la rechazan.
b) No positivismo super-inclusivo: Esta posicion, que
Alexy atribuye a Finnis, afirma que una norma injusta no
es derecho en el sentido central de la palabra (simplicit0),
pero si en un sentido secundario (secundum quid). La norma
ser sometidas a un examen moral." (...) "...negar reconocimiento juridico a las
reglas inicuas puede simplificar en forma excesiva y tosca Ia variedad de cues-
tiones morales a que ellas dan lugar" (ibidem, ps. 257 a 260). Tal opci6n par'ece
el punto mas relevante, si se tienen en cuenta las consideraciones expuestas al
final del apartado 2.2.
48
RAZ, Joseph, The Concept of a Legal System, Clarendon Press, Oxford,
1970; Practical Reason and Norms, Hutchinson, Londres, 1975, ps. 162 a 1'65.
49 La expresion "hechos morales" da lugar a veces a cierta confusion.
Un hecho moral no es el que puede ser juzgado moralmente, sino el hecho
o estado de cosas cuyo conocimiento permite ejercer el juicio moral respeeto
de una conducta cualquiera. Si se desaprueba moralmente el homicidio, por
ejemplo, ese juicio adverso puede justificarse diciendo que esa conducta trae
dolor e infelicidad a las personas afectadas o a la sociedad entera, o que el
homicidio es de hecho desaprobado por el observador, o por la sociedad, o por
Dios, o que Ia action de matar tiene una caracteristica objetiva pero ajena a
los sentidos materiales -Ia injusticia- que cualquier observador podria advertir
por si mismo en su conciencia, a condition de que su perception axiologica; Ia
intuicien, funcionara adecuadamente. Cada una de esas justificaciones posfula
una clase distinta de hechos morales: cemo sea posible aprehenderlos es haiina
de otro costal.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 69
injusta, juridica en este segundo sentido, es van& cualquiera
sea su grado de injusticia, pero en razOn de ella es "juridica-
mente deficiente". Se'recurre aqui a la distincion antes men-
cionada entre analogado principal y analogado secundario,
pero no para postular la prirnacia juridica del derecho natu-
ral sino, a la inversa, para habilitar el juicio moral desde el
interior de la teoria del derecho. Para Finnis, "la 'ley natural'
-el conjunto de principios de razonabilidad practica dirigi-
dos a ordenar la vida humana y la comunidad humana es
ley solo analogicamente, en relation con mi actual uso focal
-
del termino"50.
Si la deficiencia moral de la norma positiva, cualquiera
sea su magnitud, no constituye un obstaculo para su vali-
dez, es dificil comprender en que se distingue la posiciOn de
Finnis del positivism° excluyente ni que consecuencias prac-
ticas acarrea la deficiencia juridica de la norma injusta. Tal
vez se trate de un enfasis mayor (diferencia de matiz) en un
juicio moral que casi todos los positivistas admiten, aunque
cada uno lo hace desde su propia opinion: desde el punto de
vista politico, un sistema juridico injusto no puede reclamar
respeto ni obediencia. Esta conjetura parece apoyada por el
siguiente pasaje:
A veces, ademas, los valores que han de ser asegurados me-
diante el genuino imperio del derecho y el autentico regimen
constitutionals' son mejor servidos apartandose, temporal
pero quizas drasticamente, de la ley de la constitucion. (...) El
corolario practico es el principio judicialmente reconocido de
que una constitucion escrita no es un pacto suicida, y que sus
terminos deben ser tanto restringidos como ampliados por
" FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000, p. 308.
Notese el uso de los adjetivos "genuino" y "autentico", que permiten
51
al observador establecer excepciones implicitas a las expresiones "imperio del
derecho" y "regimen constitucional" de acuerdo con su propio juicio moral.
 70 RICARDO A. GUIBOURG
las prohibiciones y autorizaciones 'implicitas' necesarias para
evitar su explotacion pot- aquellos dedicados a su derroca-
miento52.
Es preciso destacar aqui que el parrafo es teoricamente
ambiguo. Afirmar que una constitution no es un pacto suici-,
da es una manera fuertemente retorica de decir que, en cier-
tas ocasiones, puede ser politicamente conveniente alzarse
contra la constitution. Sin embargo, llamar a esto un "prin-
cipio judicialmente reconocido" y fundarlo en prohibiciones
y autorizaciones "implicitas" supone reconocer un orden ju-
ridic° no positivo capaz de autorizar la desobediencia del
orden positivo. Si se escoge la primera interpretacion, Finnis
sigue pareciendose al positivismo excluyente. En cambio, si
el parrafo se aprecia del otro modo, se trata de una version
del positivismo inclusivo, que ya ha sido examinado y criti-
cado entre las teorias fundadas en la justicia.
Las teorias fundadas en la validez, que generalmente son
llamadas positivistas aunque no todos sus cultores acepten
esa denomination, evitan las dificultades del discurso moral
porque, aunque no desdeiian ejercerlo, lo excluyen cuidado-
samente en la enumeration de las condiciones que asignan a
una norma el catheter de derecho valid°. Como consecuen-
cia de .esta actitud, una norma es juridicarnente valida por
otras razones, sin perjuicio de las cuales es posible calificarla
52
FINNIS, John, Ley natural...,.cit., p. 303. No resisto Ia tentacion de recor-
dar el siguiente parrafo: "Nos afeerarnos a la Constituckin como Onica tahia de
salvation de todos los argentinos. Los militares de Ia Argentina de hoy creemos
en Ia civilidad. Lo esperamos todo de ella yes para ella que vigilamos un proce-
so que habia desembocado en un punto muerto peligroso para Ia democracia y
el bien comOn. Al tomar Ia decision de promover el alejamiento del presidente,
creemos salvar a Ia Constitution y recuperar Ia fe en sus principios" (procla-
ma del golpe de estado del 29 de marzo de 1962, que derroco al presidente
constitutional Arturo Frondizi, en VERBITSKY, Horacio, Medics siglo de proclamas
militares, Editora/12, Buenos Aires, ps. 90 y 91). No pretendo con esto sugerir
que Finnis justifica los golpes de estado, pero si indicar que Ia idea contenida
en ambos parrafos puede ser invocada para este mismo objetivo.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 71
como justa, injusta o aun aberrante de acuerdo con los crite-
rios morales que cada observador emplee.
Sin embargo, el positivismo debe sobrellevar otros in-
convenientes que, eliminada la ayuda de la idea de justicia,
recaen sobre el sin otra red de contention.
1. El punto de partida
Si la validez depende de hechos sociales, el hecho social
mas claro y habitual que puede invocarse como creador de
normas validas es el acto legislativo (dicho esto en sentido
amplio, como acto formal de creation de normas juridicas
de cualquier clase y nivel). Desde luego, en la conception
positivista -como en otras- no todas las personas tienen
capacidad para crear cualquier norma y. aun aquellas que la
tienen no logran su propOsito a menos que sigan ciertas for-
malidades. La primera condiciOn es llamada competencia53;
la segunda, procedimiento. Si el acto creador requiere que
el agente sea competente y siga un procedimiento determi-
nado, la identification de tales condiciones ha de resultar de
otras normas que, por ese motivo, son llamadas superiores54.
Como estas normas superiores sehallan sujetas a las mismas
condiciones, requieren a su vez competencia y procedimien-
tos establecidos por normas de nivel superior y, asi sucesiva-
mente, lo que da lugar a la estructura jerarquica del derecho,
que la Teoria Pura ha comparado a una piramide: en la base
estan las normas contractuales y las sentencias judiciales, que
son incontables, mientras el rnimero de normas se estrecha a
rriedida que se asciende en la escala jerarquica. Sin embargo,
" Para un analisis logic() del concepto, cfr. GUIBOURG, Ricardo A.,
"Formalizacion de Ia competencia", en Pensar en las normas, Eudeba,
Buenos Aires, 1999, p. 127. Version inglesa: "Formalization of Competence",
en. Normative Systems in Legal and Moral Theory, Festschrift for Carlos E.
Alchourran and Eugenio Bulygin, Dunker & Humblot, Berlin, 1997, p. 455. (
54 Cfr. KELSEII, Hans, Teorfa Pura..., cit., p. 232.
 ( 72 RICARDO A. GUIBOURG
esa piramide ha de tener algun vertice. La constitucion ds
superior a todas las demas normas, pero a menudo el pro-
calimiento de su creacion o modificacion es el establecido
en una constitucion anterior. Cualquiera sea la longitud de
la sucesian regular de constitucionesss, que generalmente es
bastante breve, se llega inevitablemente a una primera cons-
titucion historica que no funda su validez en otra anterior.
En ese punto historic°, cualquier investigacion sobre los
hechos sociales que dieron lugar a la primera constitucion
revela actos de revolucion, usurpacion o cambio politico de
clase semejante, ejecutados por personas a quienes las nor-
mas anteriormente vigentes no asignaban competencia para
dictar por si una constitucion ni para convocar (segun el
eriterio y el procedimiento que ellos eligieran) a una asam-
blea o convenciOn que la dictase. Si un positivista acepta esa
asuncion de competencia y de procedimiento a partir de la
aprobacion politica retrospectiva, esta reintroduciendo el
concepto de justicia que pretendia excluir. Es preciso, pues,
encontrar otro factor de aceptaciOn.
Kelsen lo encuentra en el concepto de eficacia, que sirye
de apoyo a la Grundnorm o norma fundamental (tambien
llarnada en castellano basica o fundante): si un individuo ,:o
un grupo logra asumir el poder y obtener de la poblacion una
obediencia general y duradera (aunque no necesariarnente
1i5 El procedimiento fijado por una constitucion para regular su propia
modificacion ha dado Iugar a un interesante debate sobre la autorreferenCia
normativa. Cfr. Ross, Alf, "Sobre Ia auto-referencia y un dificil problema de de-
recho constitucional", en El concepto de validez y otros ensayos, Centro Editor,
Buenos Aires, 1969; BULYGIN, Eugenio, "Tiempo y validez", en ALCHOURRON,
Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Analisis logic° y derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 195; GUIBOURG, Ricardo A., "La autorrefe-
rencia normativa y Ia continuidad constitucional", en BULYGIN - FARELL - NINO
- RABOSSI (comp.), El lenguaje del derecho - flomenaje a Genaro R. CarrO,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 181; NINO, Carlos S., La validez del
derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 70 y ss.; GuAiiigkik Ricardo, la aut6-
rreferencia normativa y la validez jundica, Fontamara, Mexico, 2008.
4
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 73
*4;
unanime), esa eficacia por si sola le confiere la competencia
para iniciar un sistema juridico." y to eleva a la categoria
de constituyente (o. piv-constituyente) con independencia de
sus virtudes o defectos juridicos, politicos y morales. Kelsen
presenta esta norma fundamental como un presupuesto epis-
temologico del discurso juridic° y -no como Una norma po-
sitiva: el propio observador presupone la norma basica, en
ciertas circunstancias, para comprender juridicamente la si-
tuaciOn de hechos7.
Hart, por su parte, encuentra el Ultimo fundamento en
regla de reconocimiento". Sostiene que todos los que ha-
blan de derecho aplican esa regla aun cuando nadie la haya
dictado. La regla contiene criterios para esta blecer que nor-
mas pertenecen al sistema: los criterios pueden ser varios y
no depender de delegaciones entre ellos, pero en ese caso hay,
de todos modos, uno que es supremo. No plantea la regla de
reconocimiento como un presupuesto epistemolOgico, sino
como una practica que puede ser apreciada desde el punto
de vista externo, el de un observador no involucrado, comb
un historiador o un antropOlogo, o desde el punto .de vista
interno, que corresponde al individuo sometido al derecho
que describes'. Desde este Ultimo, la regla de reconocimien-
to aparece como una norma que se aplica implicitamente y
se da por supuesta (planteo semejante al de Kelsen); desde
el punto de vista externo, aparece como un puro hecho so-
cial, a saber, que las personas que integran cierta comunidad
Cfr. KELSEN, Hans, Teorla pura..., p. 217 y ss; Teorla general..., ps. 139
56
y ss. Kelsen advierte que el nuevo regimen conserva a menudo la mayoria de
las normas vigentes durante el period° anterior, pero afirma que todas ellas
encuentran ahora un nuevo fundamento en la reciente norma basica.
" Un comentario sobre este punto puede hallarse en GUIBOURG, Ricardo
A., Derecho, sistema y realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 26.
" HART, H.L.A., El concepto..., ps. 125 y ss.
sy Ibidem, p. 128.
 74 RICARDO A. GUIBOURG
aceptan como derecho las reglas que tengan tales o cuales
caracteristicas.
Para Ross -que se considera un realista- el hecho
social que funda la vigencia (vocablo usado en la version
castellana), consiste en que los jueces o tribunales esten dis-
puestos a aceptar ciertas reglas como fundamento de sus
.decisiones60.
El 'test' de la vigencia es que sobre la base de esta hipotesis,
esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de
interpretaciOn, podamos comprender las acciones del juez (las
decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a con-
diciones dadas y, dentro de ciertos limites, seamos capaces de
predecir estas decisiones, de la misma manera que las normas
del ajedrez nos capacitan para comprender las movidas de los
jugadores como respuestas con sentido, y para predecirlas.61
A partir de aqui, acepta en general la estructura pirami-
dal del derecho (aunque situa la teoria de las fuentes dentro
de la ideologia que permite explicar las attitudes de los jue-
ces62) y se extiende en agudas consideraciones acerca de la
interpretacion de las normas positivas63.
60 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia (trad. Genaro R. Carrie)), Eudeba,
Buenos Aires, 1963, ps. 34 y ss.
61 Ibidem, p. 34. Kelsen habfa criticado este punto de vista como circular,
ya que es el derecho valid° el que determina quien es juez y quien no lo es
(KusEN, Hans, Teoria pura..., p. 245). Ross tiene una respuesta: "...que el orden
juridic° forma un todo que integra las reglas de derecho privado con las reglas
de derecho publico. Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida
al orden como un todo. El test dela vigencia es que el sistema en su integridad,
usado como ,un esquema de interpretacion, nos haga comprender, no solo la
manera como actilan los jueces, sino tambien que ellos acttlan en calidad de
tales. No hay punto de Arqufmedes para la verificaci6n, no hay sector alguno
del derecho que reciba verification antes que los restantes" (ibidem, p. 36).
62
Ibidem, ps. 73 y ss.
63
Ibidem, ps. 105 y ss.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 75
('
Alchourron y Bulygin, a su vez, se preocupan por la es- (
tructura interna de los sistemas normativos antes que por
justificar o explicar su origen. Dan por sentado que para
cada sistema normativo hay un criterio de identification (o
grupo de normas originarias) que, cualquiera sea su conteni-
do y a modo de axioma de un sistema deductivo, sirve para (-A
determinar la identidad del sistema normativo asi como la
pertenencia de otras normas al mismo sistema64.
La necesidad de reflexionar acerca del punto de partida
de una conception del derecho fundada en la validez con- L
duce a algunas perplejidades. Algunos se preguntan por que
es necesario o conveniente suponer una norma fundamental If
que nadie dict6 y, por lo tanto, no "existe" en el sentido en (
el que suele asignarse existencia a las normas juridicas: epor
que no asignar esa fund& a la constitution misma? Otros
se quejan de que la estricta dependencia de la validez de la
norma fundamental respecto de su propia eficacia conduce
a aceptar con soltura cualquier golpe de estado que tenga (
exit°. Tambien es posible razonar que, si el hecho social del (
que depende la vigencia del derecho es la disposition de los (
jueces a fundar sus sentencias en ciertos criterios, la moral
-que a menudo es invocada por los jueces en sus fallos- (
tambien integra el sistema juridico junto con las normas le- (
gisladas, lo que tiende a abonar la tesis del llamado positi; ( ,
vismo inclusivo.
El Ultimo de tales argumentos sera respondido en el
proximo capftulo. Para los dos primeros, es posible dar aho-
ra: una explication que, sin eliminar completamente la difi-
cultad, al menos la disminuya sensiblemente. El positivismo
normativista tiende -con mayor o menor insistencia- a (
encarar el derecho como un sistema deductive. Un siste-
" ALCHOURRON, Carlos - BULYGIN, Eugenio, introduction..., cit., ps. 118 y ss.
65
Alchourron y Bulygin han escogido un modo claro y elegante de ex-
poner esta idea: un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que corn-
 76 RICARDO A. GUIBOURG
ma deductivo, compuesto por axiomas y teoremas, opera
como una estructura en cierto modo circular: los teoremas
se deducen de los axiomas y los axiomas podrian a su vez
deducirse de los teoremas, a condicion de que ellos se con-
virtieran a su vez en axiomas. Es teoricamente posible crear
infinitos sistemas deductivos internamente perfectos, per°
solo estamos interesados en aquellos que sirven para algo:
nos parece que sirven cuando muestran cierto isomorfismo
con algim segmento de la realidad (o, mas estrictamente,
cuando muestran cierta correspondencia con nuestra forma
de interpretar y ordenar un segmento de la realidad), lo que
los torna utiles como modelos formales. Asi es como la geo-
metria de Euclides -la de uso mas habitual- resulta 661
para interpretar y manejar datos acerca de la forma y las di-
mensiones de los objetos fisicos a nuestro alcance, mientras
( la de Riemann sirvio de base a Einstein para su Teoria 'de
( la Relatividad y la de Lobachevsky rige para un hipotetieo
espacio hiperbolico66.
1-\\ De modo semejante, la conception normativista del 4e-
rec:ho permite postular infinitos sistemas juridicos diferentes:
cual o cuales de ellos hayamos de adoptar para nuestro use
cotidiano depende del objetivo que pretendamos servir. La
Teoria Pura del Derecho, por ejemplo, da por supuesto citie
queremos interpretar y manejar los episodios del uso de la
prende todas sus consecuencias; un sistema normativo es un sistema deduc-
( tivo que incluye por lo menos una norma; un sistema juridico es un sistema
normativo que prescribe por lo menos una sand& (Cfr. ALCHOURRON, Carlos
E. - BULYGIN, Eugenio, Introduction..., cit., ps. 103 y ss.).
66
El quinto postulado de Euclides dice que, por un punto exterior a una
recta, pasa una y solo una paralela. A partir de la sustituciOn de ese postaa-
do por otro, que diga que por dicho punto no pasa ninguna paralela, o
san infinitas paralelas, se inicid la creation de una cantidad de geometrias no
euclidianas. Entre quienes han explorado este campo hay que citar a Giovd,ini
G. Saccheri (1667-1733), Karl Friedrich Gauss (1777-1,855), Nikolai Ivanovich
Lobachevsky (1793-1856) y Johann Bolyai (1802-186Q) ;;Cfr. SANTALO, Luis A.,
Geometrfas no euclidianas, Eudeba, Buenos Aires, 1961.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 77
fuerza en el ambito en el que vivimos. De ahi que proponga
partir de una norma fundamental aproximadamente calcada
de la 9EganizaciOti sleLgobierno,,que.efectivamente se. halle
en_e5oder67- cualquiera sea su legitimidad moral o politica:
si un golpe de estadiidesalojA a un gobierno-diti§titucional
cualquier ciudadano, con independencia de su juicio acerca
de tal hecho, tendra que convivir con la nueva situaciOn. Si
eso es lo que quiere hacer, sera mejor que presuponga la nue-
va norma fundamental (sin que eso implique necesariamente
aprobarla) y extraiga de ella la capacidad para interpretar
siStematicamente los actos de personas que a su alrededor
se titulan gobernantes; policias o jueces. En cambia, si sii
prioridad es restablecer el orden constitucional vulnerado
-especialmente si lo hace desde el exilio- preferira atener-
se al axioma anterior y calificar como delitos los actos del
gobierno surgido del golpe de estado. Cual de estas alterna-
tivas se adopte no depende tan solo de la opinion moral, po-
lftica o juridica del observador, sing_ tarribien del tiempo que
dure la situ.adonirregglay,slelas perspectiviii
de retrotraer compietamente la situational estado original
y drramMayor o menor dependencia entre id Vida cotidiaiia
cleriiiFfO.--y,c-ramli4 social en, el -,que aquelra:S- totiductas se
llevan a cabc0..tstas decisiones no son juridicas ni morales,
67 La correspondencia entre un sistema deductivo y el segmento de Ia rea-
lidad al que ese sistema sirve de modelo descriptivo e interpretativo nunca es
'absoluta: asi como los objetos triangulares jamas son perfectos triangulos, la rea-
lidad del uso de Ia fuerza nunca es exactamente como las normas que Ia organi-
zan dicen que debe ser y, a su vez, esas normas dificilmente correspondan con
precision al modelo abstracto que elijamos aplicarles. Pero mientras las diferen-
cias sean descriptivamente soportables (es decir mas o menos excepcionales o
no muy pronunciadas), resulta utii enunciar normas como modelo explicativo y
predictivo de aquellos actos y, en un nivel mas abstracto, tambien puede resultar
Litil interpretar y describir esas normas de acuerdo con un modelo sistematico-de-
ductivo fundado en el axioma de cierta norma basica o regia de reconocimiento.
" Un ejemplo de lo dicho es el gobierno de la RepOblica Espaiiola en el
exilio, que en medio de la reaction contra el fascismo fue acogido por Mexico,
 78 RICARDO A. GUIBOURG
sino derivadas de una prudencia flanqueada por el temor y
la esperanza: aunque conflictivas y a veces desgarradoras,
son decisiones epistemologicas de base pragmatica, como las
que nos llevan a aplicar una geometria, una aritmetica, una
logica o, como hubo que decidir en el Renacimiento, una
concepciOn geocentrica o heliocentrica de nuestro sistema
Solar 69.
2. Los efectos intrasistematicos de la conducta real
Supuesto que sea un punto de partida para la derivation
de las normas juridicas pertenecientes a un mismo sistema,
sucede que esas normas .pueden ser mas o menos obedeci-
das por los ciudadanos. 0, para hablar con mayor precision,
toda vez que el verbo "obedecer" podria implicar cierta ac-
titud mental respecto de la norma, actitud que no siempre
puede averiguarse, las conductas de los ciudadanos pueden
mostrar mayor o menor coincidencia con la prescripta por
las normas. A su vez, las normas juridicas suelen disponer
que, en caso de que la conducta de un ciudadano no coinci-
da con la prescripta, se aplique al infractor alguna clase de
sanciOn. Cada vez que un ciudadano se comporta de acuerdo
con lo prescripto, y tambien cada vez que -frente a un corn-
reconocido por varios parses e incluso miembro de la ONU en 1945, hasta que
la Guerra Fria y los cambios de las.pol iticas internacional y espaliola lo dejaron
aislado a tal punto que se autodkolvio en 1977.
69 En efecto, que Ia Tierra gira alrededor del Sol no es "mas verdadero"
que la afirmacion inversa, puesto que "girar alrededor" es un termino relacional
que solo se comprende a partir de la previa selecciOn de un punto de referencia
que se postule como central (ver capitulo anterior, nota 28). La principal ventaja
de la concepcion heliocentrica consiste en que es mas sencilla y fructifera que
su opuesta. Este argumento, en consonancia partial con la position de Ross an-
tes citada, sugiere que el "punto de Arquimedes" del derecho concebido como
sistema normativo se encuentra fuera de el, en Ia disposici6n del observador
para utilizarlo, que es lo que sostienen, cada uno con sus palabras, Kelsen y
Hart.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 79 (
portamiento diferente-- los funcionarios y jueces del sistema
juridic° aplican la sanciOn prevista en caso de infraccion,
puede decirse que la norma ha sido eficaz.
Es claro que las normas no siempre son eficaces: hay
constantemente un raimero de casos en los que un ciudadano (,
adopta una conducta opuesta a la exigida por la ley y no se
le aplica sancion alguna, ya sea porque la infracciOn no es
advertida, porque el infractor escapa o porque la adminis-
traciOn judicial no encuentra pruebas suficientes para con-
denarlo. Es mas, puede afirmarse que la relativa ineficacia de
las normas constituye un factor sobreentendido en el funcio-
namiento del sistema juridic° normativo. Pero, cuando esa
ineficacia es tan general y duradera que ilega a perderse el
respeto alguna vez tributado a la norma ineficaz, los ciuda-
danos dejan de sentirse obligados por la norma y hasta los
jueces acaban por desdeilar su aplicaciOn. En esos casos, se
dice a veces que la norma ineficaz ha perdido su validez, ha
dejado de pertenecer al sistema, porque ha caido en desuso
(desuetudo).
El desuso, sin embargo, no es mas que el efecto negativo
de un fenomeno tradicionalmente aceptado, en sentido posi-
tivo, como creador de normas: la costumbre. El derecho ro-
man° ya daba por sentado que las normas juridicas, pueden
ser creadas informalmente, no por un acto legislativo deli- (.
berado sino por la conducta de los ciudadanos (inveterada
consuetudo). Para que dichos actos particulares redundem
en una norma consuetudinaria se requieren tres condicio-
nes: que, en un rainier° grande de situaciones semejantes,
los ciudadanos se comporten de manera tambien semejante,
que esa regularidad se mantenga durante un tiempo prolon-
gado y, finalmente, que ella no consista en un mero habit°,
como el de mirar television por la noche, sino que se funde
en el sentimiento de que tal es el comportamiento debido.
Esta Ultima condiciOn recibe el nombre de opinio iuris sive
necessitatis.
 80 RICARDO A. GU1BOURG
La costumbre, indiscutida desde la antigiiedad como una
de las fuentes del derecho, ha sido sin embargo objeto de al-
gunos debates.. Es facil sostener que una ley empieza a regir
desde su promulgacion o publicacion pero, icuando comienza
la validez de una norma consuetudinaria? Y, lo que es mas im-
portante, icOmo podemos estar seguros de la existencia de 'tal
norma, o de su contenido? Una respuesta sencilla consiste en
observar su aplicacion por los jueces: si ellos fundan sus sen-
tencias en una norma consuetudinaria, ese es un buen indicio
de que tal norma existe. Pero, si la imica manifestacion certera
de una costumbre juridica consiste en su aplicacion judicial,
ino podria decirse que el derecho consuetudinario, para los
efectos practicos, es creado por los jueces? Una respuesta rie-
gativa puede fundarse en que si un juez aplica una norma con-
suetudinaria es porque entiende que ella existia desde antes.
Eritonces, iexistia y nadie lo sabia? iComo lo averiguo el jtfez,
si ningun otro juez habia aplicado antes esa norma?
El hecho de que jamas se dispone una encuesta o inies-
tigaciOn de campo para determinar la 'existencia de una cbs-
tumbre jUridica y, en cambio, las sentencias dan tal hecho por
sentado como algo evidente abre aqui un margen para la sos-
( pecha: eacaso el derecho consuetudinario no es mas que un
recurso retorico para que los jueces, en ciertas condiciories,
dispongan lo que creen apropiado en ausencia de otra ley?:
Esa sospecha tiene un defecto: permite destruir mas de
lo que pretende. En efecto, si los jueces hacen la costumbre
( al aplicarla, ipor que no decir que hacen tarnbien la ley?
Oliver W. Holmes, magistrado prestigioso, sostuvo que, al
interpretar y aplicar la ley, el juez decide primero lo qu6., le
parece justo y despues busca los argumentos juridicos para
sostenerlo". Llewellyn fue mas alla: dijo que el derechoies
lisa y llanamente lo que hacen los jueces, en tanto las leyes
70 HOLMES, Oliver Wendell, La senda del derech6; Perrot, Buenos Aires,
1959.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 81
dictadas por el Poder Legislativo hacen las .veces de fugue-
tes vistosos para que .los juristas-nirios se entretengan co
ellos71. De este modo, la introduccion de la costumbre como
fuente de derecho empuja la teoria normativista por la pen-
diente del realismo, que es su negacion.
La aceptacion de la costumbre. como creadora de dere- s's
cho en una teoria normativista acarrea tambien dudas acerca
de las condiciones que tradicionalmente configuran el dere- /
cho consuetudinario.
Debe existir convergencia de conductas, lo que supone
que una pluralidad de personas obre del mismo modo en
circunstancias parecidas. Cuintas personas conforman esa
pluralidad? Seguramente no hemos de exigir que lo haga
toda la poblacion, puesto que tampoco exigimos unanimi-
dad en el cumplimiento de las leyes. Bastara con dos ac -
clones convergentes?, icon diez o quince?, ise tratara de un
porcentaje de los casos que se presenten?; en ese supuesto,
hard falta mas de ochenta por ciento?, isera suficiente con
cuarenta?, itreinta, veinte, diez?
La convergencia ha de prolongarse en el tiempo, pero
nadie se ha atrevido a decir cuantos dias, meses o arios debe-
ria durar. Este es un aspecto sumamente sensible de la fuente
consuetudinaria que puede verse afectado por un ejemplo
imaginario. Supongase que un abogado es consultado por
un cliente, preocupado porque acaba de promulgarse una ley
que le exige pagar un impuesto muy oneroso. El abogado,
'que secretamente ha construido una maquina del tiempo, se
encierra en el despacho contiguo, se traslada treinta arios en
el futuro y, luego de consultar la jurisprudencia, contesta a su
cliente: "No se preocupe: esa ley, aunque acaba de sancionar-
se, esta en desuso. Nadie lo sabe todavia, pero yo lo se por-
71 LLEWELLYN, K. N., "The Normative, the Legal and the Law -Jobs: the
Problem of Juristic Method", en Yale Law Journal, 1940. Citado por NINO, Carlos
S., en Introduccion al analisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 45.
 RICARDO A. GUIBOURG
82
que lo he comprobado. Ninguna autoridad la aplicara jamas
y nadie sufrird consecuencias por no cumplirla. No pague el
impuesto, porque usted no esti obligado a hacerlo"72.
La opinio, o conciencia de obligatoriedad, ha sido ob-
jeto de criticas. Si ella es una condiciOn para que la norma
empiece a existir, eimplica eso que los autores de la conduc-
ta convergente deben tener una creencia equivocada, ya que
todavia no estan obligados por la norma que ellos, en con -
junto, contribuyen a crear? Kelsen, que admite el derecho
consuetudinario, se conforma con que los agentes se, crean
obligados "por una norma cualquiera"73, tal como una nor -
ma moral: esa creencia, unida a las demas condiciones, pue-
de desencadenar la creaciOn de la norma. Pero, aunque asi
se admitiese, icuantos de los agentes que llevan a cabo la
conducta deben creer que ella es obligatoria? Con que in-
tensidad deben creerlo? En este aspecto, Ala importancia de
los individuos es igual que en la democracia, donde cada uno
tiene un voto? tDa lo mismo que la costumbre sea conside-
rada moralmente obligatoria por los pobres o por los ricos,
por los poderosos o por los excluidos?
Una sola respuesta sirve a la vez para satisfacer todas
aquellas preguntas, pero no es una respuesta tranquilizadora
para el positivismo normativista. Para que aparezca una nor -
ma consuetudinaria, positiva (creadora de una obligaciOn)
o negativa (derogatoria por desuso), debe haber tantas con-
ductas convergentes, a Jo. largo de tanto tiempo, sostenida
por tanta convicciOn de tantas personas tan relevantes, que
sea posible prever que los jueces han de admitir la existencia
de tal norma. Lo que importa de la costumbre no es tanto su
historia pasada (que sin embargo conttibuye a cimentarla y
sirve para argumentar a su favor), sino su futuro previsible.
Con esto se abre, como sefiale antes, una grieta peligrosa
72 Cfr. GVIBOURG, Ricardo, Derecho, sistema..., cit., ps. 38 y ss.
KELSEN, Hans, Teoria general..., cit., ps. 134 y 135.
73
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORiAS DEL DERECHO 83
para la teorfa: si cualquier norma legislada esti sujeta a de-
rogacion por desuso, la legislacion y la costumbre quedan
reducidas a una misma y falible predicciOn acerca de la con-
ducta futura de los jueces.
3. El poder de los jueces
Una de las consecuencias practicas de la falencia me-
todologica descripta en el cap. I es que no existe medio in-
tersubjetivo alguno, dotado de un consenso suficientemente
uniforme, para dirimir las controversias regladas por el de-
recho.
La parte mas notoria de esa circunstancia es la que ver-
sa en torno de la quaestio iuris: aunque se disponga de leyes
escritas, diversas tecnicas de interpretaciOn --dificilmente
distinguibles de las tecnicas yeti:ideas- permiten debatir
acerca de su contenido. Y, aun por encima de ese contenido,
la apelaciOn a valores, a principios generales o a distintas
formas de ponderar los principios que se estimen en juego
permite sostener soluciones autOnomas, a menudo apoya-
das en normas constitucionales de contenido inevita blemen-
te vago.
La incertidumbre, sin embargo, alcanza tambien a la
quaestio facti. Los hechos, como fenomenos empfricos,
sucedieron de alguna manera y no de otra, por lo que los
modelos descripdvos que se propongan acerca de ellos son
necesariamente verdaderos o falsos. Muchos modelos ver-
daderos pueden proponerse, distintos en cuanto al enfasis
que se aplique a la descripciOn de una o mas de las infinitas
caracteristicas de cada hecho; pero este no es estrictamente
un problema de la quaestio facti sino de la quaestio iuris: la
decision que favorezca una descripcion verdadera frente a
otras depende del juicio de relevancia que el sujeto adopte
para el caso, juicio que no es impuesto por la realidad mis-
ma sino prescripto por las leyes y por la interpretaciOn que
de ellas se haga.

RICARDO A. GUIBOURG
84
Ahora bien, una cOsa es postular que una descripcion de
los hechos es verdadera (y por lo tanto elegible por el obser-
vador seem los juicios de relevancia que adopte) o bien falsa
(y en consecuencia desechable para todo razonamiento que
pretenda fundarse en la verdad), y otra muy distinta es averi-
guar si una descripcion dada es verdadera o falsa. Ademas 'de
cualquier controversia que las partes litigantes mantengan
acerca de la mayor o menor relevancia de cada caracteris4ca
de los hechos ocurridos, es habitual que sostengan modelos
descriptivos incompatibles, de tal suerte que, si lino de ellos
es verdadero, el otro ha de ser necesariamente falso.
La decision acerca de tal tipo de controversia no es se-
nriejante a la que se requiere en el campo de la ciencia, dorifie
se busca describir regularidades y es posible experimentar
sobre nuevos hechos, ahora y en el futuro, para confirmar o
refutar las hipotesis generales: se parece mas a la que se ejer-
ce en el ambito de la historia,' donde es preciso encontrar y
valorar vestigios que, de manera necesariamente incompleta,
permitan reconstruir una descripciOn de hechos individuales
preteritos que pueda juzgarse digna de credit°. Pueden pko-
ponerse vestigios reales o fingidos (testigos veraces o infiel'es)
y aun los vestigios reales pueden interpretarse -otra vez:':de
acuerdo con juicios de relevancia de origen subjetivo- como
mas o menos certeros para fundar la credibilidad de ciefta
descripciOn.
En la averiguacion histOrica esas controversias quedan
siempre abiertas, se decantan paulatinamente con la Oa-
ricion de nuevos vestigios y de nuevas propuestas de apre-
ciacion de los datos existentes y dan lugar a conclusiories
provisionales, a menudo discutidas y sujetas a modificaciOn
ulterior. En derecho, en cambio, es necesario proporcioriar
respuestas definitivas para zanjar los conflictos. Para eso: se
toman en cuenta los elementos disponibles, se ejercen los
modos de apreciaciOn presentes en la cOyuntura y se extraei
de ellos una conclusion de hecho que, aunque se halle bende-
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 85
cida por el sistema juridic°, no contiene garantfa definitiva
de verdad. Por eso sucle hablarse de la diferencia entre la ver-
dad real, o material, y la formal o "verdad del expediente"74.
La necesidad de _resolver tanto acerca de los hechos
(mediante datos empiricos insuficientes y de controvertible
relevancia) como acerca del derecho aplicable (a partir de
datos escasamente empiricos y altamente controvertibles),
asi como la ausencia de pautas objetivas suficientes para jus-
tificar esa resoluciOn en los casos concretos, han conducido a
disthar la figura del juez.
El juez es un individuo (o un grupo de individuos, si
se trata de un tribunal colegiado) que asume la autoridad
de adoptar aquellas decisiones para cada caso de tal modo
que su declaration sea considerada por todos como social-
mente mas relevante que la controversia previa7s. Esta condi-
cion implica que incluso la parte perjudicada por la decision
acepte que, de hecho, ella dirime el conflicto. Es claro que tal
aceptaciOn no puede provenir sino de un extremo respeto
por la figura del juez o, con mayor probabilidad, del hecho
de que la decision judicial se encuentra respaldada por
fuerza del estado y, si fuera desconocida, podrIa imponerSe
coactivamente.
Es preciso destacar, sin embargo, que, si por resolver el
conflicto ha de entenderse que una de las partes quede con-
vencida de su error y dispuesta a reconocerlo, la decision
74 La distincion es razonable, pero su plausibilidad se ve empafiada por
el use dual de Ia palabra "verdad". La llamada verdad material corresponde al
concepto de verdad empleado en la vida cotidiana y en las ciencias empfricas,
en tanto la "verdad formal" no es sino una declaracion judicial de la que se
espera y desea que se ajuste a Ia verdad a secas pero, aun cuando sea falsa, ha
de ser tratada como si fuera verdadera por imperio del poder jurisdiccional. Cfr.
GUIROURG, Ricardo A., "Real, justo, legal", en LL del 19/7/2004.
" En esta reflexion, el concepto de juez personifica Ia unidad de la ad-
ministracion judicial y, por lo tanto, se integra tambien con Ia Minna instancia
disponible para cada controversia.
 RICARDO A. GUIBOURG
86
( n -judicial no resuelve el conflicto como, en el campo de la cien-
cia, un experimento decisivo puede resolverlo, al menos pro-
visionalmente. La sentencia zanja el conflicto de modo auto-
ritario: lo da por terminado con una declaraciOn que todos
estan obligados a acatar con su conducta exterior, pero deja
subsistentes todos los argumentos que puedan esgrimirse en
disidencia con ella, asi como el juicio subjetivo que cada uno
hubiese abrigado acerca de la controversia. Todo este calde-
ro de insatisfacciones queda cubierto, pero no desactivado,
por la institution de la cosa juzgada.
Este estado de cosas obliga a la teoria del derecho a
antearse una pregunta que influye en su propia estructura
epistemologica: ueden equivocarse los jueces?
Sostener que os jueces 10-se-equivecan-p-orque son sa-
bios no solo es poco creible en terminos humanos, sino que
ademas choca con la evidencia de que distintos tribunales
resuelven de modo divergente conflictos de la misma clase.
Una respuesta mas realista es la afirmativa: si, los jueces
pueden equivocarse y a menudo lo hacen, lo que da lugar a
la, apelacion de sus fallos ante instancias superiores, que a
su vez tambien pueden equivocarse. Este punto de vista, sin
embargo, genera una dificultad. Los jueces estan para cum-
plir las leyes, no para violarlas. Tal es el fundamento de su
Esta evidencia aparece tradicionalmente oculta por el argumento segtin
el cual cada proceso es un mundo en si, dotado de infinitas caracterfsticas, de
tal modo que dos sentencias aparentemente divergentes podrian justificarse por
igual en ciertos matices distintos de los casos resueltos. El caracter ficticio de
este razonamiento puede advertirse en el hecho de que tales matices distintos
pueden no hallarse invocados en los fundamentos de las sentencias y en que la
propia conception del sistema juridic° como un conjunto ordenado de normas
generales implica el privilegio de ciertos juicios de relevancia que, una vez
aplicados, conducen a menospreciar Ia gran mayorfa de las circunstancias de
los casos semejantes, para prestar atencion tan solo a los caracteres juridica-
mente relevantes. De otro modo serfa imposible administrar justicia de acuerdo
Ia jurispru-
con Ia ley y quedarfan privados de todo sustento instituciones como
dencia, el precedente, Ia casacion y los fallos plenarios.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 87
autoridad y el limite de lo que se espera del ejercicio de la
jurisdiction que se les confiere. En esas condiciones, por que
hay que cumplir una sentencia equivocada? La respuesta mas
comun consiste en returrir a la cosa juzgada: las leyes proce-
sales indican que una sentencia judicial, si no es formalmente i.
apelada o si resulta confirmada por la Ultima instancia corn-
petente para revisarla, tiene fuerza de ley y su cumplimiento
se vuelve obligatorio sin mas. Pero, eimplica esto que la ley
no -solo preve la posibilidad de su propia violaciOn sino que
ademas ordena que esa violation, una vez decidida por la
administraciOn judicial, sea efectivamente ejecutada?
Semejante contradicciOn se convierte en una verdadera
aporia de la teoria del derecho, porque vuelve inconsistentes
los contenidos del sistema juridico.
Kelsen ha intentado una salida mediante la tesis del con-
tenido alternativo de las normas. Dice que el concepto de
ley inconstitucional es una contradictio in adjectio77, pero
agrega:
La constitution faculta al legislador a producir normas jurf-
dicas generales tambien en un procedimiento distinto del de-
terminado directamente por las normas de la constitucion,
dandoles otro contenido del que determinen directamente las
normas constitucionales. ( ...) Las disposiciones constituciona-
les que regulan la legislacion tienen el catheter de disposiciones
alternativas. La constituciOn contiene una regulacion directa y
otra indirecta, de la iegislacion, teniendo el organ° legislativo
la election entre ambas.78
La diferencia entre las dos alternativas consiste, segLin
Kelsen, en que la ley sancionada de acuerdo con la regulacion
directa solo puede ser derogada por otra ley, en tanto la que se
funda en la regulacion indirecta puede tambien ser eliminada
KELSEN, Hans, Teorla Pura..., cit., p. 277.
78 Ibidem, p. 279.

88 RICARDO A. GUIBOURG
por la decision de un tribunal constitucional". Esta salida es
notablemente insatisfactoria a poco que se advierta que un tri-
bunal constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de
una ley que "en realidad" era constitucional, o viceversa. En
esas condiciones, la diferencia entre las dos alternativas des-
aparece y el contenido alternativo de la norma general acaba
por diluir por completo el sistema de normas positivas80.
Esa reflexion abre la puerta a la tercera respuesta: los
jueces no son perfectos, pero de todos modos no pueden
equivocarse porque la ley y la constitucion son lo que los
jueces (de altima instancia) dicen que son. Tal opinion puede
ejemplificarse con la posicion de Gray:
El derecho del estado o el de cualquier grupo organizado de
hombres, esta compuesto por las reglas que los tribunales, es
decir, los organos jurisdiccionales de este cuerpo, establecen
para la determinacion de los derechos subjetivos y los debereS
juridicos. (...) El, conjunto de reglas que los tribunales esta-
blecen, no es la expresiOn de un derecho preexistente, sino el
derecho a secas. (...) El hecho de que los tribunales apliquen
determinadas reglas es lo que las convierte en derecho, pues no
hay una entidad misteriosa llamada "derecho" ademas de lai
mismas reglas, por lo cual los jueces son los creadores, mas que
los descubridores del derecho. (...) A menudo se afirma que el
derecho esta compuesto por dos partes -derecho legislado y
derecho jurisprudencial-, pero en realidad todo el derecho es
creacion del juez".
Si -cualquiera sea el texto adoptado por las leyes o por
la constitucion- el derecho es, en definitiva, lo que los jueces
hacen, Cabe preguntarse para que hacen falta leyes y consti-
79 p. 280.
ao GUIBOURG, Ricardo A., Derecho, sistema..., cit. 2,, 53.
81 GRAY, John Chipman, The Nature and Sources of the Law, (2a. ed.,
1927), fragmentos citados por Kelsen en Teorfa General..., cit., ps. 178 y 179.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 89
tuciones, salvo como consejos generales carentes de obliga-
toriedad o, como sugeria Llewellyn, para servir de "juguetes
vistosos". Kelsen opondria a esta conclusion una objeciOn
para que haya decisiones judiciales debe haber jueces
y, para que haya jueces, debe haber normas que los designers
en tal caracter y les fijen un procedimiento; tales normas,
junto con otras, son fuentes obligatorias de aquellas deci-
siones". Sin embargo, para esta objecion cabe la respuesta
de Alf Ross, quien sefiala que no hay en el sistema juridic°
un punto de Arquimedes que deba verificarse antes que los
demas. Si todo el sistema constituye un modelo explicative
del modo como se toman las decisiones, la identidad de los
jueces y el procedimiento judicial, lo mismo que las normas
contenidas en los codigos de fondo, format) parte de un mo-
delo organic° cuya utilidad depende de su semejanza con la
realidad, y no al reves. Ha de recordarse aqui la posiciOn del
propio Kelsen, cuya teoria de la obligacion depende de la im-
putacion de una sancion a la conducta opuesta". No se trata
aqui de reproducir la controversia acerca de la "serie infinita
de sanciones"84. El punto es que, si el sistema juridic° sujeta
al juez a sancion en caso de prevaricato pero a la vez contie-
ne una norma que sanciona a quien no cumpla una sentencia
judicial contraria a derecho, esta norma aparece en contra-
diccion con la norma que el juez estaba obligado a aplicar.
82 KELSEN, Hans, ibidem, p. 183.
83 KELSEN, Teorta pura..., cit., ps. 129 y ss.
84 Esta idea fue planteada por Nicholas Sergeyevich Timasheff, quien se-
fial6 que las leyes solo son fuentes obligatorias en la medida en la que los jue-
ces esten sujetos a sanciones en caso de no aplicarlas. Sin embargo, las sancio-
nes con las que se amenaza a los jueces dependen a su vez de otros jueces (en
el caso de prevaricato) y, en tiltima instancia, del organo con competencia.para
sancionarlos o destituirlos. Este organ°, por su parte, diffcilmente se encuentre
sujeto a sanciones si no destituye a un juez que se haya negado a aplicar la ley.
Kelsen responde que para que una conducta sea obligatoria basta que este suje-
ta a sancion, aunque el organ° encargado de aplicar la sancion no este a su vez
jurfdicamente obligado a aplicarla (cfr. KELSEN, Teorta General..., ps. 33 y 34).
 RICARDO A. GUIBOURG
90
;
No parece que dentro del positivismo normativista haya
una solucion satisfactoria para la aporia de la cosa juzgada.
Es posible explicar este fenOmeno desde un punto de vista
politico, como sugiere Hart's, pero en este caso la teoria se
desliza hacia el realismo.
4. TEORfAS FUNDADAS EN LA CONDUCTA
1. No toda referencia a hechos es realismo
Una corriente teorica, contenida en la categoria generica
del positivismo, sostiene que el derecho no esta contenido en
el sistema de normas sino en los hechos sociales y fundamen-
talmente en la conducta de las personas.
Antes de entrar al analisis critico de estas corrientes con-
viene aclarar su contenido frente a opiniones que solo apa-
rentemente la representan.
Se afirma a veces que la conducta es relevante porque
el derecho se refiere a ella. Esta opinion no es realista sino
normativista, ya que se limita a enfatizar lo obvio. No existe
tendencia alguna de la teoria general del derecho que no ad-
mita que el derecho, cualesquiera sean su definiciOn, sus con-
diciones o su contenido, tiene algo que ver con la conducta
humana porque -por lo menos- se refiere a ella. El punto a
discutir entre normativismo y realismo, no es ese sino el papel
de las conductas en la naturaleza del derecho o, para decirlo
de manera analitica, en las condiciones que se adopten como
relevantes para definir la palabra "derecho".
Algunos dicen que la importancia de la conducta reside
en que el derecho sirve de poco si no, es efectivamente obe-
decido en el servo de la sociedad. Esta opinion -como la
anterior- es facil de compartir: un derecho que carezca de
85 Cfr. HART, H.L.A., El concepto..., cit., ps. 176 y ss.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO
acatamiento dificilmente pueda satisfacer objetivos practicos
y solo es apropiado como hipOtesis normativa o como arma
transitoria de persuasion politica. Sin embargo, esa tesis no;
identifica el derecho con la conducta: se limita a reclamar
cierta condicion factica para tomar en cuenta un derecho
que consiste en otra cosa (tal como un sistema normativo).
Los seguidores de la Teoria EgolOgica sostienen que el (
derecho es "conducta en interferencia intersubjetiva". Esta
formula, acuilada por Carlos Cossio86, requiere algtin anali-
sis semantic°. El propio Cossio la expresa asi:
La imposibilidad ontologica (...) de pensar la libertad metafi-
sica con la Logica del ser, no fue nunca puesta al desnudo en
estos terminos de completa conciencia por los juristas dogma-
ticos; peso gravito en tal forma con su obvia presencia, que
fue Ia determinante de que el jurista positivo creyera que el
1
(
objeto de su conocimiento 'no era la conducta -huidiza rea-
lidad inasible para aquel instrumento mental- sino las nor-
mas, espectralizadas para el racionalismo, cosificadas para
el empirismo y temporalizadas para el historicismo. Frente a.
esto la teoria egologica del derecho, en tanto que actitud de
la ciencia dogmatica, inaugura la tentativa radical de conocer
la conducta misma pensandola en tanto que dato de libertad,
para lo cual, siendo la libertad un deber ser existencial, la hi-
gica del deber ser, con sus conceptos normativos, franquea la
mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y Ileva
el centro de gravedad de esta ciencia empirica, desde la ley a la
sentencia (y en general desde las normas generates a las normas
individuales).87
(.
86 Cfr. Cossio, Carlos, La teoria egologica del derecho y el concepto ju-
ridic° de libertad (Buenos Aires, 1' ed., Losada, Buenos Aires, 1944,; 2a ed. (
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964,).
" Cossto, Carlos, ibldem, fragmento del prefacio citado en AFFAL;ON,
Enrique R. -VRANOVA, Jose (con Ia colaboraci6n de Julio Raffo), Introduccian al t
derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1988, p. 342.

( 92 RICARDO A. GUIBOURG
El texto citado no es facil de leer, en especial desde el
punto de vista filosofico expuesto en el capftulo uno de este
libro. Es de suponer que la conducta humana es un hecho
de la realidad (algo que "es") y que el juicio de deber ser
se ejerce desde otro piano. Tambien cabe conjeturar que la
libertad metafisica, entendida como la ausencia de una de-
terminacion causal completa de la conducta humana", es un
tema de filosofia general que puede tener alguna influencia
en la conception del derecho (sobre todo a la hora de fundar
la responsabilidad), pero no se confunde con el hecho mismo
de la conclucta, que es igualmente apreciable para todos. El
texto de Cossio parece, por una parte, identificar el derecho
con la conducta, especialmente donde afirma que el estudio
del derecho es una ciencia empfrica; pero luego menciona un
desplazamiento del "centro de gravedad" desde la ley hacia la
sentencia, lo que sugiere cierta cercania con la teoria de Gray.
Recurrire para interpretar ,la position de Cossio a un
text:o elaborado por sus discipulos, que sirvio para difundir
la teoria egolOgica durante generaciones8?. Luego de alga-
nas amargas crfticas a Kelsen, a quien sin embargo respetan,
los autores sefialan que no tiene sentido predicar la licitud
o ilicitud de un objeto ideal cualquiera (como un triangulo,
un silogismo, un numero), porque estan fuera del tiempo 'y
del espacio, ni la del comportamiento de un objeto natural
(como el hecho de que los metales se dilatan con el calor), ya
que tal circunstancia responde a leyes causales90. Los predi-
cados "justo" e "injusto" se refieren a la conducta humana,
que es un 'objeto cultural, y no a las normas que la regulan.
" Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., La construction..., ps. 90 y ss.
89AFTALION, Enrique R. - GARCIA OLANO, Fernando - VILANOVA, JOSO,
Introduccion al derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1956: precisamente el primer
libro que estudie al iniciar Ia carrera de abogacia y el que me introdujo en Ia
filosoffa del derecho. Ver, acerca de este punto, ps. 57 a 61.
'° Puede sostenerse que Ia conducta humana tambien responde a tier*
leyes causales, pero Cossio confia en Ia libertad metaffsicai como ya se ha dich6.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 93
En efecto, hay leyes que no se aplican, en tanto las que se
aplican no consisten "en la letra muerta de los codigos" sino
en las conductas que las interpretan. Aunque esta Ultima re -
flexion podria remitir otra vez a Gray, los autores sostienen
enfaticamente que "el Derecho no es norma, sino conducta
normada. (...) El .Derecho, como objeto real a estudiar, no
es la regulation de la conducta, sin?) la conducta regulada".
Si se presta atenciOn profunda al desarrollo de esta idea,
se advierte que el concepto de interferencia intersubjetiva, en
cuanto aluda al comportamiento de los ciudadanos, remite
a la posibilidad de tal interferencia antes que a alguna con-
ducta efectiva: habria que hablar, con mayor propiedad, de
"la (eventual) interferencia intersubjetiva de las conductas".
Pero a continuation es facil comprobar tambien que, entre
las numerosas formas y los diversos grados de intensidad en
los que una conducta puede interferir con otra, esta teoria
solo juzga relevantes las interferencias regladas por el siste-
ma juridico. Dificil se hace, entonces, discutir que Ia formula
sugerida precedentemente podria reemplazarse por esta otra:
"las normas que regulan la eventual interferencia intersub-
jetiva de las conductas"". De esta suerte, la conception del
derecho aqui analizada puede caracterizarse su pesar-
91 Cossio no admitiria esta interpretation, pero parece haber una contradic-
clew, prktica en la afirmaci6n de que "el Derecho es conducta, no Ia norma" y
que "Ia norma es Ia representacion conceptual de Ia conducta"... "la fundamental
exigencia de que Ia Ciencia del Derecho se ocupe del Derecho positivo, no quiere
decir otra cosa que Ia normal exigencia de que dicha ciencia se ocupe de conduc-
tas efectivamente existentes, de realidades y no de ficciones, de Ia conducta de una
Comunidad dada en el tiempo y en el espacio". Solo se atribuye el carkter de nor-
mas positivas "a aquellas normas que representan verdaderamente una conducta
efectivamente existente"; en caso contrario se trata de normas no-positivas: "Es lo
que ocurre con las denominadas normas del Derecho natural y con los proyectos
de ley que no han entrado en vigor.. Lo mismo ocurre con las leyes que carecep de
aplicaciOn por desuso" (cfr. AFTALION, Enrique - GARCIA OLANO, Fernando -VIANovA,
Jose, Introduccion..., cit., ps. 221 y 222). Como resultado, Ia pretension realista de
la teoria egologica parece reducirse al reclamo de eficacia de las normas y, proba-
blemente, a Ia fund& de Ia costumbre como creadora de derecho.
 94 RICARDO A. GUIBOURG
como normativista antes que como realista, a menos que la
conducta de la que alli se habla sea la de los jueces.
La teoria trialista, que concibe el derecho como nor-
ma, hecho y valor, merece un analisis en este contexto,
pero por su catheter complejo sera examinada en forma
autonoma.
Formuladas las aclaraciones precedentes, puede estimar-
se que una teoria realista del derecho supone que el fencime-
no juridic° se identifica con algtin hecho social empiricamen-
te verificable: no se limita a referirse a el o a encontrar en el
su fundamento Ultimo.
2. Escoger los hechos que se juzguen relevantes
Las conductas constituyen hechos sociales empiricamen-
te verificables, por lo que puede decirse que, para el realismo,
el derecho es conducta o, aun con mayor propiedad, consiste
en cierto modelo descriptivo de la conducta.
i--- - - - Ahora bien, un modelo descriptivo no puede trazarse
sino a partir de un juicio de relevancia capaz de indicar
que conductas han de observarse para aprehender el de-
recho y que caracteristicas de esas conductas merecen ser
tenidas en cuenta para extraer de ellas el conocimiento
juridico.
Es preciso recordar aqui que cualquier forma de posi-
tivismo toma en cuenta ciertas conductas, de acuerdo con
la tesis de las fuentes sociales. Sin embargo, si esa conducta
no es otra que la formaliaad ejercida por los organos para
sancionar y promulgar las normas, la relevancia de esa con-
; ducta no alcanza a extraer la teoria del marco del normati-
vismo.
`---- Los realistas apelan a hechos menos formales, aun cuan-
do tales hechos contengan alguna referencia a hechos forma-
les. Para Holmes, que define el derecho como un conjunto
de predicciones sobre lo que los jueces haran, el fenomeno
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 95
(
juridic° consiste en las predicciones mismas92. Para formu-
larlas, es relevante la conducta preterita de los jueces que -
--acaso con ayuda de otros datos-- permite inducir tales
predicciones. Ross, a su vez, insiste en la importancia de una
definiciOn de "derecho" que sirva para describir los hechos:
Carece de todo inheres particular, salvo el interes de la con-
veniencia, la forma como se define el concepto. Las infinitas
discusiones filosoficas referentes a la "naturaleza" del derecho
estan fundadas en la creencia de que el derecho deriva su "va-
lidez" especffica de una idea a priori, y que la definiciOn del
derecho es por ello decisiva para determinar si un orden nor-
mativo dado puede exhibir pretensiones al "titulo honorifico"
de derecho. Si a bandonamos estos presupuestos metafisicos y
las actitudes erriotivas involucradas en ellos, el problema de
la definicion pierde interes. La funcion de la ciencia del de-
t
recho es exponer un determinado sistema nacional individual
de normas. Existen varios otros sistemas individuales que en
mayor o menor grado se le parecen, por ejemplo, otros &de-
nes nacionales, el derecho internacional, el orden social de una
comunidad primitiva que no tiene organizacion alguna que to
establezca o preserve, el orden de una banda de delincuentes, el
92 HOLMES, Oliver W., La senda del derecho, Perrot, Buenos Aires, 1959,
p. 19. Este autor afirma que el derecho no debe verse desde el punto de vista
del hombre bueno, donde puede confundirse con Ia moral, sino desde Ia óp-
tica del mal hombre, que ninguna importancia concede a Ia norma etica que
su projimo respeta y practica, pero tampoco desea un conflicto con Ia fuerza
piiblica. Dice entonces: "Tomad, por ejemplo, la pregunta fundamental 'Que
es el Derecho?' Encontrareis que ciertos autores os diran que es algo distinto
de lo que deciden los tribunales de Massachussets o de Inglaterra, que es un
sistema de la razor), que es deduccion a partir de principios de etica o axiomas
universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las (
sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el
mai hombre, veremos que a este le interesa saber que es lo que en efecto han
de resolver probablemente los tribunales de Massachussets o de Inglaterra. Yo
opino de manera bastante parecida. Yo entiendo por 'Derecho', las profecfas
acerca de lo que los tribunales haran en concreto; nada mas ni nada menos".

96 RICARDO A. GUIBOURG
orden impuesto por la potencia ocupante en un pals ocupado,
etc. Todos estos &denies o sistemas son hechos, nos gusten o
no nos gusten. Necesitamos una palabra para describir estos
hechos, y es simplemente una cuestion terminologica, carente
de toda inferencia moral, decidir si elegimos para este prop&
sito la palabra "derecho" o cualquier otro termino. No seria
practic° negarnos a usar la palabra "derecho" para aludir a
sistemas que no nos gustan93.
Pero, a la hora de identificar ese criterio realista, Ross
que la costumbre de los organos primarios (los jue:-
( ces o quien sea que ejerza el poder coactivo) es lo que irn.-
IV port:a, en la medida en la que permits predecir que ellos
emplearan ciertas normas como fundamento o justifica't
cion de sus decisiones: eso es lo que otorga vigencia a tal0
normas:
(...) "Derecho vigente" significa el conjunto abstracto de ideas
normativas que sirven como un esquema de interpretation
para los fenomenos del derecho en action, lo que a su vez sig-
nifica que estas normas son efectivamente obedecidas, y que
lo son porque ellas son vividas (experienced and felt) como
socialmente obligatorias (son vividas asi por el juez y otras
autoridades juridicas, al aplicar el derecho)94.
Hay que decir que esas teorias fundadas en la prediction
permiten incorporar la estructura normativista, pero no como
un elemento dotado de relevancia autonoma, sino como una
suerte de ideologia, empiricamente verificable en la concien-
cia de quienes ejercen el poder, que en esas condiciones con-
tribuye a predecir las reactions de quienes la experimentan:
Un element° realista algo mas osado goza, sin embargo,
de milenaria tradition: la costumbre, a la que ya me he refe-,
" Ross, Alf, Sobre el derecho..., cit., p. 31.
" Ibidem, p. 18, incluida la nota aclaratoria a pie deiiSgina. , Ibidem, ps. 38 y 39.
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97
LA CONSTRUCCION DE LAS TEORiAS DEL DERECHO
rido. Si la teoria del derecho consuetudinario se tomara con
seriedad, la existencia de algunas normas podria verificarse
empiricamente mediantt encuestas o registros hist6ricos. No
obstante, el hecho de que las pruebas empiricas sean en la
practica invariablemente sustituidas por apreciaciones subje-
tivas o declaraciones mas o menos apodicticas de los jueces y
juristas pone de relieve que la teoria -consuetudinaria respon-
de mas a una conveniencia retorica que a una conception
juridica realista95.
Sin embargo, el enfoque realista se vuelve mas sincero
a medida que se aleja de las declaraciones formales. El me:-
jor ejemplo de una teoria realista es, probablemente, la pro-
puesta por Olivecrona": para el autor sueco, el derecho es
medida por el
un fenOmeno psicologico, integrado en buena
miedo y el acostumbramiento. Dice:
En condiciones normales la actitud del public° es tan rigida y
uniforme que el efecto psicologico del acto de legislar se opera
suavemente, sin ningun esfuerzo especial por parte de los legis-
ladores. Estamos tan familiarizados con esta situation que ella
parece ser parte del orden del universo como la salida y .puesta
del sol; por lo tanto, no reflexionamos sobre el hecho simple
de que el efecto de la legislation esta condicionado por la ac-
titud psicolOgica que adoptamos nosotros mismos y millones
de personas. En virtud de esta actitud los legisladores pueden
ejecutar en nuestras mentes como en un instrumento musical97
Este argumento ha sido expuesto mas extensamente en el punto 2 del
"
partado 3.
es OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, Depalnia, Buenos Aires,
1959. Conviene tener en cuenta que el original en ingles data de 1939: genera
admiration ver que, en el principio de la Segunda Guerra Mundial, Olivecrona
formulaba con gran claridad algunas reflexiones que ahora nos parecen no-
vedosas. Menos admirable fue su simpatia por el nazismo; pero no estamos
analizando aqui sus tendencias politicas, sino su vision del fenomeno juridico
en abstracto.
 98 RICARDO A. GUIBOURG
(...) Lo importante es que la observancia de las formas consti-
tucionales es el medio de ubicar el proyecto de ley dentro de la
organizacion de la sociedad y de crear respeto y obediencia a
su contenido; una vez cumplido esto, la Constitucion puede ser
olvidada sin comprometer necesariamente las leyes promulga-
das segtin sus dispositions".
Esta position le permite dar una explicaciOn acerca de
los fenOmenos de la revoluciOn y del golpe de estado, seme-
jante en este punto a la del normativista Kelsen:
Se supone que los constituyentes tienen derecho de establecer
normas obligatorias, pero los revolucionarios no solamente
estan desprovistos de todo titulo de esa Indole sino que ac-
titam desafiando el derecho existente. Y sin embargo la nueva
ConstituciOn es la base de nuevas leyes cuya fuerza obligatoria
no se cuestiona. Cuando se descarta la notion supersticiosa de
la "fuerza obligatoria" del derecho el dilema se resuelve, pero
solamente entonces. Desde el punto de vista tradicional debe
permanecer siendo un misterio que la fuerza engendre al dere-
cho perturbando para siempre el cerebro de los infortunados
filosofos. En realidad, el establecimiento de la Constitucion
por medio de actos revolucionarios no es mas misterioso que
el proceso ordinario de legislacion99.
derecho aparece de este modo como un estado psi-
cologico colectivo y bastante complejo, en cuyo contexto
quienes ejercen el poder (el poder de aplicar la fuerza, se
entiende), emplean un discurso metafisico e invocan entes
imaginarios, como los derechos y las obligaciones, para ob-
tener de sus subditos un acatamiento mas o menos ciego.
" Ibidern, p. 42.
99 Ibidem, p. 48. Kelsen implica algo semejante en Teorla Pura del de-
recho, ps. 211 a 214, pero lo sostiene con toda claridad en Teoria general del
derecho y del Estado, p. 139.
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LA. CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 99(
3. Critica del realismo: dormir con el enemigo
En resumidas ciientas, las teorias realistas consideran el
derecho como la manera en la que efectivamente se ejerce el
poder en una sociedad. Cada una dirige su atencion a alguna
de esas manifestaciones, de acuerdo con su propio juicio de
relevancia: los jueces, las organizations encargadas de ejer-
cer la fuerza, cualquier grupo predominante que de hecho ( -
sea capaz de ejercerla, la disposiciOn psicolOgica reinante en
una sociedad, tal que ciertas personas o grupos se hallan en
condiciones de influir sobre las mentes como desde un tecla- '-
do de piano.
Una primera, reflexiOn ha de dirigirse a ese juicio de re-
( ,
levancia. Si el derecho no es otra cosa que el modo como se
ejerce el poder, cada uno de los grupos que lo ejercen no es
aunque pueda atribuirsele cierto predominio. Los jue- (
ces adoptan decisiones que hacen cumplir, en caso necesario,
mediante la fuerza publica, pero ninguno de ellos ejerce esa
fuerza por si mismo: depende para ello de la organizaciOn
policial, que responde a sus propios mandos. El hecho de
que la policia responda a sus superiores jerarquicos, dentro o
fuera de su propia organizaciOn, es a su vez un hecho empiri-
co y, como tal, contingente. Ha de recordarse que los mandos f
son siempre piramidales, de modo que, entre las personas ar-
madas y entrenadas para manejar esas armas, el warner° de
individuos es inversamente proporcional a su jerarquia. Si los
simples policias negaran obediencia a sus jefes (e incluso al (
gobierno o a los jueces, conjunta o disyuntivamente), se pon-
dria de resalto su relevancia en el ejercicio del poder. Acaso
una rebeliOn policial pudiera ser sofocada por el ejercito; eso
trasladaria el peso del poder a las fuerzas armadas, como
tantas veces ha sucedido, en desmedro del sistema democra-
tico; pero otra vez los soldados seguirian siendo mucho mas
numerosos (y potencialmente poderosos, a condicion de que
se organizaran) que sus jefes y oficiales.
 100 RICARDO A. GUIBOURG
Semejantes rebeliones desde las bases illtimas del poder,
sin embargo, son notablemente excepcionales: lo habitual. es
que los policias y los soldados obedezcan a sus jefes (aunque
en la historia ha sucedido, de tanto en tanto, que los jefes.no
obedezcan al gobiemo, lo reemplacen y se impongan sobre
los jueces). El secrete del poder, pues, ha de buscarse en los
motivos de aquella obediencia general.
Entre tales motivos, es probable que el acuerdo valora-
tivo desemperie algun papel (influencia que las fuerzas ar-
madas se encargan de reforzar constantemente dentro de, su
seno por medio de propaganda, condicionamiento superfi-
cialmente ideologico y, sobre todo, induccion de respuestas
automaticas). Pero otras motivaciones, capaces de influir
tambien" en cualquier otro miembro de la sociedad, pueden
adquirir fuerza aim mayor: la ausencia de una organizacion
capaz de competir con la predominante, el consiguiente te-
mor a las sanciones o represalias, la .necesidad de trabajar
normalmente para mantenerse y proveer sustento a la propia
familia, el acostumbramiento, la esperanza de que la situa-
chin se modifique por si sola o por acciOn de otros agentes,la
tolerancia fomentada por los mas diversos consuelos, entre
los que el religioso cumple una funcion no desdeflable.
Cuando nos introducimos de este modo en el campo de
lo psicolOgico, se hace preciso disolver el concepto de poder,
no para eliminarlo sino para advertir que se trata de una con-
diciOn disposicionaP°° distribuida de manera harto difusa.:, Si
el poder es influencia, casi no hay ser humano que no tenga
poder (alguna medida de influencia, aunque sea pequeria) s6-
bre alguien (algun ntimero de personas, aunque se trate de
100 En filosofia se llama propiedad disposicional a la una condici6n pow -
dial tal que, aunque no se manifiesta actualmente, se manifestara en ciertas dir-
cunstancias apropiadas. Por ejemplo, un terren de az6car es soluble en agua, pa-
radojicamente, a menos que se haya disuelto efectivamente: mientras permanece
solid°, tiene la propiedad disposicional de disolverse er16so de ser sume-gid§.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 101
una o dos)101. Y, ciertamente, no hay ser humano que se en-
cuentre exento del poder de los demas: hasta.reyes absolutbs
como Carlos I y Luis XVI comprobaron esta condicion en
cabeza propia. Es claro que algunas personas tienen mayores
perspectivas de influir en otras, ya sea porque son respetadas
o queridas, porque tienen alguna clase de autoridad formal o
porque disponen de mejor ilegada a los medios de comunica-
cion. Tambien es cierto que el poder que cada persona tenga
puede potenciarse gracias a la conformacion de un grupo u
organizaciOn que se proponga incrementarlo y ejercerlo, per.
dentro o por fuera de lo que formalmente se entiende por
Estado. Por Ultimo, no puede dejar de apuntarse que, visto de
esta manera, el poder se presenta en estado liquido, por de-
cirlo metaforicamente, puesto que las personas y los grupos
adquieren o pierden constantemente, aun sin darse cuenta,
alguna porciOn de su capacidad real para influir en terceros.
Por cierto, esta concepciOn liquida del poder es apropiada
para su use por analistas politicos e historiadores (a condicion
de que, en cada caso, centren su inter& en las variaciones del
poder de una persona o grupo discrccionalmente identificado
por sus propios juicios de relevancia), pero los juristas pueden
ahogarse en ella: un derecho liquido es inasible e inidentifi-
cable mas alla del instante, con lo que se vuelve inutil para
cualquier use de los habituates en el seno del discurso juridico.
Esa es, probablemente, la razon por la que las teorias
realksaauscamconcentrar sii_arrAlisrs margan_protag-onigta
del poder cuya influencia snpongan mas duradera. En la me-
clida en-que; una teoria del derecho
mas manejable, se alejan_del puro realismo y se aproxirnan,
en Id misma medida, al
101 Cfr. GUIBOURG, Ricardo A.,. "Una concepcion analitica del derecho",
en BOTERO BERNAL, Andres (coord..), filosofia del derecho argentina, Temis,
Bogota, 2008, ps. 6 y 7.
 102 RICARDO A. GUIBOURG
N Ese fel-Omen° puede observarse, por ejemplo, en Alf Ross.
Dice este autor: "Una norma es vigente si hay fundamentos
suficientes para suponer que sera aceptada .por los tribunales
como base de sus decisiones"102. A la vez, afirma que tanto la
I teoria tradicional inglesa de la costumbre como la doctrina del
precedente son ideologias "cuya fund& consiste en ocultar la
libertad y la actividad juridica creadora del juez". Sin embargo,
i se muestra interesado en un concepto de orden juridic° pared-
I
;
do al de Kelsen: admite que "una norma de derecho legislado
recibe su autoridad de las normas de competencia que definen
las condiciones bajo las cuales la sancion tendra fuerza legal",
para agregar que "podemos decir que una norma sanciona-
da tiene fuerza legal si ha .sido dictada por una autoridad que
ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su
competencia material"103. A su vez, las opinions de Holmes,
de Gray y de Llewellyn, ya mencionadas, que enfatizan la con-
ducta de los jueces como constitutiva del derecho real, parecen
claro fruto del modo de pensar anglosajon: llegado el caso de
escoger los. hechos relevantes, apuntan a los hechos comun-
mente venerados por el common law, pero dejan fuera una
cantidad de hechos que tambien contribuyen al ejercicio del
poder, a poco que se permita a este concepto licuarse en el seno
de la sociedad, como se ha sugerido mas arriba.
Olivecrona parece el mas solid° refugio del realismo,
pero a medida que se avanza en la lectura de El derecho como
I hecho puede notarse como tanto realismo se le vuelve poco
a poco insoportable. En la pagina 90 dice: "No podemos ha-
blar del problema juridico-mas simple sin emplear las nocio-
nes de derechos y obligaciones. No puede sorprender que los
derechos y las obligaciones sean aceptados sin analisis como
realidades, aunque nadie pueda captarloi". En la 92, al hablar
'" Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963,
p. 71.
103 Ibidem, ps. 77 y 78
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORiAS DEL DERECHO. 103 (
de los derechos positivos por contraposition a los naturales,
setiala que ellos "tienen en general como corolario una seguri-
dad y un poder efectivo como secuela del funcionamiento nor-
mal de la maquinaria legal". En la pagina 105 afirma que "la
vida social debe apoyarse en el derecho", es decir "en el dere-
, cho efectivo, en el derecho como hecho, tomando el concepto
en su mas amplio sentido comprensivo de la fuerza organiza-
da que se utiliza segim las normas llamadas leyes en sentido
restringido". En la pagina 108: "En realidad, solo podemos
imaginar vagamente lo que se seguiria de la completa elimi-
nacion de la fiterza organizada del Estado". En la pagina 114:
"La mente humana tiene una adaptabilidad maravillosa. Es
intolerable vivir agobiados por el temor constante. Consciente
o inconscientemente tratamos de evitarlo adaptandonos a las
condiciones reinantes". Mas adelante resalta la influencia del
derecho en la moral (pp. 124 y 125) y afirma: "asi como el fue-
go debe ser puesto al servicio del hombre si el ha de elevarse
por encima del nivel de los animales, tambien la fuerza debe
estar a su servicio si es que el ha de alcanzar un grado mas alto
de civilization " (p. 133); encarece la seguridad juridica funda-
da en las formas procesales (p. 136, nota 16) y reclama garan-
tias en los procesos y cuidadosa selecciOn de los magistrados
(p..140). Por ultimo, en la pagina 142, luego de referirse a la
idealization metafisica del derecho, dice: "(...) la considera-
ciOn cientifica y consciente de este problema no 'puede des-
truir ni debilitar el respeto por el derecho. Por lo contrario, un
concepto realista de los hechos impone que se permita actuar
a los motivos fundamentales del mantenimiento del derecho
con mas libertad, sin pasar a traves de un estrato de ideas me-
tafisicas y de una selva de palabras, en que siempre existe el
peligro serio de perder contacto con la realidad".
Para ser justos, hay que reconocer que Olivecrona nunca
abandona su forma de realismo. Pero va adaptandola a las
necesidades del discurso juridic° y termina abogando por el
respeto del derecho y por el cumplimiento de las obligacio-
 RICARDO A. GUIBOURG
( 104
nes, ahora purificados de. su origen rnetafisico por su traduc-
cion como resultados organicos de la aplicaciOn monopolica
de la fuerza. Este punto de Ilegada no parece muy diferente
del que el propio Kelsen pudiera aprobarl".
4. °Mica del realismo: el punto de vista de los abogados
Una segunda observaciOn, relacionada con la anterior,
se refiere al resultado que una teoria realista es capaz ,de
proveer. En la medida en que la descripciOn del derecho se
funde estrictamente en los hechos, cualquiera sea el juicio
de relevancia que se ejerza acerca de ellos, el aporte que pro-
porciona a sus usuarios se halla limitado por su metodo. La
I acerca de la realidad, para provocar una realidad futura o
averiguaciiin de los hechos con los que se quiera identificar
el fenOmeno juridic° puede ser mas o menos dificil: no es!lo
mismo inducir la conducta futura de los jueces mediante,la
lectura de sus fallos preteritos que bucear en el subconscierine
( de cada uno de los ciudadanos para investigar con precision
sus estados disposicionales. Pero, cualquiera sea el grado de
(
dificultad del metodo a emplear, no cabe duda de que ese me-
todo es empiric°, puesto que necesariamente ha de recurrir
a la observaciem de ciertos hechos reales mediante el uso de
los sentidos. Una teoria realista del derecho (una vez elimi-
nadas las impurezas metafisicas) es, por lo .tanto, o puede
Ilegar a ser mediante su adecuado desarrollo, una ciencia em-
pirica dentro del campo social. Mas que eso: constituye una
provincia de la sociologia.
Tal conclusion plantea, sin embargo, dos dificultades. La
L.
primera constituye una perplejidad: si la ciencia del derecho
no es otra cosa que sociologia, su estudio apropiado esta-
( ria bastante lejos del tono de los tratados de derecho civil,
penal o de otras ramas juridicas cuya lectura se propone a
(
los estudiantes; convendria mas realizar trabajos de campo,
lq: ".
1°4 KELSEN, Hans, Teorfa general del derecho y del Estado, cit. ps. 24 y 25.
(
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f. 105
LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO
elaborar estadisticas y construir modelos predictivos para
cada tipo de conductas, que cupiese esperar en el futuro. La
1,1
segunda, en cambio, resuelve ese problema creando otro: los )
abogados estan mas interesados en los tratados de derecho I
que en las estadisticas sociales; no porque nieguen a estas
ultimas su ütilidad, sino porque su trabajo consiste en algo
muy diferente.
En efecto, cualquier abogado agradeceria la informa-
cion que 1e-tedieScaterca-de-cOmp-sticeddi las cosas 'elf la
reaValp-gro..no,,iodria. hamsii tare si sçlo'cpxitatO con
datos_empiricos. El hombre de derecho desea argumentar
juzgar acerca de la preterita. Conocer los hechos esta muy
bien, pero el qpiere, cambiarlos y necesita herramientas que
le pellifitin provocar modificaciones. Un funcionario del 'fis-
co que se queja porqffeirgente no paga sus impuestos no se
conformaria con que alguien le explicara que mas de 70% de
la poblacion paga menos que lo que establece la ley y que esa
es la realidad juridica. Un ciudadano que se considera victi-
ma de un abuso por parte de un funcionario no hada mas
que aumentar su indignacion si el funcionario le probara que,,
esti habituado a actuar de ese modo a vista y paciencia deT
los administrados, por lo que, tecnicamente, el abuso no re-
side en su conducta sino en la del quejoso.
Una ciencia realista del derecho no satisface las expec=
tativas de los ciudadanos ni de sus defensores, los hombres
de derecho, sino que proporciona hechos que, por mucho
que ester' categorizados, medidos y hasta ordenados causal-
mente, no permiten extraer de ellos conclusion prescriptiva
alguna. Tal es la ley de Hume: el deber ser no puede inferirse
del ser; de premisas puramente descriptivas no puede inferir-
se una conclusion prescriptiva, ni en moral, ni en derecho, ni
en sistema normative alguno.
Motivo valedero tienen, pues, los abogados al aferrarse
a sus leyes y a sus tratados: ellos necesitan prescripciones, y
 106 RICARDO A. GUIBOURG
no solo descripciones. Solo les falta encontrar una justifica-
cion adecuada para afirmar tales prescripciones y un metodo
apropiado para ordenarlas sistematicamente o para debatir
acerca de ellas. Este es el gran problema del discurso juridi-
co: tal vez tenga solucion y tal vez no la tenga, pero es claro
que tal solucion, si existe, no puede residir en una teoria rea-
lista del derecho.
5. LA INTEGRACION PLURAL
Algunos autores intentan una concepciOn te6rica que
integre las conceptions fundadas en la justicia, en la vali-
dez y en la conducta. El ejemplo paradigmatic° de esta ten-
dencia es el trialismo, propuesto en la Argentina por Werner
Golsdschmidt y M.A. Ciuro Caldani, en consonancia con las
posiciones de Miguel Reales y antes, al menos parcialmen-
te, de W; N. Hohfeld106. Esta propuesta consiste en abarcar
en una teoria tres aspectos o dimensiones del derecho: la
normologica (que examina las normas positivas), la socio16-
gica (que toma en cuenta las conductas) y la dikelOgica (que
se ocupa de los juicios de valor)1".
105
Miguel Reale (1910-2006), jurista y profesor brasileno, elabore una,
teoria tridimensional del derecho. Publice numerosas obras, entre las que pue-
den destacarse Fundamentos do Direito, Teoria do Direito e do Estado, Filosofia
do Direito y Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito.
106
Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918), jurista y profesor norteameri-
cano, publice, entre otras obras, Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning and Other Legal Essays (1919). El libro pOstumo Fundamental
Legal Conceptions; que luego se citara aqui en su version castellana, es el fruto
de una recopilacion de artIculos publicados entre 1913 y 1917.
107 En este ambito se distingue a veces entre tridimensionalismo y tria-
lismo. El primero es la tesis segen Ia cual el derecho es un fenOmeno de tres
dimensiones. El trialismo es Ia especie de tridimensionalismo representada por
las teorfas de Goldschmidt y Ciuro Caldani, que a su vez no son identicas en -
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 107
Es claro que el fenomeno llamado derecho puede encarar- (
se desde cualquiera de estos tres puntos de vista y, de hecho, se
habla de el desde los tres. Basta para esto ensayar, por turnos,
cada una de las orientations hegemonicas antes comentadas.
En efecto, cada una de las tres dimensiones del trialismo,
por separado, puede incluirse en un tipo distinto de teoria (po-
sitivismo, iusnaturalismo, realismo) y queda por tanto sujeta
a la critica que antes se ha ensayado para cada una de ellas.
Lo dudoso es que los tres puedan integrarse en una sola
actitud epistemologica ni unirse armonicamente para consti-
tuir un criterio unificado aplicable a la identification ni a la in-
terpretacion del derecho. El enfoque normolOgico, por si solo,
puede considerarse representado por el positivismo normativis-
ta excluyente. Si se al -We una condicion sociologica, el resul-
tado podria ser la introducciOn de una premisa factica, como
la que Kelsen admite con la norma basica y con la influencia
de la costumbre y el desuso. Si se agrega el dikelogico como
condiciOn adicional, se obtiene una suerte de iusnaturalismo,
parecido a su sucedineo actual: el positivismo incluyente.
Ningun trialista, sin embargo, admitiria de bUen grado
este analisis. La tesis central del trialismo no consiste en el
use sucesivo o alternativo de las teorias ya comentadas, sino
en la integration de las tres dimensiones de un mismo fenO-
meno para constituir una sola teoria capaz de proveer una
explication completa acerca del derecho.
1. El trialismo
Empleare, para caracterizar la forma actual del trialismo
en la Argentina, textos de Ciuro Caldani108, que a su vez se
tre sf. Debo esta precision a mis amigos trialistas, Mario Chaumet y Juan Jose
Bentol i la.
1088
' Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Angel, La conjetura del funcionamiento de
las normas jurfdicas - Metodologfa jurfdica, Fundacion para las investigaciones
jurfdicas, Rosario, 2000.
 108 RICARDO A. GUIBOURG
fundan parcialmente en postulaciones de Goldschmidt. Una
sociedad, dice el trialismo, se organiza mediante "repartos de
potencias e impotencias"; asi, por ejemplo, un derecho o una
obligaciem son situaciones en las que una de las partes tiene
potencia y la otra impotencia". Estas circunstancias son dis-
tribuidas por un repartidor (el estado u otros) y el derecho
es el orden de repartos en su integridad. En este context(); el
ordenamiento normativo es la "captacion lOgica neutral del
orden de repartos. Una norma esta vigente (es decir, perte-
nece al ordenamiento normativo) cuando el reparto que ella
capta forma parte del orden de repartos".
Ciuro Caldani recoge la herencia de la Teoria Pura del
Derecho, pero sostiene que en el trialismo se produce "la Su-
peraciem de la `habilitacion', ya que cuando el escalon inferior
decide lo contrario de lo que dice el superior y no hay mas
remedio para someterlo, simplemente se reconoce que en los
repartos el escalem inferior ha prevalecido sobre el superiOr".
Esto implica que en una sociedad coexisten repartos autorita-
rios, emanados en Ultima instancia del "supremo repartidor"
(lo que Kelsen Hamada eficacia de las normas positivas) con
repartos autemomos, entre los que cabe contar el contrato
y la cooperacion. Si por tal autonomia se entiende su ajei-
dad al sistema central de repartos, es posible pensar que 'en
la Teoria Pura tales repartos autemomos se ven representados
por la revolucion (que implica cambio de la norma funda-
mental), la costumbre (que se presenta como implicita en esa
109 En este aspecto es preciso remontarse a Ia nomenclatura de Hofeld,
que distingue pares de modalidades activas y pasivas (derecho-deber,
derecho, potestad-sujecion, inmunidad-incompetencia) y a Ia vez Ores
de opuestos: derecho-no derecho, privilegio-deber, potestad-incompetencia,
inmunidad-sujecien. Todos estos conceptos pueden concebirse como fornias
especificas de la potencia y de Ia impotencia, distribUi&S'pOr quienes tieneri el
poder social efectivo (los repartidores). Ver HOHFELD, W. N., Conceptos jurfdkos
fundamentales, Fontamara, Mexico, 1991.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 109
misma norma) y la cosa juzgada, que se explica mediante el
invocado catheter disyuntivo de las normas juridicas.
Como valores- que han de regir las relaciones de repar-
to, ya sea verticales u horizontales, de produccion o de con-
tenido, Ciuro Caldani enuncia la subordinacion, la ilacion,
la infalibilidad, la concordancia y, en terminos generales, la
coherencia. Ademas, el trialismo introduce la verdad como
categoria juriclica: la dimension normologica es verdadera
cuando refleja la realidad social (es decir, cuando capta el
,orden de repartos efectivo. Es posible trazar un paralelo
aproximado entre esta afirmacion y su homologa en el nor-
mativismo kelseniano: una norma es \Tali& cuando pertene-
ce a un orden juridic° en general eficaz y siempre que, ade-
Inas, ella misma no haya caido individualmente en desuso.
2. Critica de Ia tesis trialista
Se introduce de este modo un criterio de integraciem entre
las normas y los hechos sociales: cuando las normas reflejan el
orden de repartos de la sociedad, ellas son vigentes y contribu-
yen a la verdad del sistema normativo en su conjunto. La tesis
es interesante ya que permite elirpinar los mas graves proble-
mas del positivismo normativista: la revolucion, la costumbre,
la cosa juzgada y las distorsiones que pueden presentarse en la
eficacia de las leyes. A eso apunta la coexistencia entre repartos
autoritarios (los que coinciden con el sistema legal o al menos
son isomorficos con el) y autOnomos (los que se distribuyen
por medios extralegales o -cabria agregar- aun ilegales).
Sin embargo, se hace dificil concebir una teoria unificada
capaz de dar cuenta ordenada de aquella coexistencia: si el sis-
tema legal tiene por funciem recoger y expresar el sistema real
de repartos, y si dicho sistema (en el aspecto normologico) se
configure mediante actos de autoridad competente, la irrup-
ciOn de repartos autOnomos extralegales (que pueden ser tan
autoritarios como los legales, o serlo mas aim) hace reaparecer
 110 RICARDO A. GUIBOURQ
las mismas dificultades antes planteadas en el seno del norma-
tivismo, a menos que se encuentre un criterio para establecer la
preeminencia de un reparto sobre otro reparto rival. Si tal cri-
terio se identifica -como es probable- como el predominio,
tactic°, la dimension normologica pierde toda su autonomia'
frente a la sociolOgica y los problemas del normativismo no ha.;
cen mas que transformarse en las insatisfacciones del realismo.
Aparte de esto, el trialismo propone una dimensiow,
dike16.gica. Goldschmidt la concebia desde el liso y llano ius-
naturalismo, con lb que valen para su posici6n las crfticas
dirigidas a aquella teoria. Si, en cambio, se asignara a la di-
mension dikelogica un origen social, ella tambien quedaria
subsumida en la dimension sociolOgica.
Ahora bien, es claro que, cuando ha blamos acerca del
derecho, nos referimos por lo general al contenido mas o
menos formal de las normas y a menudo lo apreciamos o
criticamos en terminos valorativos o bien comentamos su
mayor o menor eficacia, tanto en el sentido de su cumpli-
miento como en el de su aptitud para alcanzar los objetivos
previstos por el legislador. De estos tres puntos de vista, uno
(el de la realidad) es cientlfico pero poco Cita para la tarea de
los abogados, otro (el normativo) es muy atil pero poco cien-
tifico, y respecto del tercero (el de los valores) se plantean
serias dudas acerca de sus presupuestos ontologicos, a la luz
de las graves dificultades metodolOgicas del discurso &icon°.
6. EL PENSAMIENTO CRiTICO
1. Una actitud de rebeldia
En la decada de 1970 naci6 en los Estados Unidos una
tendencia llamada, en ingles, Critical Legal Studies. En la
10 Tales dificultades han sido enumeradas y expuestas en el cap. H, apart.
2. Tambien en GUIBOURG, Ricardo A., La construction..., cap. VIII.
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ihtONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 111
4iisma epoca, aparecieron en Francia e Italia movimientos
semejantes, cada uno con sus propios maticesm. Este es-
tflo de pensamiento juridico se extendio rapidamente por
Europa y America Latina, especialmente en Mexico, Brasil
lila Argentina, donde adquirio el nombre de Teoria Critica
,del Derecho112. Uno de sus referentes actuales es Duncan
'Kennedy"3. Emparentado en sus inicios con el marxismo"4,
-concebido a partir de una actitud de rebeldia frente a la
'estructura mitica y persuasiva del pensamiento tradicio-
'halm pero tambien contra la tendencia conservadora de los
-contenidos jurklicos116, este planteo pone de relieve que las
leyes no determinan adecuadamente el modo de resolver
los' conflictos y a menudo fingen criterios distintos de los
que realmente se aplicanm; que el derecho, mas que una
"1 Cfr. CARcovA, Carlos M., Las teorfas jurfdicas post positivistas, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 115.
"2 La denomination de "teorfa" ha sido fuertemente discutida desde den-
t° de Ia misma tendencia. Warat, uno de sus exponentes, negaba una "'teoria
critica que no tiene significado alguno y que no esta comprometida con la
verdad": afirmaba que , "si el pensamiento juridic° traditional es totalitario
porque 'habla en nombre de Ia ley', la teoria critica 'es tambien totalitaria por-
que habla en nombre de Ia verdad social" (citado en WOLKMER, Antonio Carlos,
Introduction al pensamiento juridic° crltico, Coleccian En Clave de Sur, ILSA,
Bogota, 2003, cap. 2, "La teorfa critica del derecho", ps. 41 y 42).
13 Cfr. KENNEDY, Duncan, A Critique of Adjudication (fin de siècle), Harvard
University Press, Cambridge, 1998. Es interesante consultar Ia critica a sus ideas
ejercida por Posner ,(PosNER, Richard A., The Problematics of Moral and Legal
Theory, Harvard University Press, Cambridge, 1999, ps. 265 y ss.).
14 Cfr. WOLKMER,Antonio Carlos, Introduccion..., cit., ps. 37 y 38;
CARcovA, op. cit., p. 114).
1" Cfr. Ruiz, Alicia, "De las mujeres y el derecho", en Ruiz, Alicia, Idas y
vueltas. Por una teoria critica del derecho, Ed. del Puerto/Facultad de Derecho
UBA, Buenos Aires, 2001, p. 121; CARcovA, Carlos M., "Acerca de las funciones
del derecho", en Materiales para una teorfa critica del derecho, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1973, p. 203).
1" Cfr. CARcovA, Carlos M., "Materiales...", cit., p. 218.
' 17 Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introduction..., cit., p. 32.
 ( 112 RICARDO A. GUIBOURG
herramienta de la politica, es en si mismo politica en ac-
( cion118; que la pretendida estructura jerarquica y formal del
( sistema juridic° solo sirve para disimular los propositos de
dominio que dicho sistema sirve119, tarea en la que ayudan
los ritos, simbolos, mitos y ficciones que se instalan en la
cultura de un pueblo '2° y contribuyen a convencer a las per-
( -sonas de que la situacion que viven es consecuencia de tier-
( tas condiciones naturales, contra las que es imitil y hasta
contraproducente. rebelarse121. De esta manera, consolidan
( la situacion de los mas ricos y poderosos y mantienen la in-
visibilidad de los discriminados por la cultura y el mercado,
( entre ellos las mujeres, los pueblos originarios de America y,
en general, los.pobres, los desempleados y las personas con
escaso o ningim ingreso. No hay, pues, tal cosa como un
( Derecho compuesto objetivamente por normas: llamamos
( de esta manera a un discurso social122, una "practica social
compleja" y constitutiva123 en la que creation, aplicacion y
descripcion de reglas estan de tal modo imbricadas en una
practica del poder que cualquiera que interviene en alguna
( de esas practicas incide, a su manera y segun su propia dosis
118 Cfr. Ruiz, Alicia, "La interpretation y la fund& p6blica", conferencia
dictada en la Facultad de Derecho UBA el 31/3/2011, Derecho al Dfa, boletfn
( de la Facultad, n° 174; WOLKMER, Antonio Carlos, Introduction..., cit., p. 40.
119 Cfr. CARcovA, Carlos, "Materiales...", cit., p. 214.
12° Cfr. Ruiz, Alicia, "De las mujeres...", cit., p. 120. Los autores crfticos
suelen Ilamar a este conjunto el imaginario social, expresien directamente tra-
ducida del frances imaginaire social, propuesto por Cornelius Castoriadis. En
( espaliol serfa acaso mas adecuado Ilamarlo imaginerfa social (como conjunto
de imagenes materiales o mentales).
121 Cfr. CARcovA, Carlos, "Acerca de las funciones del derecho", cit.,
( p. 218.
122 Cfr. Ruiz, Alicia, "De las mujeres...", cit p. 123; CARCOVA, Carlos,
"Acerca de las funciones del derecho", cit., p. 214.
Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introduction:.., cit., ps. 213 y 214; Ruiz,
Alicia, "La interpretation...", cit.
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. LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 113
de poder, en una situacion proteica que se modifica momen-
to a momento124.
A partir de tales premisas, la funcion de la teoria criti-
ca es "despurificar" la teoria juridicaus, integrar la politica
al derecho126 y poner el discurso juridic° al servicio de los
mas debiles'27. Sin embargo, esta insistencia originaria en la
crftica radical del sistema politico, economic° y social impe-
rante ha derivado con el tiempo en propOsitos mas teOricos
y genericos128. En metodologia, tiende a negar el "monis-
mo" epistemologico para sostener que "cada rama del saber
crea y desarrolla sus propios protocolos de corroboration
o admisibilidad de los enunciados que la estructuran"129 y
proponer un metodo "dialectico-comprensivo""°. Su actual
propOsito en nuestro medio queda enunciado, a modo de
manifiesto, en un parrafo de Carcova que, luego de refe-
rir los grandes hechos politicos del siglo XX en la America
Latina, afirma:
(...) la articulaciOn de todos. estos factores que historicamente
se suceden en la region, explica tambien la apariciOn y desa-
rrollo de nuevos modelos de pensamiento juridic° y social, de
practicas jurfdicas alternativas, de revalorizacion de la demo-
cracia y la participation ciudadana y de juristas que, afirman-
do las ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de
la legalidad, no por ello deifican la norma, ni soslayan el deba-
te acerca de la justicia. No ya de la justicia de los dioses, ni de
la justicia de las intuitions esencialistas, sino de una justicia
humana falible, pero tambien perfectible; historica y contin-
124
Cfr. Ruiz, Alicia, "La interpretation...", cit.
125
Cfr. CARCOVA, Carlos, Las teorfas post positivistas, cit., p. 3.
126
Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introduccion..., cit., p. 40.
127
Cfr. CARcOVA, Las teorfas post positivistas, cit., p. 115.
128
Cfr. CARcovA, ibidem, p. 116.
129
Cfr. CARcOVA, ibidem, p. 110.
130
Cfr. CARcovA, ibfdem, p. 114.

114 RICARDO A. GUIBOURG
gente, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto
dialogic° de la tolerancia y el reconocimiento reciproco de los
sexos, las razas y las ideologlas "1.
2. Una critica de la critica
A juzgar por la sintesis que antecede, el pensamiento cri-
tic° tiene dos grandes objetivos: desenmascarar el discurso
juridic° y los medios miticos y simbolicos de los que se vale
para asegurar el ejercicio del poder por quien lo detenta y,
por este medio, combatir a quienes ejercen el dominio a costa
de los desposeidos y, en general, de los segmentos discrimina-
dos, excluidos o explotados por la sociedad capitalista y por
su instrumento, el estado. Para it en, pos de esos objetivos,
se vale de una implacable deconstrucciOn, del escepticismo
frente a las elaboraciones metafisicas y de la denuncia de las
trampas con las que el lenguaje y, en general, la cultura tien-
den a consolidar el ejercicio del poder mediante tradiciones
que se disfrazan de conocimientos objetivos. Cada uno de
estos elementos puede ser compartido por muchas personas,
si no por todas. Sin embargo, el marco teorico en el que su
conjunto se plantea y se mueve revela dificultades tan graves
como las presentes en las teorias del derecho que el pensa-
miento critico desestima.
En primer lugar, su virtud descriptiva es escasa. No por-
que sus afirmaciones lean falsas, sino porque demuelen las
elaboraciones rivales..sin brindar en cambio otra elabora-
cion capaz de servir ese objetivo. Postula una epistemolo-
gia pluralista y protocolos de corroboracion o admisibilidad
propios de las ciencias sociales, sin identificar las ventajas
no politicas de la epistemologia de las ciencias naturales132.
'3' CARcovA, ibidem, p. 118.
132 Ha de destacarse, en este punto, que, si el hombre es un animal so-
cial, Ia sociedad es un fenOmeno natural tanto entre los humanos como entre
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c:
LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 115
Niega que haya un Derecho compuesto por normal. "objeti-
vamente" validas, pero no propone un criterio diferente de
validez, o de vigencia, o de pertenencia a un sistema juridic°.
Incorpora a la conception juridica los conceptos de la politi-
ca, de la sociologia, del psicoanalisis y de la literatura, pero
no indica de que manera estas disciplinas han de cooperar
entre si para formar un corpus distinguible. Por el contrario,
asigna al derecho la condition, probablemente veraz pero
bastante vaga, de una practica social, una especie de juego
argumental que sirve de tapadera al drama de la fuerza y en
el que todos intervienen sin que ninguno tenga mas "razon"
que los otros, excepto en el campo valorativo.
Esta t ltima exception conduce a otra dificultad. Lo que
proporciona coherencia a aquella vaguedad es el proposi-
to politico que anima al pensamiento critic°. Afirmar que
el derecho es un instrumento politico de dominio no es algo
novedoso: esta claramente implicit° en las teorias de Kelsen,
de Hart y de Ross y se afirma explicitamente en la concep-
las horrnigas y las abejas. Los fenomenos sociales son tan empiricos como las
mareas, aunque ciertamente mas complejos. Es dificil, pues, comprender por
que las ciencias sociales descriptivas, como Ia sociologia, la antropologia, Ia
economia y aun Ia ciencia politica hubieran de tener prop6sitos y modos de
validation del conocimiento diferentes de los de las demas ciencias de la na-
turaleza, a menos que esta propuesta sirva para hacer de ellas ciencias total o
parcialmente normativas y por lo tanto valorativas. Es cierto que las ciencias
naturales no estan exentas de valoraci6n: la preferencia, por via de los inevi-
tables juicios de relevancia, permea toda descripcion en sus diversas etapas:
identificacion de los objetos, clasificacion, nomenclatura, direction de la in-
vestigation y criterios para la aceptabilidad de los resultados. Sin embargo,
Ia tevolucion copernicana consistiO en reducir radicalmente Ia influencia de
los prejuicios valorativos y, a su vez, el analisis filosofico permite advertir al
menos las valoraciones restantes, examinarlas y someterlas al libre debate para
mantenerlas, cambiarlas o desecharlas. Una cosa es Ia ciencia politica y otra
la politica; una cosa es la economia y otra Ia politica economica; una cosa
es la gramatica y otra la literatura; el desafio semejante en el campo juridic°
consistiria en distinguir -si fuera posible- el derecho de nuestros deseos, por
entraliables que estos fuesen.

RICARDO A. GUIBOURG
116
( don de Olivecrona: solo el iusnaturalismo, en sus distintas
versiones, ha atribuido al derecho la funcion de limite ultimo
para el ejercicio del poder.
Pero los autores mencionados aceptan esto en general,
( cualquiera sea su propia preferencia politica (que, natural-
mente, tienen). La tendencia critica, en cambio, emplea esa
reflexion para atacar a quienes de hecho ejercen el poder,
propOsito que relega a un segundo piano la ausencia de uria
( teoria descriptiva claramente reconocible.
Ahora bien, la preferencia politica expresada parece so-
mamente plausible a quienes acuerdan con ella -entre los
que me incluyo-, pero sencillamente detestable -salvo de
( la boca para afuera- a quienes la enfrentan. El pensamiento
critico no pretende demostrarla: la da por sentada. tlmplica
esto que se trata de un enfoque teorico hecho a la medida
(
de ciertos intereses? Si asi fuera, esta condition es la misma
que los criticos reprochan a la dOgmatica traditional (que, a
( menudo confunden con el positivismo). Y si, en cambio, se
postulara como un enfoque asentado en la evidencia, estaiIa
asumiendo la misma posiciOn metafisica que -junto con'el
positivismo- la critica enrostra al iusnaturalismo. En otras
palabras, la propuesta critica podria resumirse, en este aspec-
to, en una lucha de los buenos contra los malos, en la que los
conceptos teoricos, convertidos una vez mas en armas arrp-
jadizas, desempeflan un papel secundario en relaciOn con la -
( victoria final.
La idea de tal victoria, que raga vez es final, como la his-
toria demuestra, introduce otra dificultad adicional. En efec-
to, el pensamiento critico, al reaccionar contra sus adversa-
rios politicos, erosiona (por cierto, con reflexiones llenas de
buen sentido) las estructuras juridicas en las .que el control
social se sostiene. Busca infiltrarse en sus grietas para ahon-
dar sus conflictos internos, limar su poder, represivo, comba-
tir su influencia psicologica y simbOlica y encauzar la labor
intelectual hacia la lucha politica. Pero, al hacer todo esto,
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117
LA CONSTRUCCION DE LASTMRIAS DEL DERECHO
contribuye a destruir la misma fortaleza que desea conquis-
tar. Si el proposito politico del pensamiento critico llegase a
cumplirse en una medidi suficiente, si su predica tuviera por
efecto un cambio efectivo del poder y, con el, la posibilidad
de poner en practica sus ideales, esta .misma practica haria
necesario reconstruir estructuras de derecho, no necesaria-
mente las mismas pero probablemente bastante semejantes,
y, paradojicamente, combatir las ideas que pusieran en duda
la respetabilidad del nuevo discurso juridico. Tal vez pueda
atribuirse a esta posibilidad la condicion de cierre de un cielo
dialectic°. Lo cierto es que algo de esto ha empezado a verse
en Europa y America Latina, donde un nuevo iusnaturalis-
mo, el de la libertad y los derechos humanos, se apoya en
conceptos miticos pero simpaticos, como el estado de dere-
cho, la primacia de los principios, la posibilidad de ponde-
rarlos en caso de conflicto y la autoridad casi sagrada de los
tribunales constitucionales. Si se lee en esta clave el Offal°
de Carcova con el que se cierra el apartado anterior, puede
entenderse como y por que las distintas corrientes del pen-
samiento critico "han pasado paulatinamente de la denuncia
y la critica radical, a planteos teoricos m6s elaborados que
han contribuido a renovar, de manera considerable, el debate
doctrinal".133
7. EL ECONOMICISMO
La teoria del derecho ha recibido tambien elementos y
criterios que provienen de la economia. Uno de ellos, acaso el
primero, es la conocida idea de la "mano invisible" de Adam
Smith, segun la cual el mercado, en condiciones de libertad
de contrataciOn y en cumplimiento de la ley de la oferta y la
demanda, contribuye automaticamente a producir lo necesa-
" CARcovA, Carlos M., Las teorfas post positivistas, cit., p. 116.
 118 RICARDO A. GUIBOURG
rio, a eliminar lo innecesario, a distribuir lo producido entre
los que contribuyen a crearlo, a fijar el precio de las mer-
cancias en una cantidad justa, no tan alta que desaliente su
compra ni tan baja que desaliente su yenta. Otro elemento es
la teoria de la election racional, que postula que la conducta
de las personas (agentes rationales) obedece a un calculo de
-costos y beneficios: de acuerdo con sus propias y personales
preferencias, cada individuo decide hacer lo que le repor-
te mayor margen de beneficio sobre el costo de la decision.
Por su parte, Vilfredo Pareto"4 aporto su idea de equilibrio
"optimo": una situacion social es optima cuando no es po-
sible mejorar la situacion de ninguno de sus miembros sin
perjudicar a algun otro componente de la sociedad"5. Y esta
reflexion fue llevada mas ally por el concepto de eficiencia
Kaldor-Hicks136: aun cuando el cambio deje a alguien en
peor situacion, el cambio es positivo si el producto total se
incrementa de tal modo que quienes se vean beneficiados
puedan compensar a los perjudicados y aun asi obtengan un
resultado favorable.
A partir de la combinaciOn de tales elementos, en la se-
gunda mitad del siglo XX fue formandose una tendencia in-
telectual que recibio en los Estados Unidos la denominacion
de Law & Economics y que mas tarde se extendio por el
mundo como Analisis economic° del derecho. Entre sus pre-
cursores estuvieron Ronald Coase137, Guido Calabresi"' y
"4 Sociologo, economista y filosofo italiano (1848-1923).
'" Es obvio que este equilibrio Optimo no esta relacionado con exigencia
alguna de igualdad, sino tan solo con el aprovechamiento maxim° de los re-
cursos disponibles, cualquiera sea la proportion en Ia que ellos se encuentren
distribuidos.
136 Nicholas Kaldor (1908-1986), economista britanico de origen hun-
garo; John Richard Hicks (1904-1989), economista ingles, Premio Nobel de
Economia en 1972.
137 Economista britanico, nacido en 1910 y emigrado a los Estados Unidos.
130 Juez norteamericano de origen italiano, nacido en 1932.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 119
Gary Becker139, en tanto uno de sus maximos representantes
es Richard Posnerm. La idea central del economicismo ju-
ridic° consiste en medir la eficiencia de las leyes en relation
con sus objetivos mediante el use de tecnicas y conceptos
provenientes de la economia.
Acaso podrIa pensarse que esta conception desarrolla, fi
en el campo del derecho, los principios del conductismo de
Skinner141. Este autor sostiene que, si queremos que las perso-
.
nas se comporten de determinada manera (no roben, no con-
duzcan a velocidad excesiva, paguen sus impuestos, acttlen
solidariamente), es intitil predicarles la moral o hacerles ver
la importancia colectiva de las conductas requeridas, porque
ellas haran en cada caso lo que los refuerce positivamente: el
curso eficaz de action consiste en modificar las circunstancias
que inciden sobre la gente para que cada uno se sienta refor-
zado positivamente cuando hace lo que se le pide o aversiva-
mente cuando hace lo contrario142. De manera semejante, el
teorema de Coase plantea que la solution economicamente
mas eficiente terminara por imponerse, cualquiera sea la atri-
bucion de derechos que se disponga juridicamente143.
La escuela economicista tiene dos vertientes: una descripti-
va, que postula ciertas regularidades en la conducta social res-
pecto de los motivos que la determinan, y otra normativa, que
739 Economista norteamericano, nacido en 1930, profesor en la Universidad
de Chicago y Premio Nobel de Economia en 1992.
140
Juez norteamericano, nacido en 1939.
141 Burrhus F. Skinner, psicologo y filosofo social norteamericano (1904-
1990. Consideraba is mente un concepto metafisico y sostenia que lo Calico
cientificarnente observable en el hombre es Ia conducta y la relation de esa
conducta con sus motivos externos: los refuerzos positivos, que provocan la
repetition, y los negativos o aversivos, que generan su cese.
1" SKINNER, Burrhus F., Mas Oa de la libertad y la .dignidad, Salvat,
Barcelona, 1987.
143
SPECTOR, Horacio, "Introduction", en SPECTOR, Horacio (comp.),
Elementos de analisis econornico del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2004, ps. 14 y ss.

120 RICARDO A. GUIBOURG
( formula recomendaciones a partir de los resultados previsibles
de cada politica.
En su primera vertiente, esta orientacion teorica se
halla claramente emparentada con una forma de realismo
cuyo juicio de relevancia se dirige ante todo a la econo-
mia, por entender que, a grandes rasgos, la conducta de las
personas es el resultado de un analisis racional de costos
y beneficios, principalmente economicos pero tambien de
( otras naturalezas que, en definitiva, podrian representarse
tambien en terminos economicos. Es dificil mostrarse en
desacuerdo con esta tesis: aun si no se la aceptara con toda !!
- su intensidad, habria que reconocer que ella representa una
porcion muy' importante de los mecanismos que rigen el
derecho en dos aspectos facticos: su eficacia, o grado de
obediencia y aplicacion que puede esperarse de una norma,
y de lo que podria llamarse su eficiencia, o grado de aptitud
para provocar en la sociedad, al inenos en la medida de
su obediencia o aplicacion, los efectos que las autoridades
tienen el proposito de obtener mediante la creaciOn y la
aplicacion de la misma norma.
En su vertiente normativa, en cambio, la escuela econo- !;
micista puede ser controvertida, aprobada o desaprobada. La .:
razOn es que no todos los observadores comparten el mismo
juicio de relevancia a la hora de trazar un modelo deseado de!
relations sociales: aun cuando los consejos administrados
( por el analisis economic° del derecho puedan conducir a una .1
mayor produccion de bienes y servicios144' muchas personas !
entienden que el bienestar de los individuos y el manteni-
( miento de cierto nivel de igualdad entre ellos 'son tan dignos
144 Esta tesis se halla muy bien explicada y ejemplificada en ScHmllyrz,
David, "El derecho de Ia propiedad", en SPECTOR, Horacio (comp.), Elementos
de analisis..., cit., cap. II.
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121
LA CONSTRUCCION DE LAS TfORIAS DEL DERECHO
de atencion como el incremento de la riqueza o aun superio-
res a el en determinadas circunstancias145.
En la medida, pues, en la que el analisis economic° del
derecho postula un sistema juridic° que sirva ante todo la
eficiencia en la generacion de ganancias monetarias, finali-
dad a Ia que el derecho positivo debiera subordinarse, podria
a su vez encararselo como una forma m'As de iusnaturalismo
que, sin negar la ley positiva, tiende a minimizarla, ya no a
partir de la idea de justicia, sino de la "aplicaciOn mas efi-
ciente de los recursos". A la vez, tomada en su conjunto, se
parece a una contrapartida de la teorIa critica: a partir de
sensatas observaciones acerca de la dinamica social, da pie a
propuestas politicas de sentido opuesto.
8. EN RESUMIDAS CUENTAS
Hasta aqui se han examinado diversas posiciones teo-
ricas que pretenden servir de base para la comprension, el
conocimiento y la aplicacion del derecho. Elias componen un
panorama de divergentes definiciones acerca de lo que pueda
o deba entenderse por derecho y, respecto de todas ellas, se
han sefialado deficiencias teoricas que, en mayor o menor
medida, impiden el logro plena de aquel propOsito.
En efecto, las teorias fundadas en la justicia enfrentan
los graves y no resueltos impedimentos que el discurso moral
padece, aunque los disimule o ignore. Ante todo, la ausencia
145 De hecho, las recomendaciones teoricas de los economicistas suelen
instrumentarse poifticamente a favor de las recetas economicas del neolibera-
lismo. Lo sucedido en Ia Argentina entre 1990 y 2001, cuando Ia economia
se traslado de la produccion a las finanzas bajo dichos consejos, desemboco
en una formidable crisis y se revirtio cuando ellos fueron abandonados, es un
ejemplo de los acontecimientos que contribuyen a poner en duda Ia conve-
niencia polftica de la 'version prescriptiva atribuida al analisis economic° del
derecho, aun cuando se valoren sus aportes descriptivos.
 122 RICARDO A. GUIBOURG
de una definicion suficientemente compartida del concepto
de justicia y, en relaciOn interactiva con tal circunstancia, la
diversidad de los metodos postulados -a menudo ajenos a
la experiencia empirica-- para aprehender la justicia o in-
justicia de una conducta. En segundo lugar, la necesidad de
identificar los valores cuya realizacion haya de servir para
completar la justicia. En tercer lugar, la comprobacion de
que, una vez identificados, los valores se expresan en pala-
bras de un grado inmanejable de vaguedad: en cuanto se
busca concretarlos en la exigencia de conductas concretas
de agentes concretos, el acuerdo verbal sobre valores y prin-
cipios --cuando se logra- se revela como tapadera de pro-
fundas divergencias reales. En cuarto lugar, que -aunque
se alcanzara una definiciOn practica de aquellas palabras, la
aplicacion de los valores o principios no seria posible sin
disponerlos antes en una escala jerarquica, no simplemente
ordinal sino cardinal, mediante tecnicas tales como la asig-
nacion de un puntaje o peso especlfico a cada principio. En
quinto lugar, que -aun si se resolviese la dificultad prece-
dente- no disponemos de una tecnica, dotada de consenso
y distinta del juicio "en conciencia" por parte de cada suje-
to, para determinar el grado de implicaciOn de cada valor o
principio en un caso individual. En sexto y septimo lugares,
la diversidad de puntos de vista entre distintos sujetos res-
pecto de la importancia relativa del juicio etico sobre un he-
cho determinado, atendiendo a la mayor o menor cercania
personal y temporal del observador respecto de la accion o
del estado de cosas a juzgar.
Las teorias fundadas en la validez proveen una estructura
jerarquica del sistema juridico, muy apreciada por los opera-
dores del derecho a la Nora de ejercer su funcion. Sin embargo,
enfrenta sus propias dificultades. Una de ellas es la identifica-
cion de los axiomas del sistema formal que proponen. Otra,
la falta de una explicaciOn intrasistematica apropiada para la
influencia que las mismas teorias reconocen a hechos que ocu-
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 123
I
rren fuera del sistema, como la costumbre y el desuso. Otra
mas, el efecto disolvente que ejerce sobre el mismo sistema la
admision de la cosa juzgada y, en definitiva, del poder consti-
tutivo que en la practica se acepta que los jueces ejerzan.
Las teorias fundadas en la conducta pueden reclamar
para si una condicion cientifica, pero se ven impedidas de
establecer una base teOrica utilizable por abogados y jueces:
si el derecho es pura realidad de los hechos, todas sus con-
clusiones, categoricas, conjeturales o estadisticas, pertenecen '
al ambito del ser (Sein) y son ajenas al deber ser (Sollen).
Cuando pretenden guiar la conducta de los operadores juri-
dicos, entablan crecientes soluciones de compromiso con el
normativismo, lo que acaba por desnaturalizarlas.
Las teorias integrativas adolecen de los inconvenientes
de los tres grupos anteriores y de otro adicional: la dificul-
tad para combinar las diferentes dimensiones del fenomeno
juridico en una respuesta unitaria que de cuenta de las con-
diciones de un caso concreto y provea para el una respuesta
tan integrativa como su enfoque.
Las teorias critica y economicista, cada posicion como
reverso de la otra, participan -cada una a su manera- de
las ventajas del realismo y de las desventajas del iusnaturalis-
mo, a la vez que minimizan los problemas del normativismo
reduciendolos a controversias politicos.
El cuadro asi planteado genera un grave desafio: imagi-
nar como podrian armonizarse las necesidades del conoci-
miento con las perspectivas del debate juridico, sin recurrir a
supuestos metafisicos y manteniendo una actitud de analisis
racional que se halle al alcance de cualquiera, sean cuales ti
fueren sus preferencias politicas o sus intereses personales,
diferencias estas que tampoco corresponde negar ni menos-
preciar. De este interrogante tratard el siguiente capitulo.
 XXII PItEPACIO
Este pequefio velum* representa urn aporte de alta,
calidad a la literatura jusfilosdfica de, habla espanola..,
Urea necesario expresar nuestro agradecitniente al pro-
fesor Hart, qwien, con enornte antabilidad y paciencia,
soporto &Tante mesas sai asedio epistoler, auterizo la
pablica-cion de estos ensayos, orient6 en la seleccion
de los Inds representatives, sugiri6 zcn Mule para el. vein-
mem.: Contributions to the 'analysis of law and morals (el
que hoy lleva es una version ligeramente modificada) y,
finalmente, corrigi6 la traduccion de los articulos, libran-
dela de no pocos errores.
GENA110 R. CARRIO.
Buenos Aires, febrero de 1962.
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EL POSITIVISM° JURIDICO V LA SEPARACION e
ENTRE EL DERECHO V. LA MORAL *
En este articulo examinare y tratar6 de defender tin
punto de vista que el justice HOLMES, entre otros pensa-
dores, sostuvo, y a raiz del anal aquel y 6stos han lido
por
muy criticados. Pero antes que nada deseo expresar
que pienso que HOLMES, cualesquiera sean las vicisitudes
de su reputaciOn en los Estaclos Unidos, seguira siendo
siempre para los ingleses una figura heroica en la teoria
del derecho. Esto sera. asi porque HOLIES supo combinar
magicamente doS cualiclades : una, el poder imaginative,
que ha estado a menudo ausente del pensamiento juridic°
ingles; la otra, 'la claridad, que el pensamiento juridic°
ingles usualmente posee. El jurista ingles que dirige .su
atenci6n a HOLMES llega a Ver que lo que ha tornado coma
algo-fijo y estable esta en realidad siempre en movimiento.
Descubrir este,con HOLMES es hacerlo con un gula cuyas
palabras pueden dejarnos no convencidos, a veces incluso
tonvencidos en sentido contrario, pero nunca engailados.
Como nuestro AUSTIN con quien HOLMES comparti6 mu-
* Texto de la conferencia pronunciada por el profesor H. L. A. ILwr
en abril de 1957 en la Harvard Law School (Oliver Wendell Holmes
T,eoure),
 DERECHO Y MORAL
chas ideas y muchos ideales, Eforams estaba a veces clara-
mente- equivocado; pero tambien corn AUSTIN, cuando
ello ocurria, HOLMES estaba siempre equivocado clara-
mente. Esto es, por supuesto, .una virtud soberana en
materia de teoria del derecho. Ya se que se' dice que la
claridad no Basta; ello puede ser verdad, pero todavia
existen cuestiones en la teoria juridica cuyos temas estan
confundidos porque se los discute en un estilo que HOL-
MES. hubiera menospreciado por su oscuridad. Quiza esto
sea inevitable: la teoria juridica vacila tan inciertamente
en los lindes de muchos topicos, que siempre sera nem-
sario, para usar la expresihn de BENTHAM, que alguien
"arranque la mascara del misterio" de su rostro 1. Esto
vale en grado preeminente, 'pare el tema de este articulo.
1 Voces contemporaneas nos dicen que debemos admitir al -
go que ha lido osc.urecido per los "positivistas'.' juridicos,.
cuyos dias se consideran terminados : a saber, que hay
"un punto de intersection entre el derecho y la moral" 2,
o que lo clue es y lo que .debe ser de. alwan modo estan
indisolublemente unidos o son inseparables 8, aunque los
positivistas lo hayan negado. Que significan estas enun-
ciaciones? 0 Inas bien, Lcuales de las muchascosas que
ellas pueden, significar, efectivamenite significan? Cuales
de ellas no aceptan los positivistas, y por que estan equi-
vocados al adoptar esa actitud?
1 BzwrnAlr, A fragment on government, en Works, I. 1, ps. 221
y 235, Ed. Bowring, 1859, prefacio, § 41.
2 D'ENTRITEs, Natural law, p. 116, 2. ed., 1952.
3 FULLER, The law in quest of itself, p. 12, 1940; BRECHT, The myth
of is and ought, "Harvard Law Review", t. 54, p. 811, 1941; PutzErt,
Himont Furpo.ye and natural law, "J. Philos.", t. 53, p. 697, 1953,
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st.t,,T,
SEPARACI6N ENTRE DERECHO Y MORAL '
I
Presentare el tema come parte de la historia de una(
idea. A fines del siglo xvm y a comienzos del siglo xix{
los pensadores mss series sobre problemas juridicos
sociales y los arquitectos de las Inas importantes reformas
eran en Inglaterra los grander utilitaristas. Dos de ellos,
BENTHAM y AUSTIN, insistieron constantemente en la(
necesidad de distinguir, con firmeza, y con el maximo deL
claridad, el derecho que es del derecho que debe ser. Este{
motivo se repite con insistencia en la obra de aquellos,t
quienes condenaron a los pensadores jusnaturalistas pre-,
cisamente por haber hecho borrosa estadistinci6n aparen-'
temente simple pero de vital importancia, Por contraste,',
hoy en dia en los -Estados Unidos y en menor grade en('
Inglaterra, esta separaci6n entre el derecho y la moral(
es considerada superficial y erronea. Algunos criticos( ,
han pensado que ella impide a los hombres yer la verda-
dera naturaleza del derecho y sus raices en la. vida so.-(
cia.14. Otros han pensado que es no solo intelectualmentel
4 Ver FRiEDIIANN, Legal theory, ps. 154, 294 y 295, 3. ed., 1953.7
Tambiin FRIEDMANN dice que AUSTIN "mediante sn tajante distincionl
entre la ciencia de la legislaciOn y la ciencia del derecho inaugur64
una era de autosuficiencia y positivism° juridicos que posibilit6 quo
emergente Estado nacional afirmara su autoridad sin verse perturbadot
por dudas juridicas" (idem, p. 416). Este autor afirma, sin embargo,
que "la existencia de un Estado altamente organizado que reclamaba(
para si soberanla y una obediencia incondicional del ciudadano" lia sido,
"la condicidn politica quo' posibilit6 el positivismo analitieo" (idern;
p. 163). Dentro de esta version results, en consecuencia, un tanto difieilr
 -
DEREOHO Y MORAL
equivoca sino tambien corruptora en la practica; en casos
extremos puede llegar a debilitar la resistencia frente a'
las tiranias o al absolutism° 5 y, en el mejor de los cases,
puede provocar falta de respeto hacia el derecho. El
ratulo "positivismo juridico", que es ahora peyorativo,
ha servido como muchas otras expresiones que se usan a
guisa de proyectiles en las batallas intelectuales, para
designar una desconcertante multitud de pecados diferen-
tes. Uno de ellos es el pecado, real o presunto, de insistir,
como lo hicieron AUSTIN y BENTHAM, en la separaci6n
entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
66mo ha ocurrido este giro? Leithles son los errores
teoreticos de esta distinciOn? 411a tenido en la practia
malas consecuencias el subrayar la distincion como to
hicieron BI8NTHAM y AUSTIN? IDebemos ahora rechazalia
o mantenerla? Al considerar estas pregu.ntas es merles*
recordar la filosofia social que acompailaba la insistencia
de los utilitaristas en dicha distincion. Istos a,poyanin
firmemente, aunque fundados en en propia concepcie;n
utilitarista, todos los principios del liberalism° en mate-
determinar coal es la gallina y cu61 el huevo (el positivismo analitico
o las condiciones politicos). Aparte de esto, no parece haber mucha
prueba de que algan Estado national surgido a partir de 1832 (aiio de
publicacion de The province of jurisprudence determined) haya visto
posibilitada la afirmacidn de su autoridad por la influencia de AUSTIN
o de "la era de positivismo juridico que este inaugur6".
5 Ver RADBRUaH, Die Erneuerung des Beats, en "Die Wandlung",
t. 2, p. 8, Alemania, 1947; RADBRUCH, Gesetzliches linreoht and Uelterge-
setzliches Becht, en "Siiddeutsche Juristen-Zeitung", t. 1, p. 105,
Alemania, 1946, republicado en RADBRUCH, Bechtsphilosophie, p. 347,
4. ed., 1950. El punto de vista de RADBRUOH e* examined° en las vs. 40
a 49 4.9 'este articul9,
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8EYARACI6;.0 ENTRE DEMOB° Y MORAL . 5
ria de derecho y de gobierno. Nadie ha combinado hasta
ahora, con cordura semejante a la de los utilitaristas, la
pasion. por la reforma y el respeto por el derecho, junto
con el debido reconocimiento de la necesidad de controlar
el abuso del poder aun cuando este se encuentre en manos
de los reformadores. En las obras de BENTHAM es posible
identificar, uno a uno, los elementos del Rechtsstaat y
todos los principios para cuya -defensa se ha revivido en
nuestros dias la terminologia del derecho natural. Alli
encontramos la libertad de expresion, la de prensa, el
derecho de asociacion °, la necesidad de que las leyes sean
publicadas y hechas conocer ampliamente antes de apli-
carlas 7, la necesidad de controlar los organismos admi-
nistrativos 8, la insistencia en que no haya responsabilidad
criminal sin culpa °, y la importancia del principio de
legalidad, India paella sine lege1°. Ya se que para algunos
el punto de vista politico y moral de los utilitaristas es
6 BENTHAM, A fragment on government, en Works, t. 1, ps. 221 y
230, Ed. Bowring, 1859, prefacio, § 16; BENTHAM, Principles of penal
law, en Works, t. 1, ps.365, 574/5, 576/8, Ed. Bowring, 1859, parte m,
cap. xxr, §§ 8 y 12.
7 BENTHAM, Of promulgation of the laws, en Works, t. 1, p. 155.
Ed. Bowring, 1859; BENTHAM, Principles of the civil code, on Works,
t. 1, ps. 297 y 323, Ed. Bowling, 1859, parte I, cap. SUIT, § 2; BENTHAM,
A fragment on government, en Works, t. 1, ps. 221, 233 nota as, Ed. Bowr-
ing, 1859, prefacio, § 35.
6 BENTHAM, Principles of penal law, en Works, t. 1, ps. 365 y 576.
Ed. Bowring, 1859, parte m, cap. xxi, §§ 10 y 11.
9 BENTEAlr, Principles of morals and legislation, en Works, t. 1,
ps. 1, 84.'Ed. Bowring, 1859, cap. XIII.
DO BENTHAM, Anarchical fallacies, en Works, t. 2, ps. 489, 511
y 512, Ed. Bowring, 1859, art. vm; BENTHAM, Principles of morals and
legislation, en Works, t. 1, ps. 1 y 144, Ed. Bowring, 1859, cap. xtx,
g 11,
 5
DERECHO Y MORAL
demasiado simple, pero no debemos confundir esta sim-
plicidad con superficialidad, ni olvidar lo favorecidas que
salen.estas simplicidades de su comparacien con las pro-
fundidades de otros pensadores. Tomad solamente mi
ejemplo : la opinion de .RENTHAM sobre el problema .de la
esclavitud. Dice nuestro autor que no se trata de saber
si aquellos ,que son mantenidos en esclavitud pueden ra-
zonar sino simplemente si sufren ". i,No es esto mejor que
discutir el problema en terminos de si hay o no hombres
a quienei la naturaleza solo ha capacitado para ser los
instrumentos vivientes de otros? Le debemos a BENTHAM,
.mas que a 'ladle, el haber cesado de discutir esta y otras
cuestiones siinilares de conveniencin social en aquella
forma.
BENTHAM y AUSTIN no fueron, pues, esteriles
que jugaban con distinciones verbalea mientras
ardian las ciudades, sino quo constituyeron la vanguardia
de un movimiento que trabaj6 con apasionada intensidad
y mucho exito en pro de una sociedad mejor y mejores
'eyes, Por que, entonces, insistian en la separa.cien del
derecho que es y el derecho que debe ser? i,Que queriau
decir con eso? Veamos primero que dijeron : AUSTIN.
formul6 la doctrina asi :
"Una cosa es la existencia del derecho; otra su me-
rito o demerito.. Un tipo de investigaciOn conduce a saber
si es o no es; para saber si se adecta o no a un patron
asuMnid.O7race falta una investigation diferente. Unt__Ll2L
. que e hecho existe es una ley,, octTAale no nos
gusta, o.aunque este en desacuerdo con el texto mediante
4.1 dem, en 142 n,, car. xiX, § 4, n,
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-7
SEPARACION EgThE bERECHO Y MORAL
el cual regulamos uuestra aprobaciOn y desaprobacion:
Cuando se enuncia formarmentiTlad como una
C
proposiciOn abstracta, es tan simple y deslumbrante qt.t
parece ocioso insistir en ella. Pero por simple y deslum
brante que sea euando se la enuncia como una expresiolv,
abstracta, la enumeraciOn de los 'casos en los cuales ha
sido olvidada bastaria para llenar un volumen.
"Sir WILLIAM BLACKSTONE, por ejemplo, dice en sus
Commentaries, que las leyes de Dios son superiores ezz
fuerza obligatoria a todas las otras leyes; que ningun
ley humana debe ser tolerada si este. en contradicciOn
con aquellas; que las leyes humanas carecen de validez
si su contenido es contrario al de aquellas; y que todafrt
las leyes valiaas derivan su fuerza de aquel modelo
"Ahora bien, BLACKSTONE puede querer decir con esto
que todas las leyes humanas deben conformarse a las leyes
divinas. Si esto es lo que quiere decir, estoy de acuerdo(
con el sin vacilaciOn alguna... BLACKSTONE quiere decir,(
que los legisladores hutnanos esten obligados por(
las leyes divinas a hater concordar las leyes que ellosi
sancionau con aquel patron porque si no lo hacen,
Dios los castigare. Esto tambien merece mi total asen-
timiento
"Pero el significado de este pasaje de BLACKSTONE, si
lo tiene, parece. mas bien ser este otro: que ninguna ley(
humana que este en contradiction con lgt ley divina es
obligatoria; en otras palabras, que ninguna ley humana (
que sea contraria a la ley divina e8 t
12 Awns, The province of jurisprudence determined, pe. 184 y
185, Library of Ideas, ed. 1954.
 SIPARAtil&I EN'TRE bEltEdFIO Y MORAL 9
D.Ertrwao Y.MOR.A.L,

entre el cidas 14. Este, sin embargo, era precisameute el efecto

La protesta de AUSTIN contra la confusion de la confusion entre el derecho y la moral, y BENTHAM
.
general: tal
derecho que es y el derecho' que debe ser es descubri6 que la confusion se habf a extendido simetrica-
patron de
actitud es un error, cualquiera sea nuestro
por el cual re- mente en dos direcciones diferentes. Por una parte nues-
lo que debe ser, cualquiera sea "el texth Sus ejem- tro autor tenfa presente al anarquista que razona asi:
gulamos nuestra aprobacion o desaprobacion". confusion "Esto no debe ser el derecho, en consecuencia no lo es
plos, sin embargo, se refieren siempre a una
acuerdo con y estoy en libertad, no solo de censurarlo sino tambien
entre el derecho que es y el derecho que de de desobedecerlo". Por otra parte, BENTHAM pensaba en
la moral debiera ser. Para AUSTIN, debemos recordarlo, el reaccionario que razona asi: "Esto es el derecho,
moral son los manda-
los preceptor fundamentales de la "Indite"; en consecuencia es lo que debe ser", y sofoca de ese mode
mientos de Dios, de los cuales la utilidad es un un toda critica en su. nacimiento. BENTHAM creia que ambos
aderads esta la moralidad efectivamente aceptada por errores se podfan ver en BLACKSTONE: en Su imprudente
grupo social o moralidad "positiva". afirmacion de que las leyes humanas eran invalidas si
BENTHAM insiste en esta pero no carac-
referenda a Dios sino solamente, estaban en contradiction con la ley de Dios 15, y "en
teriza a la moral por
principios de utilidad. aquel espiritu de gaietismo obsecuente qua parece con-
por supuesto, por referencia a los pensadores fue genito en ese autor", el cual "apenas Si le pennite rem
La razon basics de la insistencia, de ambos los proble:
capacitar a los hombres para ver con certeza 14 Ver BENTHAM, Principles of legislation, en The theory of legisla-
de leyes moral-
mas precisos que plantea la existencia especifico tion, t. 1, p. 65 n., Ed. Ogden, 1031, cap. xtr, § 2, n.
mente malas, y para comprender el caracter "Tocamos aqui la mas dificil de las cuestiones. Si el doreclio no
formula general es lo que debe ser; si contradice abiertamente el principio de utilidad;
de la autoridad de un orden juridic°. La
gobierno de leyes era Idebemos obedecerlo? /Debemos violarlo? /Debemos permaneeer neutrales
de BENTHAM para la vida bajo el Tiber entre el derecho, que nos ordena un mal, y la moral, que lo prohibei
consura4. con
simple: "obedecer plmtualmmte ; ansioso de
Ver tambien BENTHAM, A fragment on government, en Works, t. 1,
tad" 13. Pero BENTHAM, en cuanto espectadOr ps. 221, 287 y 388, Ed. Bowring, 1859, cap. 2v, §§ 20 a 25.
in revolucion francesa,,
sabia bien que esto no bastaba : 15 BLACKSTONE, Commentaries, § 41. BENTHAM critics. este "poll
grosa maxima", diciendo que "la tendencia natural de tal doctrine es
en cualquier sociedad podia llegar el momento en que los impulsar al hombre, por la fuerza de la conciencia, a levantarse en arenas
hubiera que
niandatos de las leyes fuesen tan malos que contra cualquier ley que no resulte de su agrado"; BENTHAM, A frag-
esencial ment on government, en Works, t. 1, ps. 221 y 287, Ed. Bawring, 1859,
enfrentar el problema de la resistencia, y era cosa's cap. xv, § 19. Ver tambien BENTHAM, A comment on the Commentaries,
que las cuestiones en juego a
esta altura de las
p. 49, 1828, cap. M. Para una expresian del temor de que tal doetiina
excesiva ni oscure-
no fueran simplificadas en forma hove a la anarquia, ver AUSTIN, ob. eit., n. 12, p. 186, quien al propio
tiempo reeonoce que In resistencia puede hailers° justificada. por la
13 BENTHAM, A fragment on
government, en Works, t. 1, ps. 221
y 230, Ed. Bovrring, 1859, prefacio, § 16.

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10 DERE0H0 T MORAL
nocer una diferencia entre lo que es y lo que debe see".
Vista era en verdad pare BENTHAM la enfermedad profe-
sional de los juristas : "A los ojos de los juristas -para
no hablar de sus incautas victimas, es decir, la generali-
dad de los legos- el es y el debe ser... son uno e indi-
visible'' 17'.. La insistencia en la distincion,--por lo tanto,
nos sera .atil para orillar estos dos peligros: el peligro
de que el derecho y su autoridad puedau disolverse en la
coucepcion que tiene el hombre del derecho que debe ser,
y el peligro de que el derecho vigente puede reemplazar
la moral como criterio final de conducta y escaper asi
a la critica.
En vista de las objeciones recientes es tambien fin-
portante distinguir varies cosas que los utilitaristas no
se propusieron decir cuando insistian en. su separation
entre el derecho y la moral. Ellos aceptaban por cierto
muchas de las cosas que pueden quedar aludidas por la
expresiOn "la intersection entre el derecho y la moral".
En primer termino, los utilitaristas nunca negaron que,
como hecho historic°, el desarrollo de los sistemas juri-
dicos ha estado poderosamente influido por la opinion
moral, y, a la inverse, que los patrones morales han sido
profundamente influidos por el derecho, de modo tal que
el contenido de:ranches normas juridicas refleja princi-
pios o normas Morales. No es de hecho siempre Men
investigar este conexion histerica causal, pero BENTHAM
estaba ciertamente pronto a 'admitir su existencia; del
BENTICAU, A fragment on government, en Works, t. 1, pa. 221
y 294, Ed, Bowring, 1859, cap. v, § 10.
17 BENTZAII, A commentary on' Humphreys' Real Propeity Code,
en Works, t. 5, p. 389, Ed. Bowling, 1843.
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of CVISION Maestro
8E1'ARA CI6N ENTRE DEM (jilt) Y MOE L
mismo modo, AUSTIN tambien hablaba de la "coincidencia
frecuente" 18 del derecho y de la, moralidad, y atribuia
precisamente a ello la confusion entre 'el derecho que es
y el derecho que debe ser.
En segundo lugar, ni BENTHAM 11i sus epigonos han
negado que por virtud de prescripciones juridicas
presas principios morales pueden ser incorporados en
diversos puntos a un sistema juridico y former parte de
sus reglas, o que los tribunales pueden hallarse juridica-
mente obligados a decidir de acuerdo con to que consi-
(_:
deren lo rods justo o lo mejor. BENTHAM- en verdad reco-
noda, a diferenCia de AUSTIN, que aun et poder legislativo
supremo podia hallarse sometido a limitaciones juridicas
por una constituei6A18.y.nehabria negado que principios
do la rentnienda--qUinta- de -la Constitu-
morale' como
podiau former el conte-
ciOn- de. los EstedoS
nido de tales .limitaciones constitueionales. AUSTIN, en
cambio, pensaba que his restricciones sobre el poder
legislativo supremo no tenian Nem de derecho,' si-
no que erase simples barreras morales o politicas 30;
pero por supuesto habria reconocido que una ley, por
ejeinplo, podia eonferir un poder legislativo delegado y
restringir el area de su ejereicio por referencia. a prin-
cipios morales.
Tanto BENTHAM C01110 AUSTIN tenfan sumo inter&
eu subrayar estas doS simples cosas : primer°, que en
ausencia de una prescription legal .0 constitutional ex -
13 AUSTIN, 01). tit., n. 12, p. 102.
.10 BENTHAM, A fragment on government, eu Works, t. 1, pa. 221,
289 y 290, Ed. Bowring, 1859, cap. iv, §§ 33 y 24.
-
20 Ver AUSTIN, oh. cit., n. 12, p. 231.
 1,1
12 DERECHO Y MORAL
presa, del mero hecho de que una regla viole pautas mo-
rales no se infiere que ella no es una regla de derecho;
e, inversamente, del mero hecho de que una regla .sea
moralmente deseable no se infiere que es una regla de
derecho. . . . .
La historia de esta elemental doctrina en el siglo xix
es demasiado extensa y complicada para exponerla aqui.
Permitidme que la sintetice diciendo que tras haber sido
propuesta al mundo por AUSTIN, esa doctrina domino la
teoria jurldica. inglesa y constituye parte de la estructura
de la mayoria de esas producciones curiosamente britd-
nicas, quiza insatisfactorias, a saber, los exdmenes &-
bales de todo el campo de la teoria general del derecho.
Una sucesion de ellas se public() despues de que el texto
completo de las conferencias de AUSTIN apareci6
mente en 1863. En cacla una de esas producciones
sepataciOn de los utilitaristas entre el derecho y la moral
es considerada como algo que permite a los juristas obte-
ner una nueva claridad. AMOS, uno de los epigonos in-
gleses de AUSTIN, ha dicho que este "ha liberado al dere-
no del cnerpo muerto de la moral que todavia gravitaba
sobre aquel" ; y el mismo MAINE que tanto critice
:01
21 Amos, The science of law, p. 4, 5. ed 1881. Ver tanabien MARKSY,
Elements of law, ps. 4 y 5, 5. ed., 1896:
"Al este-bluer la distineidn entre el derecho positivo y la moral,
AUSTIN no solo estableci6 los fundfunentos para una ciencia del derecho,
sino tambien liber6 la eoneepci6n del derecho... de un nfunero de conse-
euenclas pernicious a lai que aqutlla llevaba. Las leyes positivas, como
ha ensenado AUSTIN, lion do ser juridicamente obligatorias, y no obstante
ello, too ley puede ser injusta... AUSTIN ha admitido que la ley misma
puede ser inmoral, en euyo easo puede que sea nuestro deber moral deso-
bedecerla... ".
Cfr. HOLLAND, Jurisprudence, ps. 1 a 20, 1880.
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SEPARACIoN ENTRE DERECHO U MORAL 13
AUSTIN en muchos pantos no inipugna esa parte de su
doetrina. En los Estados Uni:dos, hombres como N. ST.
JOHN GREEN 22, GRAY y HoLmns han considerado que la
insistencia en esti): distincien la hecho posible que la
comprensiOn del derecho como un medio para el control
social tenga un nuevo y fructifero punt° de partida; ellos
la recibieron como algo al mismo tiempo autoevidente e
.ihuninador, como una reveladoia tautologia. Esta clistin-
cion es por supuesto uno de los temas principales del Ines
famoso ensayo de HOLMES, La senda del derecho 23, pero
el lugar que ella merece en la consideraciOn de estos
autores norteamericanos se aprecia mejor en lo que GRAY
escribi6 hacia. fines del pasado siglo en La itafivraleza
y las fitentes del clench°. Dijo GRAY:
"El gran avance en sus concepciones fundamentales
que in teoria general del derecho experiment() en los AM-
mos cien afios fue el reconocimiento de la verdad de eine
el derecho de un Estado ... no es un ideal sino algo qur.
realmente existe... No es lo que debe ser, sino lo que es.
Fijar esto en forma definitiva en la teoria general del
common law, tal la hazata que AUSTIN cumpli6"
22 Ver GREEN, Seccion bibliogrofic.a, "Am. L. Rev.", t. 6, ps. 57
a 61, 1871, reproducido en GREEN', Essays and notes on the law of tort
and crime, ps. 31 y 35, 1933.
. 23 "Harvard Lau- Review", t. 10, p. 457, 1897.
21 GRAY, The nature and sources of the law, p. 94, 1. ed., 1909,
(213).
 14 DERECEO MORAL
11
Qiieden limitadas al() que antecede las referencias
a la .doctrina clurante su period° de esplendor. VolVamos
ahora nuestra atencion a alguna de las criticas. Sin duda
alguna, cuando BENTHA.AL y AUSTIN insisten en la distill-
cion entre el derecho que es y el derecho que debe ser,
tienen presentes leyes partioulares cuyo significado es
claro y per lo tanto no se halla en discusiOn, y su preocu-
pacion consiste en sostener que tales leyes, aunque seau
moralmente inadmisibles, siguen siendo leyes. Sin em.
bargo, alconsiderat las criticas que mas tarde surgieron,
no debenioslimitar n.uestro analisis a las que se .dirigen
contra aquel punto particular,;si- es que quereinos llegar
a Ia raiz de la, insatisfaccion que la distincion provoca;
debemos ha.cernos cargo tambien de la objeciOn de pie,
aunque fuera exacto lo que los utilitaristas expresan res-
pecto de aquel punto particular, su insistencia en el, usan.
do una terminologla que sugiere una ruptura general
entre lo que es y lo que debe ser derecho, ha oscurecidu
el hecho de que en otros sectores se da un eseucial pinto
de contacto entre a.mbas cosas. De tal modo, en lo que
sigue me ocupare no solo de las criticas que se han diri-
gido contra aqiiel aspecto particular que los utilitaristas
tenian en mira, sino tambien de la pretensiOn de quesur.-
ge una conexion esencial entre el derecho y la moral
cuando examinamos come sou' interpretadas y aplicadas
en los cases concretos aquellas leyes cuyo significado es
discutible; conexiOn que tambien se pretende que surge
cuando aiupliamos nuestro punto de vista y nos pregun-
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SEPARAC15N ENTRE DERECHO Y MORAL 15
tames, no ya si una regla particular de derecho debe
tisfacer un minim° moral para ser una norma juridica, -
sine si un sistenia de reglas que no ilegue en modo alguno
a alcanzar ese minimo puede ser considerado un sistema
de derecho.
Existe, sin embargo, una complejidad inicial de inn-
portancia que ha servido para confundir al analisis cri- )
tico. Debemos recordar que los utilitaristas- combinaron
su insistencia en la separacien del derecho y la moral
con otras dos doctrinas igualmente famosas, aunque dis- C
tintas. Una es la -importante verdad .de que un estudio )
puramente analitico de los conceptos juridicos, un estudio
del significado del Vocabulario propio del derecho; es tan
vital para nuestra comprensiOn de la naturaleza de-este )...
,
como los estudios histericos y sociolOgicos,.aunque per
supuesto no puede reemplazarlos.- La otra doctrina es la 0-
famosa teoria imperative del derecho, la idea de que el
derecho es, en esencia, una orden.
Estas tres doctrinas constituyen la tralicion --
rista:dentro de la teoriajuridica; sin embargo, son doe- O.
trinas .distintaS. Es posible apoyar la separaciOn entre el 0,
derecho y la moral y valorar positivamente las investiga-
cion.es analiticas acerca del significado de los, conceptos
juridicos y, sin embargo, pensar que es erreneo concebir 0 --
pie el derecho es, esencialmente, una orden. La creencia 0 -
de que la falsedad de alguna de estas tres doctrinas que G
-
integral' la tradici6n utilitarista mOstraba que las otras
dos eran falsas, ha sido una fitente de gran confusion en
las criticas a la separacien entre el derecho y la moral. ():i
MU grave aim
fue pie no se advirtiera que liable. en G.
realidad tres doctrinas totalmente diferenciables dentro
0

16 DEREM Y tioRAL
de aquella tradition. El use incliscriminado del rotulo
"positivismo" para designar en forma ambigua cada una
de estas tres doctrinas diferentes (junto con algunas
otras que los utilitdristas jamas profesaron) ha confun-
dido quiza el problenaa mss que cualquier otro factor
individual 22. Algainos de los primeros crIticos norteame-
ricanos de la doctrina de .A.usTrx, sin embargo, vieron
este preciso punto con admirable claridad. GRAY, por
ejemplo, agrega al final del elogio a AUSTIN que ya he
citado, las siguientes palabras: "AUSTIN puede haber in -
25 Puede ser util identifiear cinco -quith hays. muss-- significados
de "positivismo", barajados en la teoria juridiea contemportinea:'
1) La pretensidn de que lee leyes son 6rdenes de sexes humanos.
Ver ps. 17 a 24.
2) La pretension de que no existe cones -ion necesaria entre el dere
elm y lit moral, o entre el derecho que es y el que debe ser. Ver ps.
S.
3) La pretension de que el analisis (o estudio del signifieado) de
los conceptos juridieos es: a) algo quo vale la pena hacor, y b) algo quo
debe ser diferenciado do Ins indagaciones historicas sobre las causas
1
origenes de las normas, dt las indagaciones sociologicas sobre la relation
entre el derecho y los otros fendmenos soeiales, y do la critics o min:l-
ei:5n del derecho, ya sea en terminos de moral, objetivos soeiales, "fun -
clones" u otros. Ver ps. 28 a 30.
4) La pretension de que un sistema juridico es un "sistema logiea-
mente cerrado" en el que las decisiones juridicas correctas pueden ser
deducidas por medios logieos de normas juridicas predeterminadas, sin
referencia a propdsitos sociales, lineas de orientacion, standards morales.
Ver pa. 28 a 30.
. 5) La pretension de que los juicios morales no pueden ser establecidos
o defendidos, como lo son los juieios de hecho, por argumeutos, pruebas o
demostraciones rationales (teorias "no eog,uoseitivas" en dtica). Ver
ps. 56 a 60.
BENT/LAIL y AUSTIN_ sostuvieron los punros de vista deseritos en 1,
2 y 3, pero no los deseritos en 4 y 5. La opinion indieada en 4 es atri-
buida, a menudo, a los juristas analitieos (ver ps. 28 a 30), pero no
eonozeo ningiin "analista" que la hays sosteuido.
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f",n,
SEPARACI6N ENTRE DERECHO Y 110.R.A.1! 17
currido en error al trata.r el derecho de un Estado como
h.
si fuera la orden del soberano" 26, y; con perspicacia, se -
gala muchos puntos en que la teoria- de la orden es insu-
ficiente. Pero otros crIticos vieron con menor claridad el
problema, y han pensado pie las insuficiencias- de la
teoria imperativa, cada die mds evidentes, bastaban para
demostrar. la falsedad de la. separation entre el clerecho
y la moral.
Esto es un error, pero un error explicable. Para ver
man explicable es debemos examinar un poco las de
cerca la conception imperativa. La famosa teoria de que
el clerecho es una orden, forma parte de una pretension
mas amplia. y etas ambiciosa. AUSTIN decia que la. notion
de un imperativo era "la clave de las ciencias del derecho
y de la moral" 27, los intentos contemporaneos de acla-.
a 13.
rar los:juicios morales en terminoS_de expresiones "impe-
rativas" o "prescriptivas" constituyen In 000 de aquella
ambiciosa pretensiOn. Pero la conception imperativa, ann
considerada como tiu esfuerzo para.- identificar solo la
esencia del derecho, 'no digamos la de la moral, pareee
sobrecogedora en su simpleza y totalmente inadecuada.
Aun en el mas simple de los sistemas juridicos, es mucho
lo que resulta deformado, si se lo presenta come 1111 impe-
rativo. Sin embargo, los utilitaristas pensaban quo podia
aprehenderse la -esencia de nn sistema juridic0 si se com-
plementaba la nociOn de un imperativo con la de un
habit() de obediencia. El -esquema era este: I,Que es 1111
imperatiVO? Simplemente es una expresion por parte de
GRAY, The nature and sources of the law, ps. 94 y 05, ed.,
1921.20
-
27 AUSTIN, ob. sit., D. 12, p. 13,
Maestro
 rei
13 DEREC110 7 MOSAL
una persooa del deseo -de que otra haga o se absteuga
de lacer -algo, acompaliada: -:por tine, ainenaza 'de- que la
desobediencia sera probablemente segaida, cle an eaStigo.
Las ardenes son normas juridicas si satisfacen dos requi-
sitos: primero, deben ser generales; segundo, deben ema-
nar de algo que, seglin BENTHAM y AUSTIN, existe en toda
sociedad politica cualquiera sea su forma constitutional,
a saber, una persona o un grupo de personas que reciben
obediencia habitual cle la mayoria de los componentes de
la sociedad y que, a su vez, no deben obediencia a otros.
Estas personas son sus soberanos. Asf, el derecho es la
orden de los que .ordenan sin recibir Ordenes en la socie-
dad, la creation de la voluntad juridicanieate no limitada
al soberano, quien estd, por definiciOn, fuera del derecho.
Se ye facilmente que esta version de an sistema juri-
dico es harto precaria. Podemos incluso darnos cuenta
de por que se podria. pensdr
insuficiencia es
atribuible a que se ha pasado por alto alguna conexi6u
esencial con la moral.. La situation que la simple trilogia
"orden, sanciOn y .soberano" consigue describir si se to -
man estas nociones con alguna precision, se asemeja a la
situation de an asaltante que dice a su victima "La bolsa
o la vide. La finica diferencia radica en que en el caso
de un sistema juridico el asaltante se dirige a un onmero
grande de personas que estdn acostumbradas a la intimi-
dacion y habitualmente le prestan acatamiento. Por sa-
puesto el derecho no es la situation del asaltante en
escala mayor, iii el.orden juridico puede ser simplemente
identificad.o con la compulsion:
A pesa.r de los pantos de obvia analogia que existen
entre nna.
y una orden, este esquema omite alguno de
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Q
SEPARICRIN ENTRE DEIiECHO Y 1110fIAL 190
los elementos lids caracteristicos del derecho. Dejadnie 0
que cite unos pocos. Es equivocado concebir a una legis-
latura (y con mayor razon a un electorado), cle compo- O
sicion cambiante, como un grupo de personas habitual- O
mente obedecidas: esta idea simple se adecda solamente
a un inonarca que haya reinado lo suficieute come para.
que se genere an "hdbito". Pero aun pasando per alto
esa objecion, nada de lo que- los legisladores hacen es
derecho, a. menos que den cumplimiento a ciertas reglas ()
fundameutales aceptadas, que especifican los procedimien-
tos basicos de la legislacion. Esto vale incluse. -para. mi
sistema dotado de aim constitution unitaria simple conic
O
el ingles.- Estas reglas fundamentalmente aceptadas quo (.)
especifican
especifican clue debe lacer una legislature para legislar
no son tirdenes habitualmente obedecidas; ni pueclen ser
'expresadas come hdbitos de obediencia a personas. Elias
se encuentran en la raiz de un sistema. juridico, y lo qua
:infts se echa de menos en ei esquema de los utilitaristas es
imaudlisis de lo que significa pare un grupo social y sus 0
tirganos adoptarjales reglas. Esta idea, y no la de an
imperativo conio AUSTIN pretendia, es la. "clave de la
0
ciencia del derecho", o por lo menos una de las cloves. -
0
En el caso de una democracia, AUSTIN va 111A8 albi
del legislador y llega hasta el cuerpo de electores para O.
encontrar a.l "soberano" (o en Iuglaterra; una parte de
el). AUSTIN pensaba que en los Estados Unidos el con
-
O.
junto de electores para las legislatures estaduales y el
'congreso federal eran el soberano, cuyas Ordenes emanadas 0
de sus "represeiltautes".en los cuerposlegislativos, cons.
titufan derecho. Pero sobre esta base tiene que desa-
parecer totalmente la idea del soberano coon) .entidad U
 20 DEREOHO Y MORAL
fuera del derecho, que es "habitualmente obedecido" por
la "mayorfa" de la poblacion: porque en este caso la
"mayorfa" obedece a la "mayorla", esto es, se obedece a
sf misma. Es notorio que la. aceptacion general de la
autoridad de un procedimiento de elaboration del dere-
cho, con independencia de los cambiantes individuos .que
lo ponen en prdctica de tiempo en tiempo, no puede sino
resultar deformada por un analisis en terminos de la
obediencia masiva habitual a' ciertas personas que estop
por definition fuera del derecho, del mismo modo que el
fen6meno afin pero mucho mas simple de la aceptacion
social general de una regla, por ejemplo la de quitarse el
sombrero cuando se entra a una iglesia, quedarfa desfi-
gurado si se lo representara. como la obediencia habitual
por el grueso de las gentes a personas determinadas.
Otros crIticos han percibido oscuramente un defecto
adicional mas grave de la teorfa del imperativo, aunque
han restado agudeza a una objecion importante al dar
por sentado que el defecto se debe a que no se ha insistido
acerca de alguna conexion importante entre el derecho
y la moral. Este defecto mas radical es el siguiente. El
cuadro de la vida bajo el derecho que la. teorta del impe-
rativo nos presenta es esencialmente el de una simple
relacion entre el que ordena y los que reciben las ordenes,
entre el superior y los inferiores, entre la parte de arriha
v la de abajo ; se establece una relacion vertical entre
los que dan las orden.es, o sea los creadores del derecho,
concebidos como esencialmente fuera de dl, y aquellos que
reciben las 6rdenes y que estan sometidos al derecho. En
este cuadro no hay cabida, o solo la hay en forma acci-
dental y subordinada, para distincion entre tipos de
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t.PARACIoN ENTRE DERECHO Y MORAL 21.
raglan jurfdicas que son de hecho radicalniente diferentes.
Algunas normas obligan a los hombres a actuar de cierto
modo o a abstenerse de actuar, lo deseen o no. El derecho
penal consiste en gran medida en reglas de este tipo : al
igual que los imperativos ellas son simplemente "obede-
cidas", o "desobedecidas". Pero hay otras reglas juridicas
que se presentan a la socieda.d en formas muy diferentes
y que tienen funciones totalniente distintas. Elias acuer-
dan posibilidades Inas o menos elaboradas para que los
individuoS creen estructuras de derechos y deberes a los
fines de la conduction de la vida dentro del cuadro coer-
citivo del derecho. Tales son laS raglan que habilitan a
los individuos para celebrar contratos, otorgar testamen-
tos, crear "trusts" y, en general, para moldear sus rela.-
clones jurfdicas con los demas. Tales reglas, a cliferencia
de las del derecho penal, no son factores enderezados a
prevenir deseos y elecciones de naturaleza antisocial. Por
el Contrarib, esas reglas facilitan la realizaciOn de deseos
y elecciones. Ellas no nos dicer (coma los imperativos) '
"haz esto quieras o no", sino en cambio "si quieres hacer
esto, he aqui. is manera de hacerlo". De acuerdo con estas
reglas ejercemos potestades, deducimos pretensiones, y
hacemos vales derechos. Estas frases destacan perfiles
caracteristicos de las normas que confieren derechos y
potestades : ellas son normas que estan, por decirlo asf,
colocadas a disposition de los individuos de un modo pie
no aparece en las normas del derecho penal. Mucha inge-
nio se ha volcado en la tarea de "reducir" las normas de
esta aegunda especie a alguna variante compleja .de las
norms de la primera clase. El estaerzo para demostrar
que Ian normas qua confieren derechos son "en. realidad"
71::,,,,!73:177. '27777
 gx
22 DER130110 3: MORAL
solo estipulaciones conclicionales de sanciones a ser im-
puestas sobre quienes se encuentran bajo un deber juri-
dico, caracteriza buena parte de la obra de KELSEN 28. Sin
embargo, abogar por este punto de vista es en realidad
exhibir una determinaciOn dogmatica de suprimir un as-
pecto del sistema juridico, para mantener la teoria de
que la estipulaciOn de una sanciOn, como el iinperativo.
de AUSTIN, representa. la quintaesencia, del derecho. Con
el Mismo criterio se podrfa argumentar que las reglas del
baseball son "en realidad" solo instrucciones complejas
condicionales dirigidas al arbitro y que esto muestra su
real o "esencial" naturaleza.
Uno de los primeros juristas en Inglaterra en romper
con la tradiciOn austiniana, SALMOND, objet6 que el ana-
lisis en terminos de imperativos dejaba a la nociOn de
derecho subjetivo sin lugar adecuado 29. Pero en este.
punto SALIVIOND incurri6 en una confusion. Sostiene pri-
mero, correetamente, que si las leyes son nada mss qua
Ordenes es inexplicable que hayamos llegado a hablar de
derechos subjetivos y de potestades coma conferidos por
.o emanados de aquellas. Pero seguidamente concluye en
forma erronea, qua las reglas de wn sistema juridico deben
estar necesariamente conectadas con reglas morales o con
n Ver, por ejemplo-IKELsEN, General theory of law and state, ps. 58,
61, 143; 144; 1945. .
Seem irusErr, todas las leyes, no solo las que acuerdan derechos o
potestades, son reducibles a tales "normas primarias" que estipulan
saneiones en forma conditional.
20 SALMOND, The first principles of jurisprudence, ps. 97 y 98,
1893. Este actor "objeta, el credo do la denominada eseuela, inglesa de
teoria juridica", porque "intents despojar a la idea de derecho do
aquel significado «Rico quo es uno de sus rafts esencinles elementos"
(idem, ps. 9 y 10).
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iN
Kati
SEVARACIUN ENTRE DERECHO MORAL 23
O
principios de justicia y que solo sobre esta base puede el O
fenemeno de los derechos subjetivos recibir a.decuada
explicacion. Si no fuese asi, piensa SALMOND, habrfa que
decir.que los conceptos de "derecho subjetivo juridico"
O
(legal right) y de "derecho subjetivo moral" ()nOra/ O
right) estan ligados por una mera "coincidencia verbal".
Del mismo modo, los erfticos continentales de los utilita- O
ristas, ziempre atentos a la complejidad de la Radon- de
derecho subjetivo, han insistido en que la teoria del im- ()
perativo no le da cabida. HAGEnsTRom sostiene que si las
leyes fueran realmente imperativos la nocion del derecho 0
de un inclividuo serf a realmente inexplicable, porque los
imperativos son, como e1 expresa, algo que obedecemos o
0
desobedecemos;ellos no confieren derechos 38. I'ero tam- 0
1.)16n HAamtsTa6m concluye que la moral o, .como 61 dice, 0
...nociones de justicia, tienen que estar, en consecuencia,
necesariamente hnplicadas en el analisis de cualquier
0
estructura juridica lo suficientemente elaborada. coma O
papa eonferir derechos 31.
Estos argumentos, empero, son ciertamente con fusos. (.)
Las reglas que confieren derechos, aunque sean distintas
de- los imperativos, no tienen por que ser reglas morales
0
Iii coincidir con ellas. Hay derechos subjetivos, despues de 0
0
SO 11Xamgrulim, Inquiries into the nature of law and morals, p. 247,
Ed. Olivecrona, 1953: "Toda In teoria de los derechos subjetivos de los
individuos partieulares... es incompatible con la teoria imperativa".
Ver tambiOn idem, p. 221:
0
"La desOipCion de estos (los pedidos de tutela juridica) come
0
derechos, se deriva totalmente do la idea de que el derecho relativo a ellos
es una verdadera expresion de derechos subjetivos y deberes, en el sew O
tido en el que la nocidn vulgar de justicia entiende estas palabras".
31 fcleni, p. 218.
()
r.
J .
(2 .t
',A

24 DERECHO Y MORAL
todo, que surges de reglas de eeremonia, de reglamentos
cle juegos, y en muchas esferas reguladas por disposiciones
que no se preocupan por problems cle justicia o pOr lo que
el derecho debe ser. Tampoco neeesitan las reglas que con-
fieren derechos, ser justas o ester moralmente justificadas.
Prueba de ello son los derechos tie un amo sobre sus
esclavos. "Su merito o demerito", como decia Ausim,
depende de como estdn distribuidos los derechos en la
sociedad y de sobre que o quien son ejercidos. Estes cri-
insuficiencia de las
ticas en realidad han revelado
simples nociones de imperativo y habit° a los fines del
andlisis del derecho; en machos pantos es evidente que la
' aceptacien social de una regla o de una pante de auto-
ridad. (aunque no este motivada Inas que por el miedo,
por la superstition, o se apoye en la inercia), tiene que
ser objeto de anfilisis, y no puede en si ser redueida
aquellos dos simples terminos. _Nada de esto, empero,
prueba que la insistencia de los utilitaristas en distinguir
entre la existencia del derecho y sus "meritos" este equi-
vocada.
III
Paso a ocuparme de 1111/1 critiea distintivamente nor-
teamericana de la separation entre el derecho que es y el
derecho que debe ser. Ella ha surgido del estudio critic()
del proceso judicial con que la teoria juridica norteame-
ricana ha estaclo, en general, tan provechosamente ocu-
vagamente
pada. Los mss escepticos de estos criticos
denominados "realistas" de la decada de 1930 a 1940-
aceptaron quiza en forma demasiado ingenua la estruc-
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SIEPARACION E\ THE DERECTIO Y MORAL
tura conceptual de las ciencias naturales C01110 adecuada
para la caracterizacion del derecho y para, el analisis tie
la conducts guiada por reglas en la que consiste, por lo
- men s parcialment#, un sistema de derecho vivo. Pero
ellos abrieron los ojos de los hombres a lo que efectiva-
.
mente ocurre cuando los tribunales deciden los casos, y el
coutrasteque mostraron entre los hechos efectivos de la
decision judicial y la terminologia traditional que la
describe come si fuera una operation totalmente legica,
ha sido por regla general, esclarecedor; porque a pesar
de alg ties exageraciones los "realistas" nos hidieron. atm;
clamente concientes de una caracteristica fundamental del
lengt. ,je y del pensamiento humanos, cuyo enfasis es vital
no solo para la comprensien del derecho sino tambien en
areas de la, filosofia que estfin may alejaclas de los limites
de la teoria juridica. El siguiente ejemplo puede exhibir
lo que con penetraciOn vie esta escuela. Ilna norma juri-
dica prohibe introducir un vehiculo en un parque pUblico.
Esta prohibicion ripe clartunente para an automOvil, per()
que decir de las bicicletas, patines, autoineviles. de ju-
guete? zQue decir de los aviones?4Deben o no ser consi-
derados "vehiculos" a los fines de la regla? Si hemos de
comunicarnos tie algan mode con los demas, y si, como
es el caso en las formas inns elementales del dereeho,.
hemos de expresar nuestras intenciones para que un cleft°.
tipo tle conducta este reglado por normas, entonces es
necesario que las palabras generales que usamos -tales
come vehiculo" en el supnesto que considero- tengan
algfin ejemplo tipico respecto del cual no existan dridas
acerca de la: aplicaciOn de aquellas. Tiene que haber un
nfteleo de significado establecidO, pero tambien habil una
ArNN*, nig
f

26 DERECFIO Y MORAL
penumbra de casos discutibles en los que las palabras. no'.
resultan obviamente aplicables ni obviamente no aplica-
bles. Cada uno de estos casos tends algunas notas en
comiln con el ejemplo tipico; les faltaran otras o apare-
cerfin en ellos caracteristicas que no estaban presentes en
aquel. La inventiva humana y los procesos naturales
aportan en forma continua tales, variaciones respect° cle
lo fanfflianos e decidir que esta clase de hechos.
cae o no bajo lo prescrito por las reglas existente en-
rOnees quien clasifica time que adoptar una decision el e.
176 -re es impuesta, porque los hechos y los fenomenos a los
que conorn1nos nuestras alabras a los ue a )licamos
Hues ras reglas son, come quien dice inudos. El automovil
e juguete no puede hablar Tdecir: "Yo soy un vehiculo
a los fines de esta regla juridica", ni los patines pueden
decir en coro: "Nosotros no somos un vehiculo". -Las
situaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas
plegadas su clasificacien juridica no esti. escrita en
ellos para que los jueces simplemente. las lean. Por of
oc,r..araax, itru71
17172:las uriaaralguien debe asu-
mir. la responsabilidad de decidir que las palabras se
irehei7eTi o noa cierto caso, con-Tolas las consecuencias
practicas que esta decision implica.
."-Toctemos clenominar "problemas de la penumbra" a
los que surgen.fileFa del ndcleo rigido de ejemplos tipicos
o de significaclo establecido; estos problemas *nits nos.
abandona.n, ya sea que nos -las veamos con - cosas tan
triviales como la TeglamentaciOn del use de un parqut-,
public°, o con las. generalidades multidimensionales de
una constitution. Si todas las reglas de derecho han de
estar circundadas por una penumbra de incertidumbre,
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C'
SEPARACON ENTRE 1ERECHO Y MORAL 27-
entonces su aplicacion a casos especificos en el area de
penumbra no puede ser materia de deduccion 16gica, y
asi el razonamiento deductive, que durante generaciones
ha lido admirado come la perfeceion niisma del razo-
namiento humane, no puede servir como modelo de' lo
que los jueces, o en realidad, cualquier otro sujeto, debe.
hater al colocar los casos particulares bajo reglas gene-
rales.. En esta area los hombres no, pueden vivir exclusi-
vamente de deducciones. Y se sigue de ataiLmesills_
-0
controversias y decisiones -juridicas acerca de cuestiones
de la penumbra ban de ser rationales, su racionalidad
fogica, con las premisas. De tal modo, at es racional o
.
rfund-ado"- sostener y decidir que a los fines de esta regla
un aviOn no es un vehiculo, esta alegaciOn ha de ser
....
fundada o racional siu estar dotada de conclusividad
LQue es lo que hace entonces que tales decisiones
sean coriectas o por lo menos mejores -que las decisiones
alternative? Aqui, de nuevo, vareFiWecuado airplay
que el criterio que hace que una decision sea fun5F1. en
tales casos es algun concepto de to que el derecho debe
ser; erfacil pasar rapiclament-e-d.e esto a la afirmacien
de que dicho criterio ha de con.sistir en un juicio moral
acerca cle lo que el derecho debe ser. De tal modo, se
concluye, tocamos aqui un punto de 'interseceiOn nece-
saria entre 'el derecho y la Moral" que demuestra la fal-
-
sedad o, en todo case, el catheter equivoco de la. enfdtica
insistencia de los utilitaristas sobre ,la separacion entre
el derecho quo es y el derecho que debe ser. Por supuesto
-se dice-, BENTHAM y AUSTIN solo pueden haber es-
crito. lo tine escribieron porque les fano comprensi6n o
 1'

29
SEPARACIoN ENTRE DERECHO Y MORAL
- 28 :DEREato Y moRkt, -

naturaleza abler-
i_uteres respects de esta faz del proceso judicial, porque el carticter del lengnaje, su vaguedad o penumbra los
ignoraron los problemas de la penumbra. ta 03. Pensaba que en las situaciones de la algn-
La clesinterpretacion del proceso judicial que ignora jueces estAn forzades a. legislar 34, y, con torsos que
JEROME FRANK,
los problemas de la penumbra, y que considera que aqua nas veces recuerdan los del extinto juez
consiste fundamentalinente en an razonamiento deduc- recrimina a los jueces del common law por legislar timi-
tivo, es estigmatizada a menudo como el error de "for- &Inmate y sin vigor, y -por apoyarse en forma ciega en
del pasado, en
malismo" o "literalism". Mi pregunta ahora es: 1,cenna. analogias. reales o supuestas con.los casos
necesi-
y en que medida la demostracien de este error prueba lugar de adaptar sus decisiones a las crecientes
que la distincien de los utilitaristas es equivocada o enga- proposiciones pertenecientes a todos los sectores del
derecho tienen que
01 (Cardozo) Mega que el derecho sea
fiosa? Hay aqui machos problemas que han silo confun- ser higicaraente eonsistentes, sus fines limitados, 'Cla par
didos; solamente puedo tratar de desenmarailar algunos. en realidad is quo el jurists analitico, a

sentado que es". FazEsarAnz, Legal theory,

La acusacien de formalisms apunta tanto a los teericos Ver tambien Mem, ps. 49, 52, 138 y 140; nacer de la creencia no
del derecho "positivistas". como a los tribunales, pero, p. 209, 3. ed., 1953. Esta desinteligencia pareee cobra el signifieado de
por supuestO, los cargos tienen que ser may diferentes en tematica y false de que los estudios analitieos
absurdos si, para liegar
los t0rminos juridicos serian imposibles o hiciera falta algo etas quo
uno y otro caso. Dirigida al teerico del derecho, la acusa- decisiones fundadas en los casos particulares,
den pretende que este incline en un error teoretico acer- una eapacidad pars razonamientos lOgieoformales a partir cle premises
predeterzninadas, clams y exentas de ambigiiedad. derecho, ver AusTig,
ca de la naturaleza de la clecisiOn judicial: concebir al 05 Sobre la vaguedad y felts de certeza on el
razonamiento alli involucrado como consistente en una comp eonsecueneia
ob. eit., n. 12, ps. 202 a 205 y 207, quien reconoce que,"eriterios falibles"
deduccien a partir de premisas en que las elecciones cle esta vaguedad, a menudo solo pueden suministrarse
estan incluidos en las expre-
practicas de los jueces o sus decisiones no desempeiian pars determiner si los eases partieulares
clones generates. eomprender conw
pEtpel alguno. geria cosa fdcil demostrar que AUSTIN no '34 Ver ArsTIN, ob. nit., n. 12, p. 191: "No pueclo quo la socieclad
incurrie en este error; solo una completa, desinteligencia nadie que hays considerado el tema cs eapaz de suponer
creado derecho... ".
de la que es la jurisprudencia analitica y de las razones habria podido subsistir si los jueces no hubieran analitico tiene clue
Como un corrective, para la creencia de que el jurists
que tenfa AUSTIN para considerar que este enfoque es judicial, son dignas
adoptar un punts de vista "mecanico" del process
observaciones hechas por AUSTIN:
importante, ha lleva.do a pensar que aquel, o cualquier de mend.% las siguientes
aereelio its de ser aplicaclo, puede suseitar's6
otro analista, creian que el derecho es an sistema legica- 1) Cada rez que el
una "competencia de analogias en conflieto", ya que el ease "puede
mente cerrado en que los jueces deducen sus decisiones asemejarse en algunos de sus perfiles" a casos a los quo se ha aplieada
otros perfiles, a "casos en los que /a roe!
de premisas ". Por el contrario, AusTEN conocia muy bier la regla en el pasado y, en
aplicable". Ausmix, Lectures on jurisprilenoe, t. 2,
se ha declared° no
p. 633, 5. ed., 1885. asi nuevas
32 Este. desinteligencia, de la teoria jurldiett analitica apareee, entre 2) Comfmmente los jueces han decidido casos e inferido
otros, en STONE, The province and function of law, p. 141, 1950: reglas, "construyendo" en base it una variedad de fundamentos, lulus°
"En resumes, al reehazar la suposici6n implleita de quo todas las

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,v-triff$VatIVA-
 30 DEREC1-10 Y 11012.A.Li
dades de la sociedad tal como se revelan por el patron
moral de utilidad 85. Los villanos de la pieza, responsables
de la conception de que el juez es un automata, no son
los pensadores utilitaristas. La responsabilidad, si debe
recaer en algtin teorizador, le corresponde Inds bien
pensadores como BLACKsToNE y, en una epoca anterior,
MCNTESQUIEU. La raiz de este mal es la preocupacian
por la separation de los poderes y la "infantil fiction"
de BLACKSTONE -asf la llamaba AUSTIN- de que los
jueces solo "declaran" y nunca "crean" .el derecho.
a yeses -aunque seem AUSTIN muy de vez en cuando- en base a sus
apreciaciones sobre lo' que el derecho debe ser. hilts frecuentemente, han
derivado normas de derecho del derecho preexistente, mediante "info
rencia.basada en analogia", esto es, han ereado una nueva regla "collo
conseowencia de que exists una regla similar que se aplica a cuestionea
que son andlogas..." (idem, t. 2, ps. 638 y 639).
3) "Si todas las reglas de un sistema de derecho fueran perfecta-
mente definidas o precisas", estas dificultacles anexas a Ia aplicacson
del derecho no se presentarian. ''Pero Ia plenitud y correcci6n ideal quo
acabo de imaginar no es alcanzable en los hechos... aunque el sistema
hays side construido y ordenado con solicitud y habilidad no igualadas"
(idem, t. 2, ps. 997 y 998). Por supuesto que AUSTIN ereia quo la codifi-
eacion podia baser much() pars eliminar la incertidumbre y que ello debits
encararse. Ver idem, t. 2, pa. 662 a 681.
36 fdem, t. 2, p. 641: "Nada, en verdad, puede resultar Inas natu-
ral que el becho de que los legisladores, usada esta lialabra tanto en su
sentido direct.) como para aludir a los jueces, deban apoyarse todo lo
que puedan en los ejemplos quo proporcionan sus predecesores, especial-
meats si aquellos son timidos, inexpertos o cle mires estrechas".
Ver tambien idem,-t. 2, p. 847:
"Pero mucho hay que lamentar que jueces capaces, con experiencia
y personalidad, no hayan aproveehado todas las oportunidades pars
introducir una nueva regla (una regla beneficiosa para el futuro)...
Este es el reproche que me sentiria Melina0 a hacerle
a Lord ELDON...
Los jueces de los tribunales del common late no hacen lo que debieran
haber hecho, a saber, adecuar sus reglas de derecho y de procedimientos
a las crecientes exigencias de la sociedad, en lugar de adherirse torpe y
tecliosamente a las antiguas y toscas prActicas".
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SEPARACI6N EiiTRE DEREPTIO Y 111013 AL 31'
Pero el "formalismo" nos interesa en tanto que viciq
de los jueces, no de los juristas. 1,Que significa precise( -,
mente que un juez comete este error, que es un "forma-
lista", un "automata", una "maquina"? Es curios() que
la literatura que esta repleta de denuncias de estos vicioS '.
nunca las ha aclarado en terminos concretos ; en lugar dec:-,
ello, Belo tenemos descripciones que no pueden querer,
decir lo que en apariencia dicen: se afirma que el error'
formalista de los tribunales consiste en hater nu' uso( T'
excesivo de la legica, en llevar algo hasta "extremos ari,( )
damente logicos" 88, o en utilizar en forma inmoderada( -,
los metodos analfticos. Pero i,de que precisa manera hate
un uso excesivo de la legica el juez formalista? Resulta(
claro que la medula, de este error consiste en atribufr a( )
algdn termino general una interpretacien ciega a los(
valores sociales y Et las consecuencias que de ella se deri-
yen (o que sea torpe en algim otro sentido, o que simple- ( '.,.--
mente no resulte del agrado de los criticos). Pero la legica( ),
no prescribe interpretation de terminos; no impone la(
interpretation torpe ni la inteligente de ninguna expre-( ,
sfen. La legica solo nos dice hipoteiicamente que si se
acuerda a un cierto termino una determinada interpreta- ( -
den, entonces se sigue una conclusion .determinada. La (
legica nada dice acerca de la forma de clasificar entes ( )
particulares, y este es el meollo de una decision judi-
cial. Asf que esta referencia a la logica y a los excesos
legicos es un error de denomination para. alguna otra ( )
cosa, que no puede ser otra que la. que sigue. tin juez (
ae Hynes vs. New York Central R.R., 231 N.Y.. 229, 235; 131 N.E. (. '
890. 900 (1921); ver POUND, interpretations of legal history, p. 123, 0
24 ed., 1930; STONE, ob. cit., n. 32, vs. 140 y 141,
0:
 74:
41-
32 DERECHO Y MORAL,
tiene que aplicar una regla a un caso concreto; por ejein-
plo, la regla de que no esta permitido trasportar un
"vehfculo" sustraido cruzando la linea divisoria entre
dos Estados. En este caso ha sido sustraido un avian 37.
El juez no advierte o pretende no advertir que los con-
ceptos generales de la regla son. susceptibles de inter-
pretacianes diferentes y que enfrenta una elecciOn,
que no estd controlada por las convenciones
El juez ignora o no ye que se encuentra en el urea de is
penumbra y que no esta, tratando con un caso tipico. En
lugar de hater en elecci6n a la luz de los objetivos sociales,
fija el significado de un modo diferente. Toma el sentido
que Inns obviamente sugiere la palabra al hombre conaln,
en contextos ordinarios no juridicos, o bien toma un signi-
ficado que la palabra ha recibido en algtm otro contexto
juridic°, o, atin peor, piensa en un caso tipico y en forma
arbitraria destaca luego ciertos perfiles en 61; por ejem-
plo, en el caso de un vehlculo, 1) que se usa normal-
mente para andar por tierra, 2) que puede trasportar a
un ser humano, 3) que puede moverse con propulsion
propia; y trata a estas tres notes como condiciones siem-
pre necesarias y suficientes para el use de la palabra
vehfculo en todos los contextos, sin preocuparse por las
cansecuencias sociales que resultan de asignarle esta
interpretaei6n. Esta elecci6n, que no es "logica", forzaria
al juez a inclufr un automovil de juguete, siempre que
tuviera propulsi6n electrica, y a excluir las bicieletas y
los aviones. En todo esto hay posiblemente marine estu-
pidez, pero no mfrs ni menos logica.que en el caso en qua
.87 Vey Mc Boyle vs, United States, 283 U.S. 25 (1931).
,
,474-t-
'
'2w1VV1'
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' .1
SERARACIoN ENTRE DERECHO Y MORAL 33
la interpretacion dada a un termino general y la conse-
cuente aplicacion de alguna regla general a un caso par-
ticular estd controlada concientemente por algOn objetivo
social reconocido. .
thia d.ecisiOn hecha de un modo tan ciego apenas si
merece el. nombre de tal; tanto yaldrfa aplicar la regla
arrojando al aire una moneda. Pero es por lo menos dii-
doso que alguna decisiOn judicial, aun en Inglaterra, hays
sido alguna yes tan automdtica como esta. DZu.s bien, la.s
interpretaciones estigmatizadas como automaticas han
derivado a veces de la convicciOn de que es =is justo
adoptar, respecto de una ley que impone sanciones penn-
ies, un significado que resultard obvio para el hombre
ordinario, al precio incluso de dejar a un lado otros valo-
res, esto importa, en si un criterio de conveniencia social
(aunque posiblemente un mal criteria) ; o Inas frecuente-
mente lo que es estigmatizado como "meednico" y "auto-
matico" es una cierta elecci6n hecha eu realidad a la luz
de un proposito social, pero de an proposito social conser-.
radon Ciertamente mochas de las decisiones de la Supre-
Ma Corte de fines del siglo pasado que han silo asi ata-
cadas representan dares elecciones en el :Area de la
penumbra con el objeto de llevar a la prOctica ma poli-
tica de' tipo conservador. Esto es particiilarmente null -
cable alas votos que emiti6 el histice PECKHAM, al clefinir
las ederas del poder de policia y del debido proceso ". -
88 Ver, por ej., POUND, Mechanical jurisprudence, "Columbia Law
Review", t. 8, ps. 605, 615 y 616 (1908).
Ver, por ej.: Lochner vs. New York, 198 U.S. 45 (1905). La
opinion del justice PECKHAM de clue no habia fundameutos razonablos
para interferir con el derecho de libertad contractual determinando las
 '..
DERECHO MORAL
Pero cabe preguntar time de la afirmacion de que
es equivocado decidir casos en forma mecanica y auto-
matica y de que es correcto decidirlos por referencia a
propositos sociales, puede inferirse que la insistencia de
los utilitaristas sobre la distincion entre el derecho que
es y el derecho que debe ser es err6nea..- Doy por sentado
que ningunO que quisiera invocar estos vicios de forma7
lismo como prueba de que la distincion entre lo que es y
lo que debe ser es equivoeada, negarla que las decisiones.
calificadas de automaticas son derecho; ni negaria que el
sistema dentro del cual tales decisiones se dictan es un
sistema jUridico. Diria seguramente, que son derecho,
pero- que son un .derecho malo, que no debieran ser dere-
cho. Pero esto seria simplemente usar la distinciOn, en
lugar de refutarla; y por supuesto; taut° BENTHA'AL comb
:AUSTIN la usaron para
a los jueces-.por no decidir
- los casos - de it penumbra con -arreglo q las erecientes
necesidades de la sociedad..
.
Resulta claro que- si la demostracian de los errores
del formalism° ha de servir para probar que la distinciOn
de los utilitaristas es equivocada, el punto tiene que ser
reformulado en forma drastica. En lugar de expresarlo
diciendo que para que una decisi6n judicial sea racional
ha de elaborarse a la luz de algunas concepciones de lo
que debe ser, habria que decir que los objetivos, los cri-
terios de conveniencia. social y los prop6sitos a los cuales
deben recurrir los jueces si sus decisiones han de ser
racionales, deben ser considerados en si come partes jute:
horns de trabajo en .las tareas Ce un panadero, puede en verdad eonstituir
una obercada plaza Ce conservadorismo, pero no hay en ella nad4 In
nutonintieo o ineetinico,
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SEPARA CON ENTRE. DERECHO Y MORAL
grantes del derecho, en algdn significado adecuadamente
amplio de "derecho", que se reputa mas esclarecedor que
el que le asignan los utilitaristas. Esta reformulacion
del punto tendria la siguiente consecuencia : en lugar
de afirmar que la aparicion frecuente de cuestiones sitima-
das en el area de penumbra demtiestra que las reglas
juridicas son esencialmente incompletas, y que cuando no
sirven para determinar una decisi6n los jueces se ven
precisados alegislar y a ejercer asf.unaeleccion creadora
entre alternativas, diremos que los criterios de conve-
niencia social que gulan la eleccion de los. jueces estan
en un cierto sentido alli para ser descubiertos por ellos ;
que los jueces se limitan a "extraer" de la regla lo que,
si se la entiende adecuadamente, estit "latente" en ella.
Llamar a estolegislaci6n judicial es oscurecer alguna
continuidad esencial entre los casos claros de aplicacion
de la regla y las decisiones en el area de la penumbra.
E'xaminare Inas adelante si este modo de hablar es plau-
sible, pero deseo ahora seflalar algo obvio que, si no se
lo aclara, probablemente ha de confundir los problemas.
Del hecho de que lo opuesto a una decision alcanzada
ciegamente segan el estilo formalista o literalists es una
decision alcanzada inteligentemente por referencia a al-
guna concepcion de to que debe ser, no se sigue que este-
mos en presencia de una union del derecho y la moral.
Debemos tener cuidado, se inc ocurre, de no pensar en
forma demasiado simplista acerca de la expresiOn "debe
ser". No es porque no exista distincion que formular entre
el derecho que es y el derecho que debe ser. Lejos de ello.
Es porque la distincion ha de trazarse entre to que es y
Jo que, desde muy diferentes puntos de vista, deb

36 DERECETO Y :NIORAL
La expresiOn "debe ser" refleja meramente la presencia
de algtin patron para la critica; uno de estos patrones
es el moral, pero no todos.los patrones son morales. Deci-
mos a nuestro vecino "no debes mentir" y esto puede ser,
por cierto, un juicio moral, pero hay que recordar que el
1'
envenenador frustrado puede decir, "Debi haberle dada
una segunda dosis". El.punto es este: las decisiones inte-
ligentes que oponemos a las mecanicas o formales no son
necesariamente identicas a las decisiones que pueden ser
defendidas con fundamentos morales. Podemos decir de
muchas decisiones: "Si, esta bien; es lo que debe ser", y
significar con ello simplemente que algim proposito o al -
gun criterio aceptados ha recibido de esa manera aplica-
clan, sin proponernos abonar la correction moral del
criterio o de la decision. El contraste entre la decision
mecanica y la decision inteligente puede asi ser rePro-
ducido dentro de un sistema dedicado a perseguir los flies
Inas perversos. No es un contraste que aparezca finite-
mente en los sistemas juridicos que, a semejanza del
;
nuestro, reconocen con amplitud los principios de justicia
y las pretensiones morales de los individuos.
Un ejemplo puede aclarar esto. 'Entre n.osotros la
tarea de dictar sentencia en los casos criminales es la que.
IIIas obviamente parece exigir de los jueces la aplicacion
de criterios morales. Aqui los factores a ser ponderados
parecen ser claramente de lndole moral: la. sociedad no
debe estar expuesta a. ataques injustificados; no debe
extremarse el castigo sobre el delincuente ni sobre sus
familiares; deben hacerse esfuerzos para. capacitarlo pare..
llevar 'una vida mejor y reconquistar una position en:la
sociedad cuyas leyes ha violado. Un juez que trate de 4ii
,A4'i4^21.1;1:1d-
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SEPARACIoN ENTRE MEMO Y MORAL 37
velar la balanza 'entre estos redamos, todos los
margenes de" discreciOn y las perplejidades implicadas,
veil en su tarea un claro ejemplo de. la aplicaciem de
criterios morales;, y esa, tarea parece hallarse en una
oposiciem polar con alguna aplicaciem mecanica de una
tarifa de penalidades en la que una sentencia se dicta
sin reparar en las exigencies morales que en nuestro
sistema deben ser pesalas. Aqui las decisiones inteli-
gentes estan guiadas, por incierta que sea la guia, por
objetivos morales. Pero basta con caanbiar el ejemplo
para ver que esto no es necesariamente asi en todos los
casos, y si realmente no es necesariamente asi en todos
.los casos, entonces el punto de vista de los utilitaristas
permanece en pie. Bajo el regimen "nazi" los hombres
eran condenados por los tribunales por haber criticado
el sistema imperante. Aqui la election de la "sentencia
podia estar guiada exclusivamente por consideraciones
sobre lo que era menester para preservar con efectividad
la tirania del Estado.- 1Que sentencia conseguira inti-
miclar a la poblaciem y, al mismo tiempo, mantener a los
amigos y a la familia del prisionero en la incertidumbre
de modo.que la esperanza y el tensor cooperen en tanto
que factores para obtener obediencia? El prisionero de
un sistema tal sera, considerado simplemente como un
objeto a ser utilizado en procura de estos fines. Sin em-
bargo, en contraste con Tina decision mecanica, la deci-
sion sobre estos bases sera inteligente y orientada hada
un proposito, y' desde un especial punto de vista la deci-
sii5n sera lo que debe ser. Por supuesto no ignoro que
toda una tradition filosofica ha. tratado de demostrar
que no es correcto hablar de decisiones o de conducta
 .0
38 DERWIN) Y MORAL ,
verdaderamente rational si estas no estan de acuerdo con
objetivos y principios morales. Pero el ejemplo que acabo
de utilizar, me parece que sieve por lo menos como una
prevenciOn de que no podemos invocar los errores del
formalism como algo que demuestra per se la falsedad
de la insistencia de los utilitaristas en la distinciOn entre
el derecho que es y el derecho que moralmente debe ser.
Podemos volver ahora al punto principal. Si es ver-
dad que la decision inteligente de las cuestiones que estan'
situadas en la zona de penuinbra no se hace en forma
mecanica, sino a la luz de propOsitos, objetivos y criterios
de conveniencia, aunque no necesariamente a la luz de
algo que deba ser llamado principio moral, z es sensate
expresar este importante hecho diciendo que debemos
abandonar la firme distinciOn de los utilitaristas entre
el derecho que es y el derecho que debe ser? Quiza la
pretension de que es sensato hacerlo no puede ser teOri-
camente refutada, porque ella es, en efecto, una invita-
cion a revisar nuestro concepto de lo que es una regla.
juridica. Se nos invita aqui a incluir en la "regla"
los criterios de conveniencia y finalidades a la luz de
los cuales se deciden casos situados en su zona de pe-
numbra, y ello en raz6n de que estas finalidades tienen,
por su importancia, tanto titulo a ser llamadas "dere-
cho" como el. nftcleo de reglas juridicas de significado
establecido. Pero aunque una invitacion no puede ser
refutada, puede ser rehusada, y yo daria dos razones
para no aceptar esta invitation. Primero, todo cuanto
hemos aprendido acerca del proceso judicial puede ser
expuesto de otro modo menos misterioso. Podemos decir
que las leyes padecen de una incurable insuficiencia y
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ti
8EPARAoIoN LN'ERE bERRCAO r MORAL 3i) (
)
que tenemos que decidir racionalmente los casos de la
1'
zona de penumbra teniendo en mira finalidades sociales.
Pienso que HOL-AIES, que tan vividamente apreci6 el hecho
de que "las propositions generales no deciden los casos
concretos" se habria expresado de aquella manera. Se-
gundo, insistir en la distincion de los utilitaristas es
subrayar que el allele° fijo de significado establecido es
derecho en un sentido de algdn modo centralmente im-
portante, y que si bien hay fronteras, no todo es zona
de fronteras. Si esto no fuera asi, la notion de reglas que '
controlan las decisiones de los tribunales careceria de
sentido, tal como pretenden -pienso que con malos fun-
damentos- alga nos de los realistas, ubicados en acti-
tudes extreinas 4°.
En oposiciOn a esto, atenuar la distincion, afirmar
_misteriosamente que existe alguna identiclad confusa en-
tre el derecho que es y el derecho que debe ser, es sugerir )
que todas las cuestiones juridicas son fundathentalmente r )
semejantes a aquellas situadas en la zona de penumbra.
4o En el presente context° es digna do ser recordada una retractaciim
de esta position extrema. En la primera edition do The bramble bush,
el profesor LLEWELLYN presto adhesion total al panto do vista de quo "lc
quo estos organos liacen respect° do las controversies es, a mi enteuder,
el derecho mismo", y de quo "las ?villas... son importantes en la, in.:
elide en quo ayudan... a predecir lo que haran los jueces... t.sta es
toda su importancia, salvo como juguetes vistosos" (LLEWELLYN, The
bramble bush, ps. 3 y 5, 1' ed., 1930). En la segunda edition dice que
Ostas son "palabras poco felices si no se las explicita anis pknamente.
y constituyen, en el mejor do los cases, solo una version muy partial
de la verdad completa... Una funcion del derecho es controlar en alguna
medida a los brganos, y guiarlos aun... euando no sea posiblo o desenbic
un control cabal... Las palabras no llegan a hacerso cargo adecuacla-
Monte... ' de la funcion de la instituei6u del derecho como regulation
,.cOrisciente" (Lizwur,rx, The bramble bush, p. 9, 2. ed., 1951).
C)
J
ti
 ,14-15,1;.1"711/1113;'11,717:1",7,71;1'
DERnofto Y MORAL
40
Es afirmar que no hay ningdn elemento central del dere-
cho vigente que pueda.ser visto como un nude° de sig-
1 nificado central de las reglas, que en la naturaleza de una
regla no hay nada, incompatible con que todos las :cues-
L.
tiones eaten abiertas a reconsideration a la luz de cri
terios de .conveniencia social. Por supuesto que corres.
ponde que nos ocupemos de la penumbra. Sus problems
son, justificadameute, la dieta. diaria de las facultades
de derecho. Pero ocuparnos de la penumbra es una cosa,
y dejarnos obsesionar por ella. es cosa distinta. V la
obsesion con la penumbra es, si puedo decirlo asi, nun
fuente tan rica de confusion en la tradition juridica
norteamericana como lo es el formalismo en la tradicion
jurfdica inglesa. Por supuesto podrfamos abandonar la
nod& de que las reglas estan dotadas cle autoridad;
podrfamos dejar de atribuir fuerza o incluso significado_
a la alegacion de que un caso este. claramente compren-
dido por una regla y por un precedente. Podriamos cali-
ficar a todos estos razonamientos de "automaticos" o
"mecdnicos", calificativos que ya se endilgan a diario a
los tribunales. Pero mientras no decidamos que esto es
lo que queremos, no debemos fomentarlo borrando la
distincion de los utilitaristas.
IV
La tercera critica a la separacien del derecho y la
moral es de naturaleza muy diferente; mats que un argu-
mento teoretico contra la distincietn de los utilitaristas,
es una exhortation apasionada que no se sustenta en un
razonamiento analftico sino en los recuerdos de una
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SEPARAOTON ENTRE DERECECO Y IViORAL 41
tremenda experiencia. Porque consiste en el testimonio
cle quienes .descendieron al infierno, y, como Eneas o
Dante, vuelven con un mensaje para los seres humanos.
Selo que en este caso el infierno no estaba. debajo o mas
alla, de la tierra sino sobre la tierra; era un infierno
creado por hombres para otros hombres.
Esta exhortacion proviene 'de aquellos pensadores
aleman.es que vivieron bajo el regimen "nazi" y medita-
ron sobre sus atroces manifestaciones en el sistema ju-
ridic°. U110 de estos pensadores, GUSTAV RADBRUOH, in-
cluso habia profesado la doctrinS "positivista" hasta la
Urania "nazi", pero esta experiencia loconvirti6. De ese
modo, an alegato contra la doctrina de la separacion del
derecho y la moral tiene la. particular vividez de una
retractaci6n. Lo que iniporta en esta critica es que
ella aborda en realidad exactamente el punto que BENT.
HAM y AUSTIN tenian en infra al abogar por la separacion
entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Estos
pensadores alemanes insisten en la necesidad de. unir lo
que los utilitaristas habian separado, precisamente donde
esta separacion tenfa la maxima importancia a los ojos
de los ultimos, ya que estos se interesaron por el pro-
blema que plantea la existencia de leyes moralmente
malas.
Antes de su conversion RADBRUCH sostenia que 16,-
resistencia a las leyes es una cuestion de conciencia
un problema moral, y que la validez cle una ley
no puede. cuestionarse probando que sus exigencias son
moralmente mains, ni probando siquiera. que los efectos
del acatamiento a ella serian daaosos que los de la
desobediencia. AUSTIN, debemos recordarlo, puso especial
TW,W
 42 DERECIELO If MORAL
enfasis en condenar como un "puro siusentido" la afir-
macien de que las leyes dejan de. ser leyes si se hallan en
contra.difciOn con los principios fundamentales de la
moral.
"Las leyes Inas perniciosas y en consecuencia ague-
llas que mss abiertamente contradicen la voluntad de
Dios, han sido y son. continuamente aplicadas por los
tribun.ales de justicia. Suponed que un acto inocuo, o
positivamente beneficioso, es prohibido por el soberano
bajo pena de muerte; si realizo este acto, sere juzgado
y condenado, y si impugn() la sentencia como contraria
a la ley de DiOs.... el tribunal de justicia demostrard la
falta de pertinencia de mi razonamiento ahorc6,ndome,
por aplicaci6n de la ley cuyaf validez yo he impuguado.
Desde la creacion del mundo hasta el presente jamas
se ha hecho lugar en un tribunal de justicia a una excep-
ciOn, defensa o alegaciOn fun dada en la ley de Dios" 41.
fIstas son palabras fuertes, en verdad brutales, pero
debemos recordar que a ellas se unia -en el caso de
AUSTIN y, por supuesto, en el de BENTHAM- la convic-
ciOn de que si las leyes alcanzaban cierto grado de ini-
quidad, entonces existia un manifiesto deber moral de
resistirlas y de retirarles obediencia. Veremos Inds ade-
lante, cuando consideremos las alternativas, que esta
presentaciOu simple del dilema humano que puede surgir
es digna de encomio.
De la facilidad con que el regimen "nazi" se apro-
vech6 de *la obediencia al mero derecho -que, pensaba
RADBRUCH, se expresa en el slogan, positivists "el de -
41 AUSTIN, The provinee of jurisprudence determined, p. 185, Li-
1;rary of Ideas, ed. 1954.
`
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SEP:MA.0'6N ENTIRE DERECII0
recho como derecho" (G-esetz als G-esetz)- y de la actitud
pasiva de los alemanes frente a las enormidades que se
lee exigia que perpetraran en nombre del derecho, tquel
autor infiri6 que el positivismo (que significa aqui. la
insistencia en la separaciOn entre el derecho que es y el
derecho que debe ser) habia contribuido poderosa.mente
a esos horrores. Sus consideradas .meditaciones le condu-
jeron a la doctrina de. que los principios fundamentales
de la moral humanitaria son parte del concepto de Reda
o legalidad, y de Tie ninguna norms positiva por clam
que sea su formulacien y por manifiesta que aparezca
su conformidad con el criterio formal de validez de un
.sistema juridic° dado, puede ser valida si contraviene
principios morales bfisicos. Esta doctrina Anicamente
puede ser apreciada con plenitud si se captan los matices
que lleva consigo la palabra alemana Recht: Pero resulta
claro que la doctrina significa que los abogados y los
jueces deben reliusarse a prestar acatamiento 'a las leyes
que violin principios fundamentales, no por ser mera-
mente inmorales o equivocadas, sino por no terser cathe-
ter juridic°, y las normas que por esto carezcan de la
cualidad de derecho no deben ser tomadas en considera-
ci6n pars determinar la posicien juridica de tin individuo
dado en circunstancias particulares. Infortunadamente;
. la llamativa retractacion de su doctrina previa, es omi-
tida en la traducciOn inglesa de las obras de RADBRUCH,
.pero todos aquellos que deseen pensar de nuevo en el
problema de las interconexiones entre el derecho y la
moral debieran leerla 4. 2.
42 Ver RADBILUOH, Gesetzliches Unreoht and Uebergesetzliehes Becht,
en "Siiddeutselie Juristen-Zeitung", p. 105, Alemanin., 1946. Republiendo
..
ViT
 44 Dresono Y MORAL
Es imposible no ver con simpatia el apasionado
MI
reelamo de RADBIWOH de que la conciencia juridica alp
eKi mana sea sensible a los dictados de la moral y su queja
cle que esto ha ocurrido pocas veces en la tradition ale-
mana. Por otra parte, importa una extraordinariainge-
nuidad sostener que la insensibiliclad a las exigencies.
de la moral y la obediencia al poder del Estado han
surgido, en un pueblo como el aleman, de la creencia de
que el derecho puede ser derecho aunque no se conforme
con requerimientos minimos de la moral. Este terrible
historia, mas bien, impulsa a investigar por que el enfasis
en el slogan "el derecho es el derecho", y la. distincien
entre el derecho y la moral, adqtarieron un caracter
siniestro en Alemania, mientras Tie en otras partes,
como ocurri6 con los propios utilitaristas, coincidieron
con las attitudes liberales mas esclarecidas. Pero en tocla
la presentation que tree RADBRITH de los problenlas a
que da lager la existencia de leyes moralmente inicuas,
hay latente alto mas perturbador que la ingenuided. No
es, pienso, falta de caridad decir que podemos ver en el
lI
razonamiento de RAM:MUM que este ha asimilado solo
a medias el mensaje espiritual del liDeralismo que. trata
de trasmitir a.los juristas. Porque todo lo que RAnuauorr
dice presupone en realidad una enorme sobrevaloracien
de la importancia del hecho desnudo de que se pueda
decir de una regla que es una regla valicla de derecho,.
en RADBRUCH, Beclatsphilosophie, p. 347, 4* ed., 1950. He utilizadO las
tradueeiones de este ensayo y del ensayo del mismo autor Die Brnewerung
des.11eohts, publicado en "Die Wandlung", t. 2, p. 8 (Alemania,.1947),
preparadas por el profesor LON FULLER de la Harvard Law School como
suplemento mimeografiado de los materiales usados en su eurso :to
ai Jurisprudence en Harvard.
II(
-
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SEPARACI6N ENTRE DERECI3.0 Y MORAL - 46
como si esto, una vez. declared°, suministrara una res-
pues-57507yente a la decisive pregunta ebo
obedecer esta regla de derecho?". Por ,supues o que la
i:espuesta verdederamente liberal a cualquier use sinies-
tro del slogan?, "el derecho es el derecho" o de 4 distincion
entre derecho y moral, es la siguiente: ".11.1uy bien, pero
onto no pone fin a la cuestion..E1 derecho no es la moral ;
no permitamos que la reemPlace".
La apreciacion del alegato de RADBRUCH no se re-
duce, empero, a una mera cuestion academica. .Despues
cle la. guerra la conception de RADBRITCH, de que el derecho
contiene en si el principio moral esencial del humanita-
rismo, fue llevada a la practice por los tribunales alema-
nes en ciertos canon en los Tie fueron conclenados crimi-
nales de guerra locales, espies y delatores bajo el regimen
nazi. Estoa canon revisten importancia especial, porque
los acusados de aquellos crimenes sostuvieron que lo quo
ellos habian hecho no era Hegel de acuerdo con las leyes
en Vigor al tiempo en que esas acciones fueron cometiclas.
En respuesta . a esta defense se sostuva que las leyes
invocadas- eran invalidas por ser contraries a funclamen-
tales principios de la moral.. Permitidme que cite breve-
mente uno de estos canon 43.
43 Sentencia del 27 do julio de 1949, Oberlandesgerieht, Bamberg,
"Siiddeutsehe Juristen-Zeitung", t. 5,- p. 207 (Alemania, 1950); "Har-
vard Law Review", t. 64, -p. 1005, 1951. Ver FRIEDMANN, Legal theory,
p. 457, 3* ed., 1953.
No he modifidado el texto tal eual fue originariamente eserito, sun-
que el Dr. H. 0. Pappe de la Australian National University. ha demos-
trado en su artieulo On the validity of judicial decisions in the nazi era
(''Icfodern Law Review", t. 23, p. 260, aiio 1960) que la version del
caso publieada. en la "Harvard Law Review", t. 64, que segui es equivo-
' tts
 .46 . 1JERECH.0 1! MORAL
Ea 1944 una mujer que queria deshaceree
de su
marido lo denunci6 a las autoridades por haber
formu-
lado observaciones injuriosas sobre Hitler, mientras se
encontraba en. su casa, en use cle licencia otorgada por
el ejercito alennin. La mujer no estaba obligada por la
ley.a.clenunciar al marido, aunque lo que este habfa dicho
aparentemente violaba ciertas leyes que Calificaban de
delito formular manifestaciones perjucliciales al gobiez.no
del Tercel' Reich o clisminufr u obstaculizar por cualquier
medic) la defensa militar del pueblo aleman. El marido
fue arrestado y condenado a inuerte, por aplicaciOn -pa-
yece- de esas leyes, aunque nofue ejecutado sino enviado
al frente. En 1949, la mujer fue procesada en un. tribunal
de Alemania Occidental por un delito que nosotros lla-
mariamos "privaciOn ilegal de la libertad" (recht id-
rige Esto estaba previsto come de-
lito per el Codigo Penal aleman de 1871, que habfa per-
manecido en vigor continuamente desde su sancion. La
mujer alego que la prision del marido estaba cle acuerdo
con las leyes "nazis" y que, por 10 tante, ella no habfa
cometido ningfin. delito. El tribunal de apelaciones al quo
ca. Como muestra e1 Dr. Pappe, en el case tal como se die, el tribunal
aletuan, tras aceptar la posibilidad teorOtica de que las leyes pueden ser
invdlidas si dontradicen el derecho natural, decidi6 que las leyes nazis
en examen no podian ser eonsideradas como violatorias de aquel; la acu-
sada fue deelarada culpable de haher privado ilegitimamente de
la libertad
a su marido, puesto quo. no tenia el deber de denunciarlo sino que lo hizo
por razones puramente personales y tuvo que darse cuenta de que al
pro -
ceder asi aetuaba, en las circunstancias, "en forma contraria
conciencia y sentido de justicia de todos los seres humanos
a la sane
detentes"..
De acuerdo con esto, el easo quo se examina en el test° time
que ser
considerado' como hipotatico. Recomendamos el euidadoso analisis
Dr. Pappe hate de una decision de la Suprema. Corte alemana que el
en un caso
similar (op. cit., p. 268).
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SEPARACION ENTIRE DERECK0 Y MORAL 47
el case finalmente nee), declar6 a la mujer culpable di)
provocar la privaciOn de la libertad de su marido denuu()
ciandolo a los tribunales alemanes, aun cuando este hu-ci
biera side condenado por haber violado una ley, yit
para "citar las palabras de la corte, "dicha ley era con-'
. traria a la sana conciencia y al sentido de justicia deO
todos los seres humanos detentes". Esta Linea de raze -0
namiento fue seguida en muchos caws, que han sidon
celebrados come un triunfo de la doctrina del derecho ')
natural y come una senal del derrocamiento del positi-°
vismo. La satisfaction incondicional ante este resultado 0
me parece histeria. Muchos de nosotros podrfamos aplau- 0
dir el proposito -castigar a unit mujer por un actor,
abiertamente pero a este se pudo llegar solo "
mediante la declaraciOn de .que una ley establecida desde
1934, carecfa de fuerza de ley, y el buen sentido de esta O.
linea de fundamentacion resulta, por lo menos, dudoso.
Habia, por supuesto, dos alternatives mas. Una de ellas
era absolver a la mujer; se puede comprender y sostener 0
el punto de vista de que esta quiat hubiera side una
mala soluciOn. La otra alternativa era enfrentar el hecho
0
de que para condenar a la mujer habfa que aplicar luta 0
ley francamente retroactiva, con plena conciencia de lo 0
que se sacrificaba al asegurar la condena por esta via. 0
Par odiosas que sean las leyes y las sanoiones penales
retroactivas, haberlas aplicado abiertamente en este caso
0
habrfa tenido al menos los meritos de la sinceridad. Ha- 0
bria puesto en claro que para condenar a la mujer era
menester optar entre dos males, el de absolverla y el de
sacrificar un principio moral muy precioso incorporado
a la mayor parte de los sistemas jurldicos. Por supuesto

48 Dr,ezoA° I mon',
que si hemoi. aprendido algo de la historia de la moral,
es que la reacei6177direalwiFeffe a un- conflicto de ere
tipo es no ocultarlo. Las situaciones en que la vide nos
elegir entre el menor de dos males debeir.ser
esufas, como las ortigas, con la, conciencia de que son lo
que se i - e eco e este use de principio c e que, en
clerLos puntos ilmites, lo que es totalmente inmoral no
puede ser derecho o licit°, es que servire para enmascerar
la verdadera naturaleza del problema que enfrentamos,
y favorecerael optiniismo romantic° de que todos los
valores que estimamos terminaMn por ensamblarse en
un sistema tmico, sin que ninguno de ellos tenga que ser
sacrificada o comprometido para dar cabida a otro.
"All discord harmony not -understood,
All partial evil universal good"'
Esto es, por cierto, falso, y .hay falta de sinceridad
en cualquier formulaciem que nos permita describir el
tratamiento del dilema como si fuera la solucion de un
caso ordinario,
Puede parecer quiza que es darle demasiada impel
tancia a las formas, incluso quiza a las palabras, des-
tacar un modo de resolver la dificultad en comparacion
.con otro que hubiera conducido, en lo que hace a la
suerte de la mujer, a exactamente el. mismo resulted°.
zPor que entonces dramatizar las diferencias entre ellos?
Podriamos castigar a la mujer de acuerdo con la nueva
ley retroactive y declarer abiertamente que estamoS
haciendo algo inconsistente con nuestros principios coma
mal menor entre dos males; a podriamos permitir que el
caso pasara como uno en el nal no .serialamos d6nde pre-
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cw
StPARA016/4 EXITS DERECE0 I' KOMI, 49
eisamente sacrificamos tal principio. Pero la sinceridad
no es simplemente una, entre muchas virtudes menores
de la administraciOn del derecho, del Mismo modo que
no es una virtud-menor en la moral. Porque si adoptamos
el punto de vista de RADBRUCH, y con e1 y con los tribu-
nales alemanes formulamos nuestra protesta contra. las
leyes atroces diciendo que ciertas leyes no pueden ser
derecho por su iniquidad moral, oscurecemos una de las
formas mas poderosas, porque es la las simple, de critica
moral. Si hablemos con clariclacl come los utilitaristas,
diremos que las leyes pueden ser derecho aunque seen
demasiado males para ser obedecidas. tsta es una con-
dena moral que todos pueden entender, y que hace un
llamado inmediato y obvio a la atencion moral. Si, por el
contrario, formulamos nuestra objeciOn diciendo que estas
.cocas atroces no son derecho, esta es tine afirinacion que
niuChos no creeran, y que aunque esten dispuestos a darle
creditO, les parecerd que suscita una multitud de dispu-
tes filos6ficas mites de poder ser aceptada. Asi, quiza, la
leccion individual pies importante que puede aprenderse
de esta negative a aceptar la distincion de los utilita-
ristas, es aquella que estos estaban rotas interesaclos en
enseilar: cuando disponemos de los amplios
dare, no debeinos exposer la critica morel de las
instituciones coma proposiciones de una, filosofia dis-
c -Mgr
V
He tratado de deniostrar que, a pesa.r de todo lo que
ha side aprendido experimentado- desde que los utili-
taristas escribieron, y a. pesar de los defector de otras
 50
DERECEIO Y MORAL
0
SErmucatiN Eyrnv.
partes de su doctrina, su protesta contra la
confusion
DERECUO Y MORAL. 5
0
de lo que es y lo que debe ser algunas otras) de lo que el derecho debe
en derecho tiene tanto un ser y el derecho
valor moral come un valor intelectual. en este sentido mas amplio.
Puede muy bien
serialarse, sin embargo, que, aunque esta distincien ()
Esta Linea de argumentacion
vdlida e importante si se la aplica sea aparece,
en forma erabrionaria, en AUSTIN, en la per lo menos
a cualquier norma par- parte en que
ticular cle un sistema, es por lo menos.equivoca nombrado llama la atencion sobre el
si
tames aplicarla al "derecho", este es, a la notion de nu los sistemas juridicos desarrolladoshecho de que todos
contienen ciertas
sistema juridico, y que si in.sistimos, nociones fundamentales que son "necesarias"
en la verdad ma's angosta (o verdad come lo he hecho, "ancladas en la naturaleza connin y estan
mos una. verdad Inds amplia o mas
trillada), oscurece-
tiendo que vale la
pena seguirla -hasta
del hombre" 44. En- 0
de todo, se nos puede decir, hemos profunda. Despues y tratare de decir brevemente por que cierto punto-
mochas cosas que son falsas acerca de aprendido que hay esto es asi. y hasta donde
las normas tomadas ()
separadamente, pero que son verdaderas Hay que evitar, si se puede, el esteril
e importantes despilfarro de )
en un sistema juridico consicleraclo definiciones inapropiadas, porque, en relacien
concepto tan polifacetico y vago come el de con un 0
como un todo. Por
ejemplo, la conexion entre el derecho y las sanciones,
entre la existencia del derecho y su "eficacia" tiene y 'juridico, las discusiones acerca del cardcter un orden
que
ser comprendida de esta manera. inns -0 necesario para el todo de algtin elemento "esencial"
no es sostenible general. Per cierto
mienza muy pronto a asemejarse a las singular co- 0
menos que operemos una extension disputas acerca ()
clesesperada del alcance de la palabra de si el ajedrez podria ser "ajedrez"
"sancion" o un 'si se lo jugara sin
estrechamiento artificial del alcance de la palabra "de- peones. Existe un comprensible deseo de disolver -

pies afirmaciones de hecho el problema cle si un orden (?

recho"), que toda norma en un sistema en sim-
tiene que teller una sanzion, y sin embargo, juridico estatal juridico, para ser un orden juridico, 0
es por lo tiene que adecuarse
menos plausible sostener que un sistema juridico, a un standard moral o de otro tipo por ejemplo,
ser tal, tiene que establecer sanciones para algunaspare ca ha existido un sistema en que esa adecuacion que nun- 0
sus normas. Asi ,tambien, de
faltado por complete, y que un sistema tal haya
se puede decir que una regla
de derecho existe aunque sea aplicada u subsistir; o que la suposicien normalmente no podria
mente en una minoria de casos, pero obeclecida
que un orden juridico se propone realizar verificada de 0
mismo de un sistema juridico no puede decirse lo
de justicia, colorea todo el mode de alguna forma 0
como un todo. Quiza las interpretar las reglas
diferen.cias respect° de las leyes tomadas especificas, en los casos particulares,:y Si
y ttn sistema juridico consideraclo come separadamente esta suposicien
un todo, tambien
vales pare la conexion entre las
concepciones morales to
44 AUSTIN, Uses of the study of jurisprudence,
jurisprndenee determined, ps. 365, 373, 367 a 369, en The province of
ed. 1954. Library of Ideas,
0

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 SEPARACIoN EMlit MRECHO Y MORAL 53
DRREOSO Y MORAL
52
contingente que puede un
hechos, no concor- esto no es m6s que un hecho
hoy enornies estruc-
que normahnente concuerda con los alguna para obedecer, dfa -ser clistinto, sobre el descansan de accien y
dara con ellos, nadie tendria razOn esa), y ma- turas de nuestrp- pensamiento y principios Ia. si-
except() el miedo (y probablemente tampoco
obligation moral de la villa social. Del mismo modo consideremos una posibi-
cho menos aim, por supuesto, ninguna
derecho por un lado, -guiente posibilidad (no porcine sea mils qua
que pensamos que
de obedecer. La conexiOn entre el lidad sino en razOn de que revela por
y los standards morales y los principios de justicia por ciertas cosas son necesarias en an .sistema
juridico y que
"necesaria", como la que los
otro, es tan poco arbitraria y -tan de- es lo que qteremos decir con esto) : supongamos ataque de
conexion entre el derecho y las sanciones. Podethos hombres llegaran a. hacerse invulnerables al
pasatiempo de elucidar quiM coma
jarle a los filesofos el inocente "significado" del otros hombres, que estuvieran protegidos, caparazon impe-
si esta necesidad es logica (parte del gigantes cangrejos de tierra., por una alimento que
derecho) o simplemente factica o causal. netrable, y que pudieran extraer del aire el
en dos as- quimico interno. En
Sin embargo, quisiera avanzar un poco ' necesitan mediante algtm proceso
pectos (aun. cuando ello implique
recurrir a una fantasia
tales circunstancias, cuyos pormenaies corresponden a la
filosefica) y mostrar que es lo que inteligiblemente puede "ciencia-fiction", las reglas que prohiben el use de la vio-
minima de
enteuderse por la pretension de que ciertas provisiones lencia y las reglas que constituyen la forma
El mundo en que suficientes pars
en un sistema- juridico son "necesarias". propiedad -con los derechos y deberes
pueden cambiar uu dia guardadoS antes
vivimoS y quienes vivimos en 61 cambio fuera lo que los .alimentos puedan crecer y ser
de muchas maneras diferentes; a- si este afirmaciones de de su consumo- no tendrian el status necesariamente
estamos
suficientemente radical, no solo algunas no arbitrario que tienen para nosotros, cal como
hecho que son ahora verdaderaS pasarian a ser falsas y constituidos en un mundo coma este. En la. actualidad,
integros modos de drdsticos, esas
viceversa,-sino que tanibien caducarian
nuestro aparato con- y mientras no sobrevengan cambios tan
pensar y de hablar, que constituyen al mundo y a los reglas son tan fundamentales, que si estuvieranausentes
ceptual de hoy, a travos del cual vemos de nuestra en un sistema. juridic!) careceria de objeto qua este tu- con
derails. Basta con pensar Como la totalidad viera ninguna otra. Tales reglas se superponen
la entendemos, principios morales bdsicos que prohiben el homicidio, la
villa social, moral y juridica, tal como nuestros
clepende del hecho contingente de que aunque . violencia y el robo; y podemos agregar
asi a la afirmaciOn
otras propiedades fdetica de que todos los sistemas juridicos coinciden de
cuerpos cambian en forma, taman y
ni con tal increible hecho con la moral en esos pantos vitales, la afirmaciOn
-Micas, no lo hacen tan drAsticamente
rai)idez e irregularidad que no pcdamos identificarnos per- de que ello es, en este sentido, necesariamente
los unos a los otros coma el mismo individno que por que no denominarla una. necesidad "natural"?
de tienipo, Aunque
siste a traves de prolongados espacios

777,
14 sa-
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 54 DERECHO Y MORAL
Por supuesto, aun esto depende del hecho de que al
preguntarnos por el contenido necesario de un orden
juridico, solo asignamos importancia a la pregunta si
alentamos el humilde designio de sobrevivir en proxi-
midad estrecha con nuestros semejantes. La teoria del
derecho natural, sin embargo, en. todos sus proteicoa
ropajes, intenta Hever el argumento mucho mar alla
y afirma que los seres humanos est6n igualmente entre-
gados y unidos en una concepciOn de propOsitos que
exceden la finalidad de supervivencia (la 136.squeda del
conocimiento, la justicia para sus semejantes, etc.) y que
ellos imponen un contenido necesario adicional a an
sistema juridico (por encima de mi humilde minituo) sin
el cual este carecerfa de ream de ser. Por supuesto hay
que tener cuidado de no exagerar las diferencias entre
los seres humanos, pero me parece que por encima de este
niinimo, los Propositos que tienen los hombres para vivir
en sociedad son demasiado encontrados y variables como
para hacer posible extender macho el argumento de que
alguna superposiciOn alas plena de las reglas juridicas y
de los standards morales es "necesaria" en este sentido.
Hay otro aspecto del tema que merece atencien. Si ads-
cribimos a un sistema juridico. el significado minimo de
que ha de consistir en reglas generales -generales tanto
en el sentido de-"que se refieren a cursos de conducta, no
a acciones individuales, como en el sentido de que aluden
a multiplicidades de hombres, no a este o aquel indivi-
duo--, este significado connote, el piincipio de tratar de
la misma manera a los casos semejantes, aunque los cr1-
terios para determiner cuando los casos son semejantes
seen haste. aqui solo los elementos generales especificados
ider 077.71;.;77-+%.
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SEPARACJUN ENTRE bERECHO 1 MORAL
55 (
en las reglas. ;Es verdad, sin embargo, que
eleinento
esencial del concepto de justicia es el principio de tratar
de la misma manera a los casos semejantes. Esto
es jus-
ticia en la administracion del derecho, no justicia del
derecho. Hay asi, en la nod% misma del derecho como
consistente en reglas generales, algo que nos impide
tra-
tarlo como si desde el punto de vista moral
fuera total-
mente neutro, sin ningim contacto necesario con los prin-
cipios Morales. La justicia procesal natural esta
formada, (.
por lo tanto, por aquellos principios de objetividad
e
imparcialidad en la administracion del derecho que com-
plementan exactamente este aspecto de 61, y que tienden (
a garantizar que las reglas Rar aplicadas solamente
a
aquellos casos genuinamente comprendidos en ellas
o, al
menos, a reducir al minimo los riesgos de desigualdad
en este sentido.
Estas dos rezones (o excusas) para aludir a una cier-
ta superposicion entre los staindards juridicos y morales
como cosa necesaria y natural, no han de satisfacer,
por
supuesto, a nadie que este realmente inquiet° ante in
insistencia de los utilitaristas o "positivistas" de que el
derecho y la moral son algo distinto. Ello es asi porque
un sistema juridico sin dejar de satisfacer estos .reque-
rimientos minimos podria, con la mds pedante imparcia-
lidad, aplicar leyes terriblemente opresivas, y podria
denegar los beneficios minims de la proteccien frente
-a la violencia y al robo a una enorme poblacien cautiva,
privada de derechos. El horror de tales sociedades esta,
despues de todo, todavia may vivo en nosotros, y sostener
que ellas carecen (o carecian) de sistema juridico so-
lo importa repetir el argument°, thicamente
si las re-

56 bERECHO Y MORAL
gins no llegasen a proveer estos beneficios esencialeS y
esca proteccion para ninguno aun para el grupo de
esclavizadores- el minim estarfa no satisfecho y el sis-
tema descenderfa al statics de un conjunto de tabfis sin
sentido. Por supuesto que ninguna persona privada de
aquellos beneficios tendria. ragrs alguna para obedecer,
except() elmiedo, y todas las razones morales para re-
belarse.
VI
Serfa menos que ingenuo si no considerara, para
conclufr, algo que, sospecho, es lo que Ines perturba a
aquellos que reaecionan energicamente contra el "positi-
vismo juridico". Elenfasis en la distincion entre el dere-
cho que es el --": ue Iel---TSeniTeies7i cm-.-MFa7ro
como a go que presupone y obli a a ado )tar las teorfas
llama, as su jetivistas" y "relativistas", o "no cognosci-
twits" acercalleluigtIW,eu-aeloLjuicios morales de
las Istinciones morales, o de los "valores". Por supuesto,
los propios utilitaristas (que se distinguen en esto de
3
positivistaS ulteriores coin KELSEN) no sostuvieron tales
teorfas, por insatisfactoria que su filosofia moral nos
pueda parecer ahora. AUSTIN pensa'ba que los principios
morales tiltimos eran los mandamientos de la ley de Dios,
conocidos por nosotros por revelation o a traves .del
03 "indite" de utilidad, y BENTHAM pensaba que eran pro--
posiciones verificables acerca. de la utilidad. Sin embargo,
Vid
yo creo (aunque no lo puedo probar) que la. insistencia
en la distineion' entre el derecho que es. y el derecho que
debe ser ha sido confundida, bajo- el ',Stile general de
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8.gt.A_RACIoN ENTRE tiEltEdito AtORA.L 51
"positivism", con una teoria moral de acuerdo con la
cual los juicios acerca de lo que es el caSo ("juicios de
hecho") Tertenecen a una categorfa o tipo radicalmente
diferente de los juicios sobre lo que debe ser ("juicios de
valor"). Puede ser conveniente, por ende, disipar esta
fuente de confusion.
Hay muchas variantes contemporaneas de este tipo
de teorfa moral: de acuerdo con algunas, los juicios sobre
lo que ebe ser, o sobre lo que debe hacerse, son o incluyen
como elementos esenciales expresiones de "sentimiente,
"emotion", o "actitudes" o "preferencias subjetivar;
para otras, tales juicios expresan sentimientos o emo-
ciones o actitudes y no pueden ser compartidos por los
demds. Para otras variantes, dichos juicios indican que
un caso particular cae bajo un principio general o cri-
terio de action que quien emite el juicio ha "elegiclo"
o en relation con el cual estd ."comprometido", y que no
es en si un reconocimiento de lo que es el caso sino algo
andlogo a un "imperativo" general o a una orden dirigida
' a todos, incluiclo el actor mismo del juicio. Comfin a todas
estas variantes es la insistencia de que los juicios acerca
de lo que debe hacerse no pueclen, porque contienen estos
elementos no cognoscitivos, ser sostenidos o establecidos
por metodos racionales, a diferencia de lo que ocurre con
los juicios de hecho. Tampoco podemos inferirlos de jui-
cios de hecho, sino solamente de otros juicios sobre lo clue
debe hacerse, en conjuncion con aig-dn juicio de hecho.
'De acuerdo con tal teorfa no podemos demostrar, por
ejemplo, que una Recitn es main, que no debfa, haber
sido heeha, sefialando simplemente que consisti6 en la
deliberada imposiCion de un sufrimiento a otro para In
-7;17,7,7

58 DEBECHO I MORAL
simple gratificaciOn del agente. S61O podemos demostrar
que era mala si -affadimos'a aquellos juicios "cognosciti-
vos" verificables de hecliO; un- principio general en si no
verificable o "cog,noscitivo que expresa que la imposian
de .sufrimiento en tales circunstancias es una mala action,
una action que no debe hacerse. Conjuntamente con esta
distillate general entre los juicios de lo que es y de los
juicios de lo que debe ser se dan distinciones paralelas
entre los juicios sobre medios y los juicios sobre fines
Morales. Racionalmente podemos descubrir y discutir
cuales son los medics apropiados para fines dados, pero
los fines no son racionalmente descubribles ni discutibles,
ellos son "fiats de l.a voluntad", expresiones de "emocio-
nes", "preferencias" o "attitudes".
En contra de todos estos puntos de vista (que son
por supuesto niucho .mas sutiles que. lo que este. tosco
examen puede exponer) otros sostienen que todas estas
distinciones tajantes entre lo que es y lo que debe ser,
entre el hecho y el valor, entre los medios y los fines,
entre los elementos cognoscitivos y los no cognoscitivos,
estan equivocada.s. Al reconocer fines filtimos o valores.
morales estamos reconociendo algo tan impuesto sobre
nosotros por el caracter del mundo en que vivimos, tan
poco materia de election, actitud, sentimiento o emotion,
como la verdad-de los juicios de hecho sobre lo que es el
caso. En la discusi6n moral caracteristica los participan-
tes no se limitan a expresar o a inflamar sentimientos, o a
emitirse'reciprocas exhortaciOnes u 6rdenes, sino que lle-
gan a reconocer despues de concienzudo examen y refle-
xiOu que un caso inicialmente disputado .cae dentro del
ambito de un principio vagamente aprehendido (que no
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.41
0
SEVARACIoN ENTRE DEREOHO Y :MORAL 59.
0
1)
es en si. mas "subjetivo",' mas "fiat de la voluutad" que
cualquier otro principio de clasificacion), y esto tiene
titulo a ser llamado "cog,noscitivo" o "rational" como O
cualquier otra clasificacion de particulares inicialmente O
controvertida.
Supongamos ahora que aceptamos este rechazo de las
teorias "no cognoscitivas" de la moral y esta negation de
la distincion drastica entre los juicios sobre lo que es y
sobre lo que debe ser, y que sostenemos que los juicios (I)
morales son tan racionalmente defendibles como cualquier 0
otra-clase de juicios. Quo se seguirla de esto en relation
con la naturaleza de la conexion entre el derecho que es
'y el derecho que debe ser? Por cierto que de esto solo nada. ()
Las normas juridicas, aunque fueran moralmente inicuas, O
continuarian. (en la medida en que este punto esta en
juego) siendo normas juridicas. La Anica diferencia que
traerla aparejada la aceptacion de este punto de 1* (.)
acM17.1-0-76. a-tura:Ina-de los juicios .mora es, seria que
Ifieraleni. s a go que puede ser
atiffia0.67-dFuna voposicien acerca de lo que la rtga,
ex -4-e que se aga se inferirla _aue la reg a es moralmente
0
mala y que por lo tanto no debiera ser derecho, o a la
inversa, que es morn mmr--)T--1).euena y quede
deliiera ser de- 0
recho. Pero la demnstracion de esto robaria que la
... re 1.../.Lt1 Ja prueba de que los priucipios
por cuyo medio aprobamos 6 desaprobamos las leyes son
O
racionalmente descubribles y no. constituyen meros "fiats
de la voluntad", deja intacto el hecho de que hay normas
juridicas que. pueden contener cualquier grado de ini-
quidad o clo torpeza y, no .obstante ello, ser normas juri-
dicas. Y a la inversa, que hay reglas que goza.n de todas
0
0
0

56 bERECHO Y MORAL
gins no llegasen a proveer estos beneficios esenciale8 y
esca proteceion para niliguno aun para el grupo de
eselavizadores--, el minima estaria no satisfecho y el sis-
tema descender% al status de un conjunto de tabtts sin
sentido. Por supuesto que ninguna persona privada de
aquellos beneficios tendria razOn alguna para obedecer,
except() el iniedo, y todas las razones morales para re-
belarse.
VI
Beria menos que ingenuo si no considerara, para
concluir, alga que, sospecho; es lo que mas perturba
aquellos que reaccionan energicamente contra el "positi-
.- ViSf13.0 juridico". El enfasis en la distincion
entre el dere-
cho que euslauecbagii7Co
coma ago que presupone y obliga a adoptar las teorias
.11a7aTtiiiEFENIy relativistas", o "no coznosci-
uicios morales de
acerca de la natur
as istinciones morales, a de los "valores". Por supuesto,
los propios utilitaristas (que se distinguen en esto de
positivistas ulteriores como KELSEN) no sostuyieron tales
teorias, por insatisfactoria que su filosofia moral nos
pueda parecer ahora. AUSTIN pensaba- que los principios
morales Altimos eran los mandamientos de la ley de Dios,
conocidos por nosotros por revelation o a tray& -del
"indite" de utilidad,- y BENTHAM pensaba que eran pro;
posiciones verificables acerca de la ntjlidad. Sin embargo,
yo creo (aunque no lo puedo probar) que la insistencia
-en la distincion entre el derecho que es y el derecho que
debe ser ha side confundida., bajo el rOtnlo general de
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SI*ARAGI6N ENTRE PERE atO S MOR 51
"positivismo", con una teoria moral de acuerdo con la
cual los juicios acerca de lo que es el caso ("juicios de
hecho") pertenecen a una -categoria o tipo radicalmente
diferente .de ltiOnicios sobre lo que debe ser ("juicios de
valor"). Puede ser conveniente, por ende, disipar esta
fuente de -confusion.
Hay muchas variantes contemporaneas de este tipo
de teoria moral : de acuerdo can argunas, los juicios sobre
lo que pbe ser, o sobre lo que debe hacerse, son o incluyen
coma elementos esenciales expresiones de "sentimiento",
"emocion", o "attitudes" o "preferencias subjetivas";
para otras, tales juicios expresan sentimientos o emo-
ciones o attitudes y no pueden ser compartidos por los
demas. Para otras variantes, dichos juicios indican que
un caso particular cae bajo un principio general o cri-
terio de milln que quien emite el juicio ha "elegido"
o en relation con el cual esta ."comprometido", y que no
es en si un reconocimiento de to que es el caso sino alga
analog() a un "imperativo" general a a una orden dirigida
a todos, ineluldo el antor mismo del juicio. Comim a todas
estas variantes es la insisteneia de que los juicios acerca
de lo que debe bacerse no pueden, porque contienen estos
elementos no cognoscitivos, ser sostenidos o establecidos
por metodos rationales, a diferencia de lo qua ocurre con
los juicios de hecho. Tampoco podemos inferirlos de jui-
cios de hecho, sino solamente de otros juicios sabre lo que
debe hacerse, en conjunciOn con algain juicio de hecho.
'De acuerdo. con tal teoria no podemos dethostrar, par
ejemplo, que una accion es mala, que no deb% haber
sido heeha, seilaIando simpleniente que consisti6 en la
deliberada imposicion de un sufrimiento a otro para la
 58 D.ERECHO Y MORAL
simple gratificaciOn del agente. Solo podemos demostrar.
que era mala si aZadimos a aquellos juicios "cognosciti-
vos" verificables de hecho, un principio general en si no
verificable o "cognoscitivo" que expresa que la imposicion
de sufrimiento en tales circunstancias es una mala accion,
una acciOn que no debe hacerse. Conjuntamente con esta.
distinciOn general entre los juicios de lo que es y de los
juicios de lo que debe ser se dan distinciones paralelas
entre los juicios sobre medios y los juicios sobre fines
Morales. Racionalmente podemos descubrir y discutir
cuales son los medios apropiados para fines dados, pero
los fines no son racionalmente descubribles ni discutibles,
ellos son "fiats de la voluntad", expresiones de "emocio-
nes", "preferencias" o "attitudes".
En contra de todos estos puntos de. vista (que son
por supuesto mucho Inas sutiles que. lo que este. tosco
examen puede exponer) otros sostienen que todas estos
distinciones tajantes entre lo que es y lo que debe ser,.
entre el hecho y el valor, entre los medios y los fines,
entre los elementos cognoscitivos y los no cognoscitivos,
estan equivocadas. Al reconocer fines dltiinos o valores.
morales estamos reconociendo algo tan impuesto sobre
nosotros por el caracter del mundo en que vivimos, tan
poco materia de elecciOn, actitud, sentimiento o emotion,
como la verd:ad de los juicios de hecho sobre lo que es el
caso. En la cliscusion moral caracteristica los participan-
tes no se limitan a expresar o a inflamar .sentimientos, o a
emitirse -reciprocas exhorta,Ciones u Ordenes, sino que Be-
gan a reconocer despues de concienzudo examen y refle-
x1.6n. que un caso inicialmente disputado 'cae dentro del
ambito de un principio vagamente aprehendido (que no
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0,
SEPARACION ENTRE DERECHO Y MORAL 59 (,
es en si mess "subjetivo", inns "fiat de la voluntad" que
cualquier otro principio de clasificaci6n), y esto tiene
titulo a ser llamado "cogn.oseitivo" o "rational" como (
cualquier otra clasificacion de particulares inicialmente (
.
controvertida.
Supongainos ahora que aceptamos este rechazo de las (
teorias "no cognoscitivas" de la moral y esta negation de
la distinciOn drastica entre los juicios. sobre lo que es y (
sobre lo que debe ser, y que sostenemos que los juicios
morales son tan racionalmente defendibles como cualquier
otra clase de juicios. Laub se segudria de esto en relation
con la naturaleza de la conexibn entre el derecho que es (
'y el derecho que debe ser? Por cierto que de esto solo nada.
Las normas juridicas, aunque fueran morahuente inicuas,
continuarian (en la niedida en que este punto est6, en
(
..... juego) siendo normas juridicas. La "'mica diferencia que
traeria aparejada la aceptacion de este punto de i C
a-EFireirde.la naturaleza de los juicios moralesan(2, (
la uuqui mll71-Frales normas es algo que puede ser
ostrado; noposiciOn acerca de lo que la regla ,
exige qusee_5. 'a se inferiria que la regla es moralmente (.
nxala y que por lo tanto no debiera ser derecho, o a la (
mversa, qne es mem men e uena y que e aera ser de-
falo: ero la delnos ta.cion de esto no robaria que la (
.
re la....432252z,...ilszcLao Ja prueba de que los principios
por cuyo medio aprobanios 0 desaprobamos las leyes son (
racionalmente descubribles y no constituyen meros "fiats (
de la voluntad", deja intacto el hecho de que hay normas
juridicas que pueden contener cualquier grado de ini-
quidad o de torpeza y,. no obstante ello, ser normas juri-
dims. Y a la inversa, que hay reglas que gozan de todas
0
Nt

60 DEnEcnio Y MORAL
las calificaciones morales para ser normas juridicas y
que sin embargo no lo son.
Seguramente habria que decir algo Inas o ser maS
especificos si es que el rechazo de la postura "no cognosci-
tiva" o teorias eticas analogas ha de ser relevante para
la distincian entre el derecho que es y el derecho que debe
ser, y conducir al abandon de alg6n punto o algim debi
litamiento de esta distincien, Nadie ha hecho mss que el
profesor LON PULLER de la Harvard Law School en sus
diversos escritos para aclarar tal linea de discusiOn. Ter-
minare con una critica de lo que considero su punto cen-
tral. Es un punto que de nuevo aparece cuando conside-
ramos, no aquellas reglas juridicas o pastes de ellas, cuyos
significados son claros y no .suscitan debate, sino la
interpretation de reglas en casos concretos en los que hay
dudas iniciales y controversia sobre su significado. En
ningun sistema juridic° el alcance de las reglas estA res-
'iringido arcon,Trinttrdnen os concretos que esta-
arn7iWieThes, o se area que estaban,presentes, en la men
de los legisladores i 6sta verdaci una de las diferen-
- es en
was importantes que existen entre una regla juridical y
tuITTMeTiThiliri em arg57cuando con conciencia de ello
las reglas se aplican a ejemplos que van mss ally de to
que los legisladores consideraron o pudieron haber con-
siderado, su extension a casos nuevos se presenta a me -
nude no como una elecciOn deliberada o un "fiat" de
aquellos que asi interpretan la regla. No aparece como
una decision de dar a la regla un significado nuevo o
extendido, ni como una conjetura de lo que los legisla-
dores, quiza, muertos en el siglo xvm, hubieran.
de estar tiros, en el siglo xx. bien, la inclusion del
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8EPAF1 A C162',' ENTRE bERECHO Y MORAL
61
nuevo caso bajo la regla toma .su lugar como una elabora-
°ion natural de esta, compalgo que complementa un "pro-
pOsito" que parece natural atribuir (en, algan sentido) a
viva o
la regla misma 3)-i6s bien que .a cualquier persona
muerta. La descripciOn de los utilitaristas, que hablaban
de "legislacian judicial" para aludir a esa
extension inter-
pretativa de las viejas reglas .a los casos nuevos, no hace
justicia a este fenomeno; no suministra indite de las
diferencias que existen entre un deliberado fiat o decision
de tratar el nuevo caso en la misma manera que los casos
pasados, y un recon.ocimiento (en el cual poco hay que
del
sea deliberado o aun voluntario) de que la inclusi6n
caso nuevo bajo la regla,
implementara o articulara un
propOsito identico y continuo hasta aqui menos especifi-
camente aprehendido.
QuizA muchos abogados y jueces reran en este len-
guaje algo qUe se adectta precisamente a su experiencia;
otros pueden pensar que es una glosa romantica de hechos
que estan mejor expresados con el lenguaje utilitarista
de la "legislacian judicial" o con la moderna terminologia
norteamerica.na de la "election cread.ora".
Para hacer el punto claro el profesor FULLER usa
un ejemplo no juridico tornado del filasofo WITTGENSTEIN
qua, pienso, echa luz sobre el terra :
"Alguien me dice: /Ensefiele un juego a los chicos».
Les ensen a jugar a los dados, y el otro dice : <<Yo no me
referi a ese tipo de juego». IDebe la exclusion del juego
cuando 61 me
de dados haber estado presente en su mente
dio la orders?" 45.
5 Furama, Human, purpose and natural law, 53 "J. Philos." 697 y
700, 1Q55.
 62 DERECHO Y 'aORAL
Me parece que este ejemplo toca algo
importante:
Quiza se den en el los siguientes puntos
que pueden. ser
distinguiclos. Priniero, normalmente interpretamos
lo que la gente Se propone hater como lo
tanto
que dice, a la luz
de objetivos humans commies presupuestos, de mode
que
a menos que lo contrario este. expresamente
indicado, no
interpretaremos una instruction de enseriarle
un juego
a un chico como un mandate de introthicirlo en el niundo
del juego per dinero, aun cuando
en. otros contextos la
palabra, "juego" pueda ser naturalmente interpretada
asi.
Segundo, muy a menudo, aquel
cuyas palabras son asi
interpretadas pnede decir : "Si, esto es lo que quiero
significar (o "a eso me referia"), aunque nunca pense
en ello hasta que Ud. me puso este particular
ejemplo".
Tercero, cuando nosotros reconocemos asi,
quid), despues
de discusiones o de consultas con otros,
que un case par-
ticular no especificamente contemplado de antemano
cae
dentro del ambito de alguna instruccien
vagamente
presada podemos ver que esta experiencia resulta
falsi-
ficada por la description de ella en terminos de una
inera decision nuestra de tratar asi el caso particular,
y que solo podemos describir esto con fidelidad
como algo
que viene a realizar y q articular lo clue realmente"
queremos o nuestro "vercladero propbsito", fraseS que el
profesor FULLER usa mss tarde en el MiSMO
articulo 46.
Estoy seguro de que muchas controversies
filosOficas
acerca del caracter. del razonamiento moral se beneficia-
rian atendiendo a los cases del tipo ejemplificado
por el
profesor FULLER. Tal atenciOn 'ayudaria
a prOveer uu
4'0 11eny ps. 701 y 702.
-
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"cc
()
0
SEPARACD5N ENTRE DERECHO Y 'MORAL
63,
()
corrective al punto de vista de que existe una separacion(
aguda entre "fines" y "medios" y de que al discutir "fi-
nes" podemos influir en otros solo en forma no racional,,
ya que el argumento rational se reserva para la discusion(
de "medics". Pero pienso que la relevancia de este
punto(211
para el problema acerca de si es correcto o prudente
insistir en la distincion entre el derecho que es y el
derecho que debe ser es en. verdad
muy pequelia. Su ( -
efecto veto es que al interpretar las reglas
juridicas )
existen algunos cases que despues de haber
reflexionado
se nos presentan como una elaboracion o artieulacion
0.
tan
natural de la regla, que .concebirlos o referirnos
a ellos
como "legislacion.", "creacien de derecho" o "fiat" de (
nuestra parte, 'seria equivoco. Asi, segdn este argumento,
seria equivoco distinguir en tales cases entre to
que la 0
regla es y lo que debe ser, per lo menos en algfin sentido
de deber ser. Pensamos que debe incluir el case
nuevo y
llegamos a ver, despues de reflexion.ar, que realinente
es asi. Pero aun cuando se admita esta manera de
sentar una experiencia verificable coma un
pre-
ejemplo de
0
fusion entre el es y el clebe ser, es menester formular (-Y
dos prevenciones. La primera, es que el "deber ser" en
este case no tiene por que estar relacionado con la moral,
dadas las razones expuestas 3ra en la section In: puecle
0
Significar simplemente que un nuevo caso implementarA 0
y articulard el propOsito de un precepto en la interpreta-
cion de las reglas de un juego o de algttn cedigo
opresivo
horriblemente inmoral, cuya inmoralidad es apreciada
por aquellos encargados de interpretarlo. Tambien ellos 0
0
pueden ver lo que el "espirite del juego exige en casos
previamente no contemplados, lifts huportante es esto :
0
A
 DERECHO 7 MONAL
64 .

el
despues de todo, no debemos olvidar cuan raro es en
modo de
derecho el fen6meno llamado a justificar este
hablar, man exceptional es este sentimiento de que una
la ilnica
manera de decidir los cams se nos impone como
elaboraciOn natural o racional de alguna regla. No puede
caber duda, por supuesto, de que para la mayor parte 4HAY DERECHOS -NATURALES? 1
de los casos de interpretaciOn, hablar de election "fiat"
entre
altern.ativas, de "legislation. judicial" o aun de
(aunque no de fiat arbitrario) es hacerse cargo mejor Sostendre la tesis de que si hay derechos en el
alli que hay por lo
de la realidad de la situation. tempo moral, entonces se sigue de
menos un derecho natural, a
saber, el derecho igual de
Dentro del cuadro de un derecho relativamente bien decir que hay este
estableeido, chocan entre sf deraasiadas alternativas pa- todos los hombres a ser libres. Al ausencia de ciertas
rejas en atraccion, entre las euales el juez y el abogado derecho, quiero significar que en el derecho
deben elegir' con incertidumbre su. °amino, para que sea condiciones especiales, compatibles con que
humano adulto, capaz
apropiado aqui un lenguaje que quiz& pueda describir sea un derecho igual, todo ser toclos los demds se
adecuadamente aquellas experiencias que tenemos al in- de election, 1) tiene el derecho de que restrictivos en
terpretar principios de conducta, intenciones o deseos, abstengan de ejecutar actos coercitivos o
la coercion o a la res-
1

propios o ajenos, cuando no tenemos conciencia de estar su perjuicio, salvo para opon.erse a cualquier ac-
ejerciendo una eleccion deliberada sino, m6s bien, de estar trieciOn ; y 2) esta en. libertad de ejecutar
abstenerse de ella)
reconociendo algo que espera reconocimiento. Usar en la tion (es decir, no tiene el deber de
description de la interpretacion de las normas jurfdicas, quo no constituya coercion ni restriccion, ni este dirigida
la sugerida terminologfa de una fusion o inseparabilidad, a. da5ar a otras personas 2.
de lo que es y lo que Glebe ser derecho, solo servira (como 1 STUART HAMPSHIRE one
estimulo inicialmente a seguir esta linea
una conclusiOn
otras historian mfrs antiguas de que los jueces solo deCla- de pensamiento y, por caminos distintos, lie Ilegado a
ran y nunca crean el derecho) para ocultar que aquf, semejante a la' sUya. edielonal sobre la
2 Me temo que sea necesaria una explieaciOn
como en todas partes, estamos rodeados de incertidum- intrineacla terminologin de In libertad. El concepto de coercion cubre,
quiera, el hater,
bres entre las que tenemos que elegir, y que el derecho ademas del impedir a uun persona que haga lo que menores;
existence solo impone Ilmites a nuestra eleccion y no la mediante amenazas, que sus posibilidades de elecciones sears
el concept° de restriccidn (restraint)
elude a toda action dirigida
eleccion asi ineluye el mater o
3.acer imposible el ejereicio de la election, y
someter a eselavitud a una persona. Pero ni la coerei6n ni la restriction

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. . . -;
 tt. 66
DEREcrao Y MORAL
/ HAY DERECIIOS NATURALES
Tengo dos razones para describir el
derecho igual
de todos los hombres a ser libres como derecho lacer alguna cosa en particular, o a
natural; ser tratado de algi9
ambas fueron siempre subrayadas por los tebrieos modo paiticular; la coercion o la restriccion de
cos de los derechos naturales. cldsi- action cualquiera puede estar justificada una
en condicionet
1) Este derecho es uno que tienen todos los especiales en forma compatible con el
hombres principio general(
Por ello mi argument° no probara, que los
si son capaces de election; lo tienen en tanto que hombres hombres tieneil:,
y no tinicamente si son miembros de cierta algtin derecho que sea "absoluto",
sociedad o "irrevocable" o "im-
se encuentran en alguna relaciOn especial entre si. 2) Este prescriptible" (salvo el derecho igual de
derecho no es creado o conferido por la action libres). Para nmchos, esto puede reducir todos a serf
de los hombres; no ocurre lo mismo con otros voluntaria de mi tesis, pero pienso que el principiola importanciat 7,)
derechos del los hombres tienen un derecho igual de que todos(
campo moral 3. Es del todo obvio, claro estft, que mi a ser libres, por(
tesis no es tan ambiciosa como las teorias clasicas de los magro que parezca, es probablemente
filOsofos politicos de la tradiciOn todo cuanto los
derechos naturales; porque si bien conforme a mi modo liberal necesitaban( I
tie ver a todos los hombres les corresponds haber reivindicado. pare sustentar cualquier
el derecho a ser libres en el sentido
etc igualclad de accion, ann cuando hayan pretendido mac programa ( )
expuesto, ninguno tesis de que hay este derecho natural Pero mi ( -;
time un derecho absOluto o incondicional a hacer ono puede aparecer
insatisfactoria ell. otro respecto; aquella no es m6,s que
comprenden la competencia. En terminos de la distineion la afirmacion condicional de que si, hay derechos
un derecho a". y "ester en libertad de", usacla mas arribaentre ''teller
:edemas en el apartado 'I, )3, todos los hombres pueden y discutida campo moral, entonces tiene que haber este derechoen el s ,)
compatible con Ia obligacion de abstenerse de la coercion, teller, en forma tural. Quiza pocos han de negar na-
(liberty) de satisfacer, si pueden, por lo menos aquellos la libertad boy, como algunos lo 0
de sus deteoa
que no estan dirigidos a coercionar o dailar a otros, aun cuando
hicieron, que hay derechos en el campo moral;
de hecho, aquella negativa tenia usualmente porque
por razon de la eseasez, la satiefaceion de un hombre por mira objetar al-
chin de otro. En condiciones de eseccsez extrema cause la frustra-
no valdra la pena guna pretension filosOfica acerca del "status
tracer la distineion entre competencia y coercion; los de los derechos, y dicha objeciOn ontolegico"
silo tienen. importancia "donde In paz es posible" derechos naturales es ahora expresada no ()
(Loaxx). Ademets, como una negaciOn de que haya derechos
Ia libertad (la au'sencia de coercion) puede
earecer de todo valor para
las victims de una' competencia sin restricciones
que son demasiado moral sino como una negation de en el campo
alguna supuesta semo-
0
pobres para hacer use de aquella libertad; seria asi janza 16gica entre las proposiciones
rer.que aunque se est& murieudo de hambre son libres. pedanteseo hacerles
tsta es la verdad la existencia, de
usadas para invocar
exagerada por los marxistas, cuya identificacion de la pobreza
con la
derechos y proposiciones de otro tipo. Es 0
falta de .libertad conf undo dos males diferentes. importante, empero, recordar que puede haber c6digos de 0
3 Con exeepei6n de aquellos derechos generalee (ver apartado conducta llamados con toda propiedad
que son ejemplos particulares dcl clench° de todos los II, B) .4-

Pre:), hombres a ser (aunque por supuesto podemos decir decodigos morales
ellos que son
"imperfeetos") que 110 empleen la nociaa
tie clereelio Slip tD
0

.
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`,1

68 DHRBORO Y MORAL
jetivo 1,104), y no hay nada contnadictorio b de otro
modo absurdo en un cedigo o sistema, de moralidad que
consista totalmente en prescripciones, o en un Wig() que
finicamente prescriba lo que debe hacerse para alcanzar la
felicidad o algdn ideal de perfection personal 4. En tales
sistemas, las acciones humanas sedan apreciadas o valo-
radas en tanto que actos de cumplimiento de las pres-
cripciones, o como buenas o malas, correctas (right) o
incorreotas (wrong), sensatcts o insensatas, propias
o impropias, pero nadie, en un sistema tal, tendria, ejer-
cerfa o reclamaria derechos, ni podria violarlos ni infrin-
boirlos De este modo, quienes vivieran
bajo tales sistemas
no podrian, .por supuesto, hallarse sometidos al recono-
oimiento del derecho igual de todos los hombres a ser
libres; ni, pienso -y este es un aspecto en el cual la
notion de derecho subjetivo (a right) difiere de otras no -
clones morales-, podria elaborarse ningfin argument°
paralelo para demostrar que del mero hecho de que hays
acciones consideradas como que deben o no hacerse, como
correctas (right), o incorrectas (wrong), buenas o malas,
se sigue que algfin tipo especifico de conducta este incluf-
do en alguna de estas categorias.
4 g Se halla en PLATER 0 en ARIST6'PELES la notion de derecho subjeti-
vo (a right)9 Pareee no haber palabra griega pare ells como cosa distinte
de "correcto" o "justo" (oota(ev) aunque expresiones corm to E
son, ereo, formes idiomaticas juridicas del siglo Iv. Las expresio-
nes naturales en PLATON son so edYCOV (gXELV) .0 TIC TIN!, 60ea.61.tsva,
pero &tea parecen limitadas a propiedades o deudas. No hay lugar pare un
derecho moral a menos que el valor moral de la libertad individual sea
reeonocido,
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fr4.0'..At.OJM.Vittd.
HAT DERECROS NATURALES d 69
I
A. - Los juristas, para sus propios fines, han avau-
zado un trecho en la diseccion del concepto de derecho
subjetivo juridico (a legal right); y algunos de sus resul-
tados 5 son de valor para la elucidation de en.unciados de .f
la forma "X tiene derecho a..." fuera de contextos juri-
dicos. No es el caso, por supuesto, de identificar simple-
mente los derechos morales con los juridicos, pero existe.
una intima conesifin entre unos y otros, y esta es de por
sf una caracterfstica que distingue a un derecho moral
de otros conceptos morales fundamentales. No se trata
meramente de que, de hecho, los hombres se refieren a
sus derechos morales principalmente cuando abogan por
la incorporacifin de estos en un sistema juridico, sino de
que el concepto de derecho subjetivo (a right) pertenece a
aquella rama de ]a Rica que se ocupa espeeificamente de
determinar cudndo la libertad de una perso1a puede ser
limitada por la de are, determiriando asi que acciones
pueden trasformarse adecuadamente en objeto de reglas
juridicas coercitivas. Las pal abras "cbroit", "cliritto" y
Asi lo ha advertido W. D. LAIXONT, Principles of moral judgment,
Oxford, 1946; pare los juristas, ver HOHFELD, Fundamental legal coneep-
tzons, New Haven, 1923.
6 Aqui y en lo que sigue emplear6 "interferir con Ia libertad de
otro", "limiter la libertad de otro", "determiner cdmo otro debe
actuar", pare, significar ye el use de Ia coercion, ye' el exigir quo una
persona realice o realice cierta action. El nexo entre estos dos tipos
de "interferencia" es demasiado complejo pars ser discutido aqui:
pienso que a los fines presentes baste con sefialar que tener una, justifies.-
*eiOn pare exigir que una persona realice cierta accidn es une condieion
pecesRria aunque no suficiente, pare justificar la coercion,
 70 RAY DERECEIOS NATURALES1
DERECHO Y MORAL
71.
"Rear, usadas por los juristas de especifico valor moral (que
debe distinguirse de la virtud
carecen de traduccien Europa continental, moral en la que se manifiesta
simple al idioma ixtgles, y a los la buena voluntad), si las
ojos de los juristas ingleses relaciones humanas son conducidas
parecen rondar inciertamente de acuerdo con estos
entre el derecho y la moral (morals), principios, nun cuando tenga
pero ellas en verdad que hacerse uso de la coer-
delimitan un area de moralidad den para obtenerlo, porque solo si
(morality),
dad del derecho) que tiene caracteristicas (la morali- cipios se distribuira en debida forma se respetan estos prin-
halla ocupada por los conceptos de especiales. Se acres humanos. Y pienso que la libertad entre los
ness), derechos (rights) y justicia, equidad (fair- tica muy importante de constituye una caracteris-
obligation (si este tltimo no un derecho moral que el
utilizado, como lo emplean es de este sea concebido 'como titular
como un confuse, retulo generalmuchos filesofos morales, moral para limitar la libertadposeedor de una justification
que moralmente debamos hacer para recubrir toda action esta justificaciOn no porque la del prOjimo, y que tiene
(

tica comim mss importa_ute u omitir). La caracteris- do otro posee determinada accioa que puede exigir
de este grupo de conceptos calidad moral, sino simple-
morales es que no hay mente porque si, en las (
incongruencia, sino circunstancias, a dicho titular
congruencia, en el uso o en la amenaza de una especial del derecho moral, se le i.
fuerza para permite deternain.ar, mediante su
asegurar que so haga lo que es justo, o equitativo eleccien, como debe coinportarse
(fair) vara cierta distribucien de otra persona, se preser-
oaquello respecto de cuya Ft libertad humana.
derecho porque es precisamenterealization alguien tiene un
en estas circunstancias B. -Podremog.mostrar raejor esta
que la .coercion de otro ser humano un derecho moral, si volvemos caracteristica de
en la Rechtslehre, bajo el retulo es legitima. KANT, a exanainar el problema
de officia juris examina
acerca de si los derechos y los ()
*las obligaciones que surgen en esta morales son correlativos. Esto "deberes" ("duties")
rama de la moralidad es, la postulation de que
(morality), "las que no requieren que el respeto
deber sea en si raisin° el por ci 7 Eseribo aqui "deberes" ("duties")
principio determinante de la que oscurece la naturaleza del concepto porque uno de los factores
voluntad", y las contrapone a las off de derecho subjetivo (a right) es el
que carecen de valor moral A menos oia virtatis, las uso filos6fico do "debar" ("duty") y "obligeobin"
para todos los casos en quo hay
o realizadas que sean cumplidas debe haoerse o no. Lin realidad,razones morales para decir ("obligation")
que win action
Consideracien exclusiva del principio ("right") y "bueno", "debar", "obligacion", "correeto"
moral. Pienso que KANT apunta a que tenemos moral, y constituyen provienen de distintos
tinguir del resto de la moralidad que dis- de maxima importancia distiutos tipos de critica segmentos del campo de la
los o valoraci6n moral. Son
principios reguladores de la adecuada (morality), aquellos pueden ser voluntariamante siguientes puntds: 1) que las obligaciones
libertad Humana que, solo ellos, hacen distribution de la personas especiales (quienesasuniidas o creadas; 2) que son
son titulares de debidas a
moralmente legI- originals en el catheter especial derechos); 3) que no se
timo que un ser humano relaciones entre las partes. En de las actions obligatorias sino en las
determine mediante su election general, [lumina no en forma
como debe actuar otro hombre; el lenguaje limits el uso de
v queda aseguraclo in "tenor una obligacion" a tales eonsistente,
cam.

".

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 68 DERBOIXO T MORAL
jetivo right), y no hay nada contradictorio o de otro
modo absurdo en un cedigo o sistema de moralidad que
consista totalmente en prescripciones, o en un codigo que
iinicamente prescriba lo que debe hacerse para alcanzar la
felicidad o alpin ideal de perfection personal 4. En tales
sistemas, las acciones humanas Serian apreciadas o valo-
radas en tanto que actos de cumplimiento de las pres-
cripciones, o como buenas o males, correctas (right) o
incorreotas (wrong), sensatas o insensatas, propios
o impropias, pore nadie, en un sistema tal, tenclria, ejer-
cerfa o reclamaria derechos, ni podria violarlos ni infrin-
girlos. De este modo, quienes vivieran bajo tales sistemas
no podrfan, por supuesto, hallarse sometidos al recono-
eimiento del derecho igual de todos los hombres a ser
libres; ni, pienso -y eke es un aspecto en el cual la
notion de derecho subjetivo (a right) difiere de otros no
clones morales-, podrfa elaborarse ningim argument°
paralelo pare demostrar que del mero hecho de que hays
acciones consideradas como que deben o no hacerse, como
correctas (right), o incorrectas (wrong), Buenas o males,
se sigue que algfm tipo especffico de conducta este incluf-
do en alguna de estas categorias.
4 ISe halla en PLATON o en ARIST6TELES la notion de derecho subjeti-
vo (a right)? Parece no haber palabra griega pare ella como cosa distinta
de "eorrecto" o "junto" (8ma(ov) aunque expresiones como to a AU
&saga son, ereo, formes idiomaticas juridieas del siglo Iv. Las expresio-
nes naturales en PLATON' son -co euirrov (gxavv) .o to TM. INsetX6p,ava,
pero estas parecen limitadas a propiedades o deudas. No hay lugar pare un
derecho moral a menos que el valor moral de la libertad individual sea
reeonoeidet
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-1.11,4,Ar4 'ref V
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HAY DEREMOS NAT [MALES 69
I
A. - Los juristas, para sus propios fines, han avan-
zado un trecho en la disecciOn del concepto de derecho
subjetivo juridic° (a legal right), y algunos de sus resul-
tados 5 son de valor para la elu6idacion de enunciados de
la forma "X tiene derecho a..." fuera de contextos juri-
dices. No es el case, per supuesto, de identificar simple-
mente los derechos morales con los jurfdicos, pore. existe
una intima conexion entre unos y otros, y esta, es de per
si una caracteristica que distingue, a un derecho moral
de otros conceptos morales fundamentales. No se trata
meramente de que, de hecho, los hombres se refieren
sus derechos morales principalmente cuando abogan per
la incorporaciOn de estos en un sistema juridico, sine de
que el concepto tie derecho subjetivo (a right) pertenece
aquella rama de la Rica que se ocupa especificamente de
determinar cudndo la libertacl de una, persona puede ser
limitada por la de otra determinando asi que .acciones
pueden trasformarse adecuadamente en objeto de reglas
juriclicas coercitivas. Las pal abras "droit", "cLiritto" y
5 Asi lo ha advertido W. D. LAMONT, Principles of morel judgment,
Oxford, 1946; pare los juristas, ver HONFELD, Fundamental legal coneep-.
Icons, New Haven, 1923.
o Aqui y en lo que sigue emplear6 "interferir con la libertad rim
otro", ''limiter la libertad de otro", "determiner come otro debe
aetuar", pare significar ye el use de la coercion, ye el exigir qua una
persona realise o no realise cierta acei6n. El nexo entre estos dos tipos
de "interferencia" es detuasiado complejo pare ser discutido aqui:
pienso que a los fines presentes baste con seiialar que toner una justifica-
s3dn pare exigir que una persona realise cierta action es una condic:i6n
uecesaria aunque no suficiente pare justificar la eoerei6n,

70 DERECHO Y MORAL
"Becht'", usadas por los juristas de Europa continental,
carecen de traduccien simple al idioma ingles, y a los
ojos de los juristas ingleses parecen rondar inciertamente
entre el derecho y la moral (morals), pero ellas en verdad
delimitan un area de moralidad (morality), (la morali-
dad del derecho) que tiene caracteristicas especiales. Se
halla ocupada por los conceptos de justicia, equidad (fair-
ness), derechos (rights) y obligation (si este 61timo no es
utilizado, como lo emplean muehos fil6sofos morales,
coma un confuso retulo general para recubrir toda action
que moralmente debamos hater u omitir). La caracteris-
tica comiin man importante de este grupo cle conceptos
morales es que no hay incongruencia, sino una especial
cOngruencia, en el uso o en la amenaza de fuerza para
asegurar que se haga lo que es justo, o equitativo (fair)
o aquello respect° de cuya Dealizacion alguien tiene un---
derechO; pOrque es precisamente en estas circunstancias
que la coercion de otro :-ser human° es legitima. KANT,
en la Rechtslehre, bajo el ratulo de officio, juris examina
las obligaciones que surgen en esta rama de la moralidad
.
(morality), "las que no requieren que el respeto por el
debar sea en si mismo el principio determinante de la
voluntad", y las contrapone a las officio virtotis, las
que carecen de valor moral a menos que sean cumplidas
o realizadaS en consideraciOn exclusiva del principio
moral. Pienso que KANT apunta a que tenemos que dis-
tinguir del resto de la moralidad (morality), aquellos
principios reguladores de la, adecuada distribution cle la
libertad liumana que, solo ellos, hacen moralmente legi7
timo que un ser human° determine mediante su eleccion,
como debe actuar otro hombre; V queda asegurado yin
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71.14..rrti,
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6 II:Ay DERECHOS NATURALES I 71
0
especifico valor moral (qua debe distinguirse de la virtud (-)
moral en la que se manifiesta la buena voluntad), si las 0,
relaciones humanas son conducidas de acuerdo con estos
principios, aun cuando tenga que hacerse uso de la coer-
cion para obtenerlo, porque solo si se respetan estos (
cipios se distribuire. en debida forma la libertad entre los (
sups humans. Y pienso que constituye una caracteris-
tics muy importante de un derecho moral que el titular
de este sea concebido como poseedor de una justificacien )
moral para limitar la libertad del prOjimo, y que tiene )
esta justification no porque la action que puede exigir
de otro posee determinada calidad moral, sino simple-
mente porque si, en las circunstancias, a dicho titular (
del derecho moral se le permite determinar, mediante su )
elecciOn, como debe comportarse otra persona, se preser-
Imre. cierta distribuciOn de la libertad humana.
B. -Podremos mostrar major esta caracteristica de )
un derecho moral, si volvemos a examinar el problema
acerca de si los derechos y los "deberes" ("duties") 7 0
morales son correlativos. Esto es, la postulacion de que 0
Eseribo aqui "deberes" ("daties") porque Imo de los factores
que oscurece la naturaleza del concepto de derecho subjetivo (a right) es el I.
use filos6fico do "debar" ("duty") y " obligacidn" ("obligation")
para todos los casos en que hay razones morales para decir qua una action
debe hacerse o no. En realidad, "debar", "obligaci6n", "correcto"
("right") y "buena", provienen de distintos segmentos del campo de la
moral, y constituyen distintos tipos de critica o valoraeion moral. Sou
de maxima importancia los siguientes puntds: 1) que las obligaciones
pueden ser voluntariaraente asumidas o creadas; 2) que son debidas a
personas especiales (quienes sou titulares de derechos); 3) que no se (
originan en el catheter especial de las acciones obligatorias sino en las
relaciones entre las partes. En. general, aunque no en forma onsistente,
el lenguaje limita el uso de "tenor una obligacion" a tales cases.
0
0
 LAY DENEMOS NAT ()PALES V 7g
1) ERRCETO Y MORAL
12
el sentido de que afirmar que "X tiene derecho a..." significa simple-
ellos son medios, presumiblemente, en mente que X no tiene el deber de abstenerse del acto de
"X tiene derecho a
todo enunciado de la forma deber de hacer que se trate. Honmis advirtio que la expresien "derecho''
implic-a y es implicado por "Y tiene un ("a right") podia tener este sentido, pare se equivoc6 si
tengamos que dar por supuesto
(o no hacer) ...", sin que nombres-variables "X" pensaba que no hay 'ningim sentido en que del hecho de
a esta altura que los valores de los diferentes. Ahora Bien, que X tenga un derecho se sigue que Y tiene un debar
e "Y" tengan .que ser personas palabra."derecho" ("a (duty) o, en todo case, una obligacion. (obligation).
hay por cierto un sentidotal de la 0. -A nuestros fines es me,s importante pregun-
right") -sentido que ya he mencionado- con arreglo al
no se sigue que X o tarnos para todos los "deberes" ("duties") morales
cad de que X tenga un derechoLos juristas han dife- hay derechos morales correlativos, porque quienes han
aigdn otro tenga ningiin debar. derechos en este sen- contestado afirmativamente a esa pregunta han dado por
reuciado come coca separada a los "libertades" presupuesto, sin an examen adecuado, que tener an Jere-
tido, y se han referido a, ellos llamdndolos
distinguirlos de los de- cho es simplemente car capaz de beneficiarse con el cum-
("liberties"), precisamente paracentralmente importante plimiento de an "debar" ("duty"); mientras que en ver-
rechos ("Tiffitts"), en el sentido ("duty") come corre- dad esta no es una condition suficiente (y probablemente
de "derecho" que tiene a "deber" tampoco una condition necesaria) para ser titular de un
latito Aquel. sentido especial de "derecho"dOndees necesario derecho. Asf, come los animales y los niiios de aorta edad
la vida social la corn,
Para describir las areas de objetable. Dos se benefician con el cumplimiento de nuestro "deber"
petencia es, por lo menos, moralmente no billete de dies (duty) de no maltratarlos, se dice que consecuencia
van un
personas que caminan a la par ellos tienen derecho a an trato adecuado. Por lo general
veinte yardas de distancia,- y no hay
Mares en la calle, a de los dos Celle no se extraen todas las consecuencias de este razonamien-
indicios cobra qui& es el duel1o. Ninguno otro recoja el to; la mayorfa no se atreve a sostener que tenemos dere-
permitir que el
el "debar" ("day") de este sentido derecho chos frente a nosotros mismos en razors de que nos bene-
hillete; cada uno de ellos tiene en ficiamos con el cumplimiento de nuestro "debar" ("duty")
puede Baler mochas cosas que
a recogerlo. Clare esta que ("daty") de no hacer en el de conservarnos vivos o de desarrollar nuestras aptitudes
cada uno tenga el "deber" donde se eucuentra naturales. Pero la situation moral que nace de una pro- .

trascurso de la carrera hasta el lugar mesa o compromise (donde la terminologfa, de tono

matar o herir al otro- y
el billete -ninguno puede juridico cobra derechos y obligaciones es en mayor grade
"deberes" ("duties") hay dere-
come correlatives a estos correction moral apropiada) ilustra con la maxima claridad que la notion
chos a las abstenciones respectivas. La de ser titular de nn derecho y la de ser beneficiario del
presume este sentido
de toda la competencia econemica
light") conforme al coal mraplimiento de un "deber" ("dicte) no son identims.
minimo de un "derecho" ("a

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 '74 DEREQHO.Y MORAL
X se compromete frente a Y, a cambio de algiui favor, a.
cuidar a la anciana madre de este durante su ausencia.
Esta transaction origina derechos, pero es por cierto Y,
a quien se le ha hecho la promesa, y no su inadre, quien
tiene o posee estos derechos. No cabe dada' de que la
madre de Y es la persona acerca de quien X tiene una
obligation (obligation), y es la persona que se benefi-
ciara con su cumplimiento, pero la persona frente a quien
X tiene la obligaciOn (obligation) de cuidar a la anciana
es Y. El cuidado es algo debido a Y, de modo tat que
si X no cumple con su promesa, sera, el derecho de Y y
no el de su madre el que resultara vulnerado y sera Y la
persona a quien X habra cometido una trasgresion (will
have done wrong), aun cuando la madre pueda resultar
lesionada. fisicamente. Per afiadidura, es Y quien puede
deducir una pretension moral contra X, yes Y quien
None doreoho a que se cuide a su madre y quien puede
renunciar a su pretension y Moral- a X de la obligation.
En otras palabras, Y estd moralmente en situacion de
determinar con su election corn° deber i1 actuar X y, de
esta manera, de limitar la libertad de election de este;
y es este hecho, no el hecho de que Y sea el beneficiario,
el que hate que sea adecuado decir que tiene derecho.
Claro estd que a menudo la persona frente a quien se ha
asamido un compromiso sera la Anica. en beneficiarse con
su cumplimiento, pero esto no justifica la identification
de "ser titular de un derecho" con "ser beneficiario del
cumplimiento de un deber".,Es importante para la logica
toda.de los derechos, que mientras que para saber quien.
es la persona beneficiaria del cumplimiento de un. deber
hay que consiclerar (pie pasariasi el deber no se cumple,
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4 HAY DEREC HOS !%iA likALES 7/6
para saber qui& es la persona que tiene un derecho (a
quien el cumplimiento es debido) hay que examinar la
transacciOn, o la situacien antecedente, o las relaciones (
de las partes, que originan el "deber" ("duty"). Estas (
consideraciones deberlan inclinarnos a no extender a los
animales y a los niilos de corta edad, a quienes no se debe
maltratar, la notion de derecho a un trato adecuado, toda
vez que la situaciOn moral puede aqui. ser descrita sim-
plemente y en forma corrects. diciendo que es incorrecto
(wrong) o que no debemos (we ought not) maltratarlos
o, en el generalizado sentido de "deber" (duty) del f116-
sofo, que tenemos un "deber" ("duty") de no maltra-
tarlos 8. Si en el uso comtn se habla de los derechos de
los .animales o de los niiios de corta edad, se hace una
aplicacion iiuiecesaria de la palabra "derecho" ("a.
right"), que servira para confundir la situacien con otras
situaciones morales diferentes en las cuales la palabra
"derecho" ("a right") tiene una fuerza especifica y no
puede ser sustituida por las otras expresiones morales
que he mencionado. Quiza se gane alguna claridad en
este tema al considerar la fuerza. de la preposition inglesa
"to" en la expresiOn "having a duty to Y" (tener un
deber haoia Y) o "being under an obligation to Y" (ester
bajo una obligation hacia Y), casos en que "Y" es el
nOmbre de una. persona; porque este sentido es sugestiva- (
mente distinto del sentido de la preposicion inglesa "to" C.
'en las expresiones "doing something to Y" (hater algo
a Y) o "doing harm to Y" (infligirle un daflo a Y), en(
8 El uso del t4rmino generalizado "deber" ("ttuty") puede per- (
judlear aqui el problems de si los animales y los nifios de sorts edad
tienen derechos.
 ~-,:?

77
HAY DERE MOS N AT URALES

DEREOHO Y MORAL
76 ceremonias. Seria absurdo consi-
los que regulars ciertas confieren derechos, pero seria
( indica la persona afectada derar que estos c6cligos quo a
las. cuales dicha preposiciOn desarrollo inteligente de la contraponerlos a reglas de juego,
por alguna acciOn. Este es un(vinculum juris: obligare); esclarecedor supuesto, no derechos
imagen de un lazo o ligazOn menudo crean derechos aunque, por es obviamente moral
de dos personas atadas por morales. Pero in.cluso un codigo que
la imagen precisa no es la, atada, y el extremo establecer derechos; el Decalogo es,
quiza,
una cadena, sino la de una persona
de otra que puede usarla
no necesita De nuts esta decir que con to-
Inas importante.
libre de la cadena en las manes de el ejemplo celestiales, los serer
arbitrie. De tal mode, parece absurdo hablar tal independencia de
las recompensas
a su
obligacioneS hacia nosotros mismos; por la obediencia general a los
toner deberes u ("duties") de no humanos se benefician con main e incorrecta
Mandamientos : la. desobediencia es
supuesto, podemos terser "deberes" significado podria Diez ciertamente a los individuos.
causarnos del°, pero no se
advierte quo (wrong) y ha de clailar sorprendente de aquellos
distinciOn entre estos Pero seria una interpretacion
tenor (una, vez que se ha captada la confieren derechos..Segfin
inglesa "to") insis- mandamientos considerar que
diferentes sentidos de la preposicion obligations 'to' OUT - a los Diez Mandamientos
tir en decir que "we have duties or deberes u tal interpretacion, la obedienciadebida a individuos, no me-
selves not to do harm to ourselves"de(tenemos tendria que pensarsela como no como alga male o
no causarnos dato ramente a Dios, y la desobedienciatrasgresion a (a wrong
obligaciones hada nosotros mismos
incorrecta (wrong) , sino como una
a nosotros mismos). entre la nociOn de derecho un clan a &tog). Ya no
D. -La conexion esencial to) individuos (y tambien como algo asi coma leyes
justificada de la libertad de habria que ver en los Mandamientos
("a right") y la limitaciOn proscribir ciertas tipos de
puesta de relieve si con- pennies dirigidas tan solo a concebidos come reglas,
una persona por otra, puede ser no se proponen confe- conducta; ellos tendrian que ser
sicleramos c6cligos de conducta prescribir
que individuos, que replan la
lo que debe ha- puestas a disposicion de los pueden exigir cierta con-
rir derechos sino Onicamente jusnaturalistas, medida en que estos Oltimos
cerse. La mayor parte de los pensadores
d.erecho natural de esta ducta de otros. Lo tipico es
concebir los derechos como
individuos, y estas
hasta HOOKER, concibieron el poseidos por o como perteneeientes a de las reglas mo-
cuyo cumplimiento por
manera : habla deberes naturales, para al- expresiones reflejan aquella concepcion
cierto beneficiaba al hombre -cosas a realizar se limitan a prescribir
Oste-, pero no derechos natu- rales con arregio a la cual estas no un tipo de propie-
cauzar al fin natural de machos tipos de c6digos de conducta,sino que ademas constituyen estos tienen titulo
rales, Y existen, clam esta, debe hacerse; v.gr. : dad moral de los individuos, acuando
la que
conducta que solo prescriben lo que las reglas son con-
en tanto que individuos; solo de derechos y
of Stair's Institutes, Glasgow, cebidas de esta manera podemos hablar
9 Ver A. H. CAMPBELL, The Structure
1954, p. 31.

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78 DERECHO Y 310RAII
trasgresione8 (rights and wrongs), asi como de.acciones
correctas e ineorrcctas (right and wrong actions). ".
it!
II
Rasta ahora he tratado de demostrar que tener un
derecho iinplica. tener una justificacion moral para limi-
tar la libertad de otra persona. y para determinar como
debe actuar esta; ha llegado el momenta de advertir que
la juStificacion moral tiene que ser de un tiro especial
si es que ha de servir para cOnstituir un derecho. Esto
surgird mas claramente de un examen de las circunstan-
cias en que se invocan derechos mediante la tipica expre-
sion "Tengo derecho a...". Pienso que esta forma verbal
es empleada en dos* tipos priucipales de situaciones
A) cuando el pretensor tiene alguna justificaciOn espe-
cial para interferir con la libertad de otra. persona, justi-
ficaciOn que los demos no tienen ("Yo tengo derecho
que Ud. me pague lo que se comprometi6 a pagarme par
mis servicios") ; B) cuando el pretensor quiere resistir
u objetar alguna interferencia de otra persona porque
tal interferencia carece de justificaciOn ("Yo tengo dere-
cho a. decir lo que pienso").
A. - Dereaos especiales, Cuando los derechos na-
cen de transa.cciones especiales entre individuos o de al-
guna relacion especial en que estos se hallan entre
imicantente las partes de la transaccion o relacion cape -
10 Los juristas de Europa continental distinguen entre "subjektives"
y "objektivee Becht", lo que corresponde muy bien a la distinci6n entre
sic derecho, que posee un individuo, y lo que es correct° hacer.
Searchable, web-optimized PDF created using a watermarked evaluation copy of CVISION Maestro
k.
HAY DERECH06 NATURALES? 79 (
vial son los titulares del derecho y los sujetos de la obli-
gaci6n correspondiente. Liamo a estosderechos "derechos
cspeciales", para distinguirlos de aquellos derechos mo-
rales que son concebidos como derechos contra todos lOs
demos (es decir, que imponen obligaciones a todos los
demas) n, tales comb los 'que se hacen rater cuando tiene
lugar una interferencia injustificada o una amena.za de
ella, tal ,como vimos mas arriba en B.
1. - Los cases Ines obvios de derechos especiales son )
los que nacen de promesas o compromisos. Al comprome-
ternos a hacer o a no-hacer algo, voluntariamente asumi-
mos obligaciones y creamos o conferimos derechos a ague- ( )
llos a quienes formulamoS la promesa; modificamos la (
existente independencia moral de la libertad de eleccion ( ):
de las partes respecto de 'alguna accion, y creamos una
nueva relacien moral entre ellas, de modo tal que se hace
moralmente legitimo para la persona a quien se ha formu-
lado la promesa determinar como deberit actuar el pro- 0
mitente. La persona a quien se ha hecho la promesa goza
de una autoridad a soberania temporaria sobre la volun-
0
tad del otro, en relacion con algfin asunto especifico; ello
0.
se expresa diciendo pie el promitente está en la obliga-
don hada el otro de lacer lo que ha prometido. A algunos
fil6sofos la notion de que los fenemenos morales -dere-
chos y deberes u obligaciones- puedan originarse en la
0
accion voluntaria de los individuos les ha parecido mis-
0
teriosa al extremo; pero piens° que esos filesofos no han
visto con claridad man especiales son las nociones mo-
rales de derecho (0 right) y obligacien (an obligation), C
Ver infra, B. 0
-
 tirtsr4171777.777777 w

HAT DBREOHOS .NATURALES

81
DRUMM Y MORAL
80
sino porque
con la catheter intrinseco del acto de interferencia,
ni la forma peculiar en que ellas estim conectadas verdad estas personas se ban hallado- en csta-relacien. Ningim
distribution de la libertad de election; seria en otro (no autorizado en -forma similar) tiene
enteoria de-
acciones fueseu
misterioso si pudieramos hacer que las recho alguno 12 a interferir, aun cuando la persona auto-
moralmente buenas o malas mediante eleccien arbitraria. rizada no ejerza su derecho.
compromisos ilus
Los casos =Is simples de promestis o especiales: 3. - Los derechos especiales no son Anicamente area -
tran dos caracteristicas de todos los derechos la action dos por la eleccien deliberada*de la parte sobre quien
1) el derecho y la obligation no nacen porque recae la obligacion, como ocurre cuando sou concedidos
prometida tenga en si alguna calidad moral particular, o nacen de promesas, ni todas las obligaciones
hacia otras
sino que surge precisamente de la
transaction voluntaria pienso
las partes en juego personas son .asumidas deliberadamente, aunque
entre las partes; 2) la identidad de que para todos los derechos especiales vale afirmar que
promesa)
ha recibido la
es vital; eel° esta persona (la, que determinar como debe acciones voluntarias previas. En mochas
ellos surgen de
goza de justificacion moral para tercera y muy impor-
solo respect° de ella ' esferas de la vida .admitimos una
actual' el promitente. Es si derecho; tante fuente de derechos Yabligaciones
especiales, la. que
del promitente,
esth disminuida la libertad de election puede ser denominada "reciprocidad de restricciones".
de mode tal que si decide liberar a este, ninguna otra Pienso que la obligacion politica solo es inteligible
si
persona puede quejarse. 1-emos con precision en que consiste
esta tercera fuente
2. -Pero no es la promesa el Mlle() tip° de transac- y como difiere de otras transacciones
creadoras de dere-
tion mediante la coal se confieren derechos. Ellos pueden eb.os (consentimiento, promesa), a las que los
filosofos
consiente o autoriza
ser otorgados por Tina persona que de no medlar este las han asimilado. En su perfil mas esquematico se trata
que otra interfiera en cuestiones que, seria libre cle de esto: cuando un niuuero de personas llevan a cabo
consentimiento o autorizacien, la primera alguna empresa .comfua de acuerdo con reglas, restrin-
consiento que otro tome medidas
determinar por si, Si yo
si yo autorizo giendo asi su libertad, quienes se han sometido a estas
respecto de mi salud o de mi felicidad o restricciones cuando ha sido menester, tienen derecho
entonces este otro tiene
a otro a cuidar de mis intereses, a un sometimiento similar de parte de quienes se
han
tienen, y yo no me puedo
un derecho que los demos no dentro de la beneficia.do con aquel sometimiento. Las reglas pueden
quejar de su interfereneia si ella tiene lugarsignifica decir establecer que los funeionarios tengan autOridad para
esfera de la autorizacion. Esto es lo que imponer obediencia y para sancionar reglas adicionales,
derechos en favor de
que una persona renuncia a sus tipicas de un
otra; y, nuevamente, las caracteristicas
situacion: la persona
1111 :t..
Aunque pleb ser ntejor (el inenor de dog moles) que lo tuviera.
12
derecho se bacen presentes en esta Vet un poco rods ebajo, p. 83:
en viand del
authrizada tiene el derecho de interferir no

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 ])ERE Y MORAL
y esto creath una estructUra de derechos y deberes
pero la obligaciOn moral de obedecer las reglas
en tales circunstancias es debida a los miembros que
cooperan en la sociedad, y estos tienen el correlative
derecho moral a la obediencia. En situaciones sociales
de este tipo (del cual la sociedad politica es el ejeinplo
m.as complejo) la obligaciOn de obedecer las reglas es
algo diStinto de cualesquiera otras razones morales que
pueda. haber para la obediencia en terininos de buenos
resultados (v.gr.: evitar el sufrimiento) ; la obligaciOn
es debida a los miembros de la sociedad como tales y no
porque sean sexes huulauos a quienes seria injusto infligir
sufrimiento. La explication utilitarista de la obligaciOn
politica no se hace cargo de esta caracteHstica de la si-
tuaciOn, :taut° en su version simple de que la obligaciOn
solo existe si las consecuencias directas de un acto par-
ticular de desobediencia son peones que la obediencia, y
en razOn de ello, como tambien en su version Inas elabo
rada de que la obligacion existe sun cuando aquello no
ocurra, si la desobediencia aumenta la probabilidul de
que la regla. en Question, u otras, sean desobedecidas en
otras ocasiones en que las consecuencias directas de la
obediencia son preferibles a las de la desobediencia.
Par supuesto que decir que quienes se han benefi-
.
eiado con el sometimiento de otros miembros de la socie-
dad a las .reglas 'restrictivas estdu, a su vez, en la obliga-
chin moral de obedecer estas reglas, uo implica que sea
este el imico tipo de razOn moral para la obediencia, ni
que no pueda haber casos en que la desobediencia este
moralmente justificada. No existe contradicciOn ni ineo-
rrecciOn de otra especie en decir ; "Tengo obligaciOn de
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RAY DERBOHOS NATCJ1iALES.I
83
hazer X, alguien tiene derecho a exigirme que lo haga,
pero advierto ahora que no debo hacerlo" ("I have an
obligation to do X, Someone has a right to ask
me to, but
I now see I ought not to do it"). Algunas
veces, en situa-
clones afligentes, sera el . menor de dos males morales
desatender derechos genuinos' de los demos y no cumplir
nuestras obligaciones hacia ellos. Esto me parece par-
ticularmente obvio en . el caso de las promesas : puedo
comprometerme a hater algo y, asf, asumir una. °blip:Wm
nada muds que porque esta es una
manera de crear obli:'
gaciones (que no hay que confundir con otras formas
de razones morales para actual.) ; la reflexiOn i$uede
mostrar que en las circunstancias seria incorrecto
(wrong) cumplir con la promesa, en razOn del
sufrimien-
to que ello podrfa causar, y podemos expresar
esto dicien-
do : "No debo hacerld aunque tengo una obliyaeiOn hacia
el de hacerlo" ("I ought not to do it though I have an
obligation to him to do it"), precisamente porque las
expresioues en bastardilla no. son sinenimas sino .que
provienen de diferentes dimensiones del campo moral
(morality). Me parece que el intents) de explicar esta
situation diciendo que nuestra obligacion
verdadera es
aqui la de evitar el sufrimiento, y que selo hay una
obligaciOn prima facie de cumplir la promesa, confunde
dos. tipos totalmente diversos de
razones morales, y que
tal terminologia oscurece en la practica el catheter
pre-
ciso de lo que esta en juego cuando "para realizar
un bien
mayor" infringimos los derechos de los demos o no cum-
plimos con nuestras obligaciones hacia 0
Los te6rieos del contrato social -se atuvieron eorree-
tamente al liecho cle que la obligaciOn cle obedecer
la ley
 S HAY DERECHOS NATURALES ? 85
DEREOEO Y MORAL
84
(direc-
obligacion correlativa. Si alguien me sorprende leyendo
no es ineramente un caso especial de benevolenciarelaciones
el diario intimo de su hermano, me puecle decir "Ud. no
origina en las tiene derecho a leerlo". Yo puedo responclerle: "Tengo
ta o indirecta), sino algo.que se sociedacl poli-
mutuas entre miembros de una particular creadora de derecho a leerlo; su hermano me dijo que podia a menos
tica. Su .error fue identificar esta situation que el me dijera que no lo hiciese, y no me ha dicho que
derechos -la situation que crea restricciones recipro- hay, dejara de hacerlo". En este case yo he recibido un permiso
cas- con el caso para.digmatico de las promesas;
ellas son pre- especial de quien ten.la derecho-a -esigirnie que no leyera
por supuesto, importantes semejanzas, y los dere- su diario intim°, de mode tal que estoy exento de la obli-
cisamente los rasgos caracteristicos que todos gacion moral de no leerlo, pero el hermano de mi. inter-
-que ellos nacen
chos especiales tienen en connin, a saber,
humanos y no de la locutor no esta, obligado a pennitirme que lo continue
de relaciones especiales entre realizada
seres
ni de sus efectos.
leyendo. Los casos en que se otorgan derechos -no mamas
naturaleza de la action a.- ser libertades- de dirigir los asuntos de otra persona o de
puede ser con-
4. -Resta un tipo de situation qua interferir con ellos, son aquellos en que el permiso no es
obligaciones: aquella
-

cebida come creaclora de dereehos y revocable a voluntad dle la persona (pie concede el cle-
especial,
en que las partes .-estan en una relaci6n
Ann
natural
suponiendo que se recho.
come es el case de padres e hijos. B) Derechos generales. - En contraste con los de-
los padres
conciba que el derecho moral de obediencia qua edacl
rechos especiales que constituyen una justification pecu-
tienen frente a su hijo cesa cuando este alcanza "la algu- liar para que el titular del derecho interfiera. C011. la
el case porque libertad de otro, se encuentran los derechos generales,
de la razon", vale la Pena mencionar
recurrido a -analogfas con el
nas filosofias politicas han politica, y tambien porque que son invocados defensivamente, cuando se preve uua
para explicar la obligacion interferencia injustificada o hay amenazas de ella, para
de los perfiles que
incluso este caso presenta, algunos especiales, a saber, seilalar que Ia interferencia es injustificada. "Tengo
hemos distinguido en los derechosespecial de las partes derecho a decir lo que pienso"'. "Tengo el derecho de
quo el derecho surge de la. relacion profesar mi religion come quiera". Tales derechos cora-
relacion natural) y no del
(aunque aqui se trata de .una ejecucion existe parten dos caracteristicas importarites con los derechos
-carkter de las acciones respect° de cuya
derecho. 13 En la conversamien la, diferencia entre los derechos generales y
los especiales es destacada con frecuencia poniendo el enfasis sobre el
5. Clare esth que no deben confundirse con pronombre cuando se invoca o se niega la existencia de un derecho
especiales, en las cuales
derechos especiales las libertades especial. "TM. no tiene derecho a impedirle que lea ese Ebro", alude
persona se hallo, exenta de ci derecho general del lector. "US. no tiene derecho a impedirle quo
en forma exceptional una sin que avian lea ese libro" niega que el interlocutor tenga un derecho especial a inter-
obligaciones qua pesan sobre la mayoria ferir, aunque otros pueden tenerlo,
aparejada una
adciniera con elle un derecho que traiga
$7?

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 Ai

86 DERECHO .17 MORAT,

I HA DERECHOS NATURALES
87 r
especiales. 1) Ser titular de ellos es tener una justifica- lar amenaza con interferir, para formular
eion moral para determinar como otro deberd actuar, a moral a esa interferencia. Invocar un derechouna objecion
saber, no interfiriendo '. 2) La justificaci6n. moral no hacer valer, respecto de alguna accien general es
surge del catheter de la aceion particular a cuya ejecu- particular, el
derecho igual de todos los hombres a ser libres, en ausen-
ciOn el pretensor tiene derecho; lo que justifica la pre- cia de alguna de aquellas condiciones
tension -no habiendo ninguna relation especial entre especiales que son
la base de un derecho especial a. limitar
aguel y quienes amenazan con interferir que justifique otro; invocar un derecho especial la libertad de
la, interferencia- es simplemente que se trata de una es invocar, respecto
de una action particular, un derecho
concretion o ejemplificaciOn particular del derecho igual a limitar la liber-
tad de otro, basado en dichas condiciones
a ser libres. Pero hay por supuesto notables diferencias Placer valer derechos generales es invocar especiales. O
entre tales derechos generales defensivos y los derechos recta el principio de que todos los hombresen forma di - ()
especiales. 1) Los derechos generales no se originan en igual el derecho a ser libres; liner valer tienen por
ninguna relacion o transaction especial entre los horn- cial (como tratare de demostrarlo en. el apartadoespe-
un derecho
bres. 2) No .son derechos peculiares a aquellos. que los es invocar ese prineipio en forma indireeta. 0
poseen, sino que son derechos que corresponden a todos
los. hombres capaces de election en ausencia de aquellas
condiciones especiales que dan lugar a los derechos espe- 0
ciales. 3) Los derechos generales tienen como correlativas
III
0
obligaciones de no interferir, a las cuales est6n sometidos Espero que resulte claro que a 0
todos los demds y no solo las pastes de alguna relacion o que in interferencia con la libertadmenos que se admita
de otro exige unit 0
transaction especial, aunque, claro estA, ellos son 'eon
;frecuencia invocados cuando alguna persona en partieu-
justificacion moral, la notion de derecho (a right) podria
no teller cabida en la. moral; porque afirmar
0
que se tier
Lin derecho es afirmar que existe tal justificacion.
14 En sentido estricto, al invocar o hacer valer un derecho general La
funcion earacteristiea en el discurso moral 0-
se iuvoca tanto el dereelto a que los demas se absteugan de usar coercion de aquellas
como la libertad de realizar la. action que se tiene en vista; el primero, frases en que ha de hallarse el
sentido de la palabra 0
frente a la coercion presente o a la amenaza de ella; la segunda, en "derecho'' ("a. right") -"Tengo derecho
tanto que objecion a una exigencia, presente o presumida, de que no se tiene derecho q ...", "Ud. no
ejecute dicha accion. El primers tiene como correlativa la. obligacion de derecho tiene Ud. a.. ?"-
todos los demits, de abstenerse de usar coercion; la, segunda, el hecho es gravitar sobre las interferencias con la libertad
de quo los demas carezcan de justificacion pars tal exigencia. A.qui, para ajena o sobre pretensionei de. interferer con ella, un. tipo
usar las palabras do HOTIFELD, lo correlativo no es una obligation, sino ...de ivaleracion o .critica Moral especialntente
utt "noderecho". adeeuado n
la. interferencia con la libertad,y caracteristicamente dis- O

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 :RAY DERECHOS NATURALES 89
DERECHO Y MORAL
88
se hace (que son predigos, o ateos, o judios, o negros) constituye
tinto de la eritica moral de las acciones que("right"), una justification moral para interferir con su libertad;
recurriendo a expresiones Como "correcto" cualquier diferefi'Cia entre los hombres, segimlo que he
"incorreeto" ("wrong"), "bneno" y "male". Y este es expueSto hasta ahoia, podria ser considerada. como una,
solo uno de los lunches tipos cliferentes -de fundamentos justificacien moral de la interferencia y servir asf de
("you ought"), o
morales para decir "Ud. debe..." El use de la expre- ' base para un derecho, de modo tal que el derecho igual
"Ud. no debe.. ("you ought not"). de todos los hombres a ser libres seria compatible con
muestra esto, quizO,
sift "4Que derecho tiene Ud. a... ?" groseras desigualdades, Bien puede ser que la. palabra
porque la empleamos, en
con Inas claridad que las otra.s;interferencia es actual o se "moral" .importe en si alguna, restriccion respecto de lo
el preciso memento en que la que puede constituir una justificacien moral de la inter-
la persona a quien
nos amenaza con ella., para exigir de para interferir; ferencia, to que evitaria la consecuencia. apuntada, pero
nos dirigimos que acredite titule moral la minima su-. hasta ahora no he podido couvencerme de que sea
con frecuencia hacemos 'esto sin formular dispone a hater es Por otra parte, resulta claro para mi quo' la justification
gestien de que lo que dicha persona. se alg,unas veces, moral de la interferencia que ha de funda.r un derecho
de algfm otro mode incorrecto o injusto y, interferir (come cosa. clistinta de limitarse a. Lacer que
misma interferencia por
lo hacemos implicando que la objecien alguna.
sea moralmente bueno o deseable interferir), esta restrin-
parte de otra persona no mereceria gida, a ciertas condiciones especiales y quo esto es algo
Pero aunque nuestro use en discurso moral de la inherente a1 significado de "derecho" ("aright"), (a ma-
efectivamente
palabra "derecho" ("a right") presuponeeon la libertad nes que esta palabra sea utilizada con tal latitud que
el reconocimiento de que la interferenciaesto por si solo no pueda ser reemplazada por las otras expresione-s Morales
ajena exige una justificacien moral, puede mencionadaS). Las pretensiones de interferir con la li-
bastaria para. demostrar, salvo en un sentido quo bertad ajena basadas en el carActer general de la acti-
algo trivial, que en
ser fdcilmente interpretado. comomorales va. implicito el vidad interferida (por ejernplo, Ia. insensatez y crueldad
el reconocimiento de los derechos tienen derecho de las practicas de los "natives"), o en el earActer gene-
reconocimiento de que todos los hombres ral de las partes ("Nosotros so/nos alemanes, ellos jn-
en el significado de
a igual libertad; porque a menos que dfos" ann cuando es -ten Bien fundadas, no son materia
"derecho" ("a right") vaya implicita alguna restriccien de derechos u obligaciones morales. En tales casos, aun-
interfe-
respecto del tipo de justificacien mor0. para la que el sometimiento sea justo no es debido a los indivi-
derecho, ci principio
rencia que puede dar base a un posible, por duos qUe interfieren; sera igualmente juste si la inter-
podria.volverse completamente vacuo. Serla ferencia proviniera de cualquier otro miembro de la ease
luego que alguna
ejemplo, adoptar el principio y afirmar de las personas que la Ilevan a cabo. Por elle es que para
humanos
caracteristica o comportamiento de ciertas seres

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.
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,
 911 bERE.C110 Y
RAY DERECHOS 'gATURALE6
91

describir este caso son suficientes otros elementos en asi habra una distribucion igual de restricciones,
nuestro vocabulario moral, y es factor de confusion hablar y con
elle de libertad, entre este grape de hombres. De tal
aqui de derechos. Vimos en el apartado ii que el tipo modo, tanto en el caso de los d.erechos especiales como
de justificacion de la interferencia involucra.do en los en el de los derechos geuerales, su reconocimiento importa
derechos especiales no dependia del caracter de la acciOn el recenocimiento del igual derecho de todos los hombres
respecto de cuyo cumplimiento habia un derecho, sino a ser libres.
que dependia de ciertas transacciones o relaciones previas -
entre individuos (tales come promesa, consentimiento,
autorizacion, sometimiento a .restricciones reciprocas). A
esta altura dos preguntas se sugieren solas : 1) 4Sobre
la base de que principio inteligible pueden estas Auras
forums de proniesas, consentimiento, sumision a restric-
clones reciprocas, ser necesarias o suficientes, con lade-
pendencia de su contenido, para. justifica.r una interfe-
rencia con la libertad ajena? 2) Que caracteristicas tie-
nen en comun estos tipos de transacciOn o relaciOn?
Pienso que la respuesta a ambas preguntas es la siguiente :
Si justificamos la interferencia eu fundamentos tales
como los que dames cuanclo invocamos un derecho moral,
.estamos en realidad invocando indirectamente como jus-
tification el principle de que todos los hombres tienen
igual derecho a ser libres. Porque lo que estamos en
realidad diciendo en el caso de las promesas y del con-
sentimiento o autorizacion, es que la pretensiOn de inter-.
ferir con la libertad ajena esta justificada porque el otro,
en el ejercicio de su derecho a ser fibre, ha elegido libre-
mente crear dicha pretension;. y en el caso de las restric-
ciones reciprOcas estamos realidad diciendp que esta
pretension de interferir con la libertad ajena esta justi-
ficada porque es equitativa, (fair), y lo es porque solo

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 DEFINICION Y TE01-11A. EN LA CIENCIA
JURiDICA *

Cada uno de los seis hombres que me han precedido

en esta catedra vio el derecho de una de estas dos ma-
' neras: o en. un horizonte inselitamente amplio, o bien
en alguna perspectiva especial. En sus enseVanzas y
. escritos se apartaron del estilo de pensamiento acerca del
derecho que prevalece en Inglaterra. Esto es verdad en
grado preeminente respecto del doctor Goodhart. Este
. . ha aportado a la teoria juridica inglesa frescura, vita-
lidad y una penetration agudizada per su sentido de la
conexien Intiina que existe entre el derecho y el resto
de la vida. Estas virtudes distinguen todo cuanto Good -
hart ha escrito, asi conio sus mAltiPles realizaciones. Y
aunque para nuestro enorme beneficio las ha puesto en
practice. aqui, son ellas las virtudes que adornan la mg-
nifica tradicien norteamericana. en materia de estudios
juridicos. Ellas emanan de algo que describio el las
grande novelista de ese pais diciendo de uno de sus per-
.
sonajes, que en el se daba "la luz de la sapiencia libre
de toda pedanteria".
* Clue inaugural diotada en la Universidad de Oxford el 30 de mayo
de 1053.

:7-'1'13F5471f.!..:SVI:EvrvOttvrk,:7:17.,
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AMOS..
 OERECHO r MORAL
En el derechoi: como en -do demas, podemos saber
sin embargo no conipten.der. NueStro conocinuento se ye
a menudo oscurecido 'pOr sombras que no sfilo,varian por
su inteneidad sino que son producidas por la interposiciOn
de obstactilos diversos. No todas pueden ser eliminadas
con los mismos metodos y mientras no determinemos el
caracter preciso de nuestra perplejidad no podremos de-
cir clue instrumentos seran necesarios para ello.
Las perplejidades que me propongo examinar hallau
expresiOn en aquellas preguntas de la teoria juridica
analitica que son habitualmente consideradas como pe-
didos de definiciones. i,Que es el derecho? Que es un
Estadci? zQue es un derecho .subjetivo? I,Que es la pose-
siOn? He elegido este tema porque se me ocurre que el.
metodo comfin de definici6n no esta bien a.daptado al
derecho y ha complicado su exposieion; su uso, pienso,
ha conducido en ciertos puntos a un divorcio entre la
teoria juridica y el estudio del derecho eu funcionamiento,
y ha contribuido a crear la impresion cle que existen
algunos conceptos fundamentales que el jurista no puede
pretender elucidar sin internarse en una amenazante
marafia de disputa filosOfica. Quiero sugerir que no es
asi; que las nociones juriclicas mOs fundamentales pueden
ser elucidadas mediante inetodos adecuados a. su catheter
especial. Tale's metodos fueron entrevistos por nuestros
predecesores, pero es en nuestros dias que han lido plena-.
mente comprendidos y desarrollados.
PreguntaS como las que he inencionado: "4(4116 es
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DEFINICION Y TEOR1A EN LA CIENCIA JURIDICA 95
un Estado", "Me es el derecho?'', i,(2116 es un derecho
subjetivo?", presentan gran ambigfiedad. La misma for-
ma verbal puede emplearse para pedir una definicion,
o la causa, o el proposito, o la justificaciOn, o el origeu
de una instituciOn juridica o politica. Pero si en el intento
de librar a dichas preguntas del peligro de confusion con
otras, reformulamos aquellos pedidos de definiciones di-
ciendo : "1,CuOl es el significado de la palabra «Estado0,
"4 Cual es el significado de la expresiOn «derecho subje-
tivos ?", quienes preguntan pueden sentirse molestos como
si hubieramos trivializaclo su interrogante. Porque lo que I
ellos quieren no puede obtenerse en nu diecionario,,
esta trasformaciOn de la pregunta sugiere que si. Este (.)
sentimiento de molestia es la expresiOn de un instinto
digno de'respeto : subraya el hecho cle que quienes hacen
estas preguntas no piden que se les enseile a usar correc-
.tamente dichas palabras. Esto ya lo saben, y sin embargo
siguen desconcertados. De aqui que no constituye
respuesta a este tipo de pregunta limitarse. a - mostrar
ejemplos de lo que es correctamente llamado dereohos
subjetivos, itorinas juridicas o personas jta-Iclicas, y de- 0
cirle a quien interroga si akin sigue desconeertado, que
esta en libertad de abandonar las convenciones del lea-
guaje y usar las palabras como le plazea 1. Porque
perplejidad emana del hecho de que aunque el uso comfiu
1 En su provechoso artieulo sobre El derecho internacional / is
controversia raferente a /a palabra derecho ("British Year Book of
International Law", 1945, p. 148), el profesor GLANVILLE WILLIA:JIS
iecomlenda este 'eamino abreviado a aquellos que se preguntau si el
derecho interuacional es derecho. Pero el eamino results en realidad
demasiaclo abreviado; porque el desconcierto no es siempre ni solamente
originado por las superstieiones seem do his palabras o de las esencias,

96 DEREOHO Y MORAL
de estas palabras es conocido, este no es comprendido ;
y no lo es porque comparados con la mayoria de las pala-
bras comunes, estos terminos jurfdicos son anemalos en
diversos modos. A veces, como ocurre con la palabra "de-
recho" inisma, una anomalfa consiste en que el dominio
de casos a los cuales se aplica incluye uua diversidad fiat
que frustra el intento initial de hallar algim principio
tras la aplicacien, si bien estamos convencidos de que
aun aqui existe algan principio y no una convencien arbi-
traria por debajo de las diferencias de la superficie; por
ello es que inientras seria a todas luces absurdo reclamar
la elucidation del principio seg-du el cual hombres distin-
tos son llamados Torn, no se ve como absurdo preguntar
aquel
o por In confusion entre cuestiones de heclio y "verbales" que
autor ataca. La perplejidad surge aqui por tres causes: 1) la bien fun
respecto
dada creeneia de que la palabra. "derecho" cuando se la usa
homonimo;
del derecho naeional y del dereeho internacional no es un merode complejas
2) In ereencia. equivocada (que es false, no solo respecto "Estado",
expresiones political; o juridicas, tales como "derecho",
"nation", sino tambien respecto de expresiones menos pretenciosas, tales
hom6nimo,
como "un juego") cle que si una paIabra no es un mero
entonces todos los casos o situaciones a que se aplica tienen que poseer
comdn; 3) una
o bien uua cualidad en connin o on conjunto de ellas en
inter-
exageracion de la diferencia entre el dereeho naeional y el derecho
It
nacional, debida a la incapacidad pare ver que la "Orden" de un
soberano es solo una forma particular de una caracteristica general que,
juridic°, a
no cabe dude cle ello, es logicamente necesaria en un sistema las
1111! saber, al tin test general o criterio mediante el coal se identifiean
reglas del sistema. Por supuesto que- una adeenada atenci6n a estas
tres causes solo mostrara, al revelar la complejidad del problem', y al
)1.! poner de manifiesto algunos prejuicia, que llamar al derecho interna-
cional derecho, a pesar de sus diferencias con el derecho naeional, no es
'to arbitrario, exactainente como no lo es llamar " juego " a un solitario
de naipes a pesar de sus diferencias, digamos, con el polo. Pero no hay
respuesta definitive pare aquellos quo estan muy impresionados por las
diferencias, en ninguno de los dos casos,
111
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DEFINICISN Y TEORI.A. EN LA CIENCIA JURIDIOA 97
por que la inmensa variedad de diferentes tipos de reglas
que se dan dentro del derecho estatal son llamadas dere.
ono, ni preguntar por que el derecho estatal y el derecho
internacional son designados de esa manera, no obstante
sus notorias diferencias.
Pero en este yen otros casos nos confunde una
anomalia distinta y mss perturbadora. Los prirneros es-
fuerzos para definir terminos como persona juridica, cle-
recho subjetivo o deber revelan que estos no tienen In
directa conexion con contrapartidas (counterparts) en el
mundo empirico que caracteriza a las palabras etas usua-
les y a las cuales recurrimos en nuestras definiciones de
palabras habituales. Nada hay que simplemente come,9-
pcmdia a estos terminos jurfdicos, y cuando tratamos de
definirlos nos hallamos con que las expresiones que ofre-
cemos en nuestra definicieth y que especifican tipos de
personas, cosas, cualidades, acontecimientos y procesos
materiales o psicolegicos, jambs son el equivalente pre-
ciso de aquellos terminos jurfdicos, si bien se hallan a me-
nudo conectados con ellos de alguna manera. Est° alcanza
claridad maxima en el caso de las expresiones referentes
a personas juridicas, y es cortranmente expresado diciendo
que una persona juridica no es un conjunto o un conglo-
raerado de personas individuates. Pero lornismo reza para
otros terminos jurfdicos. Aunt -me ouien tiene un clereelm
subjetivo por lo comfin tiene alguna expectativa o poder,
la erpresiOn "un derecho subjetivo" no es sinosnima de
palabras tales como "expectativa" o "poder" aun cuando
agreguemos "fundado en el derecho" o "garantizado por
el derecho". Y oaf tambien, si bien hablamos de que los
hombres tienen cleberes de hazer ode omitir ciertas accio
 DERECHO I! MORAL
nes la palabra "deber", a cliferencia de .las palabras
usuales, no representa ni describe nada. Ella cumple una
funcien completamente distinta que hate que la forma
de definiciOn habitual, "un deber es un parezca total-
mente inadecuada.
s-ta.s son dificultacles genuinas y explican en paste
algo notable: que de estoS.inocentes pedidos de definicio-
nes de conceptos juridicos fundamentales hayan. Surgido
vastas e irreconciliables teorlas, de suerte tal que no s.610
libros enterossino tambien escuelas euteras de pensamien-
to juridico pueden ser caracterizadas pcir el tipo de res-
puesta que dan a preguntas tales come : "1,Que es un.
derecho subjetivo?" o "LQue es una persona juridica?".
Esto solo, pienso, basta para sugerir que algo anda mal
en relation eon el enfoque de la .definicien; l es que real-
mente podemos elucidar el significado de palabras
que todo sistema juridico desarrollado maneja con soltura._
sin presuponer este lastre de teoria? Y la sospecha de
que hay algo. errado se con firma per eiertas caracteristi-
tas que muchas de tales teorias presentan. En primer
lugar, ellas caen, con inquietante frecuencia, dentro de
lula triada familiar 2. Asi, -los realistas norteamericanos,
animados del proposito de brindarnes,una respuesta elf
2 La forma -general -de eats recurrente triada puede ser descrita
suinariamente coma sigue. Lai teorias de un tipo' nos diem' que una
palabra designa alguna variante, ineaperade de lo -familiar hecho
complejo cuando -esperamos algo unificado y simple, un- hecho futuro
cuando esperamos algo presents, tut hecho psicolOgieo cuando esperamos
algo externo-; las. teorias del segundo tipo nos dicen que una palabra
designa. algo que en algtin sentido es una ficcion; las teorlas de un
terser tipo, hay pasadas de mode, que la palabra designa algo qua
difiere de otras ems, iirecisamente, en que no podemos toearlo, olrlo,
esperimentarlcr.sensorialmente,
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DEFINICIoN Y TEOR1A EN LA CIENCIA JURIDIC -4. 99
terminos de meros hechos, nos dicen que 11n derecho sub-
jetivo es una expresiOn mediante la cual describirnos nues-
tras profecias de la conducta probable de los jueces o
funcionarios 3; los juristas escandinavos, tra.s asestar a
la teoria realista golpes que podrian ser considerados
fatales (si estas cueStiones fuesen estrictamente juzga-
das), dicen que un derecho subjetivo no es en absoluto 0
algo real sino un poder ideal, ficticio o imaginario y
seguidamente se unen a sus adversaries para denigrar la
teoria de viejo cuflo seein la cual un derecho subjetivo
es mia "realidad objetiva" -una entidad invisible que
0
existe separadamente del comportamiento de los hom-
bres-. Estas teorias son formalmente semejantes a las
tres giandes teorias de la personalidad juridica, cada
una de las males ha asestado golpes mortales a las otras.
W. W. Coax, The logical and legal basis of the conflict of laws,
p. 30: "aDereeho subjetivm>, sdeber»..: no son nombres de objetos o
entidades que tengan una existencia distinta del comportamiento de los
funcionarios, sino ti rminos por medic) de los males nos describimos los
twos a los otros las profecias que formularnos stereo der probable si
acaecimiento de una eierta secuencia de hechos: la conducta de los
funcionarios... Tenemos que resistir constantemente, por lo tanto, la
tendencia... a cosifiear los derechos subjetivos... ".
4 KARL OLIVECRONA, Law as fact, p. 90: "Demos en el claw
cuando definimos mi derecho subjetivo coma un poder de cierto tipo
aunque este poder no existe en el =ado real. . no se identifica con el
control efectivo... ejereido por el- duel's ni con su capacidad efectivt
para potter en moviiniento ht maquinaria juridica. Es un poder fieticio,
nn poder ideal o iniaginario". Ver tambien A. H.'4.aErtsrratim, Inquiries
into the nature of law and morals, p. 4: "La insuperable dificultad para
.hallar los hechos que correspouden a nuestras ideas sobre derechos subjs.
tiros nos obliga a suponer que no bay tales hechos y quo estamos oeupadoi
con ideas que nada tienen que ver con la realidad". En la, p. 0: " Se
pone asi de manifiesto que las nociones que cuestionamos no pueden set
reducidas a nada en la realidad. La raz6n es que ellas tienen sus raices
ell ideas tradicianales de- fuerzas a lazos mistieos",
 DEFINICION Y TEORIA EN LA OIENCIA JIIRIDiCA 101
100 DERE0110 Y MORAL

Alli tambien se nos ha dicho por turno que el nombre
de una persona jurldica, v.gr., una sociedad o el Estado,
es en realidad s6lo un nombre colectivo o una abreviatura
para algunos hechos que aunque complejos no son nips
que hechos referentes a personas de came y
hueso, o alter-
nativamente que es el nombre de una persona ficticia, o
que por el contrario es el nombre de una persona
real
carece de
que existe con voluntad y vida reales, pero que
cuerpo propio. Y esta misma trfada de
teorfas ha perse-
guide a los juristas aun en la consideracion de conceptos
el exa-
de menor importancia. Observemos, por ejemplo,
men que hace AUSTIN de la noel.% de statics
°, y adverti-
remos que para este autor hay que elegir entre sostener
,_ que el status es un simple nombre colectivo para un
con -
base
1)
junto de derechos y deberes especiales, o que es una
"ideal" o "ficticia" para esos derechos y deberes, o que
es una "cualidad oculta" de quien posee el status, cuali-
ni con.
dad que no se confunde con los derechos y deberes
los hechos que los originan.
En segundo lugar, aunque estas teorfas nacen del
esfuerzo por definir conceptos que efectivamente estan.
involucrados en la prdctica de un sistema juridic°, es
rare que ellas arrojen luz respecto de la precisa funciOn
que allf desempefian tales conceptos. A los ojos del abo-
mundo aparte, y,
gio!o las teorfas referidas estdn en un
de allf que con
por lo menos parcialmente, en las nubes;
sis-
mucha frecuencia tales terminOs sean usados en un
tema juridic° sin tomar partido por ningu.na de las teo-
rfas en conflicto. Dicho 1180 "puede resultar compatible
5 jurisprudence, 59 ed. (ps. 699 y 700),
con cualquier teorfa, pero no es prueba concluyente de la
bondad de ninguna" G.
En tercer lugar, cabe destacar que en muchas de
esas teorias se da a menudo una. mezcla de problemas
que deberfan distinguirse. Es claro, por supuesto, que la
afirmacion de que las personas jurfdicas son personas
reales, y la afirmaciOn opuesta de que son ficciones del
derecho, han sido frecuentemente grito de batalla de
contendores-distintos de los juristas analiticos. Han sido
maneras de sostener o de rechazar las pretensions de
grupos organizados en busca de reconocimiento estatal.
Pero tales reclamos han sido siempre confundidos con la
desconcertante pregunta analitica "4Que es una persona
jurfdica?". De tal mode la clasificaciOn 'de esas teorfas
en "ficcionalistas", "realistas" y "concesionistas", cons-
tituye un punto de interseccion entre criterios 16gicos y
politicos. Asi tambien, si bien las teorfas realistas nor-
teamericanas tienen mucho de valor (pile decirnos acerca
del proceso judicial y del pequen papel que en el desem-
pen la deducciOn a partir de premisas predeterminadas,
la enseAanza pierde nitidez cuando se la presenta como
una Question de definici6n del "clerecho" o de "an derecho
subjetivo"; no solo la ciencia juridica analitica sine todo
tipo de ciencia juridica se resiente por esta confusiOn
de objetivos.
De allf que aunque el afO.n teorizador debe ser favo-
rablemente acogido, el desarrollo teoretico a la zaga de
una definieihn no tiene per que serlo. Las teorfas que se
desarrollan asi, representan en verdad esfuerzos encomia-
6 P, W. DUFF, Personality tin Roman private law, p. 215,

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 ATV
102 DEREcno T MORAL
bles por hacerse cargo de mochas cosas desconcertantes
en el campo del derecho; entre ellas se encuentra la gran
anomalia del lenguaje juridico, a. saber, nuestra incapa-
cidad para definir sus expresiones etas cruciales en ter-
minos de contrapartidas (counterparts) fdcticas ordina-
Has 7. Pero en esto creo que fracasan, en gran medida
porque. .su Metodo. de ataque obliga a todas, no obstante
su mutuahostilidad, a un tipo de respuesta que deforma
necesariamente lac caracteristicas distintivas del lengua-
je juridic°.
II
Hace mucho tiempo BENTHAM nos previno que los
terminos juridicos exigen un metodo especial de eluci-
dacien y enunci6 un principio que constituye 0 comienzo
de la sabiduria en este asunto aunque no el fin. Seale
que nunca. tenemos que tomar a estos torminos en forma
aisla.da, sing considerar frases enteras en que aquellos
desempefien- su papel caracteristico. No hay que tomar
la expresion "derecho subjetivo", sino la, frase "X tiene
underecho subjetivo"; no hay que tomar la palabra "Es-
tado" sine la frase "Y es Uui miembrO o un funcionario
del Estado" 8. Su advertencia. ha sido en gran parte -desa-
7 Ver OLIVECRONA, ob. eit., ps. 88 y 89. "Es imposible hallar hecho
alguno que corresponda a la idea de un dereeho subjetivo. El dereeho
subjetivo elude todo intento de atraparlo y de ubicarlo entre los hechos
de la vide social. Aunque conectado con los halos- el dereeho subje-
tivo es en esencia algo diferente de todos ellos".
8 Ver A fragment on government, cap. v, notas a la secciSn vr:
§ 5: "A los fines de explicar las palabras deber, dereeho subjetivo,
titulo y aquellos otros terminos de la misma indole que tanto abundan
en Rica y en la teoria juridica, o ostoy muy engafiadoi o el fmico metodo
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,vn
4r,,,),WA"
1.
DEVINICION V TEORIA JURIDICA 108 (I)
tendida y los juristas hall continuado machacando pala-
bras aisladas. -La causa -de ello puede radicar en que
BENTHAM ocult6 el fruto de su perspicacia lOgica. tras
expresiones tecnicas de su propia cosecha, tales como (T
"arquetipificacion", "fraseoplerosis" y demits; dicha cau- (l
sa. puede estar tambien en que las sugestiones adicionales
de BENTHAM no se adaptaban:bien a las peCuliarid.ades
del lenguaje juridic°, lenguaje que en tanto que parte de
la faena de los "jueces y compagia," le era quith coca t: )
desagradable. Pero la realidad es-que el lengnaje utilizado )
en la enmiciacion y aplicacion-de reglas, constitnye un
sector especial del discurso hutnano que lleva a confusion
0
si no se le- presta la atencion debida. El dereeho es
ejemplo muy complejo de discurso de este tipo y, a veces,
para captar sus caracteristicas necesitamos destiar nues-
tra mirada del derecho y dirigirla a casos inns simples
que a pesar de niditiples diferencias participan con aquel
. de esas caracteristicas. El economista .y el hoMbre de
ciencia usan a menudo un modelo simple para- entencler CJ
to complejo; to raisin° puede hacerse respecto daderecho.
De tal modo; en lo que sigue empleare como una analogia
por7Feual puede trasmitirse alguna enselianza es el que ejemplifico
aqui. Yo llamaria paafrasis a una exposici6n estructurada eon arreglo
a este m6todo (§ 6). Puecle decirse que una palabra es explicada por
parafrasis cuando no es esa palabra solo, la que es traducida a otras
palabras, sino qua toda una frase, de la quo aqu611a forma parte, es
t;
traducida a otra frase (§ 7). El tnOtodo comtin .de definici6n -el metticlo
per genus, et differentiam, comp lo Haman los ldgicos-, en =mhos
eilsos no constituira respuesta satisfaetoria a nuestros fines". Cf. tam -
Wen Works, vol. yin, ps. 242 a 253, citado en C. K. OGDEN, Bentham's
theory of fictions, ps. 75 a .104, y The limits of jurispradev,ce defined
(Columbia University Press), p. 317. CJ
 DERECHO Y MORAL
104
simple las reglas de un juego que en lunches puntos vita-
les presenta la misma desconcertante estructura 16gica
que las reglas de derecho. Y describire cuatro caracteris-
ticas distintivas que muestran, pienso, el metodo de elu-
cidacion que deberiamos aplicar al derecho, y por quA
no da resultad.os el mode comfin de definicion.
1, - En primer lugar, tomemos expresiones como
"derecho subjetivo" o "deber" o los nombres de personas
juridicas, pero no las tomemos aisladas sine en ejemplos
de contextos tipicos donde dichos terminos cumplen au
funcion. Consideremoslas cuando se las utiliza em enun-
ciados formulados, en un.a particular ocasion, per un juez
o por un abogado comdn. Serail enunciados tales come
"A tiene derecho a que B le pague 10 libras", "A tiene
el deber de colocar una baranda de protecciOn alrededor
de esta. maquina", "A y Compaia Limitacla tienen un
contra° con B". Es obvio que el uso de estas frases tkci-
.
tamente presupone un trasfondo muy complicado y cape.
cial, a saber, la existencia de un sistema juridico con todo
al
lo que esto implica en cuanto a obediencia general, a la
aplicacion de las sanciones del sistema y a la probabilidad
general de que esto habrit de continuar a.si. Pero aunque
11 esta compleja situation es presupuesta en el uso de estas
proposiciones sobre derechos y deberes, ellas no afirman
qua aquella situation existe. Se da una situaciOn paralela
en 11D. juego. La expresion "X esta fuera de juego" usada
hil en el trascurso de un partido de cricket tiene como con-
texto propio la disputa del partido con todo lo que esto
ithplica eh cuanto al cumplimiento general, pasado, pre-
sante y futuro, por paste .de los jugadores y de las auto-
Ill
(
.11
ridades del partido, de las reglas del juego. Sin embargo,
IF .
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DEFINitION Y 'rEORfil. EN LA CrENCiA JURIDICA 105
cuando alguien dice "X esta fuera de juego" no afirma
que se esta, disputando un partido o que los jugadores
y las autoridades acataran las reglas. "X esta fuera de
juego" es una expresiOn que se utiliza para invocar re
glas, para formular reclamos y para emitir decisiones de
acuerdo con ellas; no es un enunciado acerca de las reglas
en el sentido de que ellas seran aplicadas o reconocidas en
tan case dado, ni ningAn otro tipo de enunciado acerca
de estas. El analisis de enunciados relatives a derechos y
deberes come predicciones hace case omiso de esta dis-
tinci6n; sin embargo, es tan erroneo decir que "A tiene
un derecho" es una predicciOn de que un tribunal o un
.funcionario tratara a A de deternilnada nianera, come
sostener que "X .esta. fuera de juego" es una prediccion
de que el arbitro probablemente ordenara que el bateador
salga del campo o que el marcador (scorer) to anote come
fuera de juego. No cabe duda de que cuando alguien tiene
un derecho subjetivo. estara normalmente justificada una
prediccion correspondiente, pero esto no debe lievarnos a
identificar dos formas de enunciado totalmente dis-
tintas.
2. - Si tomamos como ejemplo "A tiene derecho a
que B le pague diez libras", podemos ver en que consiste
la funci6n distintiva de esta forma de enunciado. Porque
resulta Clare que el use de este enunciado al mismo tiem-
po que presupone la existencia de un sistema juridico
guarda tambihn conexion especial con una regla particu-
lar del sistema. Esto. se hace explicito en cuanto .nos
.
preguntamos zPor que tiene A este derecho? Porque la
respuesta .adecuada puede consistir solo en dos cosas:
primer°, la enunciaci6n de alguna a algunas reglas de
Searchable, web-optimized PDF created using a watermarked evaluation copy of CVISION Maestro
 bEFINICioN Y 'PEORIA EN LA CiENCIA J1JRIDICA lot)
108 DERECHO Y MORAL

en aquellos unportantes casos en que

las reglas tratan
puede estar equivocado en su decision, aunque las reglas de estados de cosas
pueda una secuencia de aceiones diferentes, o
no nos provean.de remedio frente a ello, y aunque distintos, de un modo tal que los unifica. En un juego
hater casos dudosos en que aquel tenga que decidir con
una regla puede simplemente imputar un.a consecuencia
muy porn auxilio de las reglas. finica a las acciones sucesivas de un conjunto
de hombres
4. En todo sistema, juridico o no, pueden existir diferentes, comp cuando se dice que un
equipo ha ganado
exeelentes razones prActicas para que las reglas imputes. compleja puede- prescribir
un partido. Una regla lnhs
consecuencias identicas a hechos muy distintos entre que lo que debe hacerse a cierta
altura. de la secuencia
Las reglas del cricket imputan la tills= consecuencia al depende de lo que se hizo u ocurria antes : y la. identidad
heeho de que bateador sea "bowled", "stumped" o de las personas implicadas en la secuencia
puede ser in-
"caught". Y la expresion "fuera cle juego" es utilizada condiciones que las
diferente mieutras satisfagan ciertas cuando un equipo
conforms a la
para dar decisiones o formular reclambs definers. Tenemos tin ejemplo de esto
esta. Es Moil
regla y en otras a.plicaciones verbales de que seein las reglas de tin torneo
puede tener una inte-
advertir aqui que ningana de estas diferentes inaneras gracien variable, solo es castigado en
la tercera rued:?
esencialmente que las
cle estar fuera de juego es nth -cuando la integration ha cainbiado- por hechos reali-
otras la que la palabra significa, y que no es necesario una
zados en la primera. rueda. En todos estos casos
que exista nada en comfut entre todas estas maneras de secuencia de accion o de estados rte cosas es
unificada
estar fuera. de juego, salvo que se hallen
incluidas bajo en.todo
alguna simili- por el simple becho tie caer bajo ciertas reglas;
la misma regla, por 'nits que pueda clarse diferentes que uno
fficil ver esto lo (lentils ellas pueden ser todo lo
tad o analogia entre ellasP. Pero es menos quiera. Aqui es posible advertir los elementos
esenciales
juridicas. Porque en
Sin embargo, el olvido, precisamente, de estas
caracteristicas del del lenguaje relativo a las personas
de posesi6n.
lenguaje de reglas ha eomplieado la exposicidn del concept°
ciertas consecuencias elegir un caso predominante wino
.Aqui la palabra es, elaro estO, ambigua entre: 1) o bien, come en las teorias clasicas, a
°lases de heehos, y 2) eras elases de " excepciones", o bless a
juridicas atribuidas a. ciertas definir paradigma y a degradar el resto al nivel de artificios en la exposicion
hechos. Pero cuando nos toca la palabra en el segundo de estos oscurecer la diversidad real de los hechos con
uses, oorremos el riesgo de doe por sentado quo hay algo que real o {posesi6n "supuesta" [construoOve] o "fiends").
La preocupaeion
el hecho", independientemente de todo alguna caracteristica comiln es capaz en uno u otro
esencialmente es "posesion en por la bilsqueda de
sistema juridico, y que hay algo de ilogico en la terminologia de un indagaciones importantes, que
easo de desviar nuestra atenciOn de las sistema juridico, las condiciones
sistema juridico si no limita use de la palabra "posesi6n" a esto, son: 1) angles son, para tin determinado
Pero el imico significado de dereehos posesorios; 2) que
ver PATON, jurisprudence, 2' ed., p.461. bajo las 'cuales se adquieren y se pierden los
"posesi6n" que es independiente de las reglas de un sistema
juridico
earacteristicas generates de dicho sistema y que razones practicas llevan
el use eonnin no juridico, y no hay vicio ldgieo tratados come iguales. Cf.
es el vago significado en podemos dar por a que en este aspect° casos diferentes sean "poses/hi continua"
alguno en no prestarle atenci6n, 0 por otra parte todos nos diversos Rocommr, Jural relations, cap. xx passim, sobre
sentado que tione que hater algdn factor tinico chain a
las reglas. 'Est° nos llevara, y "posesi6n jut/dim".
cases que son tratados de la misma forma por

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110 DERECI10 Y MORAL
el derecho las vidas de diez hombres que se superponen
pero no coinciden, pueden caer bajo reglas separadas
conforme a las cuales estos tienen derechos y deberes
separados, y en ese caso ellos son una colecciOn de indi-
viduos para el derecho; pero sus acciones pueden caer
bajo reglas, de un tipo diferente que hacen que lo que
debe hacerSe por uno o mar de ellos dependa en formas
complejas de lo que fue hecho u ocurrth antes. Y por ello
podemos hablar en formas apropiadamente unificadas de
la secuencia asi unificada, usando una terminologia como
la del derecho de las personas juridicas que mostrara qu
es este tipo de regla ei que es camos apncando a los hechos.
Pero aqui la unidad de la regla, puede induciruos a error
cuando nos toca definir esta terminologia. Puede arrojar
una sombra : podemos tratar de ver una cosa, .persona o
cualidad continuamente identica en la secuencia. Pode7
moS descubrirla en el "espiritu cle la entidad". Este es
bastante real; pero constituye un secret() de exito y no
un criterio de identidad.
III
Estas cuatro caracteristicas generales del ,lenguaje
juridico explican por que la definici6n de expresiones
como "derecho subjetivo", "deber" y "persona juridica"
resulta frustrada por la ausencia de alguna contrapaitida
que .corresponda" a. esas palabras, y explica tambien
por quo las contrapartidas en modo alguno obyias que
con tanto ingenio se han elaborado --los hechos futuros,
los hechos complejos o los hechos psicologicos- no resul-
tan ser algo en terminos de lo que podamos definir
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DEFINICIoN Y TEORIA EN LA CIENCIA JURIDICA 111
aquellas expresiones, sino que resultan ser algo conectaclo
con ellas en formas complejas o indirectas. Y el punto
fundamental de que la funcion primaria. cle aquellas ex-
0
presiones no es la, de designar o describir alga sino una 0
funci6n distinta lace que sea Vital prestar atencion a la
recomendacion de BENTHAM. Este previno contra una 0
aplicaci6n lisa y liana del Inetoda tradicional de defini-
C)
°ion, que consiste en abstraer expresiones tales comp "de-
recho subjetivo", y "deber", "Estado" o "persona juridica"
de las frases en que se puede ver an funciOn plena, y luego
. preguntarnos por el Oiler° prOximo y la diferencia espe-
cifica de esas expresiones asi abstraidas.
0
Veamos que es lo que este metodo tradicional de
definicion presupone y el -tales son los 'finites de su efica- 0
cia, y por quo puede llevarnos a error. Se trata, por
supuesto, de la forma Inns simple de definici6n,T, ademas,
de una forma peculiarmente -satisfactoria, ya que nos
,J
ofrece un conjunto de palabras que pueden siempre sus-
titufr:a la-palabra definida, en todos los taros en que se
Cp la emPlea; nos -ofrece un sinonimo o una traduccion
comprensibles para la expresion due nos desconcierta.
Es peculiarmente apropiada cuando las palabras desem-
peilan la funcion lisa. y Dana de representar cierta clase
de cosa, o cualidad, persona, proceso o acontecimiento.
porque aqui no nos engailamos ni nos sentimos deacon-
certados ante las caracteristicas generales de nuestro oh-
-jet°, sino que requerimos una definicion simplemente para
ubicar dentro de esta clase o tipo general familiar alguna
clase o tipo especial subordinado Asi, puesto que no
3.0 La men de BENTTIA.11 para reehazar, el metodo comAn para
,tlefinir las palabras jurldieas era que "entire tales terminos abstractor

112 DEREOLIO Y MORAL
nos sentimos desconcertados o perplejos ante las nociones
generales de mueble o animal, podemos tomai una pala-
.como "silla" o "gato" y enunciar el principio de su
uso, especificando primer() la clase general a la cual
pertenece aquello que se suele clescribir con ella, y luego
continuando con. la definicion de las diferencias espe-
cificas que la distinguen de otras especies - del mismo
tipo general. Y, por supuesto, si 110 nos sentimos descon-
certados o perplejos ante la .nocion general de una per-
sona colectiva, sino que solo deseamos sabercomo difiere
una especie, por ejemplo una universidad, de otra por
ejemplo una sociedad an6nima, podemos utilizar perfec7
tamente bien esta forma de definiclon de expresiones
aisladas. Pero precisamente porque este metodo resulta
adecuado a este nivel de la investigaci6n, 61 no puede
auxiliarnos cuando nuestras perplejida.des son Inas pro-
fundas. Porque Si nuestro interrogante se suscita, como
ocurre con las nociones juriclicas fundamentales, porque
nos sentimos perplejos respecto de la categoria general a
la que algo pertenece y acerca de como se relaciona con los
hechos cierto tipo general de expresion, y no simplemente
acerca de la ubicacion dentro de aquella categoria, enton,
ces, nientrasia perplejidadno se aclare, esta forma de de-
finicion es, en el mejor de los cases,- muy poco eselarece-
dora, y en el peor; profundamente equivoca.. Es muy poeo
esclarecedora. porque un modo de definicion dirigido
pronto llegamos a .aquellos que carecen de un genet) superior. Una
definici6n per genus et differentiant .fiplieada estos t6rminos obvia-
mente no .importa progreso Seria en suma como definir de
rota manera -una preposicidn o una conjuncion... un «por» es un
un «porcine» es on asi sucesivamente". A fragment on porernment,
eitado,
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r
DEPINIOIoN Y TEORIA. EN LA CLENCIA JUR1DICA 113
ubicar alguna especie subordinada dentro de una cate-
goria familiar, no puede elucidar las caracteristicas de
una categoria an6mala; y es equivoca, porque habrd de
sugerir que lo que en los hechos es una categoria an6mala
es, despues de todo, una especie de lo familiar. De aqui
que aplicada a terminos juridicos como "derecho subje-
tivo", "deber", "Estado" o "persona juridica" el modo
cornan de definicion sugiere que estas expresiones, al
igual que las palabras coin -tines, designan o describen
alguna cosa, persona, cualidad, proceso o acontecimiento.
Cuando la dificultad para ballar estas cosas se hace visi-
ble, se echa mano de diversos artificios, que varian con
los distintos gustos, para..explicar o eliminar la anomalia.
Algunos sefialan que la diferencia consiste en que las
cosas designadas por estas palabras son reales aunque no
sensoriales; otros, que son entidades ficticias; otros, (pie
estas expresiones designan directamente hechos, pero he-
chos complejos, 'faturos o psicologicos. De tal-modo, esta
forma corriente de definicion hace brotar nuestro- trio
familiar de teorias -coma una manera confusa de dar
cuenta del catheter anomalo de los t6rminos juridicos.
iComo definiremos entonces tales terminos? Si la
definicion consiste en proveer de un sin6nimo que no nos
deje igualmente desconcertados o perplejos, estas pala-
bras no pueden ser definidas. Pero piens° que existe un
metodo- de elucida.cion, ampliamente aplicado y que
podemos dar el nombre de definici6n, Si asi lo deseamos.
BENTHAM y otros lo practicaron, aunque no abogaron
por el. Pero antes de aplicarla a los casos juridicos, alta-
mente complejos, lo ilustrard con un ejemplo tornado del
simple caso de un juego. Tomemos la noeiOn de "ban"
 AtV75,14-:
DERECHO Y MORAL
114
un juego de cartas. Alguien dice: "4Qu6 es una baza?",
y otro le contesta.: "Le explicare: cuando tenemos un
juego y entre sus reglas se encueutra una que prescribe.
que si cada uno de los cuatro jugadores ha. jugado una'
earth entonces el que ha jugado la de mayor valor se
anota un punto, en tales circunstancias se dice que es
jugador «ha liecha una baza». Esta explicaciOn natural
no ha asumido la forma de una definicik de la palabra
aislada "baza": no se ha dado ningtn sinkimo de ella.
En cambia, hemos tornado una frase en la cual la palabra
"ban." desempella su papel caracteristico y la hemos
explicado, primero, especificando las condiciones bajo las
cuales la frase como un todo es verdadera, y, segundo,
mostrando coma se usa a1 extraer una conclusion de las
reglas eii un caso particular. Suponganios ahora que
despueS. de .esa explicacik el pie preguntaba insista:
"Todo eso estit muy bien, eso explica gtic quiere decir
«hacer unabaza ; pero todavia pier() .saber que,significa
precisamente la palabra *baztb> en si miSma. Quiero una
definicik de «ban.» ; quiero algo que pueda reemplazar
a esa palabra cada vez que se la emplea". Si cedemos a
este requerimiento de una definicik de la palabra ais-
lada, podrfamos contestar : "La. baza es 'solo mi nombre
colectivo para las cuatro cartas". Pero alguno podria
objetar "La baza no es simplemente un nombre eolectivo
para las cuatro cartas, por cuanto estas cuatro cartas no
siempre constituiran una baza. Una baza tiene que ser,
en consecuencia, alguna entidad a la que pertenezcan las
cuatro cartas". Un tercero podrla decir: "No, la. baza es
una entidad ficticia quo los jugadores. pretenden que
existe y a la que adseriben las cartas per mm ficcion que
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DEFINICI6N Y TE0RL' EN LA CIEXCIA JURIDICA 115
forma parte del juego". Pero en an caso tan simple no
toletarfamos estas teorlaF, cargadas como estan de mis-
terio y vacias como son de toda gala acerca del use que
de la palabra se hate en el juego; nos quedariamos eon
la explicacik doble nriginaria; porque esta, seguramente
nos die todo lo que precisabamos cuando nos explicO las
condiciones bajo las cuales la afirmaciOn "ha hecho una
baza" es verdadera, y nos mostr6;ctmo se la usaba para
extraer una conclusion a partir de las reglas en un c.aso
particular.
Si regresamos a BENTHAM, hallaremos que cuando
su explicacik de las notions juridicas es esclareeedora,
cosa que ocurre con frecuencia, aquella se adecta a. este
C
metodo aiuique solo parcialmente. Y sin embargo, es
curioso que lo que BENTHAM nos recomienda hater es
algo diferente. Lo que nos recomienda, es tomnar una C _
expresion coma "derecho subjetivo" o "deber" o "Estado",
incorporarla a una frase tal como "X. tiene un dereeho
subjetivo", donde desempella un papel caracterfstico, y
despues hallar una traditocton de ella en lo que llama -
Mamas terminos fdcticos ". Esto es lo que BENTHAM de-
nomin6 metodo de partfrasis, es decir, it frase por frase
y no palabra. por palabra. A.hora, Bien, este metodo es
aplicable a muchos casos y ha arrojado abundante luz;
pero cleforma muchas expresiones jurldicas coma "dere-
cho subjetivo" o "deber" que desempellan su papel carac-
,
in En realidad, BENTHAM exigi6 en forma estrieta que las tradue-
clones fueran heehas en terminos enderezadas a suseitar imaVenes de
"sustaneias" o "emooiones". Esto este. de acuerdo con la forma do
.
empirismo de BENTHAM, pero la utilidad de este mdtodo de pardfrasis
(que es identieo a la moderna "definicion en uso") es independiente de
aquella exigencia.
 DEREO110 Y MORAL
116
teristico en conclusiones de derecho y no en juicios de
hecho. No es posible una parafrasis de esas conclusiones,
en terminos f(cticos, y cuando BENTHAM enuncia tal
parafrasis ells resulta no serlo en modo alguno.
Pero con mayor frecuencia y provecho para nosotros,
BENTHAM no pretende parafrasear, sino que formula un
tipo diferente de observation para elucidar estas expre-
slams. Formula observaciones como estas:- "Oland() otro
tiene un derecho a que yo haga algo, lo que ocurre es que
yo soy pasible de castigo, de acuerdo con las reglas, en
caso de no hacerlo, siempre que ese otro, o alguien en su
nombre, formule un pedido al respecto" 12. 0 biers : "Para
saber cifuno explicar un derecho subjetivo dirigid vuestra
mirada al ado que en las circunstanciag en cuestion
seria violacion de tal derecho subjetivo ; las reglas
crean el derecho subjetivo prohibiendo aquel acto"
Estas observaciones, aunque deficientes, estan en la bue-
na Linea. No son parafrasis, sino que especifican algunas
de las condiciones necesarias para la verdad de una frase
de la forma "X tiene un derecho subjetivo". 'BENTHAM
nos muestra coma 'estas condiciones incluyen la existen:
cia de una norma que impone un deber a otra persona.; y,
ademfig, que ha de tratarse de una norma pie prescribe
que la violation del deber traerct aparejada una smell%
si X, o alguien que actde en su representa.ci6n, asi lo
quiere. Esto exhibe muchas virtudes. Al rehusarse a iden-
tificar el significado de la. expresion "derecho subietivo"
Bpd
con algfin hecho psicologico a fisico, deja correctamente
abierta la cuestion acerca de si en una ocasion &fermi-
(111 -
,2 A fragment on government, nbi sup.
I Tatroduction to the -principles of morals and legislation, cap. xVt.
11111
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ljEPINIOI6N Y TEORIA EN LA OIENCIA JUIIIDICA 117
nada alguien que tiene un derecho subjetivo tiene de
hecho alguna expectativa o poder ; y por ello mismo nos
deja en libertad para tratar a las .expectativas o .pederes
de los hombres porno lo que en general los hombres tienen
si hay iin. sistema de derechos subjetivos, y como parte de
aquello que 1111 sistema de derechos subjetivos estd, desti-
nado, en general, a asegurar. Algunas de las corrections
que deberian introducirse en los. intentos de BENTHAM
son obvias. Eh lugar de caracterizar a un derecho sub-
jetivo en terminos de sancion muchos lo harian en ter-
minos del remedio procesal. Pero yo preferiria naostrar
la .position especial de quien tiene un derecho subjetivo,
mencionando, no el remalio procesal, sino option que
ague tiene abierta ante si para hater cumplir o no el
correspondiente deber. Porcine, pienso, es caracteristico
de aquellas nOrinas que confieren derechos subjetivos
diferencia de aquellas que solo imponen obligations),
que la obligation -de cumplir con el deber correspondiente
-se hate depender, en virtud de la. norma, de la elecciOn
- del individuo de quien se dice que tiene el derecho subje-
tivo, ode la elecciOn de alguna persona autorizada Para
actuar en su representation.
En consecuencia, ofrecere lo que sigue como una
elucidation de la expresiOn "un derecho subjetivo" :
1) Un enunciado de la forma "X done un derecho
subjetivo" es .verdadero si se satisfacen las condiciones
siguientes:
a) existe un sistema juridieo;
b) conforme a una regla o reglas del sistema, otra
persona .17 esta, en las circunstancias que bars acaeciflo,
obligada a hater a a omitir alpha. action ;

118 DliaEcno Y MORAL
a) el orden jurfdico pace depender esta obligation
de la election de X o de alguna otra persona autorizada a
actuar en su nombre; de tal mode que o bien Y estd obli--
gado a realizar o a omitir cierta action solo f.si. X (o su
representante) asf lo quiere,. o bien solo mientras X (o
dicho representante) no quierau otra cosa.
2) Un entinciado de la forma "X tiene un derecho
subjetivo" se usa para.extraer ton. conclusion de derecho
en un caso particular que cae bajo tales reglas 14.
Iv
Muchos sostienen que la controversia jurfdica acerca
de la naturaleza de las personas juridica.s colectivas estd
nmerta. Si es asf disponemos de un cadaver y, con 01, de
oportunidad de aprender algo de su an.atomfa. Imagi-
nemos a un abogado inteligente que na.da Babe de teorias
sobre la personalidad colectiva, porque IIa siclo eclucado
en una arcadia. jurfdica en que los derechos
subjetivos y
los deberes son atribuidos nnicamente a los individuos
y en que esta prohibida toda teorfa jurfdica. Imagine -
14 Esto se refiere solamente a un derecho subjetivo en el primer
mismn
sentido (correlativo a deber) distinguido por HOHFELD. Pero la
forma de elucidation puede usarse para los casos de "libertad", "poder' '
algo, pienso, que queda habitualmente sin
e "inmunidad" y muestra dile-
explicar, a saber, por que estas cuatro variedades, no obstanto sus
rencias, son designadas como "derechos". El elemento unificador parece
la elec-
ser este: en los cuatro casos el derecho reconoce especificamente
don de un individuo, ya negativamente al no impedirla u obstruirla
(libertad e inmunidad), ya afirmativamente al darle efecto juridic°
(pretension [clam] y poder). En los casos negativos no hay norma qui,
el individuo opts por realizar o por omitir alguna action
interfiera si
..
11,144,10-
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,psi
bEFINICI6N Y 'MURIA EN LA CIENCIA JURIDRIA 119
mos que este abogado tomase contact° con nuestro sistema
y con otros, y se -anoticiara de como en la practica C
atribuyen derechos subjetivos y deberes a cuerpos tales
como la Universidad de Oxford, al Estado, a idolos, a la
herexlitas jacens y tambien a la empresa individual de
responsabilidad limitada, constituida para evadir im-
puestos. Aprenderia entonces. que son de use cotidiano
formas de enunciados mediante los cuales se atribuyen 0
derechos subjetivos a. Smith y Compafila Limitada,- en
circunstancias y con consecuencias .parcialmente seme-
jantes y parcialmente clistintas de aquellas en las- cuales
esos derechos son atribuidos a Smith. Veria entonces que
'la analogia es a menudo minima, pero que dada.s las
circunstancias especificadas en la ley de sociedacles y en
el orden juridic° general, "Smith y Compailia. Limitada
debe 10 a White", se aplica tan directamente a los
hechos, a su manera, como "Smith debe 10 £ a. White".
Gradualmente descubrirfa, que mochas pala.bras ordina-
ries se usan de una manera especial. cuando se las aplica
a una compafila lfmitada. Porque muy pronto aprenderfa C
que aun cuando todos los miembros y empleados de la
sociedad esten muertos, aim existen condiciones bajo las
C
cuales es verdad decir que la sociedad todavla existe; si-
C
(libertad) o por conserver su position juridica Weltered°. (inmunidad) ;
C
en los casos afirmativos el derecho Oa efecto juridic° a la election de nil
individuo dirigida a que otro hags u omits alguna action o que la
position juridica de alguna, otra persona sea modificada. Por supuosto
cuando en alguno de estos enatro sentidos decimos que una persona tiene C.
un derecho no nos referimos a ninguna deaden efectiva que ella haya
heeho, sino a esto: o bien las reglas de derecho pertinentes son tales que at
ells elige se siguen ciertas convenienelas, o no hay reglas pars impedir
su eleccien si la hate. Si hay derechos subjetivos que no pueden renun-
ciarse enionees neeesitarian un tratamiento especial.
C
C
C.:-

120 1)mm-10 Y MORAL
nuestro abogado hubiera estaclo en Inglaterra en 1932,
habria sabido que puede afirmarse correctamente de una
persona- juridica extranjera que atilt existe despues .de
disuelta; y si hubiera permanecido pasta 1944 se habria
enterado de que cladas ciertas circunstancia.s es verdad
que una sociedad ha intentado engaffar. A su regreso a
Arcadia hablaria de la extension a las personas colectivas
de las reglas elaboradas para los individuos, de las ana-
logfas seguidas, y de los retoques que deben sufrir las
eXpresiones comunes implicadas en esta extension. sues-
tro abogado tendrfa que hacer todo esto, y podria hacerlo,
sin aludir a ficciones, nonibres colectivos, abreviaturas
o parentesis, o a la Gesammtperson'y la Gasammtwille
de la teorla realista. No habria. dicho 0,1, acaso, todo lo
que hay que decir acerca de la personalidad juridica de
las llamadas personas colectivas? zEn que punto, enton-
ces, se siente la necesidad de una teorfa? Cabe pregun-
tarse si tal necesidad no se siente cuando uno se formula
.el siguiente interrogante : En el caso en que es verdad que.
Smith le debe 10 £ a Black, tenemos por un lado el nom-
bre Smith y por el otro al hombre Smith, pero cuando
Smith y Cia. Limitada le debe 10 £ a Black, ,que es lo
ta.l como
que corresponde a Smith y Compaiiia Limitada,
el hombre Smith corresponde al nombre Smith? LQue es
Smith y Comparfla Limitada? 1Que es eso, el titular del
derecho subjetivo? Por supuesto que solo puede ser una
colecciOn de individnos, o tin individuo real, o un indi-
viduo ficticio. En otras palabras, que solo podemos hacer
que nuestro simple habitante de la. Arcadia sienta las
agonfas del te6rico si lo incitaanos a preguntarse: "Atte
es Smith Compafila Limitada?", sin admitir como res
BII
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DEFINIOION Y TEORIA EN LA OIENOIA JURIDICA
puesta una' descripcion de cOmo y bajo que condiciones
se usan en la pritctica los nombres de las Hamadas per-
sonas colectivas, sino, en cambio, emprender la. busqueda
de que es lo que el nombre tornado separadamente des-
cribe, que es eso a lo que se refiere, que es eso que men-
ciona
La presentaciOn de la pregunta. en esta, forma ha
sido crucial en el desarrollo de la teorla juridica ; asi lo
acreditan muchos pasajes famosos de la literatura.. Per-
mitidme poser un ejemplo. MAITLAND, en su grandeza,
sinti6 en verdad que no era obligatorio escoger una de
las teorfas- traclicionales que en ultimo termino alguna
forma de analisis podia, proporcionar una respuesta di-
ferente. INo entiendo por. que es llamado un realista 16
o por que se piensa que aceptO la. cloct.rina. de GIERKE
-que eXpuso, ya que aunque .1.IATTLAND estaba convencido
de que las teorias de la ficciOn y del nombre colectivo
"desnaturalizaban los hechos", dej6 el terra con una pre-
gunta final para la que no vein por entonces respuesta.
Pero observad la formna significativa que la pregunta
asume: MAITLAND imaginO un 'Estado soberano, e inven-
tando el equivalente en latfn para "Never -never -land"
lo 11=6 Nusquamia. Acerca de _este dijo:.
"Como muchos otros Estados soberanos, Nusquamia
15 ,,Es altamente improbable que silos (los juristas romanos) se
hayan formulado .alguna vez esta pregunta" (Dun', ob. cit., p. 134).
Pero la pregunta es errdnea en cuanto a la forma de respuesta que
sugiere y es importante acivertir esto.
10 Cf. Dern, ob. cit., ps. 202 y 216, n. 13:
Para una discusidn del punto preciso en que MAITLAND se aparto
de la Genossenschaftheorie, ver J. A. Mach, Group personalitii: footnote
to Maitland", vr, ''Philosophical Quarterly", 1932, vol. II, p. 249.
 12' DERECHO Y MORAL
debe dinero, y supondre que Ud. es uno de sus acree-
dares...
"La pregunta que quiero ahora formular es la si-
guiente*: 1,Quien cc el que realmente le debe a Ud. din.ero?
,Nusquamia? Concedido, pero, ,puede Ud. convertir
proposition de que Nusquamia le debe dinero en una
serie de proposiciones que imponen cleberes sobre ciertos
seres humanos que actualmente existen?. La tarea no serif
Por supuesto que Ud. no piensa que cada habitante
de Nusquamia le debe algima parte alicuota de la dencla.
Nadie pien.sa.astLa. deuela de .Venezuela no es debida. per-
Pulano, Zutano y- el resto de los venezolanos. Ni, pienso,
...._
sacaremos.nada de provecho con user -la palabra. "colec-.
tivamente", que es la palabra mils oscura. del idioma
porque la mas grande "coleccion" de. ceros es
solamente acre. No quiero decir que he sugerido una.
tarea imposible, y que el grupo titular de clerechos y
obligaciones tenga que ser para. el filosofo una unidad
moral filtima y no analizable... Solo que ci. dicha tarea
puede .ser lleva.da a cabo, pienso que- en interes de la
teoria juridica y de la filosofia moral es .de eminente
valor que se la cumpla con circunspecciOn" ".
La pregunta de MAITLAND era esta: Cuando Nus-
quamia debe dinero, Lquien debe el dinero? -L Como debe
contestarsela? Seguramente, dejando de darnos la cabeza
contra la palabra -aisl,ada: Nusquamia. Insistir con. 1a
pregunta "cuando Nusquamia. le debe a Ud. 1000 £, Auien
o que es el deudor?", es come preguntar desesperada-
mente: "Cuando Yd. perdiO aquel juego,;que fue lo que
17 Moral personality and legal personality, "Collected Papers",.
vol. in, ps. 318 y 319.
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evaluation
41M'. .L
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Y TIdORIA EN LA CIENCIA JURIDIDA
perdi6 ?". Frente a la insistencia en la pregunta la -imic,a
respuesta es repetir "un juego", del mismo modo que para 0
la otra la tnica respuesta es repetir "Nusquamia". Esto,
por supuesto, no nos dice absolutamente nada, pero por 0
lo menos no es ni engafioso ni falso. Para elucidarlo te-
- temos que acatar la primera orden de 13ENTH4.1 : hay que
tomar el enunciado integro, "Nusquamia le debe a Ud.
1.000 £", y describir su use quid% en la forma. siguiente :
1, Aqui en el territorio de Nusquamia hay un sis-
tema juridic° en. vigor; segftn las normas de este siSteraa,
ciertas personas cumpliendo con ciertas conditions estan
autorizadac, para ciertos fines, a realizar actos andlogos
a aquellos que se requieren para celebrar un contrato de 0
. preStamo entre individuos particulares.
2.... Cuando tales personas realizan tales actos se
sigu.en ciertas consecuencias, anitlogas a las imputa,das
a las acciones similares de los particulares, consecuencias
que incluyen la responsabilidad (liability) de personas,
designadas por las normas, de devolver las sumas de dine-
ro con fondos especificados per las normas.
3. La expresiOn "Nusquamia le debe a Ud. 1.000 £",
no enuncia la existencia de estas reglas ni la de estas
circunstancias, pero es verdadera en un caso particular
cuan.do ellas existen, y se usa para extraer una conclusion
de derecho a partir de estas reglas en un caso partircular. C
El grade de informaciOn precisa; a suministrar de- C
pende del grade de perplejidad o desconcierto que aqueja
a quien formula la pregunta. Si toclo lo que lo preocupa
es su incapacidad para decir que o qui& es Nusquamia,
y las insuficiencias de las teorfa,s que tratan de explicarlo,
- puede satisfacerse con lo que aqui se ha hecho. Pero por C
C
-,77 Maestro -77:7-,77.77.7" 7t -
 124 DERECEco Y .MORAL
supuesto la perplejid.ad puede originarse en la notion de
la existencia de un orden juridico que es uno y el mismo,
a to largo de las viclas de hombres diferentes, notion en
virtud de la cud]. se ha ofrecido la elucidation de""Nus-
quamia" 18. Si las cosas son asi, esto a su vez tiene que
ser elucidado, como puede serlo, de la misma manera.
Nada hay en este metodo, per supuesto, que impida
an aplicacion a la efimera empresa unipersonal de res-
ponsabilidad limitada, que los realistas consideraban co-
mo una dificultad para an teoria". Para explicar lo que
es una compaaia limitada tenemos que referirnos a las
.reglas juridicas pertinentes, que determinan las condi-
ciones bajo las cuales es una proposition caracteristica
come "Smith y Compaiila debe a -White 10 £" es verde.-
dera. Luego tenemos que mostrar como el nombre de min
cOmpartia limitada funciona come parte de una cenclision
de clerecho que es utilizada para aplicar reglas especiales
sobre sociedades, y tambien reglas come las de los coii
tratos que fueron originariamente elaboradas para mdi-
vithios. Sera necesario, claro esti, stibrayar que bajo las
condiciones especiales definidas por las reglaS especiales,
otras reglas son aplicadas a la conducta de. los individuos,
On una manera radicalmente diferente aunque todavia
analoga a aquella en la cual tales reglas se aplican .a, ios
individuos que no se hallan en tales condiciones espe-
18 Es decir, tenemos que elucidar 'la expresidu "el mismo sisterna
juridico" raostrando tulles son las condiciones suficientes para la verdad
de juiciosde la forum "El mismo sistema juridic* que en 1900 est6;hoy
vigente en Inglaterra". La cuestion fundamental es aqui la elucidacitin
de la expresion "la misma regla".
IS Ver WOLFF, 'On the nature oflegal persons, 54 "Law Quarterly
Review", 494, p. 504; DOW, ob. cit., p. 218.
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DEFINICION Y TEORIA. EN LA. CIENCIA JURIDICA 125
ciales. Podemos expresar esto reformulando el principio
'familiar de nuestro derecho de sociedades: "Una sociedad
una entidad clistinta de sus miembros", come "El nom-
bre de una compafila limitada es utilizado en conclusiones
de derecho que aplican.. reglas juridicas en circunstancias
.
especiales de un modo distinto, aunque analogo, a. ague -
has en las cuales tales reglas se aplican a los individuos
que no se helm en dichas circunstancias". Esta reformu-
lacion nos mostrarla que tenemos que vernosla no con
entidades anom.alas c ficticias, sino con un use nuevo
y extendido, aunque analog°, de reglas juridicas y de las
expresiones implicadas en ellas.
V
Si dirigimos nuestra mirada ahora, al tipo deteoria,
tan atractiva al sentido comfm, que afirma que los enun-
ciados que se refieren a las personas juridicas colectivas
son "abreviaturas" y per ello pueden ser redueidos o
traducidos a proposiciones que solo aluden a individuos,
podremos ver ahora precisamente por quo los sosteneclo-
res. de 6sa teoria hen fritcasado. Su error consistio en
buscar una parafrasis, o traduccion a otros terminos,
para enunciados que se refieren a personas juridicas, en
lugar de especificar las condiciones bajo las males tales
proposiciones son verdaderas y la manera en que se
usan. Pero al valorar.estas teorias del sentido connin
importante. advertir una caracteristica muy general del
lenguaje implicado en la aplicacion de reglas juridicas,
que el intento de parafrasear oscurece siempre. Si toma-.
 es -
126 DER.ECHO Y MORAL
mos un enunciado juridico muy simple, como "Smith ha
celebrado un contrato con Y", tenemos que distinguir el
significado de esta conclusion de derecho de dos cosas:
de 1) un enunciado sobre los hechos necesarios para. su..
verdad, p. ej., que ambas partes hau suscrito un acuerdo
escrito, y tambiOn de .2) el enunciado de las coniecuencias
jurfdicas derivadas de que la conclusion sea verdadera,
p. ej. que Y esta obligado a hacerciertas cosa.s con arreglo
al contrato. Aqui hay, a primera vista, algo enigmatico;
pareciera coma si hubiese algo intermedio entre los he
chos, dados los cuales la con.chision de derecho es verda;
dera, y las consecuencias jurfdicas. Pero si nos referimos
al simple caso de un juego podremos ver quo es esto...
Cuando se dice de un bateaclor que "ha sido puesto fuera
de juego" (ya por un jugador, ya po- el 6rbitro), este
no equivale a la afirmaciOn factica de que-la pelota ha
dado en el wicket, ni a la de que el bateador esta obligado
a abandonar el wicket. Es una expresion cuyo papel es
extraer una conclusiOn a partir de una regla especifica,
conforme a la cual en circunstancias como esas surgen
consecuencias de este tipo, y obviamente dejariamos de
ludo algo vital de su significado si, en el intento de ofre:
eer una parafrasis, dijeramos quo menciona, solo los he
chos o solo las consecuencias, o aun la combinacion de
unos y otras. El enunciado combinado "La pelota' ha dado
en el wicket y X tiene que dejar el wicket", no llega a
dar todo el significado de "X esta fuera de juego", porque
no reproduce la ma.nera caracteristica en que el enunciado .
original es utilizado para extraer una conclusion a partir
de una regla especifica, aunque no expresada, segfin la
cual tal consecuencia se sigue en tales condiciones. Y no
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DEFINICION Y TEORIA EN LA CIENCIA JURIDICA 127
Cl
hay parafrasis que pueda elucidar el original y, a la
.Vez, reproducir esta caracterfstica.
Afe detengo en este punto porque es aqui que fallan
.
0
las teorias del sentido comtn sabre la, personalidad de las
perionas jurfdicas colectivas20. La teorfa de que los enun-
ciados que se refieren alas personas jurfdicas son abre-
viaturas disfrazadas de enunciados acerca de derechos v
deberes de individuos, ha sido expuesta usualmente con C)
tal erudeza que tiene que merecer "ConsideraciOn. Es faeil
de ver que un enunciado acerca de los derechos de una
compaia limitada no es equivalents al enunciado de que
sus miembros tienen esos mismos derechos. Una trasmi-
siOn de derechos de Smith y Cfa. Ltd. al alnico accionista
Smith no es, par supuesto, una trasmisiOn de Smith a ()
Smith. Pero unos pocos te6ricos, entre ellos $011FEID,
han expue,sto este tipo de teorla con un indispensable
grade, de sutileza. HOEIFELD percibla que decir que "Smith
y Co. Ltd. tiene un contrato con Y", no es, por supuesto,
decir la misma COSa acerca de los miembros de la com-
pafifa: pensO que importa decir algo diferente y muy
complicado sobre la forma en que las capacidades, dere-
chos, poderes, privilegios y responSabilidades de las per-
.
sonas Micas participantes en la. compailla ha.n side afec-
tados. Aunque mss impresionante con este atuendo, la
teoria falla porque, si bien nos informa. acerca de las
.20 Es tambien la explicaeion del sentido de un tertium quid entre
los. "hechos" y las "conseeueneias juridieas" lo que area complies-
' eiones al analisis de muchos eoneeptos juridicos, p. ej. el de status. El
status de un eselavo no es (pace AusTiz) un niero nombre coleetivo pars
sus espeefficos derechos y deberes: hay un sentido en el cual 6stos son
las "consecuencias" de su status; es el sentido en que la obligacitn do
abandoner el wicket es una eonseeueneia de hallarse "fuera de juego",
 A
'
DEFINICI6N Y TEAR& EN LA CIENCIA JURIDICA 129
128 DERECIIO Y MORAL

.vierten en. la traduccion (la analogfa con los individuos,

consecuencias jttrfclicas que sobre los individuos resultan directa
la unidaMel enunciado original, y su aplicacion
del enunciado original, no nos da la fuerza y el signi- a los 'hechOS) no pueden aparecer en estas
teorias, ni en
ficado del enunciado mimic). La alegada parafraSis es ninguna traducciOn del original; solo puede aparecer en
menos que el enunciado original "Smith y Compatia tiene una descripcian. pormenorizada: a) de las
condiciones
un contrato con Y", porque no sugiere en modo alguno .bajo.las cuales un enunciado de esta forma es verdadero,
el papel que el enunciado original suele desempegar, a y b) de la forma distintiva en que se lo usa para. extraer
Saber, extraer una conclusion de derecho ,a partir de las conclusiones a partir de reglas especificas en un caso
reglas especiales referentes a soCiedades, y a partir de particular.
reglas extendidas por analogfa del case de individuos.nos Me he ocupado, claro esta, solo de la personalidad
MI la parafrasis, compleja e ingeniosa como es, si
jicridica, de las personas colectivas. He sostenido que
brinda muy poco; pero tambien nos brinda demasiado. caracterizamos adecuadamente la forma distintiva en que
.

Disipa la unidad del simple enunciado "Smithy Compa- se usan en un.sistema jurfdico las
expresiones que aluden
ilia tiene un contrato con Y" y lo reemplaza por una
.

a cuerpos colectivos, entonces no queda cuestion residual

lista de los interminables derechos subjetivos, d.eberes, s alguna de la forma "1,Que es una persona juridica?". Solo
poderes,. etc., de numerosos indivicluos en quienes minca poirece haber una, si insistimos en una forma de definition
-

habfamos pensado, ni pocliamos haberlo hecho al -formular- o elucidation que es inadecuada. Las teorias de
forma tra-
aquellos sabre
el enunciado original ". 'Per esto es que dicional solo pueden ofrecer una version
deformada, del
qUienes ejerce tatraccien esta forma de analisis de sentido significado de expresiones referentes a cuerpos con per-
conllin, se sienten defrauclaclos cuando la, aprecian nos sonalidad jurfdica porque todas ellen, no obstante su-
de cerca. Y ellos son defraudados; solo que no deberfan nratua hostilidad, parten del comim presupuesto de que
realistas o las
en au desesperacion aferrarse a las teorias estas expresiones tienen que representar o describir algo,
falta ellos ad-
de la, ficciOn. Porque los elementos enva y,a religion segnido, suministran versiones separaclas e
legal conceptions, ps. 198 a 200,. 220
incompatibles de la peculiaridad de ese alga, en tanto que
2t Vex IloHntar, Fundamental "desoribiencto...
y ss. Aunque HoHrELD escribe a veces como si sus
complejos enuuciados ciales de expresiones no estamos (el subrayado es mio) de los miembros
deberes, capacidades, etc., fuesen sindnimos de los el proses° peculiar por el cual las cargas y beneficios
acerca Re derechos, distribuidos" (p. 199), sine extrayendo una con-
juieios originarios sobre personas juridicas -("no significamos nada mas de la corporaciOn son
explicado median# lx description de las capaci, clusion de derecho a partir de reglas especiales. Lo que se ignore aqui
que lo que puede ser enunciado acerca de una re-
&des, etc.... de las personas fisicas iinplieetles"), pienso que 61 tambian es la distincion (vex ps. 104 y 105) entre un
extrayendo
vio que los juieios concernientes a personas juridical no pueden sex. gIs y un enunciado que aplica una regla juridicade la notion Re un
"redueidos" a juieios concernientes a individuos sine que son, come una conclusion de elle. Ignorer esto oscurece el Radials
.

61 dice, siti genesis (p. 198), y a esto se debe que la teoria de

la ficei6n, cuerpo eon personalidad jurldiea tanto como el de In notion de un derecho
Is teas -la realista, y la, del nombre colecttivo deforman el concepto de un subjetivo,
formes espe;
cuervo colectivo. Lo qua HOFIFELP no ve es qua al user estas

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I '
 DERECHO Y MORAL
130
entidad compleja, misteriosa o ficticia. La peculiari-
dad, no obstante, no radica en eso, sino en las caracte-
risticas distintivas de las expresiones empleadas en la
enunciation y aplicaciOn de las reglas. Pero, Clare esta,
no es la personalidad juridica sine la personalidad "mo-
ral" de los grupos organizados la que crew mayores per-
plejidades : estas grupos existen con independencia de las
normas juridicas (una forma confusa de oponerse a la
teoria de la ficcion es precisaanente afirmar este hecho),
y ninguna teoria del nombre colectivo o de la abreviatura
parece adecuada; por ello estamos tentados de preguntar
"1,Que- es ma iglesia, una nacion, una universidad?",
Qua es una asociaciton o un grupo organizado?". Pero
tambien aqui deberiamos reemplazar esta fornia de pre- .-
g,untar siempre desconcertante, per esta otra: "4Bajo
quO condiciones aludimos a cantidad'es y secuencias.d.e_
hombres come agregados de individuos y baje que condi-
clones adoptamos, en cambio, frases unifica.doras exten-
didas por analogia a partir de individuos? Si pregunta-
mos esto e investigamos las condiciones de use de (rases
caracteristicas ("La naciOn sufrit, durante 50 altos", "La
universidad expres6 su gratitud", "La multitud estaba
furiosa"), dejaremos de hablar de personalidad de grape
(y, en realidad, tambian de personalidad individual),.
como si fuera una cualidad aislada o un conjunto de
cualidades. Porque encontraremos que hay muchas yule-
dades de condiciones que difieren entre si con amplitud
- 22 Es desconeertante, aclaro, en Is medida en que estasnos perplejos
respecto de euestiones fundamentales, pero no si solo nos preocupa alguna
especie particular de uu grupo orgauizado y sus diferencias con otras.
Yer ps. ].11 a 113,
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DEFINICIoN Y PEORIA EN LA CIENCIA JUlti*DICA 131
(condiciones psicolOgicas y de otro tipo), dadas las cuales
nos expresamos en esta forma unificadora personal. Alga- o
. nas de estas condiciones podran aparecet come dotadas
de significado para fines politicos o juridicos; otras no.
0
Fue per cleat° lank de las sentimentalidades de la Gettos-
. seasehaftthevrie presentar a la unidad per la unidad
misma coma cosa significativa o digna de respeto, en
comparacion con la vulgar plurtilidad de personas que ea-
minan por la calle. Despues de todo la simple unidad
no' es mucho, aunque es enormemente mds variada de lo
que parece sera
VI
C.
Si dejamos a tan. lade la pregunta "4Que es una per-
sona juriclica?", y en lugar de ello preguntaanos "1,Bajo
c
condiciones las normas juridicas-atribuyen
responsabilidades a las personas juridicas?", probable-
mente clarificaremos el funcionamiento efectiVo de un
sistema juridico y saearemos a luz las precisas cuestiones
que eatan en juego cuando los jueces, que se supone que no
legislan, ilevan a cabo alguna nueva extension a cuerpos
con personalidad juridica de reglas elaboradas paraindi-
viduos. Tomad por ejemplo la reciente extension a las per-
sonas juridicas dela responsabilidad por delitos que impli-
can conocimiento o intention, o again otro element() inter-
n° 23 de tal indole que una persona fisica no seria
23 D. P. P. vs. Kent and Sussex Contractors Ltd., (1944) X. B. 146
("eon intento de engailar use un documento que era falso en un aspecto
concreto" e "hieieron una afirmacion qua sabia qua era falsa en un
aspecto particular"). Moore vs. Bresler Ltd., (1944) K. B. 551 ("con
intent() de engaflar usd su docurneuto falso eu un aspecto eoncreto"),

132 DERECE(0 Y MORAL
nalmente responsable si su dependiente, con el conc.;
cimiento y la intencion requeridos, cometiese el.actus reitS.
en ejercicio. de sus funciones. Hay dos maneras, una
esclarecedora y la otra equivoca, de representar las cuM-
tiones que aqui estfm en juego: es decir, dos maneras de
interpretar la palabra "puede" en la pregunta "ipuede
-una persona juridica cometer un d'elito que implique co-
nocimiento e intenciOn?".- La forma esclarecedora, seria
exhibir. el obstaculo a tal extension como consistiendo
en el tipo de analogia que se ha seguido para encuadrar
,541
las personas juridicas dentro de la estructura general de
iQ nuestro derecho. Psta es, en forma predominante, la ana-
logia con el caso de un individuo al qUe se declara res-
ponsable por lo que hace un dependiente en ejercicio de
sus funciones. Esta analogia se ha usado para extender
las res ponsa.bilidades .de las personas juridicas desde el
P4
ft _camp°. contractual al de la responsabilidad extracontrac,..
taut generica y luego al de los delitos civiles que requieren
uii doloespecifico: y la totalidad del vocabulario propio
de la regulation de las relaciones entre "principal" y
"agent" ha side adaptado al caso de las personas juridicas.
Pero para delitos del tipo que consideramos esta analogia
uo sirve y la pregunta fundamental es la siguient,e: "1,Es
esta, la imica analogia que los tribunales tienen a mano?"
"1 Este, el derecho cerrado en esta materia, o hay otros
criterios para la aplicacion a personas juridicas de las
reglas originariamente aplicadas a individuos? De hecho
los jueces han sentido que do se hallaban restringidos
de este modo y, por supuesto, se ha segalado a iuenudo
que es posible en el derecho ingles hallar fundamento
para impartial" a UDR persona juridica las acciones 7 es-
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DEFINICIoN Y TEORIA EN LA CIENCIA JURiDICA. 133
tados espirituales de quienes sustancialmente llevan a
cabo las tareas que haven al objeto de aquella. Rasta quo
limites puede o debe ser llevada esta fuente alternativa
de arialbOa es, claro esta., una cuestion*juridica discu-
.tible, pero lo importante es ver que esta cuestion.juridica,
y una cuestion 16gica, es la que da el tone de la pre-
gunta. Aqui, por lo tanto, radica la fuerza de la palabra
"puede" en la pregunta "Ipuede iuia persona juridica
. ser responsable por un delito que iinplica intenciOn de
engailar?" 24. Por contraste, la forma confusa de plantear
el problema es introducir definiciones de lo que es una
persona juridica y deducir de ellas respuestas a la pre-
gunta que nos interesa. "Una persona juridica es
una mera abstraccion, una fiction, una entidad me-
- tafisica". "Una persona juridica no tiene entendi-
miento y por lo tauto no puede proponerse nada".
---Estos enunciados confunden el problema porque parecen
verdades eteruas acerca de la naturaleza de las personas
juridicas, que nos sou dadas mediante definiciones: de
ese mode se hace aparecer que todos los enunciados juri-
dicos acerca de las personas juridicas gene)/ que ade-
cuarse a aquellos, so pena de resultar logicamente incon-
, .
sistentes. Parece, por lo tanto, que hubiera, algo por
encima de las analogias que son de hecho utilizadas en el
sisitema juridico para aplicar a personas juridicas reglas
elaboradas para individuos, y que ello limita o controla
esa aplicacion. Una teoria de la ficci6n, tomada en serio,
Y seguramente es tambien de esta manera que deberia ser consi-
decade la cuestion todavia en disputa sobre "si una sociedad puede ser
responsable por un aeto ilicito civil que excede Is orbits de su objeto
social
 134 DERECHO Y MORAL
no puede imponer sino limitaciones irrelevantes, y lo
mismo ocurre con la teoria realista. Porque asi como.
esta -altima parece decirnos que una sociedad "no puede"
quedar obligada por un acuerdo que faculta a otra so-
ciedad a 4:Uri& los negocios de aquella, y a designar su
personal,' porque tal cosa equivaldria a "degradar a la
position de un instrumento" una persona con voluntad
real 25, las teoria de la ficcion pa.rece decir que a una
persona juridica "no puede" reputarsela autora de del--;
tea delitos porque no tiene inteligencia.
En realidad la suggestio falsi que implica recurrir
la idea de "Recite para exponer esta rama del derecho,
merece nuestra consideracitn. Su vicio peculiar consiste
en ocultar que cuando las palabras usaclas normalmen-7.
to para aludir a individuos son aplicadas a personas
juridicas, junto con la analogia va involucrada una
-difeiencia radical en el modo en que tales expresiones
se usan ahora, y, con ello, un cambio de significado.
Aun en el mas simple de los casos cuando decimos
"X es un dependiente de Y y Compai1ia", los hechos
que justifican el uso de las palabras "X es un depen-
diente" no son exactamente los mismos que los hechos
que dan,sustento a "Smith es un dependiente de Brown".
De aqui que. todas las frases o palabras comunes adquie-
cuando aparecen unidas a los nombres de personas
juridicas, tui use juridico especial, porque las palabras
estan ahora relacionadas con los hechos, no stio por las
reglas comunes del idioma, sine tambien por las reglas
25 Ver WOLF, ob. tit., 54 "Law Quarterly Review", p. 501, eitando
uns decision de Is Corte Suprema alemana,
". (ob. cit., p..505).
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DEFINICION Y TEORfA EN LA CIENCIA JURfDIOA 135 :0
del derecho. Ocurre exactamente lo mismo cuando exten-
demos palabras, tales como "ganar" o "perder" al usarlas
para referirnos a las bazas de un juego, pues esas pala- 0
bras .vienen a relacionarse con los hechos por las reglas
de ese juego. Si hablamos aqui de "ficci6n" no hacemos
justicia a esta, diferencia radical que caracteriza el uso
de exPresiones 'ordinarias cuando eStan unidas a los nom-
' bres de person.92 juridicas; solo- p. odemos deformarla.
Porque cuando, per ejemplo, decimos que una sociedad
se domicilia en Inglaterra aun cuando sus miembros, y
dependientes hayan sido muertos la noche anterior per.
una bomba, el significado de estas palabras solo puede
hallarse examinando las normas juridicas que prescriben
en gut condiciones tal aseveraci6n es correcta. Pero si
hablamos de "ficeitn" sugerimos que estamos usando
palabras en un. sentido ordinario y que simplemente esta-
0
mos fingiendo que existe algo a lo que se aplican. En las C
novelas --ficciones genuinas- conservamos el sig,nifica:
do ordinario de las palabras y fingimos que hay personas
C.
de quien ellas son verdad en su a.cepcion comtn. Esto es
exactamente lo que no hacemos cuando hablamos de per-
sonas juridicas en derecho. Sin embargo, una de las mas C
euriosas piezas de logica que jamas haya amenazado con C
obstruir el camino del desarrollo juridic°, debe su origen,
piens°, a la confusion de tal cambio de significado de la
C
palabra "Keeton" °. Se ha sostenido que una persona C
juridica no tiene voluntad real sine ma voluntad ficticia
26 A causa de esta subsistent° posibilidad de confusiOn yo abando-
naria el uso de la palabra "ficeion', para exponer esta rama del derecho
aunque el Dr. WOLET dispuesto a conservarla "corno una formula"
 DERECHO r MORAL
. 136
imputada por el derecho, y que puesto que una voluntad
a,si imputada solo puecle perseguir fines licitos, no pode-
mos, si hemos de ser lOgicamente consistentes, afirinar
que una persona juridica puede cometer un delito crimi-
nal, o ni siquiera, un acto ilicito civil. Este use de hi
teoria de la ficcien, claro esta, evoca nn cuadro alegerico:
el derecho insuflando en una persona juridica una yolim-
tad que, aunque ficticia, esta, como la de su creador,
exclusivamente orientada al Bien. Pero el cuadro es de-
inasiado equivoco, hasta como alegoria, porque oculta
el hecho de que la palabra "voluntad" cambia de signi-
ficado cuando la usamos respecto de una persona juri-
una persona juridica time voluntad no en el sentido
de 'Tie quiere hater actos lfcitos o ilicitos, sino de que
ciertas expresiones utilizada.s para describir las acciones-
voluntarias de indivicluosi pueden usarse respecto de la
persona juridica bajo -ciertas condiciones prescritas por
reglas de derecho. Y del mero hecho de tine las reglas
prescriber tales condiciones para una amplia gama de
-expresiones (que es todo cuanto puede significar el impu-
tar una voluntad a una persona juridica), no puede dedu-
cirse que estas condiciones no incluyen In comision de un
acto criminal o de un ilicito civil. La analogic con una
persona viva y el- cainbio de significado hacen, por lo
tauto, a laesencia del inodo de los enunciados juridicos
(Lae se refieren a personas colettivas. Pero tales cows. no
son Inas que eso.- La analogia noes identidad, de moclo
que aunque podamos ahora decir, como abogados, que
Una persona juridica ha intentado engafiar, esto carece
de consecuencias teoreticas; y el cambib de -significado
no es ficcien, por lo que la necesidad de consistencia
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bEFINICION Y TEORiA EN LA CIENCIA JUR1DICA 137
logica con la lrrelevante notion de nun voluntad para
creada por 61 derecho, no tendria quo haberse suinado a
las dificultades de los jueces, quienes, en un sistema juri-
dic° como el ingles, tienen que decidir hasta que punto
las analogias latentes en el derecho les permiten extender
a las personas juridiea.s reglas- elaboradas para indivi-
duos, cuando razones de justicia parecen reclamarlo.
Esta autopsia ha durado mucho. SOlo agTegare esto.
Seria per supuesto el Inas crudo provincialism° consi-
derar.que la historia de la teoria juridica, en esta materia
de las definiciones, es una lista de errores, aunque sean
errores esolarecedores. Por el contrario, llen.a, de Va.-
liosisima2 indications sobre lo que debe hacerse para
atendier a las idiosincrasias del lenguaje juridico y a la
=- elucidation :de sus conceptos espeCiales. -Ademks de los
preceptos y de la practica de BENTHAB.I, esti. la practica
de AUSTIN en. su mejor forma; asi como la rica observa-
tion de BRYCE 2' en el sentido de que las notions juri-
dicas fundamentales no pueden ser quizd definidas y si
solo descritas, y hay macho en PorJr,ocx y en MAITLAND 2.8
dirigido.- inostrar como la interaction entre derecho
subjetivn y remedio - ha original° un use especial de
palabras. Hay mucho tambien de valor en Kocoumm
y en KELSEN. Seria insensato, me pregunto, ver en, el
27 Studios in history and jurisprudence, vol. Ix, p. 181. "Aus:ruc
no advirti6 man profundas son algunas de las dificultades do la teoria
juridica, ni quo hay algunas eoneepeiones que es mks seguro describir que
intentar definirlas". Pero ver Ausrar, Jurisprudence, 5* ed., vol. it,
p. 1076; "En verdad, algunos de estos terminos no pueden definirse
regular o formalmente...; en cuanto al resto, definirlos de esa manera
es absolutamente
28 History of English law, .vol. it, ps. 31 y es.
 .0
C.
18 DERE am V mos AL
_ .

0
tftulo del ;Digest° De aqui/mad vel de amittenda, pos-
sesgone, que evita la esteril pregunta i Que es posesion?,
un reconocimiento instintivo del principio cardinal 4
que las palabras jurfdicas solo pueden ser elucidadas
considerando las condiciones bajo las cuales son verdade-
ros los enunciados en los cuales aquellas tienen su carac-
terfstico use? Pero aunque el tema de las definiciones.
jurfdicas tiene an historia, es solo con el beneficioso giro '
de la atencion filosofica hacia el lenguaje, que .han eur:.
gido las caracterfsticas generales de todo ese estilo de Se termin6 de imprimir el (Ha 5
pensamiento y discurso humane que se ocupa de reglas y de junio de 1962, en los Talleres
de su aplicacion a la conducta. Yo per lo menbs.no pude Graficos ' 'YUNQUE", S. R. L.,
Combate de' los Pozos 968, Buenos
percibir cuitnto de esto era visible en la obra de nuestros Aires (Reptiblica Argentina) , al
predecesores haste. que finis contempordneos me enseila-_..: cuida do de Roberto Suardfaz.
ron come mirarla.

C
C
C
C

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 FREDERICK SCHAUER

LAS REGLAS EN JUEGO

Un examen filosofico de la toma
de decisiones basada en reglas
en el derecho y en la vida cotidiana

Traducido por
Claudina Orunesu
Jorge L. Rodriguez

MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A.

MADRID 2004 BARCELONA

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 ESTUDIO PRELIMINAR

1. INTRODUCCION
El examen de c6mo funcionan las reglas resulta de gran relevancia
al menos por dos razones. En primer lugar, por el importante papel
que ellas desempefian en nuestras vidas. Es diffcil pensar en alguna
esfera de conducta que no se halle regida por reglas, dado que ellas ,

no solo ocupan un lugar central en el derecho y en la moral, sino

tambien en el lenguaje, la lOgica o los juegos, por citar solo unos pocos
ejempios.
En segundo lugar, porque el use de reglas para orientar nuestras-
acciones parece, al menos a primera vista, sujeto a un problema fun-
damental: el de la justificaciOn racional del seguimiento de reglas. Una
regla prescriptiva destaca como relevantes ciertas circunstancias para
calificar normativamente una accion como obligatoria, prohibida o per-
' mitida ("detengase frente a un semdforo en rojo"). Pero, al hacerlo, nece- '
sariamente soslaya la relevancia de otras rnuchas circunstancias (tdebo
detenerme frente a un semdforo en rojo si estoy llevando a mi esposa
al hospital de urgencia para dar a luz?). Y, en cierto sentido, pareceria
que la evaluacion de lo que debemos hacer en determinada situaci6n
requiere tomar en cuenta todo posible factor que pudiese tener inci-
dencia en la determinaciOn de nuestras obligaciones, esto es, debe aten-
derse al espectro completo de razones en juego. Pero si las reglas se
interpretan y aplican como si fuesen completamente "transparentes"
respecto de nuestra evaluaci6n del resultado que ofrece el balance
de todas las razones en juego en cada caso, esto es, si en cada situacion
de posible discordancia entre lo que expresa la regla y el balance corn-
pleto de razones normativas en juego ha de estarse al resultado de
este ultimo, las reglas como tales resultarfan herrarnientas imitiles. Asf, j

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 14 ESTUDIO PRELIMINAR
el uso de reglas para la resolution de problemas practicos parece con-
ducir al siguiente dilema: o aceptamos la orientation .que nos ofrecen
las reglas, lo cual resultaria en tiltima instancia una forma de des-
calificacion por anticipado de ciertos factores potencialmente relevan-
tes en la dilucidacion de lo que se debe hacer y, consiguientemente,
una forma de irracionalidad, o dejamos de lado la guia que ofrecen
las reglas y nos concentramos en lo particular de cada situaci6n para
decidir como actuar de conformidad con el plexo completo de razones
en juego, con lo que las reglas se tornan irrelevantes.
El intentar ofrecer una respuesta a esta tension entre irracionalidad
e irrelevancia en lo que respecta al seguimiento de reglas constituye
el tema central de Las reglas en juego, la obra de Frederick SCHAUER
cuya version en espanol presentamos aqui 1. Frederick SCHAUER es
actualmente profesor de la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de
la Universidad de Harvard y uno de los principales referentes de la
teoria juridica contemporanea en el mundo anglosajon. El presente
libro es, sin lugar a dudas, una de sus contribuciones mas importantes
en el area de la filosofia del derecho, pues no solo ofrece un examen
de la toma de decisiones basada en reglas, sino que, en su derrotero
teorico, explora con claridad, originalidad y profundidad cuestiones
tales como la idea de razones para la action, la notion de autoridad,
asi como las discusiones relativas al concepto de derecho y su nor-
matividad.
2. REGLAS Y LENGUAJE
SCHAUER seiiala que cuando se toman decisiones en la vida 'coti-
diana, gran .parte de las adiorieg-irautivida-des-porlas-que-se-bpta
se 'yen influidas por 'reglas' ilYly-'diferentestipos: La presiOn que
ejercen las reglas sobre las c-onductas- difiere en cada-daso: algunas
cierran por completo el camino que se pretende tomar, otras colocan
incomodos obstaculos que deben sortearse para alcanzar los objetivos
I La genesis de esta traducci6n al espafiol del libro de SCHAUER es el resultado un
trabajo colectivo. En el afio 1998 las ideas de SCHAUER fueron objeto de analisis en el Serninario
de Teoria y Filosoffa del Derecho dirigido por los profesores Eugenio BULYGIN y Hugo ZULETA
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). En dicho Marco
se comenzo a trabajar en borradores de traduccion de la mayoria de los capitulos del libro,
tarea en la que participaron Raul CALVO SOLER, Agustin FERRARO, Raquel GARZON, Marcela
GIL, Agustin Maria IGLESIAS, Claudina ORUNESU, Jorge L. RODRiGUEZ, Laura SENDGN, German
SUCAR, Romina TESONE y Hugo ZULETA. La traduccidn que aqui se presenta fue confeccionada
con ese material preliminar, luego de ser completado, revisado y corregido por los firmantes
de estas paginas, quienes desean dejar en claro que los meritos que puedan encontrarse en
el trabajo son el fruto de ese esfuerzo colectivo, pero que asumen la exclusiva y completa
responsabilidad por las deficiencias que puedan hallarse en las paginas que siguen.
Ademas de los citados, Leticia MORALES y Tobias SCHLEIDER brindaron una inestimable
colaboracion en la revision final de la traducci6n.
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ESTUDIO PRELIMINAR 15
que se persiguen, mientras que otras solo son tomadas en cuenta cuan-
do resultan utiles para la obtenciOn de ciertos fines.
De las diferentes clases de reglas, SCHAUER se ocupa especifica-
mente de las reglas prescriptivas, a las que distingue de las reglas des-
criptivas. Estas Ohms se emplean para establecer regularidades o
generalizaciones empiricas ("el vino alemin es mas dulce que el Fran-
ces"), mientras que las prescriptivas son empleadas para orientar, con-
trolar o cambiar la conducta de agentes con capacidad para tomar
decisiones ("no se admiten perros en este restaurante"). En otras pala-
bras, las reglas descriptivas no regulan el comportamiento de la natu-
raleza, sino que describer las regularidades que pueden observarse en
ella. En este sentido puede decirse que la naturaleza no debe adaptarse
a tales reglas, sino que, por el contrario, las reglas descriptivas deben
adaptarse a ella. Como postularia ANSCOMBE, su direction de ajuste
va del lenguaje al mundo y no del mundo al lenguaje, mientras que
con las reglas prescriptivas ocurre lo contrario 2:
Si bien SCHAUER se vale de esta estrategia corriente para carac-
terizar a las reglas prescriptivas, que se apoya en la discrimination
entre el uso descriptivo y el uso prescriptivo del lenguaje, a diferencia
de los enfoques tradicionales se ocupa de remarcar una caracteristica
que a su criterio los dos tipos de reglas comparten, que estaria dada
por su generalidad. Tanto las reglas prescriptivas como las descriptivas
se fundarfan en generalizaciones y, en cuanto tales, se dirigirian a tipos
y no a particulares. Al generalizar no se percibirfa a los individuos
en forma aislada, sino como miembros de una clase. De tal manera,
las generalizaciones resultarfan selectivas en un doble sentido: selec-
cionarfan un limitado espectro de propiedades y, al hacerlo, necesa-
riamente excluirfan o suprimirfan otras. El predicado factico de las
reglas prescriptivas, al tomar a los individuos como miembros de una
categorfa mas general, escogerfan aquella propiedad que se estima cau-
salmente relevante respecto de la meta u objetivo que se quiere lograr
o evitar mediante el dictado de la regla, y que constituirfa su justi-
ficacion subyacente.
En su enfoque, SCHAUER centra su atencion en la conexiOn entre
las reglas y su formulation en un lenguaje para examinar comp operan
las primeras en la toma de decisiones. Sin embargo, esa conexion no
es tan estrecha como para identificar a las reglas con sus formulaciones.
Ello asi ya que SCHAUER considera que la fijacion del significado de
las generalizaciones en las reglas prescriptivas puede hacerse no solo
recurriendo a formulaciones canonicas, es decir, a un conjunto de pala-
bras escritas de una determinada fuente, sino que tambien una regla
no formulada canonicamente podria operar del mismo modo. Seria
entonces posible decir que una regla existe sin necesidad de que ella
2 Cf. ANSCOMBE, 1957: 109.
 16 ESTUDIO PRELIMINAR
haya sido formulada canonicamente, en la medida en que un cierto
grupo de personas la haya internalizado, atribuyendole el mismo sig-
nificado y tratandolo como relativamente opaco respecto de su jus-
tificacion subyacente. Las formulaciones canonicas podrian en todo
caso facilitar el proceso de internalization del contenido semantico
de la regla, pero ello no constituirfa una condition necesaria para iden-
tificarlo. En consecuencia, pese al enfasis que SCHAUER pone en su
analisis en el modo en el que operan las generalizations en las reglas
prescriptivas, no identifica a las reglas con sus formulaciones lingiiis-
ticas, sino que se adscribe a una conception semantica de las reglas.
En lo que respecta a la modalidad normativa que poseen las reglas
prescriptivas, SCHAUER sostiene que ellas pueden ejercer presi6n sobre
los agentes para que se comporten de un cierto modo, basicamente
en dos sentidos: en el sentido de una prohibicion o en el sentido de
una obligaciOn. A estos dos caracteres normativos basicos deberia
sumarse la permision, si bien SCHAUER afirrna que no resultaria claro
que las permisiones posean fuerza normativa. Pero, a su juicio, expre-
siones como "obligatorio", "prohibido" y "permitido" no deberian con-
cebirse como tres terminos discretos, tal como tradicionalmente se los
interpreta desde la logica de normas, sino como conformando un con-
tinuo de fuerza normativa, cuyos extremos serian justamente la pro-
hibicion y la obligacion. Ese continuo estaria determinado por las san-
ciones previstas para los casos de incumplimiento y las attitudes hacia
las reglas de sus destinatarios, es decir, por las condiciones de apli-
cabilidad, aceptabilidad y eficacia en el cumplimiento de las reglas
que imponen tales calificaciones sobre las acciones. Las sanciones no
solo desempeiian este importante papel en la explicaciOn de SCHAUER
de como funcionan las reglas, sino que tambien son tomadas como
base para su examen del problems de la autoridad.
Frente al presumible cargo de estar confundiendo una regla con
las sanciones previstas en caso de que se la viole, SCHAUER se defiende
considerando que una regla que en su forma establece una prohibicion
puede en los hechos no hacerlo si el destinatario considera que el
castigo a sufrir por su trasgresion es "un precio razonable" a pagar
por realizar la accion prohibida. La relacion entre permisi6n y obli-
gacion funcionarla de manera similar: asi como en un extremo podria
concebirse a una permision simplemente como la ausencia de pro-
hibicion, en el otro extremo podria adquirir ribetes de una virtual obli-
gacion si el incentivo para realizar la accion fuese lo suficientemente
significativo.
Estas consideraciones de SCHAUER en torno a la logica subyacente
al lenguaje prescriptivo constituyen un punto especialmente polemic°
de su obra. En primer lugar, si se discrimina el piano de las reglas
del piano de las evaluaciones de ciertas conductas a partir de un deter-
minado conjunto de reglas, esto es, entre normas y proposiciones nor-
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ESTUDIO PRELIMINAR 17
mativas -enunciados descriptivos relativos a normas, que califican a
ciertas acciones como obligatorias, prohibidas o permitidas de con-
formidad con un cierto conjunto de normas-3 o, para decirlo con
otras palabras, entre los caracteres de las normas y los caracteres de
las conductas 4, estas observaciones de SCHAUER resultan controverti-
bles. Permitir una cierta accion posee un sentido univoco: significa
autorizar su realizacion y resulta incompatible con prohibir la misma
accion. Si la expresion "permitido" admite mas de una interpretation,
ello obedece a que ese termino puede emplearse no solo en la for-
mulacion de reglas, sino tambien en proposiciones relativas a ellas.
Cuando se califica una cierta accion desde el punto de vista de un
determinado conjunto de reglas, decir que ella se encuentra permitida
puede significar al menos dos cosas distintas: que no existe en ese
conjunto de reglas una que prohiba realizar la accion en cuestion (per-
mision negativa) o que existe en ese conjunto de reglas una que autoriza
su realizacien (permisian positiva)5. De manera que de la afirmacion
de que la palabra "permitido" puede significar varias cosas distintas,
no se sigue en absoluto que, como catheter normativo, se trate de
una notion susceptible de grados.
Pero, en segundo lugar, esta asociacion entre el catheter normativo
de una regla y las sanciones previstas para su incumplimiento supone
asumir una position reduccionista que ha sido objeto de las mas severas
objeciones, a las que SCHAUER no ofrece ninguna respuesta 6. La exis-
tencia de una regla que califica normativamente cierta accion como
obligatoria, prohibida o permitida parece claramente independiente
de las medidas previstas para garantizar su eficacia. Aqui se advierte
aun con mayor claridad la importancia de diferenciar a las reglas de
la calfficacion normativa de ciertas acciones a partir de ellas: tiene
pleno sentido decir que una conducta se encuentra prohibida de con-
formidad con un cierto conjunto de reglas, a pesar de que desde el
punto de vista del destinatario de esas reglas las sanciones previstas
carezcan de todo peso motivational y resulten, por consiguiente, corn-
pletamente inocuas a su respecto. Y es particularmente extrailo que
SCHAUER no repare en esta diferencia cuando, paralelamente, se esfuer-
za por resaltar la asimetria que media entre la autoridad y el des-
tinatario de las reglas, tal como luego examinaremos.
SCHAUER clasifica a las reglas prescriptivas en dos subclases: las
reglas imperativas o regulativas (mandatory rules) y las reglas de expe-
3 Cf. VoN WRIGHT, 1963a: 121.
.Los caracteres de las normas son elementos de las normas (junto con otros elementos,
como contenido, sujeto, condiciones de aplicacion, etc.). En cambio (...) los caracteres de las
conductas son elementos de las proposiciones normativas en el mismo sentido en que los carac-
teres normativos son elementos de las normaso (ALCHOURRON-BULYGYN, 1971: 174).
Cf. ALCHOURRON, 1969: 242-268.
6 Cf. HART, 1961: 34-53.

18 ESTUDIO PRELIMINAR
riencia o instrucciones (rules of thumb). En un primer analisis, la dife-
rencia entre ambos tipos de reglas se centraria para SCHAUER en la
distinta presion o fuerza que imponen sobre la conducta. Las reglas
imperativas ejercerian presion normativa debido a su catheter de reglas,
mientras que las reglas de experiencia solo ejercerian presion normativa
por su utilidad indicativa en una mask% dada. Estas Ultimas funcio-
narian asi de manera semejante a to que VON WRIGHT denomina normas
tecnicas 7.
Las reglas de experiencia sedan optativas en un doble sentido. En
un primer sentido, porque solo se aplicarian si un agente desea lograr
el Odto en determinada tarea. En otras palabras, las reglas de expe-
riencia serian hipoteticas, pues contendrian una clausula condicional,
explicita o implicita, que limitaria su aplicaciOn a aquellos casos en
los que se persiga el exito en alguna actividad. La existencia de esta
clausula condicional haria, segim SCHAUER, que sus destinatarios pien-
sen que existe una option genuina entre participar o no en la tarea
designada. En un segundo sentido, serian optativas porque su fuerza
para motivar la conducta se deberia a que se estima que el resultado
deseado se alcanzara si se cumple con lo que la regla prescribe. Pero
si se considera que siguiendo la orientation que ofrece la regla de
experiencia no se alcanzara el objetivo buscado, entonces esa regla
no ejerceria presiOn normativa alguna. Por ejemplo, si se considera
que en un cierto ca'so una cabaria no sera habitable con independencia
de que se la caliente, entonces la fuerza de la regla "si quiere hater
habitable la cabana debe calentarla" desapareceria y el agente se sentiria
libre para ignorarla. Esto seria asi, segtin SCHAUER, porque las reglas
de experiencia suministran directivas utiles para los casos habituates,
pero ni siquiera cuando se desea alcanzar el objetivo al que ellas apun-
tan ejercerian presion normativa alguna en cuanto reglas, si se estima
que, a pesar de realizar el deber que ellas imponen, no se lograra
el objetivo deseado.
En esta caracterizaciOn de las reglas de experiencia pueden encon-
trarse dos coincidencias y una diferencia con la caracterizaciOn de las
normas tecnicas que postula VON WRIGHT 8. Las dos coincidencias estan
relacionadas con estos dos sentidos en los que SCHAUER considera que
las reglas de experiencia son optativas. El primero coincide con la idea
de VON WRIGHT de que, en el antecedente de las normas tecnicas,
el objetivo deseado queda supeditado a la voluntad del destinatario
de la norma. El segundo coincide con la idea de VON WRIGHT de que
las normas tecnicas son eficaces si la proposicion ananluistica que pre-
suponen -esto es, un enunciado descriptivo que indica que cierto
medio es condition necesaria para obtener el fin deseado- es yer-
.
Cf. VON WRIGHT, 1963a: 29-30.
g Cf. PEROT, 2003: 214-215.
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19
ESTUDIO PRELIMINAR
dadera. Si en cambio la proposition anankastica presupuesta no es
verdadera, la eficacia de la norma tecnica desaparece o, to que es to
mismo, su fuerza para-motivar la conducta se diluye. La diferencia
que puede serialarse entre las dos caracterizaciones es que SCHAUER
considera a las reglas de experiencia como una subclase dentro de
las reglas prescriptivas y, con ello, su delimitation del campo de lo
prescriptivo es rinds amplia que la presupuesta por VON WRIGHT. Para
este Ultimo, el hecho de que las normas tecnicas esten -en los sentidos
indicados- supeditadas a la voluntad del agente justifica que se sos-
tenga que ellas imponen deberes de una naturaleza diferente a los
impuestos por las prescripciones 9.
De acuerdo con la caracterizacion de SCHAUER de las reglas de
experiencia, pareceria que ellas no poseen aptitud para introducir nin-
guna diferencia relevante en el proceso de toma de decisiones, dado
que si el resultado de su aplicacion difiriese del que indican sus jus-
tificaciones su'byacentes, estas Ultimas prevalecerian y las reglas de
experiencia deberian dejarse de lado. Si esto fuese asi, existiria una
diferencia crucial entre las reglas imperativas y las reglas de experien-
cia, puesto que estas Altimas no suministrarian genuinas razones para
actuar, careciendo, por to tanto, de toda fuerza normativa autonoma.
Sin embargo, como luego veremos, SCHAUER no juzga tan cruciales
las diferencias entre ambos tipos de reglas como cabria concluir de
esta primera evaluacion.
Comentando la clasica distinciOn entre reglas regulativas y cons-
titutivas, de acuerdo con la cual las primeras regularian conductas pre-
viamente existentes y que podrian definirse sin hater referencia a la
regla que las regula (una regla que prohibe vender alcohol a menores
de edad o fuera de cierto horario, por ejemplo), en tanto que las segun-
das crearian la posibilidad misma de Ilevar a cabo ciertas acciones,
por to que definirian actividades que no existirian con independencia
de las reglas que a ellas se refieren (la regla que establece como enrocar
en el ajedrez, por ejemplo) 10, SCHAUER sostiene que se trata de una
distinciOn en cierto sentido esclarecedora pero, al propio tiempo, con-
fusa. Y ello porque considera que las reglas constitutivas poseerian
un doble aspecto: definirian cierta actividad y luego la regularian. Las
reglas que limitan los casos en los que se puede enrocar, por ejemplo,
se parecerian en este sentido a las reglas que limitan los casos en los
que se pueden vender bebidas alcoholicas, pese a que la segunda se
referiria a una actividad que resultaria menos dependiente de reglas,
ya que podria ser definida con independencia de la regla que la regula,
lo que no ocurriria en el primer caso. En otras palabras, SCHAUER
no cuestiona la distinci6n, sino que se limita a serialar que seria una
9 Cf. VON WRIGHT, 1963b: 160-163, y 1983: 199-209.
w Cf. SEARLE, 1969: 33-42.

20 ESTUDIO PRELIMINAR
equivocacion suponer que las reglas regula.tivas no son tambien parte
de practicas e institutions creadas por reglas, y que si bien existe
una diferencia importante entre terminos que cobran significado a par-
tir de un sistema normativo (como por ejemplo "responsabilidad", "in-
constitucionalidad", etc.) y otros que no, ello no constituirfa una razon
suficiente para distinguir tipos de reglas.
Si bien parece sensata esta altima idea de SCHAUER, SU.evaluacion
crftica de la distincion podrfa profundizarse. Supongase una regla como
la siguiente: «El enroque consiste en un movimiento del rey completado
por el de una torre, todo lo cual se cuenta como una sola jugada. Se
ejecuta ask el rey deja su casilla inicial para ocupar una u otra de las
casillas del mismo color mks proximas de la misma lima; luego la torre
hacia la cual se difigio el rey pasa sobre el rey ubicandose en la casilla
que este acaba de saltar. El enroque es irrealizable si el rey o la torre
ya han sido jugados). Si se interpreta que esta es una regla constitutiva,
ella no solo definirfa que es enrocar, sino que tambien regularia tal
actividad al disponer que el enroque no debe realizarse si el rey o
la torre han sido jugados. No obstante, la diferencia entre aceptar la
existencia de reglas que presentan este "doble aspecto" y el directo
rechazo de la distinciOn entre reglas constitutivas y regulativas no es
meramente una cuestion terminologica. Decir "el enroque es irrealizable
si el rey o la torre ya han sido jugados" no constituye una genuina pres-
cripcion, sino que forma parte de la definicion de "enroque". La con-
secuencia de "enrocar" cuando el rey ya ha sido jugado no es que
se recibiran cincuenta latigazos o algo parecido. Es la misma que pre-
tender "enrocar" con la dama: no se tratara de un enroque. Es mas,
no se tratard de una jugada valida del ajedrez, de modo que lo que
se le dirfa al eventual contrincante que pretendiera hacer tal cosa es:
"esa no es una jugada, ycilida del ajedrez". Si aun se desea considerar
que esto es una prescripcion, lo cual no serfa otra cosa que rendir
un culto desmedido a las expresiones gramaticales por encima del use
del lenguaje, entonces tambien deberfa considerarse asf a una regla
que dijese: "no debe omitirse acentuar a las palabras agudas terminadas
en n". Si no se esta dispuesto a aceptar esta conclusion, deberfa, lisa
y Ilanamente, abandonarse la distinciOn entre reglas constitutivas y
regulativas.
3. ATRINCHERAMIENTO Y AUTONOMIA SEMANTICA
SCHAUER afirma que a toda generalizacion contenida en una regla
imperativa subyace un proposito o justificaciOn. La generalizacion limi-
ta el &liner() de propiedades que, sin su existencia, resultarian apli-
cables en virtud de su justificacion. De manera que las generalizaciones
operan aplicando y especificando sus justificaciones subyacentes.
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ESTUDIO PRELIMINAR 21
El predicado factico de una regla es generalmente una genera-
lizacion probabilistica respecto de alguna justificaci6n, esto es, el pre-
dicado es verdadero para la mayoria de los casos, aunque no nece-
sariamente para todos. Frente a la regla "no se admiten perros en este
restaurante", cuya justificaciOn subyacente podriamos considerar que
reside en evitar molestias a los clientes del restaurante, si se admite
que algunos perros no ocasionan molestias, la generalizacion del pre-
dicado tactic° de la regla se presenta como sobreincluyente. Si bien
la presencia de un perro en el restaurante, como categoria o tipo,
esta relacionada de manera probabilistica con la justificaciOn subya-
cente a la regla, puede suceder que en casos particulares no se configure
la consecuencia prevista por esa justificacion. Igualmente, puede
ocurrir que los clientes sean molestados por situaciones diferentes a
la presencia de un perro. Por ello, el predicado factico de las regla
resulta tambien subincluyente, ya que no cubre ciertos estados de cosas
que en determinadas circunstancias resultarfan comprendidos por su L
justificaciOn subyacente. Los casos de sub y sobreinclusion son, enton-
ces, casos en los que la generalizacion que conforma el predicado Mc -
tic° de la regla falla 'respect° de la justificaciOn que la genera.
Otra situation en la que una regla se torna inadecuada a la luz
de su justificacion se presentarfa cuando una generalizaciOn supues-
tamente universal resulta en realidad probabillstica en virtud del fen&
meno de la textura abierta. La textura abierta es la posibilidad de que
incluso un termino preciso se revele como vago frente a un caso no
previsto, debido a nuestro imperfect° conocimiento del mundo o a
nuestra imposibilidad de predecir el futuro. Asi, puede suceder que
el devenir de la experiencia revele que la generalizacion de una regla
no es aplicable en determinadas circunstancias, transformandose
entonces en probabilistica, y resultando susceptible al tipo de falencias
examinadas en el parrafo anterior, es decir, sujeta al problema de la
sub y sobreinclusion. Y un tercer caso de divergencia entre la regla
y su justificacion, que SCHAUER examina, se producirfa debido a que,
al generalizar y enfatizar determinadas propiedades, dejando asi otras
de lado, en el examen de un cierto caso puede ser que se considere
que la generalizaciOn omiti6 tomar en cuenta una propiedad que ahora
parece relevante para la decision. A estos tres tipos de generalizaciones
inadecuadas SCHAUER las denomina experiencias recalcitrantes. Como
se reaccione frente a estas experiencias recalcitrantes dependera de
si se: asume un modelo conversacional o un modelo atrincherado de
toma, de decisions.
El modo conversacional ofrece una gran tolerancia a las experien-
cias recalcitrantes, sean ellas provocadas por fenOmenos de sub o
sobreinclusion, textura abierta o por supresiones equivocadas al
momento de crear la generalizaciOn, ya que el discurso en el modo
conversacional admite que se suministren precisiones o se refinen con -
 22 ESTUDIO PRELIMINAR
ceptos, toda vez que ello resulte necesario. Las experiencias recalci-
trantes funcionan en este modelo como disparadoras de las aclapta-
clones requeridas, lo cual constituye su caracteristica mas meritoria
y saliente.
Sin embargo, pese al atractivo del modelo conversacional, SCHAUER
duda de que refleje la realidad del uso del lenguaje, ya que en ella
es mucho mas corriente que las generalizaciones no sean maleables,
sino que se vuelvan atrincheradas. Las generalizaciones, sefiala
SCHAUER, parten de similitudes que en cierto momento se consideraron
relevantes, y de la supresiOn de otros factores que se proyectan en
el tiempo. Cuando esas generalizaciones se asumen como atrinche-
radas, ciertas propiedades nunca serail tenidas en cuenta, otras resul-
taran dificiles de expresar y otras seran menos comprensibles de lo
que lo habrian sido si la generalizacion no se hubiese atrincherado.
En el modelo atrincherado, frente al acaecimiento de una expe-
riencia recalcitrante, no se produce una modificacion o reformulacion
de la generalizacion como ocurre en el modelo alternativo. En el primer
caso de experiencia recalcitrante, esto es, el de la generalizacion pro-
babilistica, el atrincheramiento convierte a la generalizacion en, una
de catheter universal. Asf, una generalizacion del tipo "todos los x deben
4)" prevalecera como prescripcion atrincherada, aun cuando aparezca
un x que no deba, de conformidad con la justificacion que genera esa
generalizaciOn, hacer 4). En el caso de la textura abierta, el hecho de
que se haya descubierto un x que no deberia 4) no obstard a que pre-
valezca la generalizaciOn atrincherada, ni tampoco a que el caso que
pone en crisis la generalizacion sea tratado como un caso mas, debien-
do, por lo tanto, tambien 4). Y, por ultimo, si una determinada tarac-
teristica fue soslayada por la generalizacion, ello no obstara a clue se
aplique incluso en aquellos casos en los que la propiedad en cueitiOn
parezca relevante para su solucion.
En sintesis, en el modelo de toma de decisiones al que SCHAUER
califica como "conversacional", los conflictos provocados por las expe-
riencias recalcitrantes deben resolverse siempre en favor de la justi-
ficaci6n de la regla y no de lo que esta ultima expresa. En cambio,
en el modelo "atrincherado" de toma de decisiones, el conflicto se
resuelve en favor de la regla, y el decisor ha de considerar al hecho
de su existencia como constitutivo de una razon para la acci6n, incluso
cuando se presenten experiencias recalcitrantes.
Las generalizaciones limitan, simplifican y especifican sus justifi-
caciones. El hecho de que pueda haber divergencias entre lo que dis-
pone una regla y el resultado determinado por su justificacion obedece
a que el significado de la regla no se encuentra., completamente deter-
minado por la aplicacion de la justificacion al caso hajo examen.
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ESTUDIO PRELIMINAR 23
Esta idea se sustenta en una determinada concepciOn del lenguaje,
que SCHAUER defiende, y que resulta incompatible con una vision par-
ticularista del significado ...Pe conformidad con ella, el significado no
se explica por completo reinitiendose a los propositos del hablante
o al contexto en particular en el que es usado el lenguaje. Para SCHAUER,
la posibilidad de una divergencia entre la regla y su justificacion pre-
supone que el lenguaje y el significado son, al menos, parcialmente
acontextuales, es decir, no estan totalmente determinados por las cir-
cunstancias o por el contexto inmediato en el cual se los utiliza en
un momento en particular. Por ello, SCHAUER sostiene que el lenguaje
posee autononda semantica: los simbolos que lo conforman son capaces
de portar significados sin depender para ello de los propositos que
persigan los hablantes en ocasiones especfficas. Esto no significa que
se rechace la necesidad de tomar en cuenta el contexto. Por el contrario,
SCHAUER sefiala que se debe discriminar entre .el contexto que cons-
tituye la ocasion especffica de uso (sobre el que se sustentan las posi-
ciones particularistas) y el contexto entendido en terminos de comu-
nidad
El considerar que el significado es parcialmente acontextual le per -
mite a SCHAUER remarcar el hecho de que todos los usuarios de un
lenguaje comparten un gran warner° de presupuestos contextuales, los
cuales configuran un contexto basic° invariable dentro de una deter-
minada comunidad lingfifstica. Si el significado. de una expresion estu-
viese determinado Cmicamente por el modo en el que ella fue usada
en un moment() particular, seria imposible dar cuenta de come, se
transmite el significado y de por que se escoge una u otra palabra
en diferentes contextos de comunicacion. Para SCHAUER, una concep-
particularista del significado, de acuerdo con la cual este depende
completamente del proposito que se persiga con la expresion en una
ocasiOn concreta, no podria ofrecer una explicacion satisfactoria del
fenomeno de la comunicacion. La vision en una playa de un dibujo
formado por caracoles que se asemeja a G -A -T -O genera en los hablan-
tes del espafiol una serie de reacciones que hacen que se represente
a un animal peludo y no a otra cosa, y eso es independiente de que
ninguna persona haya realizado el dibujo.
La tesis de la autonomia semantica ha sido resistida, entre otros,
por FULLER en su famoso debate con HART acerca del significado de
las formulaciones de las normal juridicas 11. FULLER sostenla que los
terminos no poseen siquiera un nucleo de significado que pueda iden-
tificarse con independencia de los propositos especfficos para los que
se los emplea (sefiala como ejemplo la expresion "vehiculo" en una
formulaciOn normativa que prohibe los vehIculos en un parque).
11 Cf. HART, 1958: 593-629, y FULLER, 1958: 630-672.

24 ESTUDIO PRELIMINAR
El argumento de FULLER consiste en afirmar que, dado que cual-
quier regla interpretada literalmente puede en ocasiones arrojar resul-
tados inmorales o absurdos, el juez debe siempre preguntarse si el
caso que examina es uno en el que los resultados serian inaceptables
si la regla fuese aplicada como tai. Por to tanto, la aplicacion de una
regla requeriria que el juez considere su prop6sito o justificaci6n y
analice si ellos son adecuadamente satisfechos en caso de que la regla
se aplique literalmente. De esto concluye que nunca tendria sentido
hablar de un significado literal o claro de aplicacion de una regla,
tat como lo pretende HART. Estos resultados absurdos se presentarian,
por ejemplo, al aplicar la regla "no se admiten vehiculos en el parque"
a un vehiculo que forma parte de un monumento erigido en el parque.
FULLER argumenta asi contra el atrincheramiento de las reglas y
considera que ellas son derrotables cuando no sirven a los prop6sitos
de sus justificaciones subyacentes. Sin embargo, como to sostiene MAR-
MOR 12, aun admitiendo -lo que de por si es discutible- que los jueces
siempre se pregunten si una regla debe ser aplicada en las circuns-
tancias del caso, de ello no se sigue que las reglas no puedan ser enten-
didas o aplicadas sin referencia a su justification. En el enfoque de
FULLER se confundiria la cuesti6n de que sea seguir una regla, con
el problema de si una regla debe ser aplicada en una determinada
circunstancia.
En el mismo sentido, SCHAUER considera que la conveniencia de
evitar resultados absurdos no debe encubrirse bajo el ropaje de una
teoria del significado escasamente plausible, que confunde to que el
lenguaje significa con to que deseariamos que nuestro sistema juridic°
haga. Este tipo de argumentos, que a menudo recurren a una inter-
pretacion mas que di§cutible de algunas observaciones de WITTGENSTEIN
que podrian resumirse en el slogan "el significado es uso", no advierten
que una cosa es que el significado dependa del modo en el que es
usado por una cierta comunidad lingiiistica, y otra bien diferente que
el significado dependa de como se usa en una ocasi6n particular.
Para SCHAUER, solo habra toma de decisiones basada en reglas en
la medida en que, si una regla determina soluciones diferentes frente
a las que resultan de su justification subyacente, ella ofrezca cierto
grado de resistencia a tales justificaciones. Esto solo seria posible en
la medida en que seamos capaces de captar el significado de la regla
sin recurrir a su justificaciOn. Una regla seria asi apta para suministrar
una razon para la decisi6n incluso cuando su formulation no sirva
a la justificaciOn que la ha generado.
12 Cf. MARMOR, 1991: 136.
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ESTUDIO PRELIMINAR 25
4. REGLAS, RAZONES Y AUTORIDAD
Examinando criticamente la idea de LYONS de que al menos una
especie de utilitarismo de reglas seria extensionalmente equivalente
al utilitarismo de actos 13, SCHAUER sostiene que una regla que poseyera
maleabilidad continua y especificidad ilimitada seria una regla solo
en su forma, mas no en sus efectos. De modo que la exclusion de
estos dos rasgos resultaria necesaria para ofrecer una caracterizacion
satisfactoria de las reglas, que preserve la idea de que la toma de deci-
siones particularista y la toma de decisiones a partir de generalizaciones
atrincheradas no son extensionalmente equivalentes.
No obstante, al estudiar en detalle estos dos rasgos, SCHAUER con-
sidera que la especificidad limitada de una generalizacion es una con-
dicion suficiente, pero no necesaria, para la existencia de una regla.
Una regla de gran especificidad, que incorporara toda distincion rele-
vante concebible, ofreceria el mismo resultado que la apelacion directa
a lass justificaciones subyacentes a ella para cualquier caso. Aun asi,
una regla semejante, que poseyera un grado maxim° de precision, resul-
taria vulnerable al problema de la textura abierta: frente a un caso
anomalo podria plantearse la cuesti6n de si la regla puede ser modi-
ficada al tiempo de su aplicaciOn y, si la respuesta fuese afirmativa,
entonces las decisiones de acuerdo con esa regla resultarian exten-
sionalmente equivalentes con las decisiones tomadas a partir de sus
justificaciones subyacentes. Por consiguiente, la ausencia de maleabi-
lidad continua, y no la presencia de especificidad limitada, es lo que
constituiria una condicion necesaria y suficiente para la existencia de
una decisi6n basada en reglas. La toma de decisiones basada en reglas
exige que estas filtimas preexistan a cualquiera de sus aplicaciones par-
ticulares, y que suministren cierta resistencia a sus justificaciones sub-
yacentes. Por supuesto, ciertos casos de aplicacion llevaran al decisor
a cuestionar la regla. Ahora bien, cuestionar la regla modificandola
luego de su aplicacion, esto es, controvertirla y luego modificarla para
el proximo caso, no resultaria analiticamente inconsistente con que
la regla ejerza cierta fuerza normativa respecto del caso actual. Pero
si se cuestiona la aplicabilidad de la regla respecto de un caso dejandola
de aplicar frente a el, la regla se volveria continuamente modificable
y, por consiguiente, irrelevante para la toma de decisiones. En con-
clusion, salvo que el peso de una regla resulte suficiente, al menos
respecto de cierto warner° de casos potenciales, para superar incluso
una creencia en contrario acerca de como debe resolverselos, ella exis-
tira. solo como una regla de experiencia.
De este modo, para SCHAUER las reglas actilan bloqueando aquellas
razones que de otro modo resultarian aplicables a la decision que ha
13 Cf. LYONS, 1965.
 26 ESTUDIO PRELINlINAR
de adoptarse. Por ello, compara su posicion con la de Joseph RAZ,
quien ha defendido una idea bastante pr6xima al sefialar que las reglas
funcionan como razones excluyentes 14. Para RAZ, en todo proceso de
toma de decisiones, ademas de las razones de primer orden, pueden
hallarse razones de segundo orden, que son aquellas que suministran
razones para actuar o abstenerse de actuar en virtud de una razon
de primer orden. Entre esas razones de segundo orden RAZ considera
que se cuentan aquellas que excluyen razones de primer orden, a las
que llama razones excluyentes, y que obligan a dejar de lado razones
que de otro modo serfan aplicables. Una regla imperativa serfa :para
RAz una combinaciOn entre una razon de primer orden para llevar
a cabo cierta action y una razon excluyente que exige dejar de lado
otras razones de primer orden en conflicto con la primera.
No obstante ese paralelo inicial, las postural defendidas por RAZ
y SCHAUER divergen, puesto que para el primero las razones excluyentes
siempre prevalecen en caso de conflicto con las de primer orden.
SCHAUER, en cambio, acepta que las reglas pueden ser desplazadas
incluso en virtud de la misma clase de hechos cuya consideration parece
excluir la regla. Asf, cuestiona el ejemplo de RAZ segun el cual una
persona adopta para si la regla de que siempre pasara sus vacaciones
en Francia, excluyendo la posibilidad de actuar sobre la base de..una
razon semejante a que los hoteles en cierta otra parte del mundo Ofre-
cen promociOnes especialmente atractivas en determinada ocasion.
Supengase, plantea SCHAUER, que dicha persona toma conocimiento
de que un hotel en los Alpes austriacos ofrece habitaciones a diez
Mares la noche, un precio que resulta drasticamente inferior a los
cien &Mares que se pensaba gastar en Francia. De acuerdo con la pos-
tura de SCHAUER, esta oferta podria considerarse tan obviamente yen-
tajosa que la exclusion de considerar factores semejantes podria ser
derrotada, aun cuando en los casos normales (una diferencia de un
20 por 100 menos en el precio, por ejemplo) la regla no perderia su
fuerza para excluir que cada aiio se determine donde pasar las vica-
ciones sobre la base del balance completo de razones. Para SCHAUER,
las restrictions que imponen las reglas serian mas presuntivas 'que
absolutas, pues suministrarian cierto grado de restriction, pero admi-
tirian la posibilidad de que se las deje de lado en circunstancias par-
ticularmente exigentes. Cuando las reglas o sus equivalentes funcionan
de este modo presuntivo, los valores a los que ellas contribuyen resultan
promovidos, pero atemperados, por la manera en la que las presun-
ciones permiten que un decisor conserve la aptitud para vislumbrar
la gama completa de factores disponibles a fin de determinar Si el
caso analizado es uno de aquellos en los que esos factores suministran
una razon de una fuerza tan excepcional como para que la razon para
14 Cf. Raz, 1975: 15-84, y 1979: 3-33.
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27
ESTUDIO PRELIMINAR
superar su exclusion resulte superior a la razon que suministran las
reglas para excluirlos.
Frente a situations como esta RAZ, en cambio, plantea que deberia
optar por una de entre dos alternativas de explication, ninguna de
las cuales, a juicio de SCHAUER, reflejaria la verdadera naturaleza del
razonamiento practico en casos semejantes. 0 bien deberia considerar
que la exclusion debe prevalecer siempre, de manera que si en la situa-
chin descrita se opta por it a Austria, se habra simplemente aban-
donado la regla, o bien deberia decirse que en realidad un supuesto
como el considerado no se encuentra cubierto por la regla, aunque
a primera vista, debido tal vez a una interpretation poco cuidadosa
de ella, haya parecido lo contrario: Para RAZ, el admitir que al momen-
to de tomar una decision se examine incluso superficialmente la razon
de primer orden, para ver si ese es uno de los casos en los cuales
no deberia excluirsela, implicaria que la razon en cuestion no ha sido
excluida en absoluto. En cambio, para SCHAUER esto no seria psico-
lOgicamente imposible, pues mediaria una diferencia entre un examen
detenido y un simple "vistazo". Si bien SCHAUER reconoce que todo
supuesto en el que una regla resulta derrotada puede siempre refor-
mularse como si cayera fuera del alcance de la regla, considera que
una regla susceptible de ser derrotada tendria no obstante consecuen-
cias y poseeria relevancia, aunque esa relevancia se manifieste solo
en algunos casos y no en todos los comprendidos en el alcance de
la exclusion.
SCHAUER sostiene que la discrepancia entre su posicion y la de
RAZ es "empirica o psicologica", es decir, de catheter descriptivo. Sin
embargo, esto parece dificil de aceptar: los dos autores no estan sim-
plemente sosteniendo dos descripciones diferentes de aim°, de hecho,
la gente razona frente a un problema practico. La diferencia de criterion
no deviene sencillamente de una cuestion Medea, sino que depende
de que se acepte una u otra forma de interpretar o explicar ciertos
hechos. No hay modo de saldar una polomica como esta a trues de
una cierta constatacion empirica. Por el contrario, la diferencia de cri-
terios parece mas bien de catheter conceptual (si una regla no prevalece
siempre frente a sus justificaciones subyacentes 1,puede o no califi-
carsela genuinamente como "regla"?) o bien de catheter normativo
(1,existen razones que justifiquen optar siempre, frente a posibles expe-
riencias recalcitrantes, por la solution que ofrece una regla, o esas
razones poseen solo un catheter prima facie y pueden ser derrotadas
en casos particularmente exigentes?). 0 quizas constituya una com-
binaciOn compleja de consideraciones conceptuales y normativas.
Sin perjuicio de lo anterior, pareceria a primera vista que la postura
que asume RAZ ofrece mayores reparos que la de SCHAUER, al menos
por lo siguiente. RAZ distingue entre la conformidad con una regla
y el seguimiento de una regla. En el primer caso, se hate lo que la
 28 ESTUDIO PRELIMINAR
regla exige -se actaa de acuerdo con ella-, cualquiera que haya sido
el motivo del agente para hacerlo. En el segundo, en cambio, se hace
lo que la regla exige pero, ademas, el agente lo hace motivado jus-
tamente por la regla -se actim por ella-. Para RAz, las razones para
actuar son razones para la conformidad, no para el seguimiento, y,
a su criterio, habria ocasiones en las que la manera de hacer mas pro-
bable la conformidad con un, conjunto de razones radicaria precisa-
mente en no actuar por ellas. Ese seria el modo de entender la relation
entre una raz6n excluyente y el conjunto de razones excluidas: las razo-
nes excluyentes servirian como vias indirectas para maximizer la con-
formidad con las razones subyacentes que ellas excluyen. Ahora bien,
de ser esto asi, las reglas imperativas funcionarian como reglas de expe-
riencia. No ofrecerian genuinas razones para actuar, sino mas bien
razones para creer: razones para creer, en situaciones de incertidumbre,
que cierto curso de conducta es, con mayor probabilidad, el que se
tiene razones para ejecutar 15. En otras palabras, las reglas no sedan
razones excluyentes debido a que, si se diera una genuina discrepancia
entre el curso de accion que resulta impuesto por la regla y el que
resulta de las razones subyacentes a ella, habria que privilegiar al pri-
mero. Por el contrario, en una situation semejante deberia optarse
por el resultado del balance de las razones subyacentes. Si las reglas
se conciben desde este enfoque como razones excluyentes es porque,
en caso de discrepancia entre el curso de accion que resulta impuesto
por la regla y el que creemos que resulta de las razones subyacentes
a ella, deberiamos privilegiar al prirnero, y ello debido a que nuestras
creencias acerca de cual sea el resultado del balance de razones podrian
ser equivocadas.
Pero si se examina la position de SCHAUER con mayor cautela puede
apreciarse que ella conduce a una conclusion bastante semejante. En
efecto, SCHAUER considera que una regla existe como tal cuando sumi-
nistra una razon para la accion que es independiente de la que pueda
proporcionar su justificacion subyacente. Pero una razOn para la accion
semejante no se configura con la mera conformidad de la conducta,
sino que es preciso que la regla guie las acciones del sujeto. Ser guiado
por una regla requiere que el agente tome a su existencia como una
raz6ri para la accion -no necesariamente concluyente o absoluta-.
Seguir una regla, en cambio, requiere tanto ser guiado como actuar
de Conformidad con ella. La conformidad es entonces distinta del segui-
miento porque solo el segundo exige ser guiado por la regla.
Las razones para la accion pueden o no ser absolutas. Las razones
para la accion no absolutas son habitualmente consideradas razones
prima facie, en el sentido de que pueden ser superadas o desplazadas
por otras razones mas exigentes que se inclinan en la direction con-
15 Cf. BAYON, 1991: 43-57.
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ESTUDIO PRELIMINAR 29
traria. No obstante, SCHAUER objeta justificadamente esta calificacion,
pues ella parece sugerir que las razones no absolutas se evaporan cuan-
do son desplazadas. A su criterio, tiene tanto sentido pensar que una
raz6n no concluyente desaparece cuando resulta superada por otras
razones de mayor peso como sostener que un abrigo desaparece cuando
el viento lo atraviesa. Lo que ocurriria en verdad es que una regla
podria ser suficiente en algunos casos y en otros no. Pero en todos
ellos las reglas siempre ofrecerian alguna resistencia. Para SCHAUER,
las razones normativas constituyen un continuo: en un extremo se
encontrarian las razones mas debiles, ceteris paribus, que determinan
resultados solo si todo permanece igual, mientras que en el otro extre-
mo se hallarian las razones absolutas. Como puede advertirse, SCHAUER
discrepa aqui con DWORKIN, para quien las reglas siempre son con-
cluyentes si son aplicables Siguiendo a HART, SCHAUER afirma que
16.
una regla sujeta a una clausula "a menos que..." sigue siendo una regla 17.
Estas consideraciones Ilevan a SCHAUER a sostener que lo que carac-
teriza a las reglas de experiencia es que ellas poseen fuerza ceteris
paribus, pues exigen un nivel de conviction mas alto para justificar
el desvio respecto del curso de accion que la regla impone, y presentan
asi algim grado de resistencia a no ser aplicadas. Las reglas de expe-
riencia, al funcionar de este modo, se asemejarian a las reglas impe-
rativas. La diferencia consistiria en que las reglas imperativas solo
serian vulnerables a razones externas a su justificacion subyacente,
mientras que las reglas de experiencia estarian sujetas a ser superadas
o derrotadas frente a casos de inaplicabilidad de su propia justificacion
subyacente.
Segim este punto de vista, las reglas en general se caracterizarian
por no resultar completamente derrotables. Pero al decir esto deberian
distinguirse dos cuestiones distintas. Una regla seria internamente derro-
table cuando resulta inaplicable exclusivamente sobre la base de la ina-
plicabilidad de sus justificaciones subyacentes. Tal seria el caso, para
SCHAUER, de las reglas de experiencia. No obstante, una regla que posea
cierta resistencia a la derrotabilidad interna -lo cual constituiria una
condition necesaria para la existencia de una regla imperativa- podria
todavia resultar externamente derrotable, esto es, susceptible de ser supe-
rada por factores particularmente exigentes de caracter externo, tanto
respecto de la regla como de su justificacion.
Cuando se examina una regla aislada, esta distinciOn parece meri-
dianamente clara. Pero habitualmente las reglas no se presentan en
forma aislada, sino conformando complejos sistemas de reglas, y frente
a ellos ya no resulta facil discernir las situaciones en las que una regla
deja de resultar aplicable respecto de un caso en virtud de la ina-
16 Cf. DwoRluN, 1977: 22-28.
17 Cf. HART, 1948: 145-166, y 1961: 174.

30 ESTUDIO PRELIMINAR
plicabilidad de su justificaci6n subyacente y las situaciones en las 'que
deja de resultar aplicable en virtud de factores externos a ella o a
su justificacion, pero que resultan de lo dispuesto por otras reglas del
mismo sistema o de sus justificaciones subyacentes. Y ello porque la
frontera entre lo uno y lo otro variara de acuerdo con cual sea el
criterio de identificackin de las reglas que se presuponga. Recuerdese
que el propio SCHAUER admite que todo supuesto en el que una regla
resulta derrotada puede siempre reformularse comp si cayera fuera
del alcance de la regla. Siendo ello asi si en un sistema conviven: dos
formulaciones de reglas, una de las cuales, dispone que "debe sancio-
narse a quienes cometen homicidio" y otra que establece que "no deben
aplicarse sanciones a los menores de edad", i.que diferencia existiria
entre decir que aqui la regla que preve una sancion para los casos
de homicidio resulta externamente derrotable frente al supuesto de
un homicidio cometido por un menor de edad y sostener que la regla
que sanciona a los homicidas contiene implicitamente una exception
que restringe su alcance a los casos de homicidas mayores de edad?
Al considerar sistemas de reglas, la distincion entre derrotabilidad
interna y externa solo conservaria sentido si los calificativos de "in-
temo" y "externo" se refieren no ya a las reglas aisladamente con-
sideradas, sino al sistema como un todo: en tal supuesto, una regla
seria internamente derrotable si la razon para dejarla de lado surge
del propio sistema, mientras que seria externamente derrotable si resul-
ta desplazada por consideraciones extrasistematicas, esto es, al tomar
en cuenta reglas pertenecientes a otro sistema al que se estima jerar-
quicamente superior al primero como un todo. Claro que, asi entendida
la distincion, ella no permite justificar que una regla aislada se inter-
prete como una genuina regla imperativa o como una regla de expe-
riencia. En consecuencia, y al igual que lo que ocurre en el caso de
RAZ, un examen detenido del modo de concebir a las reglas imperativas
en SCHAUER muestra que la Linea de demarcation entre este tipo de
reglas y las reglas de experiencia es mas que delgada, algo que, ,por
otra parte, el mismo SCHAUER parece reconocer explicitamente al sos-
tener que es bien poco lo que distingue a las reglas que son vulnerables
respecto de la inaplicabilidad de sus propias justificaciones de las,que
son vulnerables a ser superadas por razones externas a ellas.
Estas consideraciones permiten plantear dos interrogantes respecto
del enfoque propuesto por SCHAUER. En primer lugar, ino ocurre con
el algo semejante a lo que hemos visto que ocurre con el planteo de
RAz, esto es, que las reglas imperativas funcionarlan exactamente como
las reglas de experiencia, pues no suministrarian genuinas razones para
la action, sino mas bien razones para creer, frente a situaciones de
incertidumbre, que se debe actuar de cierto MO4? En segundo lugar,
lcomo podria descartarse el cargo de irracionalidad contra el segui-
miento de reglas si se admite que actuar siguiendo reglas provoca nece-
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31
ESTUDIO PRELIMINAR
sariamente resultados subeptimos respecto del curso de action que
determinan sus justificaciones subyacentes?
SCHAUER intenta responder a estas dos preguntas. Con respecto
a la primera, sostiene que, frente a un caso de aplicaci6n, el destinatario
de una regla puede creer que tiene buenas razones para estar en desa-
cuerdo con la directive emitida por la autoridad y, no obstante, esta
riltima puede creer, pese a ello, que tiene buenas razones para impo-
nerla. Hay situaciones en las que el incumplimiento por parte del des-
tinatario se encuentra a su criterio justificado, cuando, considerando
todas las circunstancias relevantes, estima que debe desobedecer la
regla (por ejemplo, un nirio que, frente a la disyuntiva entre obedecer
la regla de ir a dormir a las nueve de la noche o ayudar a un amigo
a hacer sus deberes, considera preferible desobedecer). Pero, para-
lelamente, la autoridad puede creer que tiene buenas razones para
impedir el incumplimiento de la regla, porque,. a su juicio, un incum-
plimiento en esta ocasion podria traer aparejados mas perjuicios que
beneficios. En una situation semejante, en la que existe un desacuerdo
entre la autoridad y el destinatario de la regla, lo racional para el
destinatario seria desobedecer, mientras que lo racional para la auto-
ridad seria exigir obediencia. Se presentarla asi una asimetrla entre
la autoridad y el destinatario, porque seria posible que, frente a una
determinada regla, el destinatario crea que es irracional seguirla y la
autoridad crea que es racional requerir su cumplimiento. La autoridad,
al momento de crear reglas, puede prever la posibilidad de desacuerdos
como este y establecer sanciones -introduciendo asi" razones pruden-
ciales para seguir la regla- incluso para aquellos casos en los que
el destinatario crea que tiene razones para desobedecer. En especial
si predice que los casos en los que los destinatarios cometerian un
error al desobedecerla superaran a los casos de obediencia injustificada.
Si bien puede ser irracional desde el punto de vista del destinatario,
parece perfectamente racional desde el punto de vista de la autoridad
privilegiar el respeto por las reglas, aunque esto implique en ocasiones
llegar a resultados sub6ptimos. De esta manera, el catheter asimetrico
de la autoridad implicaria que en ocasiones su tarea consista en desa-
lentar al destinatario para que utilice su mejor evaluation a traves
de premios y castigos y mediante una education que inculque los valo-
res del seguimiento de reglas.
Esta salida no parece ir mucho mas lejos que la solution raziana.
En primer lugar, porque nadie cuestiona la racionalidad en la impo-
sici6n de reglas por parte de la autoridad, sino solamente la racio-
nalidad en el seguimiento por parte del destinatario, de modo que
of -War esta asimetria entre autoridad y destinatario en lo que a la
racionalidad se refiere deja todo exactamente en el mismo lugar, mas
ally de sumar a la consideraciOn el que, al imponer una regla, la auto-
ridad puede sumar razones prudenciales para su seguimiento derivadas
 32 ESTUDIO PRELIMINAR
de las sanciones correlacionadas a su trasgresion. Y, en segundo lugar,
porque si bien SCHAUER afirma que resultaria racional para la autoridad
establecer sanciones para los casos de trasgresion a una regla, no solo
a pesar de que el destinatario crea que seria mejor violarla, sino incluso
cuando seria mejor violarla, pues de lo contrario habria escasas razones
para que el destinatario obedezca cuando crea erroneamente que la
violation estarla justificada, esto todavia no ofrece ningun argumento
contra la objeci6n de la irracionalidad en el seguimiento de. reglas.
Puede ser correcto que la autoridad este dispuesta a sancionar a un
sujeto por no seguir una regla, incluso aunque, considerando todos
los factores relevantes, seria mejor violarla. Tambien puede ser correcto
que desde el punto de vista de la autoridad esto resulte racional. Pero
si considerando todos los factores relevantes, incluso el temor al castigo
de la autoridad, es mejor violar la regla que seguirla, lo que el des-
tinatario deberia hater es violarla. Asi concebidas, las reglas tampoco
suministran verdaderas razones para la action, sino, a lo sumo, razones
para creer que se debe actuar de cierto modo en situaciones de infor-
macion incompleta.
Veamos entonces comp responde SCHAUER al segundo interrogan-
te. Explicitamente admite que, al implicar una inevitable sub y sobrein-
elusion, la toma de decisiones basada en reglas trae aparejados tambien
errores y resultados subOptimos, de manera que cabe preguntarse por
que, pese a tales consecuencias indeseables, podria resultar preferible
un sistema de toma de decisiones basado en reglas.
SCHAUER evalda un primer argumento en apoyo de las reglas, con-
sistente en que ellas promueven la equidad. La toma de decisiones
de acuerdo con reglas resulta de aplicaci6n general, por lo que faci-
Maria la obtencion de resultados mas equitativos o justos. La maxima
"los casos semejantes deben ser tratados de manera semejante" pareceria
favorecer la idea de que la generalidad de las reglas permite lograr
similitud y consistencia, y, en este sentido, nos acercarla a resultados
mas equitativos. Sin embargo, las reglas al generalizar ignoran tambien
diferencias relevantes y tratan a los casos diferentes como si fuesen
similares, e. introducen distinciones que de otra manera sedan irre-
levantes, por lo que tratan en forma distinta casos que en realidad
son semejantes. De manera que el atrincheramiento de las genera-
lizations no favorece en verdad el objetivo de tratar de manera similar
casos similares y de manera diferente casos diferentes, sino que, por
el contrario, el particularismo tendria aqui un punto en su favor. Por
lo tanto, la toma de decisiones basada en reglas no resultaria intrin-
secamente justa: es mas, en ocasiones podria obstar a la obtencion
de un resultado equitativo.
Un segundo argumento consistiria en que las reglas promueven
la confianza. Aqui se resalta la capacidad de la toma de decisiones
basada en reglas para fomentar el catheter predecible de los resultados,
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ESTUDIO PRELIMINAR 33
asi como la consiguiente confianza que ello produce. El seguimiento
de reglas permitiria que los posibles afectados por ciertas decisiones
puedan anticiparlas con cierto grado de probabilidad antes de que sean
tomadas. Pero para que el argumento de la confianza funcione, el des-
tinatario tiene que ser capaz de identificar a ciertos individuos como
miembros de la clase que constituye el predicado factico de la regla,
y quien hace cumplir la regla debe compartir la comprensiOn que de
ella tiene el destinatario. Al suministrar una categoria publica, las reglas
disminuirian la probabilidad de que tanto la autoridad como el des-
tinatario efectuen categorizaciones distintas. Pero asi como la capa-
cidad para predecir las decisiones de otros coadyuva a la reduction
de la incertidumbre, tambien disminuye la aptitud para adaptarse a
un futuro cambiante. Asi, y dado que la frecuencia de los resultados
suboptimos varia de un entomb de toma de decisiones a otro, la fuerza
de este argumento en favor de las reglas variard igualmente de un
%Morn° de toma de decisiones a otro. Su peso dependera en gran
medida de un calculo de costos y beneficios, pues el valor de la con-
fianza debe ser sopesado con los costos esperados de las decisiones
suboptimas, y ese calculo siempre resultard relativo a un contexto deci-
sorio concreto. Ahora bien, la relation entre reglas y confianza en
un determinado contexto decisorio dependera tambien de si el decisor
tiene potestad para dilucidar el proposito de la regla, ya que esa capa-
cidad aumentara la posibilidad de variaciones en su aplicacion, dis-
minuyendo asi correlativamente la posibilidad de predecir las deci-
siones. Por lo demas, el argumento de la confianza, al igual que el
argumento de la equidad, es independiente de la calidad o correcciOn
de las decisiones tomadas.
Un tercer argument° en apoyo de las reglas consiste en sostener
que ellas promueven la eficiencia. Las decisiones basadas en reglas
permiten una mejor distribuci6n de los recursos para la toma de deci-
siones, ya que sustraen ciertos factores de la consideration por parte
de los decisores, eliminando asi ciertas investigaciones y calculos, lo
cual facilita su tarea. Este modelo de toma de decisiones resultaria
mas eficiente al evitar la duplication de esfuerzo, liberando tiempo
y recursos para poder destinarlos a otras tareas. Las reglas, al seiialar
ciertos factores como relevantes y desechar otros, hacen posible que
un sistema basado en ellas pueda procesar mas casos y con menor
dispendio de recursos. Sin embargo, esta eficiencia se lograria al precio
de impedir que quienes toman decisiones examinen factores que
podrian ser determinantes para la solution de cierto caso. De esta
manera, la toma de decisiones basada en reglas maximiza la eficiencia
al precio de que en ocasiones se llegue a resultados err6neos. A este
respecto, SCHAUER distingue entre dos tipos de error. Uno es conse-
cuencia de la inevitable falta de precision de las reglas y se genera
cuando un seguimiento fiel y preciso de ellas provoca un resultado
 34 ESTUDIO PRELIMINAR
distinto del que indicaria la aplicacion particularista de su justifidacion
subyacente, obteniendose asi resultados suboptimos. Otro es el que
se verifica en los entornos particularistas de toma de decisiones, en
los que los errores mas significativos resultan de las falencias propias
de los decisores, su ignorancia, sus prejuicios o su incompetencia, que
hacen que, pese a tener acceso a la consideraciOn de todas las cir-
cunstancias relevantes, se llegue igualmente a decisiones no optimas.
Cuando se escoge uno u otro modelo de toma de decisiones se deben
sopesar las consecuencias de ambos tipos de error. La toma dedeci-
siones basada en reglas se sustentaria en la creencia de que los errores
en los que podria incurrir un mal decisor son mas perjudiciales que
los que se podrian producir por la aplicacion de generalizaciones atrin-
cheradas.
Los tres argumentos considerados hasta aqui se vinculan con un
cuarto argumento, que consiste en sostener que las reglas promueven
la estabilidad. Tanto el argumento de la equidad como el arguniento
de la confianza y el argumento de la eficiencia reputan meritorio redu-
cir la disparidad y, desde este punto de vista, centran su atencien en
el valor de la estabilidad que las reglas fomentan. La toma de decisiones
basada en reglas disminuye el espectro de potenciales decisiones yfavo-
rece asi el mantenimiento del estado de cosas actual, digninuyendo
la capacidad de los decisores para apartarse de las categorias impuestas
con anterioridad. En este Argument° se encuentra latente una yalo-
racion positiva del status quo, pero para efectuar esa evaluation es
necesario contar con una conception sustantiva que indique si ese esta-
do de cosas merece ser defendido.
Un quinto argument° examinado por SCHAUER es el que sostiene
que las reglas funcionan como herramientas para la distribution del
poder. Un decisor no limitado por reglas tiene potestad para fomars
en cuenta cualquier factor potencialmente relevante. En cambio, un
decisor sujeto a reglas pierde al menos en parte esa potestad. El hecho
de que las reglas limiten asi el poder de los decisores puede justificarse
en la posibilidad de que cometan errores de apreciacion. Pero esa
no es la finica razon para limitar la competencia de los decisores: la
concepci6n traditional de la actividad jurisdiccional, segfin la cual los
legisladores crean las leyes y los jueces las aplican -mas ally 4 que
se la comparta o no-, no se apoyaria tanto en la indicada raz6n,
sino mas bien en el presupuesto de que la resolution de cuestiones
de valor sustantivo debe atribuirse a instituciones con responsabilidad
pUblica y no a instituciones no democraticamente elegidas coMo la
judicatura. De modo que las reglas operarian como instrumentos'esen-
cialmente jurisdiccionales, pudiendo asignar poder de dos maheras.
Por un lado, las reglas atrincherarian ciertas categorias y, al hacerlo,
atrincherarian el pasado frente al presente,v. este frente al fiituro.
Esta distribution de poder seria temporal, pero las reglas tambien dis-
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ESTUDIO PRELIMINAR 35
tribuirian el poder horizontalmente, atribuyendo potestades a ciertos
agentes y quitandoselas a otros, determinando asi quien puede decidir
que en un momento deterrninado. Al funcionar como mecanismos para
la distribution del poder, las reglas tambien podrian servir para restarle
poder a los individuos y asignarselo a la comunidad. Al suprimir dife-
rencias entre los individuos ayudarian a homogeneizar la comunidad.
Segall SCHAUER, las reglas facilitan la solution de algunos problemas
corrientes de action colectiva. Si se considera que una condici6n nece-
saria para la desarrollo de soluciones cooperativas en dilemas como
el del prisionero, que se definen en terminos de individuos egoistas,
se vincula con la facilidad para detectarlas, las reglas cumplirian una
funcion simplificadora muy fail, sobre todo en situaciones en las que
los agentes estan dispuestos a cooperar. En este ultimo caso, si la coo-
peraciOn se realiza conscientemente, ella se orientaria hacia la gene-
ralidad y hacia el seguimiento de reglas.
En conclusion, para SCHAUER la esencia de la toma de decisiones
basada en reglas se apoyaria en el concepto de jurisdiction, ya que
las reglas restringirian el espectro de factores que han de considerar
los decisores y establecerian asi limitaciones sobre su jurisdiction.
Cuando se concentra la atencion exclusivamente en cuestiones morales,
y dado que un agente moral es en 'affirm instancia responsable de
sus propias decisiones sobre lo que debe hacer, este importante aspecto
de las reglas se perderia de vista, puesto que todos los agentes morales
sedan jurisdiccionalmente equivalentes: ninguno podria decir con res-
pecto a una decision que tenga repercusiones morales "esto no me
concierne". En otros contextos, en cambio, podria apreciarse con mayor
nitidez el importante papel que desempefian las reglas en la distri-
buci6n del poder y la determinaciOn de roles y funciones en la sociedad.
Con todo, SCHAUER reconoce que aim no se ha desarrollado una teoria
moral satisfactoria acerca de la distribution jurisdiccional del poder.
Y tampoco 61 intenta ofrecerla.
5. REGLAS, DERECHO Y POSITIVISMO
El cuadro que nos dejan las reflexiones del punto anterior podria,
parecer un tanto sombrio. Las reglas imperativas no tendrian mayor
fuerza que las reglas de experiencia: estarian sujetas a ser derrotadas
frente a consideraciones particularmente exigentes externas a la regla.
Es mas, ellas no parecerian ofrecer genuinas razones para la action,
sino mas bien razones para creer, en situaciones de incertidumbre,
que se debe actuar de cierto modo, pero en Ultima instancia deberian
ser dejadas de lado si razones subyacentes de considerable peso indican
un resultado diferente. Por otra parte, los argumentos que podrian
postularse para justificar que se actfie siguiendo reglas deberian remon-
 ESTUDIO PRELIMINAR
36
tar el peso adverso que significa el que las reglas ofrecerian en muchos
casos resultados subOptimos. Ninguno de tales argumentos parece con-
cluyente, y aquel que SCHAUER privilegia, esto es, que las reglas fun-
cionan como herramientas para la distribucion del poder, no puede
ofrecerse como respuesta satisfactoria al desaflo de la irracionalidad
en el seguimiento de reglas, puesto que su alcance resultarfa restringido
a aquellos ambitos de toma de decisiones que no tengan relevancia
en el terreno moral.
Sin embargo, el analisis de SCHAUER resulta una contribuciOn ines-
timable para comprender como funcionan las reglas en la toma de
decisiones, sus meritos y sus limitaciones. En particular, es destacable
que marque como rasgo distintivo de las reglas imperativas el que no
posean una maleabilidad continua, esto es, que ofrezcan cierta resis-
tencia a ser modificadas al momento de su aplicacion. SCHAUER seriala
que existe un salto temporal entre la creacion de una regla y su apli-
cacion a un caso particular. Y al examinar las relaciones entre una
regla y sus posibles excepciones se preocupa por el problema de si
puede considerarse a una regla como tal en caso de que sea posible
incorporar excepciones adicionales en el momento de su aplicacion
a la luz del espectro completo de factores que sedan de otro modo
aplicables. Su respuesta es negativa, pues, a diferencia de muchos auto-
res que han puesto enfasis en la idea de la derrotabilidad de las reglas,
entiende que, para mantener la distincion entre la toma de decisiones
particularista y la toma de decisiones basada en reglas, es preciso resis-
tir la tentacion de concebirlas como incompletas con caracter previo
a sus aplicaciones especificas.
En la mayor parte de su obra SCHAUER examina las reglas de manera
aislada, pero se encarga de advertir que esa presentacion basica deberia
complicarse para tomar en cuenta las peculiaridades de los sistemas
de reglas. Analiza entonces problemas tales como los conflictos y la
posibilidad de "lagunas" en los sistemas de reglas.
A su juicio, cuando se ordena, Una multiplicidad de reglas en un
sistema, las restricciones que ellas imponen sobre los decisores resultan
mas una funciOn del modo en el que las distintas reglas se relacionan
unas con otras que del modo en el que cualquiera de ellas opera en
forma aislada. En aquellos sistemas que se proyectan en el tiempo
y en los que conviven numerosas autoridades no coordinadas aumenta
de un modo dramatic° la posibilidad de conflictos entre sus reglas.
Como consecuencia de ello, un sistema de reglas puede determinar
resultados diferentes y logicamente incompatibles para un mismo caso,
especialmente debido al hecho de que los acontecimientos son pasibles
de diferentes descripciones, por to que pueden resultar subsumibles
en predicados facticos de diferentes reglas. SCHAUER examina la rela-
ciOn entre las reglas que conforman un sistema en terminos de su
dimension de localidad. Hay muchos casos en los que dos o mas reglas
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ESTUDIO PRELIMINAR 37
en conflicto resultan aplicables, no obstante lo cual una de ellas apa-
recera: como mas directamente aplicable. La regla menos general, que
resulta aplicable a un numero menor de casos -la mas local-, parece
mas aplicable a los hechos que quedan comprendidos en su predicado
tactic°. Si bien es frecuente en la practica que dos reglas que sean
equivalentes en cuanto a su localidad entren en conflicto, son mas
corrientes los casos de conflicto entre reglas localizadas a "distancias"
diferentes del hecho particular bajo consideracion.
La resoluci6n de un conflicto normativo en un caso semejante
podria consistir en la asignacion de prioridad a la regla mas distante
sobre Ia mas local. Sin embargo, SCHAUER considera que ello dismi-
nuiria las restricciones que impone sobre los decisores un sistema que
emplee ese mecanismo para resolver conflictos normativos. Dado que
las reglas son instancias de sus justificaciones, podrfa trazarse un para-
fel° entre el conflicto entre una regla local y una distante, y el conflicto
entre el resultado generado por la regla y el resultado generado por
Ia aplicaciOn directa de una justificacion menos local, pero, no obstante,
aplicable. Si las restricciones que irnponen las reglas sobre los decisores
disminuyen en la medida en que ellas resultan derrotables en virtud
de sus propias justificaciones, del mismo modo -o incluso con mayor
razon-- se verian disminuidas si la regla mas local resulta derrotable
incluso en virtud de justificaciones que residan en cualquier otra parte
del sistema. Inversamente, la fuerza normativa de las reglas se incre-
mentaria, segun SCHAUER, en el marco de un sistema en la medida
en que ellas posean prioridad local, tanto sobre sus propias justifi-
caciones como sobre otras reglas mas distantes del mismo sistema.
Para que las reglas operen como tales dentro del sistema, ademas de
ser tratadas como atrincheradas con respecto a sus propias justifica-
ciones generadoras, deberian ser tratadas como atrincheradas con res-
pecto a otras reglas.
Puede asi apreciarse que, tal como apuntaramos en el acapite ante-
rior, al evaluar los posibles conflictos en sistemas de reglas SCHAUER
mismo relativiza la distinciOn entre la derrotabilidad inter= -en la
que el 'factor derrotante se ubicaria en la propia justificaci6n de la
regla-- y la derrotabilidad externa -en la que el factor derrotante
se hallarfa en otra regla o en su justificaciOn-.
En lo que respecta a la posibilidad de lagunas en los sistemas de
reglas, SCHAUER seriala, en primer lugar, que la ausencia de una guia
clara a partir de las reglas existentes no obliga necesariamente a impo-
ner restricciones adicionales sobre los interpretes. Y cuando ello
ocurre, debe reconocerse que si las reglas resultan insuficientes, los
interpretes poseen discrecionalidad, esto es, libertad para la toma de
decisiones una vez que las reglas han cumplido su labor, lo cual es
diferente de tratar de determinar lo que las reglas dicen.

38
ESTUDIO PRELIMINAR
Cuando una regla se presenta por primera vez como poco clara
parece incuestionable que se examinen las justifications que subyacen
a ella. Pero, con independencia de con que frecuencia este recurso
a la justificaciOn pueda resolver un caso que de otro modo seria dificil,
la dificultad subsistird a veces incluso despues de que se haya con-
sultado la justificaciOn. Y ello porque puede ocurrir que no solanaente
no se este seguro de si una regla se aplica, sino que tampoco se este
seguro de si se aplica su finalidad. Por cierto, cuando esto ocurre siem-
pre es posible todavia apelar a una justificacion de segundo orden
y, eventualmente, a otras de orden superior.
Para SCHAUER, si se piensa en una Unica regla regulativa parece
dificil alcanzar la idea de laguna e, igualmente, encontrar algUn espacio
para to que podria denominarse "discrecionalidad" en un sentido fuerte
de la expresiOn. Que la regla "no se admiten perros en el restaurante"
no excluya a los hombres sin corbata dificilmente puede considerarse
una Laguna. De modo que seria extra& pensar que cada caso no cubier-
to por una regla es una laguna.
La situation es distinta si se contempla un sistema completo de
reglas, en el sentido de que pretende suministrar una solucion para
todo caso en el que los ciudadanos tienen un conflicto. Cuando un
sistema de reglas tiene semejante pretension de completitud puede,
en efecto, haber lagunas, dado que se espera que las reglas determinen
un resultado para cualquier acontecimiento. Las lagunas serian asi
exclusivamente el producto de la conjuncian de dos condiciones dis-
tintas: que el sistema tenga pretensiones de completitud y que no dis-
ponga de una regla por defecto o de clausura para los casos no pre-
vistos, es decir, una prescription del tipo "todo lo que no estci prohibido
esta permitido", o -en el caso del derecho- una regla que establezca
que el actor perdera el pleito si no puede fundar su pretension en
una justificaci6n preexistente.
Frente a una laguna asi caracterizada, SCHAUER considera que pue-
den adoptarse dos enfoques diferentes. Para uno de ellos, denominado
legislativo, las reglas existentes no ofrecen ningan apoyo para la deeision
que ha de tomarse, y el interprete debera decidir en el nuevo caso,
considerando todos los factores relevantes, que debe hacerse. Para el
otro, denominado interpretativo, el decisor contemplaria al sistema de
reglas existente en su integridad y decidiria el nuevo caso de la forma
que mejor desarrolle y se corresponda con la finalidad que el sistema
persigue.
Aqui SCHAUER subraya inteligentemente que no resulta del! todo
claro que estos dos sistemas sean genuinamenecliferentes. En el Mode -
lo interpretativo se buscara aquella soluciOn resulte Ma's coherente
con los datos preexistentes. Pero esto conducira inexorablemente al
problema de la subdeterminaci6n: no habil una Unica interpretacion
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ESTUDIO PRELIMINAR 39
que se ajuste a los datos preexistentes, de manera que el interprete
en este modelo debera, en Ultima instancia, adoptar una decision
tomando en cuenta todosios factores relevantes. Por su parte, en el
modelo legislativo, dado que puede suponerse que incluso el legislador
originario ha tornado en cuenta las razones que justifican ese sistema
de reglas, parece que quien opera bajo el modelo legislativo estard
basando su decision en los mismos factores empleados por quien opera
segim el modelo interpretativo para elegir entre teorias interpretativas
en competencia.
La imagen que presenta SCHAUER del derecho, entendido como
sistema de reglas, resulta de su tom de position frente a la discusion
en torno al positivismo juridico. Al.respecto afirma que los teoricos
del derecho vienen discutiendo por generaciones la validez conceptual,
fidelidad descriptiva y lo deseable desde el punto de vista normativo
del positivismo, cuya tesis central se contrapone al "derecho natural"
y niega la existencia de una conexion necesaria entre derecho y moral.
SCHAUER remarca la necesidad de distinguir dos concepciones dife-
rentes del positivismo. Una primera version, que atribuye entre otros
a COLEMAN, LYONS y SOPER, sostendria que el positivismo es una tesis
conceptual acerca del derecho. La tesis de la separation entre el dere-
cho y la moral afirmaria que el positivismo seria correcto siempre que
una comunidad pueda establecer como derecho a un conjunto de nor-
mas cuya juridicidad no dependa de su correction moral. Esta version
del positivismo se limitaria a negar la existencia de una conexion con-
ceptual entre el derecho y la moral, y admitiria que, contingentemente,
en ciertos sistemas juridicos la validez de una norma pudiese depender
de su valor moral. Ello en funci6n de lo que establezca la regla de
reconocimiento de cada sistema.
SCHAUER estima que esta tesis, de catheter conceptual, es basica-
mente correcta, pero que lo sea o no tendria muy escasa conexion
con el enfoque que se asurna de las reglas, pues si lo que ha de con-
siderarse derecho en una comunidad puede ser definido en los terminos
descritos arriba, nada obstaria a que, por ejemplo, se considere derecho
no a un sistema conformado por reglas, sino a uno sustentado en las
decisiones ad hoc de alguna persona. Si esto fuese posible, afirma
SCHAUER, entonces pareceria que las reglas no cumplirian ningUn papel
relevante para determinar la correction de la tesis positivista entendida
como una tesis conceptual.
La version alternativa del positivismo que presenta SCHAUER es
la defendida por RAz, y deberia, a juicio del primero, ser entendida
como una tesis descriptiva acerca de la divergencia extensional entre
el derecho de una comunidad y su moral. Para que el positivismo,
segfm esta version, sea descriptivamente correcto, la regla de reco-
nocimiento en toda comunidad o en alguna comunidad (segun se inter-
 40 ESTUDIO PRELIMINAR
prete la tesis como universal o como relativa a una comunidad espe-
cifica) deberia servir para demarcar su derecho de la moral. Si en
una comunidad el derecho y la moral resultan concordantes, ese sistema
juridic° no podria describirse de manera fidedigna como "positivista".
Segun este punto de vista, el positivismo seria descriptivamente acer-
tado respecto de cualquier comunidad en la que el conjunto de las
normas juridicas no sea concordante con el conjunto de las normas
morales.
SCHAUER rescata de esta segunda version del positivismo -que
a su juicio es congeniable con la primera, dado que cada una de ellas
operaria en pianos diferentes, una en el piano conceptual y la otra
en el piano descriptivo- la idea de aislamiento sistemdtico, esto es,
no una cuestion vinculada con la distinciOn entre el derecho y la moral,
sino mas bien que habria sistemas cuyas normas sedan identificables
por referencia a algun criterio que permita distinguir a las normas
juridicas de otras normas. Ese criterio de identificaci6n seleccionaria
a las normas juridicas del universo de las normas y suministraria asi
un criterio de validez juridica.
El derecho asi concebido funcionaria como el analogo sistematico
de una regia. Ago como esta forma de circunscribir lo que resulta poten-
cialmente relevante puede, en el caso de reglas individuates, generar
una respuesta que sea, considerando todos los factores relevantes, equi-
vocada, del mismo modo podria ocurrir que la toma de decisiones
unicamente de conformidad con las reglas seleccionadas por la regia
de reconocimiento genere una respuesta err6nea desde el punto de
vista de las justificaciones subyacentes al sistema juridic° considerado
como un todo. Una vision positivista de un sistema juridico consideraria
que este, como un todo, es la instanciacion de sus justificaciones sub-
yacentes y, al estilo .de las reglas, trataria a esa instanciacion como
atrincherada frente 4 los esfuerzos por verla como meramente trans-
parente respecto de las justificaciones del propio sistema.
El desaffo de DWORKIN al positivismo deberia entenderse como
una ofensiva contra la fidelidad descriptiva de esta tesis: porque con-
sistiria en argumentar que, si se observan los sistemas juridicos reales,
muchas veces ocurriria que los resultados determinados por la apli-
cacion de una regla identificable por su origen resultan moral, social,
economica o politicamente indeseables. El positivismo no podria expli-
car cuando y como las respuestas que generan las reglas identificables
en virtud de su origen social son rechazadas, acudiendose a normas
no identificables por apelacion a una regla de reconocimiento. Si los
jueces deciden casos con cierta frecuencia de conformidad con normas
distintas de las juridicas, Lque finalidad tendria el identificar el sub-
conjunto de las normas que llamariamos "juridicas"?
SCHAUER sostiene que en realidad el positivismo no esta compro-
metido con la idea de que solo las reglas juridicas identificables por
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ESTUDIO PRELIMINAR 41
su origen deben guiar las decisiones judiciales. Pero si estaria corn-
prometido con la idea de que, si existe una regia juridica identificable
por su origen que se aplica al caso bajo analisis, entonces deberia
emplearsela para determinar el resultado. Si los decisores juridicos
pudiesen dejar de lado el resultado generado por las reglas juridica-
mente identificables, entonces no tendria sentido alguno una idea como
la de la regia de reconocimiento. SCHAUER sostiene que, frente a un
sistema simplificado que contuviese una regla de reconocimiento que
permita identificar a las reglas por su origen, en el que los decisores
hayan sido instruidos para tomar en consideracidin s6lo las reglas iden-
tificables en virtud de su origen y en el que existiese una regla de
clausura que especifique el resultado que debe alcanzarse en todos
los casos no cubiertos por alguna de las reglas identificables por su
origen, una explicaci6n como la de esta version del positivismo resul-
taria plausible, por lo que, como tesis descriptiva, no seria concep-
tuahnente defectuosa, salvo que se la considere relativa a todos los
sistemas juridicos y no a sistemas juridicos posibles. Pero los sistemas
juridicos reales no Tesponderian a ese modelo simplificado. Por ello,
el cuadro que presenta esta version del positivismo deberia, a juicio
de SCHAUER, abandonarse.
En su reemplazo, SCHAUER considera mas plausible sostener que
las reglas locales tienen efectivamente una prioridad, pero que ella
no es absoluta. Si de hecho existe una prioridad no absoluta del resul-
tado generado por un conjunto de reglas limitado e identificable en
virtud de su origen seria correcta la tesis que SCHAUER califica como
positivismo presuntivo. Se trataria de una tesis descriptiva acerca del
cara.cter de un conjunto de normas identificables, en virtud de su origen,
dentro del universo de razones para decidir que emplean los decisores
en el marco de un cierto sistema juridic°. El use de la expresion "pre-
suntivo" se referiria en terminos generales a la fuerza que poseen las
reglas y, mas especificamente, a un grado de fuerza tal que la regla
deberia aplicarse a menos que se crea que existen razones particu-
larmente exigentes para no hacerlo.
Resulta muy poco convencional este modo en el que SCHAUER pre-
senta la discusi6n en torno al positivismo juridic°. Si se acepta, tal
como el lo hace, que ese debate se desenvuelve en torno a tres ejes,
esto es, a la validez conceptual, a la fidelidad descriptiva y a lo deseable
desde el punto de vista normativo del positivismo, es curioso que pre-
sente a la primera versi6n del positivismo, que coincide con lo que
hoy es corriente calificar como positivismo incluyente, como una tesis
de catheter conceptual y a la segunda, que coincide con lo que hoy
se califica como positivismo excluyente, como una tesis de catheter des-
criptivo. Y es curioso que lo haga, puesto que si bien podria aceptarse
que la mayoria de los defensores del positivismo incluyente presentan,
en efecto, sus ideas como .circunscritas al piano conceptual, tambien

42
ESTUDIO PRELIMINAR
los defensores del positivismo excluyente pretenden asignarle tal cathe-
ter. Asi, el argumento principal que emplea RAZ en defensa dellposi-
tivismo excluyente es que desde la postura opuesta no se podria dar
cuenta de un rasgo central del derecho: su pretension de autoridad 18.
Y este es un argumento de catheter conceptual, mas ally de que se
coincida o no con el analisis de RAZ 19.
Pero con independencia de como conciban cada una de estas dos
posiciones sus defensores, el problema es, en primer lugar, que con
una presentaci6n como la que ofrece SCHAUER, si el positivismo inclu-
yente se concibe como una tesis conceptual y el excluyente como una
tesis descriptiva, ambas posiciones resultarfan perfectamente comp'a-
tibles. De modo que la propuesta de SCHAUER no permitiria explicar
los extendidos debates entre ambas posiciones que han dominado el
escenario positivista de los Ciltimos afios.
Pero ademas, y en segundo lugar, si se asume que la "mejor inter-
pretaciOn" del positivismo incluyente es la que lo concibe como una
tesis conceptual, y la "mejor interpretacion" del positivismo excluyente
consiste en leerlo como una tesis descriptiva, esto todavia no constituye
una razon suficiente para no compulsar cada una de esas interpre-
taciones con una quiza menos plausible, pero igualmente concebible,
interpretacion de la tesis alternativa en el mismo plano de analisig.
Si se lleva a cabo esa comparaci6n, el cuadro resultante parece
ser el siguiente. En el piano conceptual, el positivismo incluyente defen-
deria la idea segfin la cual el que la moral sea o no una condiciOn
de validez en un cierto sistema juridica depende de lo que establezca
una regla social o convencional, como la regla de reconocimiento de
HART, esto es, una regla secundaria que permite identificar el conjunto
de normas validas de un sistema juridico. Si en un cierto sistema juri-
dico su regla de reconocimiento establece que la moral es una conclicioh
de validez, entonces ella lo sera respecto de ese sistema. Si, en cambio,
la regla de reconocimiento no incorpora ningtin principio moral, enton-
ces ellos no figuraran entre los criterios de validez del sistema res-
pectivo. Por su parte, el positivismo excluyente, en la version masIdebil
que de el ofrece SCHAUER, afirmaria que podria existir al metros un
sistema juridica en el que su regla de reconocimiento solo se refiriese
a un criterio relativo al origen social de ciertas normas para identi-
ficarlas como juridicas, lo cual es perfectamente congeniable con la
tesis positivista incluyente. Solo en su versiOn fuerte habrfa una ver-
dadera confrontacion con el positivismo incluyente, pues ella sostendria
que la validez juridica de una norma depende siempre, esto es, respecto
de cualquier sistema juridica, de su origen social. Si con respect° a
todo sistema juridico, la validez de una norma es una funcion 'de su
Cf. RAZ, 1994: 211.
19 Cf., por ejeroplo, LEITER, 2001: 366, y COLEMAN, 2001: 109-110.
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43
ESTUDIO PRELIMINAR
origen social y no de su contenido, entonces que alga sea derecho
no puede depender de que deba ser derecho. Cabe acotar que los par-
tidarios del positivismo excluyente solo han defendido esta segunda
alternativa fuerte, y es par ello que consideran que su caracterizacion
del derecho se halla en conflict° con la del positivismo incluyente.
Si se admite entonces que esta disputa se desarrolla en el plane con-
ceptual, el positivismo excluyente pareceria poseer una cierta ventaja
sobre el incluyente, en tanto este ultimo deberia asumir un presupuesto
controvertible: alguna forma de objetivismo moral. Elio asi, ya que
su contingente apelacion a la moral como criterio de validez juridica
no podria interpretarse sino como relativo a la moral ideal, de modo
que para poder distinguirse del positivismo excluyente deberia justificar
que existen pautas objetivas de moral ideal a las que la regla de reco-
nocimiento de cierto sistema juridica remitirfa para la identificacion
del derecho.
En cuanto al plano descriptivo, la tesis positivista excluyente con-
sistiria aqui en afirmar, como cuestion de hecho, que necesariamente
en todo sistema juridica la validez de una norma no depende de su
valor moral. El positivismo incluyente afirmaria, en cambio, que no
necesariamente es el caso que en todo sistema juridica la validez de
una norma depende de su valor moral..Bajo esta lectura descriptiva,
la posicion del positivismo incluyente parece dar cuenta de un modo
mas adecuado de la configuracion de las practical corrientes en las
democracias constitucionales contemporaneas, mientras que la versiOn
fuerte de la tesis de la separaciOn que se atribuye al positivismo exclu-
yente resultarfa lisa y llanamente falsa al contrastarsela con la evidencia
empfrica. Justamente en virtud de esta razon es que la lectura des-
criptiva del positivismo excluyente que propone SCHAUER dificilmente
pueda tomarse como la mejor interpretaci6n de esta idea.
Por otra parte, la postura que el propio SCHAUER defiende en el
piano descriptivo, esto es, el positivism° presuntivo, no solo deberia
plantearse como superadora de este flaco rival que seria el positivismo
excluyente asi concebido, sino que deberia tambien demostrar su supe-
rioridad frente a la version descriptiva del positivismo incluyente, lo
cual no parece ya tan sencillo. De hecho, SCHAUER admite que no
puede demostrar la fidelidad descriptiva del positivismo presuntivo,
pues ello requeriria la identificaciOn empfrica no solo de los casos en
los que la presuncion es dejada de lado, sino tambien de la afirmacion
estadfstica de que usualmente las reglas presuntivas prevalecen de
hecho. Y reconoce ademas que existe un argumento psicologico, implf-
cito en la afirmaci6n de RAZ de que las razones excluyentes son ne-
cesariamente no superables, que restarfa apoyo a su posicion. Ese
argumento considera que la idea de una presuncion refutable es feno-
menologicamente falaz, y ello porque, para que una presuncion pueda
ser refutada, las consideraciones potencialmente refutadoras deberfan

44 ESTUDIO PRELIMINAR
ser investigadas no solo en los casos en los que la refutaci6n tiene
lugar, sino en todos los casos. Siendo ello asi, asignar peso presuntivo
a una regla supondria afirmar que los decisores, atisbando bajo la regla,
podrian, no obstante, tener la capacidad de ignorar el factor poten-
cialmente refutador en todos los casos en los que no sea lo suficien-
temente fuerte, esto es, podrian ignorar lo que ya saben. Contra esta
objeciOn, SCHAUER se limita a ofrecer la posibilidad contraria: que los
decisores pueden establecer la diferencia entre un factor que preva-
leceria si el proceso decisorio fuese particularizado y un factor que
no prevalece debido a la presuncien o carga de persuasion predomi-
nante en un entorno decisorio particular.
De todas formas, el punto central que nos interesa destacar, al
igual que lo que ocurria con la discusion entre SCHAUER y RAZ con
respecto a las reglas entendidas como razones para la action, es que
concebir la polemica en tomb al positivismo como circunscrita al piano
descriptivo resulta poco enriquecedor. Si no se trata de una polemica
vinculada exclusivamente con la caracterizacien del concepto de dere-
cho, deberia en todo caso examinarsela desde el punto de vista de
su justificaci6n normativa. De hecho, ni las criticas de DWORKIN al
positivismo ni los argumentos de SCHAUER en defensa del positivismo
presuntivo son exclusivamente descriptivos. Como sostiene COLEMAN,
la critica de DWORKIN pone de relieve un cierto hecho que el positivismo
deberia poder explicar. Pero el positivismo no necesita explicar ese
hecho bajo la interpretation que de el ofrece DWORKIN. Lo que debe
ofrecer es una explicaciOn, en terminos de sus propios compromisos
basicos, del simple hecho de que las normas morales efectivamente
cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judiciales.
Y, a su juicio, el positivismo tiene a su disposiciOn -en contra de
lo que supone SCHAUER- diversas explicaciones de este hecho. Desde
esta conception pttide sostenerse que los argumentos morales son
empleados en el razonamiento juridico:
1) como pautas discrecionales;
2) como pautasvinculantes que no son parte del derecho;
3) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud
de la posesion de una fuente social, y
4) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud
de su valor moral.
1), 2) y 3) sedan explicaciones comunes tanto para el positivismo
excluyente como para el incluyente; 4), en cambio, seria distintiva del
positivismo incluyente 20.
Si, en cambio, la objecion de DWORKIN se ubica en el piano nor-
mativo -esto es, si sostiene que no hay razones que justifiquen que
CL COLEMAN, 2000.
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45
(
ESTUDIO PRELIMINAR
los jueces se limiten, al justificar sus decisiones, a tomar en consi-
deracion normas identificables por su origen social-, resulta dificil
admitirla como una genuina critica al positivismo. Y ello en razon
de, que, en cualquiera de sus versiones, el positivismo parece com-
prometido fundamentalmente con distinguir entre la identificacion y (
la aplicacien de las normas juridicas, y, consiguientemente, con la idea
de que la pertenencia de una norma a un sistema juridico no ofrece
una respuesta concluyente a la pregunta de si ella debe ser aplicada
,por los jueces y obedecida por los ciudadanos. Especificamente, los
deberes juridicos de los jueces resultarian de lo que dispongan las reglas
secundarias de adjudicaci6n. Y segtin lo que ellas dispongan, que los
jueces dejen a veces de lado las soluciones que suministran las normas
juridicas en funcion del resultado que determinan ciertas razones mora-
les podria constituir un supuesto de:
a) incumplimiento por parte del juez de los deberes que le fijan
t las reglas secundarias del sistema juridico;
b) ejercicio de discrecionalidad por parte del juez que se encuen-
tra autorizado porlas reglas secundarias del sistema;
c) cumplimiento de su deber juridico por el juez, en raz6n de
la existencia de reglas secundarias que lo obligan a tomar en con-
sideracion normas morales para "morigerar" la aplicacion de las nor-
mas juridicas cuando de ellas se siguen consecuencias injustas, o
d) modification del derecho por parte del juez, cuando la regla
de reconocimiento tome como fundamento para incorporar una norma
al sistema el hecho de que un juez la emplee para justificar una excep-
don en alguna de las ya existentes.
De manera similar, la tesis del positivismo presuntivo de SCHAUER
tampoco es puramente descriptiva: concierne a si el derecho como
sistema puede concebirse como s6lo presuntivamente aut6nomo o a
si hay razones que justifiquen el asignar un peso normativo presuntivo
a sus normas en la faz de aplicaciOn. Contemplada corno una tesis
normativa, esta idea suscita perplejidad por las mismas razones que
apuntaramos al examinar los argumentos de SCHAUER en critica a la
idea de RAz de concebir a las reglas corno razones excluyentes: Lpor
que habria que aceptar que siquiera presuntivamente existe un deber
de pbedecer o aplicar las normas de un sistema juridico si ellas resultan
moralmente reprochables? SCHAUER afirma que el positivismo presun-
tiVo consideraria que los decisores en el marco de un sistema juridico
dejarian de lado una regla dentro del subconjunto de aquellas que
son identificables en virtud de su origen cuandoperciba que las razones
para abandonarla resultan particularmente fuertes. En consecuencia,
lo unico que podria decirse aqui es que, dado que nuestras creencias
sol?re lo que es moralmente correcto pueden ser equivocadas, hay razo-
nes para creer, al menos presuntivamente, que se debe obedecer o
aplicar el derecho.
 ESTUDIO PRELIMINAR 47
46 . ESTUDIO PRELIMINAR

Si, en cambio, el positivismo presuntivo se concibe como una,tesis
en el nivel conceptual, no parece poder interpretarselo sino como' una
variante del positivismo incluyente -que SCHAUER reputa basicamente
correcto-. Lo que ella defenderia es que la regla de reconocimiento
de un sistema juridic° podria establecer como condicion de validez
juridica la correcci6n moral de una norma, pero, a excepciOn de que
la incorreccion moral de una norma juridica fuese manifiesta, ella:seria
parte del sistema. Y como variante del positivismo incluyente, e§taria
al igual que 61 sujeta para su plausibilidad a la asunciOn de alguna
forma de objetivismo moral.
Diciembre de 2003.
Claudina ORUNESU
Jorge L. RODRIGUEZ
Universidad Nacional
de Mar del Plata
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 56 FREDERICK SCHAUER

para un use reconocidamente formal de reglas constrictivas de lo que

comanmente se acepta. Concluyo en el capftulo 10 volviendo al tema
de las reglas y la distribucion del poder, observando en el curso de
la exposicion que el efecto de las reglas puede ser ignorado o minus-
valorado si dirigimos la atencion solo a los casos que un cierto rango
de decisores de hecho decide. Como mecanismos para la distribuci6n
del poder, las reglas tienen su mayor eficacia no por determinar resul-
tados en los casos incluidos en la agenda de ciertos decisores, sino
por determinar desde el vamos el propio contenido de la agenda. Esto
tiene consecuencias importantes para la teoria juriclica, puesto que per -
mite apreciar que el inter& contemporaneo en la decision de casos
dificiles es mucho menos importante que el papel que las reglas y
nuestras actitudes hacia ellas desemperian en la misma determinaciOn
de que es un caso dificil y que casos no terminan nunca en los tribunales. CAATULO I
INTRODUCCION.
LAS VARIEDADES DE REGLAS

1. LA PRESION DE LAS REGLAS

"Velocidad maxima 55 millas por hora". "No fumar". "Parese a

la derecha - Camine por la izquierda". "Honrards a tu padre y a tu
madre". "No apoyes los codos sobre la mesa". "Prohibido arrojar basu-
ra". "Nunca en domingo". "No concluir una °rack% con una' prepo-
sicion". "Nunca parta un infinitivo" *. "Toque el Himno Nacional antes
de comenzar el partido".
Nos creemos libres, pero estamos rodeados de reglas. A medida
que nos internamos en el laberinto de la vida, las reglas se vuelven
obstaculos recurrentes, porque exclyen senderos que,_ Cotro-rnodo,
nos resultarlan atractivos y exigen otros que de lo contrario nos pare-
cerfan pocci-Seductores. Nuestros- planes. de-vida, tanto los grandes
como los insignificantes, se ven tan a menudo obstruidos por reglas
que la propia idea de un plan de vida independiente de toda regla
resulta dificil de concebir.
LPero que son estas cosas que con tanta frecuencia se interponen
en nuestro camino y que tan a menudo nos empujan hacia donde no
queremos ir? LC6mo es que las reglas ejercen un control tan grande
sobre nuestras vidas y de que manera lo hacen? Y, en definitiva, 1,gue
son las reglas?

* Reglas gramaticales del idioma ingles. (N. del T.)

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 58
FREDERICK SCHAUER
Este libro no trata sobre todos los fenomenos a los que la &rite
asocia la palabra "regla", sino sobre la clase ma's restringida de las
reglas regulativas. Con el fin de aclarar el alcance de esta empresa,
debo comenzar por distinguir a las reglas regulativas de otros tipos
de reglas, centrando asi la atenciOn en el Unico tipo de reglas que
considero lo suficientemente importante como para justificar un libro
entero. Aunque no es conveniente comenzar un trabajo analftico con
una serie de definiciones aclaratorias -ya que las definiciones precisas
son mas el producto del analisis que su antecedente- parece impor-
tante comenzar haciendo algunas distinciones tentativas que no ,obs-
tante considero
En primer lugar, las reglas regulativas pertenecen a la clase de
las reglas prescriptivas, que se distinguen de las reglas descriptivas. Estas
Animas son utilizadas habitualmente para expresar regularidades o
generalizaciones empfricas. "Los Alpes, por regla, estan cubiertii-Cde
nieve en mayo". "El vino aleman es mas dulce que el trances". Las
reglas descriptivas a veces explican una relation matematica o 16gica,
como la regla de los signos de Descartes 1. Pero sea matematica o
empfrica la regularidad identificada, lo caracteristico de las reglas des-
criptivas es que no se las usa para modificar o encauzar cond uCtas.
En cambio, como ocurre con la ley de gravedad y los prindipios de
la fisica, se las usa mas para describir y explicar el mundo que para
alterarlo 2.
A diferencia de las reglas descriptivas, las reglas preseriptivas
poseen comimmente un contenido semantic° normativo y se las iisa
para guiar, controlar o modificar la conducta de agentes con apia-cidad
'Wald toma de decisiones, "No mataras". "Los cinturones de ieglitidad
deberan permanecer ajustados durante todo el viaje". "Deberas acos-
tarte a las diez en punto todas las noches a menos que yo diga lo
contrario". Incluso cuando asumen la forma de oraciones declarativas
-"los perros circularan con correa en este parque"- las reglas pres-
criptivas no se usan para describir. "No se fuma hasta despues de haber
brindado por la Reina" no es un informe empfrico del comportamiento
El ejemplo es de LEWIS, Convention: 101.
2 No niego que tanto las descriptions como las explications afecten al mundo. Tales
efectos, sin embargo, son diferentes de la aplicacidn directa de presi6n normativa.
ZIFF, luego de destacar debidamente la distinci6n entre reglas prescriptivas y merasiregu-
laridades, exhorta a abstenerse de utilizar la palabra "regla" cuando no existe "plan o directiva".
ZIFF, Semantic Analysis: 36-37. Aunque la distinct& hoy corriente que propongo no difiere
fundamentalmente de la de ZIFF, nuestras intuiciones lingilisticas est& daramente en conflicto.
ZIFF considerarfa la frase "los Alpes, por regla, estan cubiertos de nieve en mayo" como un
error lingiiistico, inconsistente con el use ordinario de la palabra "regla". Por el contrario, mis
intuiciones linghlsticas, que tratan a este sentido de "regla" equip sindnimo de "regularidad"
y de uno de los sentidos de "ley" o "principio", parecen equiParables a las de, entre ''otros,
HART, The Concept of Law: 9-11, 54-55, y WINCH, The Idea of a Social Science: 57-65, 84-94.
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59
INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS
en una cena formal. Las reglas prescrIptiyas_no son empleadas para
reflejar el mundo sino_para ejercer una presion sobre el.
A veces se usa una regla prescriptiva para ejercer_.presion sobre
un estado de cosas existente con anterioridad a su imposiciOn. Con-
siderese el tipico cartel "pare", ubicado. Usualmente en lugares en los
que la gente no se habrfa detenido sin la intervention de esta regla
(el cartel). Las reglas dirigidas a los nirios relativas al horario para
acostarse o a la prolijidad son similares: se las usa en un intento por
modificar algUn patron de conducta preexistente, tornando menos
aceptable un curso de action que, de otro modo, un agente podria
haber elegido, o volviendo mas aceptable un curso de action que, de
otro modo, no habrfa elegido. Otras reglas, no obstante, no se emplean
para modificar la conducta sino para impair esa iii-OMICadfori:Buscan
relorzarpatrones. de conducta preextstentes a la regla, evitando que
la gente se aparte dedicho patron de condUcta. AeSfa-ofaSe pertenecen
tos-cOtitgarde-huticit;Itadietoirale-ceirdniVet-SidadeS ' y ' diitte Ios mili-
ta, que antes de su existencia la gente
.
acostumbrara- set. deshonrosa. Estas reglas hitentan en cambio Cdn-
seiVar una norma,_protegiendo al, status quo coAtta 345_ arnenaz§. de
desviaTcidrieflUdfviduales o cambios geueralizados. Pero en ambos
odifiCar un comportamiento preexistente o de
prevenir esa modificaciOn, las reglas prescriptivas se utilizan para ejer-
cer presion contra las disposiciones de ciertos agentes a actuar de mane-
ra inconsistente con los mandator de la regla 3.
2. REGLAS IMPERATIVAS
La clase de las reglas prescriptivas debe ser,. a su vez, subdividida.
Una subespecle son las instrucciones, que se -empleann-para- btindar
oritelitationes acerca de comcvobteliet el exito en alguna empresa o
tarei.-"Verifictife saion antes de meter la comida en el hotno". "Co-
mience cada parrafo con una oration que exprese su idea central".
"No gire la Ilave de arranque sin haber presionado tres veces el ace-
Nada de lo que digo en este capftulo preliminar deberla interpretarse como una insi-
nuacion de que las reglas en si son necesaria e intrInsecamente prescriptivas, o que necesaria
o intrInsecamente suministran razones para la accidn. Tal como to aclarare en los capftulos
subsiguientes, los agentes que efectivamente participan en la toma de decisiones basada en reglas
consideran que to existencia de ciertas reglas ofrece razones para la accidn independientes de
las razones para la accidn suministradas por la existencia de las justificaciones subyacentes a
dichas reglas. Es demasiado pronto para ahondar en la cuestiSn de por que los agentes toman
decisiones basados en reglas, y esta nota al pie solo pretende desviar o al menos posponer
las objeciones relativas a esta descripci6n preliminar. En consecuencia, difiero el analisis de
la read& entre una prescripciSn como acto de habla y una regla prescriptiva (que no nece-
sariamente es el producto de un ado de habla prescriptivo), tal como la entiende un agente
que toma una decisi6n basado en esa regla.
 60 FREDERICK SCHAUER
lerador". Estas reglas, llamadas a menudo "formulas" o "recetas", se
caracterizan por ser optativas en un doble sentido. En primer lugar,
1a$ mstrucciones solo se aplican si un agente desea
-la tarea pertinente, y .solo si se trata de una tarea que puede-plau-
-Siblemente evitarse. A diferencia del imperatiV6 categ6ricOra-ritiano,
y de reglas'como "no estacionar de 9:00 a 18:00" y "no invocards el
nombre de Dios en vano", las instrucciones son hipoteticas, pues con-
tienen una clausula condiciOhal'explicita o implicita que limite-lapli-
cacion de la regla a quienes busquen el- exito en alguna empress. "Si
desea que una union quede firme, aplique una delgada.capa-de-pega
mento en ambas superficies de la madera". "Si :quiere evitar que su
pelota de golf se desvie a la derecha, pegnele con la cara del palo
cerrada". Por supuesto que la distincion entre actividades optativas
y no optativas, entre. lo categ6rico y lo hipoteticO, n6deberii-lrevarse
aleXtrerno. "NO. egtadoriar"-Podria.interpretarse -coin "si no
pagar una multa de veinte Mares, entonces no estacione aqui". De
manera similar, cada uno de los Diez Mandamientos, de acuerdo con
ciertas tradiciones religiosas, podria ser precedido por "si desea evitar
el castigo eterno...". Aun asi, results util concebir como optativas en
un sentido en el que no lo son -las prescripciones categoricas-,--tanto
a las reglas cuya clausula condicional parece restringir su aplicabilidad
a alguna erase de destinatarios comparativamente limitadaTcomo a
aqUellas respecto de las cuales parece probable que sus destinatarios
piensen que existe una opciOn genuina entre participar o no en la
tarea designada.
Las instrucciones, sin embargo, son tambien optativas en un segun-
do sentido, el cual se conecta con atema central -de este liba-Como
destinatarios de instrucciones, las consideramos optativas en el sentido
de ,que asumimos (1116, su fuerza es. congruente eon la estimacion que
hacemos-de la prObabilidad de qUe.produCitan el-resultado-deseado.
'Si creemos qUe en este caso la instruction no conducird a ese resultado,
la fuerza de la regla se desvanece y nos sentimos libres para ignorarla.
**Si creemos que un parrafo encajard mejor en el desarrollo de un razo-
namiento si se omite comenzarlo -tal como usualmente se hace-
con una oration que exprese la idea central, o que este tipo particular
de automovil arrancard mas rapidamente presionando una sola vez
el acelerador en lugar de tres, cesa nuestra fidelidad a la regla y no
consideramos que la existencia de una regla en contra:rib .coatituya
un---irripedirnento para hacer to que es mejor en dtcrinstancia,-Y esto
ES--a-g-pOrqUe-gre-frata-de reglas de experiencia *, que suministran guias
litiles-_para el caso habitual, perO- que ni siquiera para .aquellos des-
tinatarios que las aceptan ejercen presion normativa-alguna en-cuanto
reglas. rendre miteho-nias para deck respecto de las reglas de expe-
* En ingles: rules of thumb. (N. del T.)
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 61
riencia a to largo de este libro 4, pero por ahora solo es importante
distinguir a las rsglas .(1..e._experiencia de otro tipo de reglas, que se
. emplean para aplicar presion normativa en virtud de su catheter de
reglasyho.niefarnetitCeirVittat de-Wittilidad indicativa en una deter-
. nj tnadaOcasion. -
Una regla que un agente (o quien debe hacerla_emnplirlcOnsidera
(.
que dietcepresion normativa en ,tantp...regrahb-es,..por.lo. tanto,..com-
pletamerite optativa para ese_agente..E1 .hecho de que la _regla exista
se coniiiette en una raiOn para la acci6n, y la fuerza normativa de
la regg no ae--agOta. en su valor pare; eT case concrete. Cuando se
tieneesa actitud respecto de una regla, apartarse de to que ellaslispone
0:violara regia incluso cuando parece_que es mejor quizas incluso
cuando es mejor) en este caso particular apartarse de la regla que
seguirla. La diferencia entre `velocidact maxima 55 miIlas por hora''
y '"es fieligroso manejar a mas de 55 millas por hora" es que solo
la primera prolu'be manejar a una velocidad mayor de. 55 millas por
hora aun cuando, fuese seguro hacerlo. Si fuera seguro manejar a mas
de55 millas por hora dadas las circunstancias, la primera de esas reglas
sera iguatmente violada por quienes excediesen esa velocidad porque,
y solo porque, el mero hecho de que la regla sea una regla constituye
una razon para no manejar a mas de 55 millas por hora 5.
Por consiguiente, debe distinguirse a las reglas de experiencia, que
son gulifilfires pero,que-iii.tiqUiera-cuando-selat-acepta shintnistran-
por si thisnias razones para la accion, Feecii '' iinperatiVeCs:Las
16-gliSimpeTatiVa3;tuattdo-son-aceptadas;-establecerrtazones para la
accf6h-pOrel.So101iedhO-de.iu-dif§felreireti-cuanto reglas, y general
presion normativa inclitso enloS.-CaSos en los que las jati- '
ficaciones (fUnclamentbS) subyateriteralas-reglarindican-dreSultadO:
TOritrario. No_pretendo con esto decir que sea necesatiaraenteineoiie
to, considerando todo- to relevante, violar incluso una regla imperativa.
Aquell° que tenemos razones pafa-hacer es clife-faire--de lo que, e0n-
siderando todo lo relevante, deberidmoshacen. Aufiepieliiid-tegla iino- (.
rativa suministra una razon para actuar-de conformidad con lo que
ella establece, otros aspectos de la situaci6n pueden brindar razones
para actuar de algdn otro modo. Exceder el limite de velocidad con I
elfin de trasladar con urgencia a una persona gravemente herida al
hospital es todavia quebrantar el limite de velocidad, sin importar cuan-
ta$ otras razones para la acci6n puedan justificar su violation 6.
Veanse capftulos 3; 4 y 5, y especialmente el capftulo 5, punto 7, que siembra dudas
y complica las afirmaciones vertidas en este parrafo.
Acerca de las reglas como razones para la accion, vease RAZ, Practical Reason and Norms,
passim, y, mas adelante, seccion 4 y capftulo 6.
6 La relacidn que aqui describo es semejante a una muy importante en la bibliografia
sobre los derechos. Algunos teoricos trazan correctamente una distincion entre infringir un dere-
cho, lo que puede a veces estar justificado, y violar un derecho, lo que constituirfa una infraccion

62 FREDERICK SCHAUER
Esta concepcion de la fuerza de las reglas imperativas es a menudo
Ilamada prima facie, pero ese termino puede llevar a confusion 7. En
primer lugar, sugiere que la razon que la regla suministra se desvanece
cuando es superada por una razon mas fuerte. Pero hay tan poco 'fun-
damento para suponer esto como para suponer que mi abrigo .desa-
parece cuando lo atraviesa un viento helado: Ocurre sencillamente que
la protection del abrigo, como la razon que la regla suministra, no
siempre es suficiente. Aun asi, la insuficiencia de la regla respecto
de ciertos casos no es inconsistente con que resulte en el,preSente
suficiente para muchos otros, ni tampoco, con su aptitud para elevar
el umbral de fuerza que cualquier razon en contrario debe alcanzar
para prevalecer. En la medida en que el termino prima facie oscitrece
esta fuerza actual, resulta mas equivoco que iltil. Mk nun, el termino
prima facie sugiere una razon de peso sustancial. Algunas razones:pue-
den tener mucho peso, pero no es necesario que tengan peso sustancial
para calificar como razones. Las razones &biles son, no obstante, razo-
nes, capaces al menos en ocasiones de generar resultados diferentes
de los que se habrian producido en su ausencia. En consecuenciaes
mejor decir que una regla suministra una razon la acciOn -siendo
p-Of unaregrilltipeTaliira mas que regla de experiencia- cuan-
do._nos. dice Tie hacer, cetens parilnis, reconociendo .ar deafeit"674.te
una regla que es disPOsitiVa ceteris paribus _p_4ede nun asCiener_poca
fuerza frente a razolies- en contrario. Y mejor aim es prescindir de
la distraction que-Ctialqttiera 'dd bst-o-s terminos provoca, contentan-
donos, en cambio, con afirmar la proposition -que parece suficien-
temente comprensible- de que identificar la capacidad de un factor
para suministrar una razon para la acciOn es diferente de preguntarse
que es lo que, considerando todo lo relevante, deberla hacerse.
El seguimiento de estos temas es parte del cometido de este libro,
y no deseo adelantarme demasiado en esta etapa preliminar. Por ahora
es suficiente con decir que, dentro de la clase de las reglas_prescriptivas,
las reglas imperativas difieren de las reglas de experiencia en virttid
aptitud de las Primeras;_diaiiilbsoa aceptadas por un agerife-
o-iior qtiien debe hacerlas cumplir, de ejercer presion
summistrar razones para la accion, simplemente debido a. su Ou-s-tericia
en cuanto reglas 8.
injustificable, considerando todo lo relevante. Wase GsvaKtC,eAre There Any Absolute
Rights?»: 2; Nortcx, «Moral Complications and Moral Structures»: 33-41, y THOMPSON, <'<Some
Ruminations on Rights»: 47-48.
Mi opinion sobre lo poco feliz de la expresidn prima facie en este contexto ha sido
influida por SEARLE, «Prima Facie Obligations», passim. Este uso de la expresion prima facie,
que desafortunadamente constituye un lugar comun hoy dia, es atribuible a Ross, D., TheRight
and the Good: 19-47.
Usath las expresiones "regla imperativa" y "regla regulativa" de manera mas o menos
intercambiable. Cuando centro la atenci6n en la aptitud de una regla para suministrar; una
razon para la acciOn unicamente debido a su catheter de regla, privilegio la primera expresi6n;
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63
INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS
3. REGLAS CONSTITUTIVAS Y REGLAS REGULATIVAS
reglas regulativas y
Los filosofos cointaithente
constitutivas. De acuerdo ;Con esta distincion, sugefidajadi H. L. A.
HART 9, Max &Ace' y John RAwLS 11, y asociada primordialmente con
John SEARLE 12, las reglas regulativasgpbiquan conductas_preyiamente
Odstentes -conductas definidas sin hacer referencia a la regla y, por
erid-e-,--lagie-amente previas a ella-. Los limites de velocidad constituyen
up buen ejemplo, dado que la capacidad de condUcir un .automovil
a 65 millas por hors es independiente de cualquier regla que gobierne
esa actividad.
Por el contrario, las reglas constitutivas crean la posibilidad misma
de participar enMuna. cOnducta de cierto tipo. Definen y, por ende,
constituyen add -Vida -des que de. otro 'MO& no podriairt siquiera existir.
Las reglas de los juegos son, en este sentido; arquetipicas, ptieSto que
fa misma posibilittatt de ganar una mano en UnTiego de cartas, hacer
un enroque o convertir un gol es creada por reglas. La regla que esta-
blece, inter alia, que para poder enrocar un jugador de ajedrez no
debe haber enrocado previamente, no solamente controla un proceso
sino. que lo constituye. Sin las reglas del ajedrez no se puede siquiera
enrocar.
Aunque la distincion entre reglas regulativas y constitutivas es
esclarecedora, tambien puede llevar a confusion, puesto que muchas
reglas constitutivas poseen tambien su lado regulativo. Aunque ins-
tituciones tales como los juegos, Tas universidades, las sociedades
comerciales y el lenguaje son establecidas por conjuntos de reglas cons-
titutivas, tales reglas pierden su caracter constitutive dentro de esas
instituciones, y sirven en cambio para regular conductas previamente
definidas. La regla tiene un doble aspecto: primero define la conducta
y luego la .regula. Tornese por ejemplo la regla .que prohibe cometer
utFou/ en el filtbol. Aunque es posible golpear a una persona desde
Was sin hacer referencia a las reglas del ftitbol, cometer un foul es
diferente dado que 'es algo que resulta determinado por algunas de
tales reglas. No obstante, las mismas reglas tambien prohiben cometer
foul, y el aspecto prohibitivo de -las reglas sobre foUleS Opera de la
misma manera dentro de is institution del fdtbol -que-el- modo en el
que opera la regla que prohtie condteir a mas de 55 millas por hora
fuera de "dielia institution.
_
en los casos en los que el objeto de la discusi6n versa sobre otros aspectos de las reglas pres-
criptivas, la segunda expresi6n es menos confusa.
9 HART, «Definition and Theory in Jurisprudence»: 33-35.
19 BLACK, «The Analysis of Rules»: 123-125.
RAWLS, «Two Concepts of Rules», y tambien Dtoos, «Rules and Utilitarianism»: 40.
12 SEARLE, Speech Acts: 33-42. Un uso esclarecedor de esta distinci6n se encuentra en
LEWIS, «Scorekeeping in a Language Game»: 236-244.
 64 FREDERICK SCHAUER
Por consiguiente, las reglas regulativas regulan la conducta dentro
de conjuntos de practicas definidas por reglas precisamente del mismo
modo en el que regulan la conducta dentro de ambitos cuya definicion
es menos dependiente de reglas. Las reglas que prohiben cometer foul
en el fUtbol se parecen a las reglas que prohiben conducir a velocidades
superiores a un limite especificado, y las reglas que limitan los casos
en los que se puede enrocar en el ajedrez se parecen a las reglas que
limitan los casos en los que se pueden comprar bebidas alcoholicas.
No pretendo con esto cuestionar la utilidad para ciertos propositos
de la distinci6n entre reglas constitutivas y regulativas 13. Pero es un
error suponer que las reglas regulativas no son parte del universo de
las practicas e instituciones creadas por reglas.
4. LA LOGICA DE NORMAS
Las reglas regulativas ejercen presion sobre la conducta humana,
y parece que-dicha presini puede ser ejercida en dos
direcciones: la conducta puede ser prohibida o exigda. Pero la logica
de normas no es bivalente, puesto que la negaci6n de la prohibici6n
no es solo la obligaciOn sino tambien la permi:sion. Dentro del universo
de los enunciados deonticos, "tit puedes" es tan significativo como "tit
debes" o "tu no debes", aunque no es claro que "tu puedes" tenga
fuerza normativa 14.
La prohibipion, la compulsion (u obligacion) y la permision no son,
sin embargo,_tres puntos discretos que agotan la totalidad del espacio
13 Raz si cuestiona esta distinci6n (Practical Reason and Norms: 108-113), en parte con
razones semejantes a las expuestas aqui, ya que RAz ye en toda regla constitutiva tambidn
una regla regulativa, y demuestra que todas las reglas regulativas crean lo que de otro modo
serfan formas imposibles de conducta, a saber, Ia violaci6n de una regla. Acepta la distinci6n
entre descripciones de acciones normativas y naturales, pero no advierte que esto signifique
garantfa alguna para suponer que sobre tales bases se puedan distinguir tipos de reglas. Inclusive,
si las reglas constitutivas de SEARLE tambien regulan y si las reglas regulativas crean acciones,
entonces lque distinci6n media entre convertir tin gol y corner? La distinci6n, reconocida por
RAZ en t6rrninos de tipos de descripciones de actions y por SEARLE en t6rminos de diferentes
tipos de reglas, conserva importancia, ya que existen diferencias entre aquellos t6rminos cuyo
significado proviene de un sistema normativo discreto y aquellos cuyo significado no tiene tal
origen. Consecuentemente, parte de la cuesti6n es terrninologica, en tanto SEARLE esta buscando
una forma de marcar una distincidn que resulta importante cuando intentamos definir "sociedad
comercial", "responsabilidad por daiios" o "inconstitucional". Pero, al igual que Raz, creo que
se oscurece mas de lo que se esclarece si se concibe esto como una distincion entre clases
de reglas.
to Ignoro todo un cuerpo de complicaciones. Por ejemplo, aunque tanto la obligaci6n como
Ia permisi6n implican la ausencia de prohibici6n, no es evidente que Ia ausencia de prohibicion
sea necesariamente o bien una permisi6n o bien una obligacion. Vease VON WaioFrr, "On the
Logic of Norms and Actions»: 103-104. En lugar de ello, la permisi6n puede significar algo
deonticamente mas fuerte que la mera ausencia de prohibici6n. Si esto es asf, es probable
que exists un componente normativo en una permisi6n y, en consecuencia, habra tambidn otra
categorfa de6ntica que represente la indiferencia, semejante a un vacfo de6ntico.
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 65
de6ntico. Por el contrario, el universo deontico es un continuo en el
que prohibiciOn y obligaeion son los-polospositival-negativa-de-una
esealg-eentintia qtte-eoritietiela propiedad de fiter:;a:15 . Este continuo
de .ftietZa-tio-VieffeT'sin embargo, de la logica de normas sino, como
analizare en el capftulo 6, de las sanciones (ya sean positivas o nega-
tivas) correlacionadas con la observancia o la violaciOn de las reglas,
p, de .attitudes que los destinatarios tienen respecto de las reglas. La
medida en la que lo ultimo es fund& de lo primero es importante
y tambien abordare esa cuestion en el capftulo 6. De todos modes,
resulta util advertir desde el comienzo que la fuerza de una regla reside
no rant() en su catheter T6gico o su significado lingastico.cOino en
las;ciiirdidOhif que rodean su aplicabilidad, stLaceptaciOn.,y
tivaclori de su cuinhmientot
Considerese una regla, dictada por los padres a su hijo, que ordena:
debes limpiar tu cuarto todas las marianas antes de ir a la escuela".
Esta regla parece tornar cierta conducta obligatoria, pero el sentido
en el que la conducta es obligatoria queda en duda una vez que se
compara esta simple regla con variaciones mas complejas: «si no limpias
to cuarto todas las marianas antes de ir a la escuela, nos hards enojar»;
«Si no limpias tu cuarto todas las marianas antes de ir a la escuela,
no comeras poste &spas de cenar»; «si no limpias tu cuarto todas
las marianas antes de ir a la escuela, setts golpeado sin_ piedad». Al
menos para el niiio, que de lo contrario seria poco propenso a con-
siderar a la regla como una razOn para la action, la Ultima de estas
reglas hace que la conducta ordenada sea Inds obligatoria que las otras
dos. En la Ultima; desde la perspectiva de los mismos destinatarios,
la.o_pelolu del ificumPliniiinto esta menos disponible que en los otros
des casos.
Podrfa parecer que simplemente estoy conftindiendo una regla con
las sanciones que trae aparejada su violaci6n. Pero considerese la regla
de los ferrocarriles britanicos que prohibe, bajo pena de cinco libras
de multa, el use del freno de emergencia en ausencia de una genuina
emergencia. Observando el efecto de dicha regla sobre su propia con-
Oncta, el personaje Bertie Wooster de P. G. Wodehouse opinaba que
cinco libras era un precio bastante razonable por la emoci6n de detener
violentamente todo un tren. Aunque presumiblemente Bertie habria
preferido no pagar nada (y eso es discutible si parte de la emociOn
proviene de la propia ilegalidad del acto), dificilmente pueda creerse
Visualizar las modalidades de6nticas de prohibici6n y obligacion como un continuo results
consistente con el punto de vista de quienes interpretan a las normas imperativas, comprendiendo
tanto 'a las prohibitions como a las obligations, como radicalmente diferentes de las per-
misiones, y con el de aquellos que interpretan a las normas imperativas como el fen6meno
de6ntico central. Vdase HILPINEN, "Normative Conflicts and Legal Reasoning4: 194-195; id.,
Conflict and Change in Norm Systems»: 37.
 FREDERICK SCHAUER
66 "
que habria considerado a esta regla, prohibitiva en su forma, como
prohibitiva en los hechos.
Consideraciones similares rodean a la permision y a la obligaciOn.
Las permisiones pueden variar desde la ausencia de prohibition, pasan-
do por la aceptacion reticente, hasta el vigoroso aliento de una con-
ducta, y en verdad lo que en su forma es una permision puede tornarse
en una obligacion en los hechos con el incentivo suficiente. Una regla
que otorga al destinatario una opcion entre cumplirla o no, pero que
recompensa el cumplimiento con el pago de un mill& de &Mares,
es una regla en la que la opci6n formal no esta disponible en la.prac-
tica 16. Y asi como las sanciones pueden convertir a las permipiones
formales en obligaciones, del mismo modo pueden convertir a las obli-
gaciones formales en opciones, oscureciendo la distincion entre un pre-
cio y una pena. La obligacion de no estacionar frente a una boca de
incendio (a menos que se paguen veinte Mares) posee una interesante
afinidad con la obligaciOn de no llevarse una camisa de una tienda
(a menos que se paguen veinte &dares). Hay diferencias, sin cluda,
y no pretendo sugerir que sea identico pagar un precio por hacer algo
que esta permitido y pagar una multa por hacer algo que esta prohibido.
Aun asi, es importante destacar que las reglas existen dentro de corn-
plejos sistemas de comunicacion y control que no pueden ser com-
prendidos sin hacer referencia a condiciones externas a las propias fti
reglas.
Estas complicaciones plantean interrogantes cruciales acerca' de la
naturaleza de una regla y la fuente de su fuerza normativa. 1,Las reglas
son entidades lingiiisticas o fen6menos del comportamiento? LLifuer-
za de una regla yace en su significado, en sus sanciones o en la actitud
de sus destinatarios? Lam° se relaciona la naturaleza de una, regla
con las preferencias independientes de reglas de sus destinatarios?
Gran parte de lo que sigue constituye un intent() por enfrentar' estos
interrogantes, puesto que son de capital importancia para comprender
el papel que juegan las reglas en el mas vasto espectro de factores
que influencia y de hecho constituye el proceso de toma de decisiones
16 Deliberadamente eludo el debate en torn° al grado en el que los incentivos pueden
considerarse coercitivos. Entre quienes sostienen que las ofertas, recompensas, beneflcios y otros
incentivos son potencialmente coercitivos se incluyen BEtsiorrr, oThreats and Offers»: 382, y
HELD, oCoercion and Coercive Offers»: 54. For el contrario, eutre quienes creen que la coercion
se limita a las amenazas, penalidades y cargas se cuentan BA4fis;".Coercive Offers and Public
Benefits»: 139, y GARVEY, .Freedom and Equality in the Religion Clauses»: 198-207. Para un
provechoso esclarecimiento del debate, vdase LYONS, Daniel, .Welcome Threats and Coercive
Offers», passim, y WESTEN, ."Freedom" and "Coercion" -Virtue Words and Vice
Words»: 569-589. En gran parte este debate es sobre las consecuencias, morales o jurfdicas,
de la atribucion de coercitividad y, en consecuencia, de la falta de atribucion de liberiad para
elegir. Mi analisis precede, no obstante, las cuestiones relativas a la atribucion. Solo deseo
hacer notar que la aptitud de las reglas para influir sobre la conducts humans no depends
solamente de lo contenido en el lenguaje de la regla.
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 67
humana. Inicialmente, sin embargo, pondremos en marcha nuestra
empresa dandonos temporalmente por satisfechos con sefialar que las
reglas imperativas hacen a cierta conducta mds o menos elegible de
lo que habria sido en ausencia de la regla. Esto es lo suficientemente
amplio como para comprender todos los casos de prohibici6n y obli-
gacion, e incluso quizas algunos de permisi6n, al tiempo que comprende
tambien la posibilidad -que aim. me recta discutir- de que la nor-
matividad de una regla seaiina dimension variable mas que una simple
condition que se verifica o no.
REGLAS Y DERECHO
.
Vale la Rena subrayar que no hay nada en el concepto de regla
tegulativa_que sugiera la ex istencia de una afinidad natural con o una
ubicacion exclusiva dentro de lOS mecanismos politicos estatales de
control social y resolution de conflictos. Por lo tanto, la relaci6n entre
radre-gliS-fiiff'Dffitenialuridic-576-sTeolitirigente, puesto que la decision
drEciferdo con regias no es sino una entre varias formas que puede
di prOceS6-delOiria"dedeCiaidlida. Conio remittal:lb' de ello, aun-
qiie las reglas que conneren potestades crean inStrtucioneS para la reSO-
luMn de conflictos y oforgan competencia a ciertos flincionarios para
resolver ciertas clases de conflictos; 16c donflictos podrian resolverse
ensraiiiiiedidalididerendi a reglas unperativag-ciiid iniporigaii
tricciones sustaritiVas safe el conterildo de las decisiones. Al haber
igToiriviStido Cori 1a -Pbte-Stad 'para. resOlver un conflict(); - el juzgador
dstaria autorizado -como en la descripci6n de WEBER del cadi- a
llegar a una conclusion por un procedimiento de final tan abierto como
resulte apropiado a las circunstancias 17. De manera similar, si la toma
de decisiones basada en reglas es solo una6Pei& entre varias, no
es,,necesario _que se la repute furidamentO para el control y coordi-
nacion social. En lugar de depositar tanta confianza eti las reglas, los
gobiernos podrian controlar y coordinar la conducta a tray& de los
actos discrecionales de funcionarios gubernamentales subordinados
cuyos juicios particularizados no estuviesen controlados por reglas 18
'7 No estoy sugiriendo que dicho juzgador no requiera de una teorfa sustantiva de la decision.
El cadi hate mas que reaccionar a intuiciones desprovistas de toda informaciOn teorica sobre
los resultados particulares. No obstante, tal como lo sostengo en los capftulos 2, 3 y 4, existe
una diferencia fundamental entre un procedimiento de decisi6n que aplique de manera directa
una teorfa sustantiva de la decisiOn y uno que suponga la aplicaci6n de reglas derivadas de'
esa misma teorfa sustantiva.
Nuevamente, se necesitarfa de reglas atributivas de potestades para asignar autoridad
a estos funcionarios subordinados, pero la necesidad de esas reglas es consistente con la distinci6n
entre sistemas en los cuales las reglas que autorizan a los funcionarios subordinados para actuar
no prescriben nada adicional sobre la sustancia de esas acciones y sistemas en los cuales las
reglas no solo crean autoridades, sino que tratan de orientar la sustancia del ejercicio de dicha
autoridad. Esta distinciOn, a la que volvere en el capitulo 8, punto 1, sigue los pasos tanto
 68 FREDERICK SCHAUER
Al presentar estas alternativas convencionales a la resoluciOn de
conflictos y al control social basado en reglas no pretendo respaldarlas.
Ni siquiera quiero sugerir que sistemas semejantes, totalmente carentes
de reglas, sean socialmente posibles. Pero aunque estas alternativas
sin reglas sean caricaturas, ellas sugieren expresiones menos extremas
y mas profundas del hecho de que no es necesario que buena parte
del mecanismo que llamamos "sistema juridico" opere de acuerdo con
la concepcion de las reglas que elaboro en este libro. §i suponemos
desde el comienzo que el derecho simplemente es un sistema de reglas,
especialmente de reg1asimperativas,pOdfiamos st*iiter,g4ela toma
de-decisiones juridicas se basiiieeeSartainente reglas. Eseenfoque,
sin embargo, distorsionaria el andlisis de las reglas, puesto que sera
necesario entonces definir a las reglas de conformidad con los objetivos
de un sistema juridic°. No obstante, algunos de esos objetivos pueden
no verse favorecidos por una toma de decisiones atada a reglas. Esto
no es en absoluto implausible y explica por quo los sistemas juridicos
modernos con frecuencia evitan el uso de reglas imperativas. Con-
siderese el regimen sobre la guarda de menores, en el cual una pauta
de final abierto que alude al "interes superior del menor" sirve de
guia al juzgador mejor que cualquier conjunto de reglas mas restric-
tivas; el sistema de la equidad, que tambien es parte del sistema juridic°
e incorpora la flexibilidad y la particularidad como metodo; el proceso
tradicional para dictar sentencia, en el cual la gatna de factores que
pueden tomarse como relevantes para la decision es virtualmente ili-
mitada, y el creciente uso de procedimientos de arbitraje, mediation
y conciliation, sustancialmente libres de reglas, como complementarios
o sustitutivos del procedimiento formal de toma de decisiones. Estos
no son sino unos pocos entre los muchos ejemplos de formas de toma
de decisiones juridicas que dificilmente podrian ser caracterizadas
como basadas en reglas. En consecuencia, 7,Ligy a paytr_stel Au_pnesto
de que la toma de decisiones goberrada por reglas no es meramente
compatible con la toma de decisiones juridicas, sino _clue constituye
un'subconjunto de esta 19.
Las reglas no solo no permiten explicar por completo el funcio-
namiento de los sistemas juridicos, sino que, por otra parte, explican
muchas cosas que ocurren fuera de los sistemas juridicos. De hecho,
1. la toma de decisiones basada en reglas regulativas invade gran parte
de nuestra existencia social. Por un lado, muchas instituciones formales,
tales como las iglesias, los clubes y las asociaciones, estan invadidas
de Ia distincidn jurfdica corriente entre derecho adjetivo y derecho sustantivo, como de Ia inter-
pretacidn que hate PAULSON de ICmsEN distinguiendo entre autorizacidn formal y material. \tease
PAULSON, .Material and Formal Authorisation in Kelsen's Pure Theory., passim.
19 Concentrm aqui la atencidn sobre las reglas como directivas a los funcionarios, pero,
tal como resultara clam en los capftulos subsiguientes, es importante reconocer que las reglas,
incluyendo a las reglas juridicas, son directivas destinadas a "sujetos" asf como a funcionarios
encargados de efectivizar su cumplirniento (y a veces de interpretarlas).
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 69
pot.: :Tales reglas. per.° su influencia- es en --tal medida penetrante. que
muettaipikesieas sociales rnenOs-formales,-inelityendo las practical, de
la moral, .el pr 46:C45
el gobierno de la familia
en general), parecen -operas,' al menos.parcialmente, mediante el uso
de.Tegks unalitspecelikfmas meticulosa puede'resill-
tat_clue ciertoikiiii:Menos:sue parecen reglas;-6-inClitso Sonllathados-
reglas'Lno -1° sean en absoluto..Pirodo que sostmq es solamente
Rue slas_Leglas reguaiivas se entrometen en muchos rinconaTle 1Mes-
#as pr:Las que solo
Oriformati.a. pecultar cotriatta-EretraToitii5ir desitileStr670dgencia
!zille.descrii5imos. comp "QUIereeho.7....
Por lo tanto, analizar la idea de una regla regulativa es analizar
una formasle_toma de decisionesTdecontrplque existe en numerosas
areas de la vida social. Una vez que hemos aislad6 esta forma deloina
de, decisiones y contra entonces resulta apropiado considerar si, y en
que o deberia .ser-eitipleada-etrlarinstituckaterdel
Estadoque. habitualinentellamamos-"el sistema jurfdico". Pero este
libro: se desarrolla en el orden.eri-elcineki.haeepiedisamente porque
el. derecho no concierne solo a las reglas, y porque mucho acerca de
las reglas no concierne al derecho.
6 ALGUNOS PROBLEMAS TERMINOLOGICOS
Muchos filosofos que han escrito sobre las reglas conspicuamente
han evitado el uso de la palabra "regla". R. M. HARE, por ejemplo,
se refiere a "principios", presumiblemente para dejar en claro que los
preceptos de la moral no necesitan ser tan detallados como los con-
tenidos en el Codigo de Rentas Ptiblicas 20. Dado que algunos entienden
que la palabra "regla" implica cierto grado de precision o especificidad,
substituirla por "principio" servira para disipar el temido malenten-
dido.'Del mismo modo, en la medida en que "regla" sugiere una for-
mulacion canonica o facilmente canonizable 21, el uso de "principio"
podria nuevamente evitar malentendidos. Las ventajas que ofrece el
termino "principio", al eliminar las connotaciones de necesaria for-
mulacion canonica o especificidad, solo pueden obtenerse, no obstante,
al precio de engendrar justamente la confusion opuesta. Asi como el
termino "regla" sugiere a algunos la presencia de especificidad y for-
mulacion canonica, tambien el termino "principio" sugiere para mucha
(de la misma) gente la necesaria ausencia de estas caracteristicas. Para
W HARE, Moral Thinking: 30-43; id., "Principles»: 1-3. El mismo esfuerzo por evitar las
connotaciones de necesaria especificidad que sugiere la palabra "regla" es adn mks explfcito
en GAUTHIER, Practical Reasoning: 161.
zI Vease ZIFF, Semantic Analysis: 35, quien supone que las prescriptions, pars ser reglas,
deben ser "estipuladas".

FREDERICK SCHAUER
70
muchos un principio es un principio y no otra cosa precisamente porque
es general en lugar de especifico, y justamente porque no esta for-
mulado de manera canonica. No me resulta, sin embargo, mas, satis-
factoria esta inicial limitacion artificial a lo general y no canonic° que
una limitacion artificial a lo especifico y canonic°. En consecuencia,
reemplazar "regla" por "principio" no agrega claridad alguna, sino que
solo sustituye un conjunto de suposiciones discutibles por otro.
Las cuestiones relativas a la especificidad y a la existencia de una
formulaciOn canonica no son las 'Micas que rodean a la eleceion,entre
las palabras "regla" y "principio". AlgunosIe6ricos de las normas, entre
quienes se destaca Ronald DWORKIN, distinguen a las reglas, a las que
DWORKIN considera dispositivas si son aplicables, de los principios, los
cuales pueden resultar aplicables aunque no sean concluyentes 22. No
obstante, como lo ha sefialado Joseph RAz, «normalmente no utili-
zamos la distinci6n regla/principio para marcar la diferencia entre razo-
nes prima facie y razones concluyentes o entre las pautas que las esta-
blecen» 23. Mas aOn, la distincion que DWORKIN si desea marcar entre
lo concluyente (o categorico) y lo prima facie, o entre lo absoluto y
lo superable, o entre lo cerrado y lo derrotable, atraviesa las distin-
clones entre lo especifico y lo general y entre la formulation canonica
y la no canonica. Las prescripciones generales pueden ser concluyentes
y las especificas pueden ser superables. Ordinariamente se conCibe a
la Regla de Oro como general y categorica, pero las prohibiciones
igualmente generales de la clausula de protection igualitaria de laPeci-
mocuarta Enmienda a la Constitution de los Estados Unidos (que,orde-
na que ningim Estado podra «denegar a ninguna persona dentro de
su jurisdiction la protection igualitaria de las leybs») pueden resultar
superadas en casos de "interes superior". Los filosofos debaten Si una
obligaciOn de "decir Ia verdad" es concluyente o superable, per° nin-
guno negaria que cualquiera de estas dos alternativas es eoncePtual-
mente posible. A la inversa, las prohibiciones especificas de las normas
de la dieta judla son derrotables en casos de peligro para la vida o
la salud, pero las prescripciones igualmente especificas de la mayoria
de las leyes impositivas encajan mejor en la vision de DwoRiuN de
las reglas como concluyentes si resultan aplicables ". Es una tendencia
empirica y no una verdad logica concerniente a las reglas el que el
zz Dwonxix, Taking Rights Seriously: 22-28, 72-80.: Ert trslas, criticas mas impo4antes a
la distincion de DWORKIN puede citarse RAz, oLegal Principlei and the Limits of Law»i'passim,
y TAPPER, sA note on Principles», passim.
23 Raz, oLegal Principles and the Limits of Laws (version revisada): 82.
24 Esto no significa decir que quien tiene que tomar una decisi6n juridica no pueda importar
de alguna otra area del derecho una excepcidn en los casos en los que, por ejemplo, una amenaza
a la vida o a la salud impida el cumplimiento de las leyes impositivas. Esto solo muestra, sin
embargo, lo equivocado que results incorporar en la definicion de regla el modo en' el cual
diversas reglas se relacionan entre at dentro de un sistema de reglas complejo. Vese, mas
adelante, capftulo 8; punto 4.
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 71
catheter de ser superables resulte mas frecuente en las prescripciones
generales. Por lo tanto, parece preferible conformarse con Ia distincion
entre reglas concluyentes y superables, y abstenerse de sugerir que
haya algo relativo a la generalidad o a la existencia de una formulation
canonica que se relacione necesariamente con esa distinciOn.
A efectos de evitar tales confusiones, estipular6 desde el comienzo
que no voy a considprar especificidad ni al catheter concluyente,
ni a la existencia de una forrhUlacion investida de autoridad como eon-
diciones necesarias para la existencia de una regla imperativa. Por con-
siguiente, una prescription no canonica, general y (para algunos) supe-
rable como "comportate con los demas como desearias que los demas
se comporten contigo" sigue siend°, de acuerdo con esta terminologia
preliminar, una "regla". A medida que se profundice el analisis, algunas
de estas inclusiones por definiciOn se volveran mas problematicas. Pero
no deseo dar por sentadas cuestiones importantes mediante el recurso
de estrechar por adelantado y de manera artificial la definiciOn de
regla imperativa.
Aunque ciertos autores se valen de sustitutos terminologicos tales
coma "principio" para evitar la connotation de que las reglas deben
ser especificas, canonicas o concluyentes, otros buscan un termino que'
permita distinguir entre reglas prescriptivas y descriptivas. Es intere-
sante advertir, sin embargo, que son pocas las expresiones que cumplen
de manera eficaz con esta fund& de clasificacion. Por cierto que no
lo hate la expresion "principio", puesto que nuevamente la misma pala-
bra se usa tanto para referirse a regularidades empiricas -cuando
se habla del Primer Principio de Newton o de los principios de la
economfa-, como a imperatives con fuerza normativa -cuando se
habla de principios morales, a los que HARE y otros aluden con fre-
cuencia-.
Casi la misma tolerancia lingiiistica para el use tanto descriptive
como prescriptivo reside en palabras como "ley", "precepto", "maxima"
y "norma". Cada una de ellas puede ser usada con propiedad para
referirse tanto a una regularidad empirica como a una exigencia nor-
mativa. Considerese la diferencia entre la ley de gravedad y las leyes
de Texas, o la forma en que usamos la palabra "norma" para referirnos
tanto a la forma habitual de comportamiento coma a las prescripciones
establecidas por una autoridad juridica 25. Podria ser que el hecho de
25 La palabra "nohna", en su sentido prescriptivo, posee una dificultad especial debido
a que a veces (usualmente en sentido tecnico) se entiende que ella se refiere tanto a prescripciones
generales como a Ordenes especificas, como en el caso de "Jackie, isaca la basura ahora!" En
parte porque en el use prescriptivo de la expresi6n "norma" se confunden lo particular y lo
general, y en parte, a pesar de tal caracterfstica, es el termino elegido en la mayor parte de
Ia teoria normativa contemporanea. Vease, por ejemplo, RAz, Practical Reason and Norms: 49-50,
y CHRISTIE, Law, Norms and Authority: 2-3. Pero como buena parte de mi argumentacik se
 INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 73
72 FREDERICK SCHAUER

tacarse a tray& de una extension selectiva de la palabra "regla" -y

que todas estas palabras, asi como otras (considerese la diferencia entre
"debes obedecer a tus padree y "el debe estar llegando a la ciudad
ahora mismo", o entre "se supone que ella debe advertir al paciente
de todos los riesgos antes de practicar la cirugia" y "se supone que
el clima de marzo es ventoso"), tengan tanto un sentido descriptivo
como uno prescriptivo, no fuese mas que una notable coincidencia.
Por otra parte, el uso de las mismas palabras para referirse a moda-
lidades descriptivas y prescriptivas podria ser un remanente lingUistico
de una ontologia segun la cual se crefa que la mano activa de Dios
era igualmente responsable de guiar nuestra conducta y establecer las
regularidades de nuestra existencia. Pero existe una explicacion alter-
nativa min mas intrigante. Esta aparente ambigiiedad podria sugerir
que la distincion que corrientemente hacen los filOsofos entre reglas
descriptivas y prescriptivas, sin dejar. de ser por ello una distincion,
es al menos confusa en tanto y en cuanto sugiere que la reflexion
sobre las reglas prescriptivas no puede beneficiarse de la consideraci6n
de las reglas descriptivas. De hecho, el enfocar la atencion en las carac-
teristicas compartidas entre las reglas descriptivas y las prescriptivas
sera el punto de partida de los argumentos centrales de este libro.
aunque marcare la distincion de este modo-, no deseo depender
demasiado de mis intuiciones lingilisticas. No niego que ciertas formas
de toma de decisiones, que mostrar6 que difieren de la toma de deci-
siones basada en reglas imperativas, tambien son ordinariamente con-
cebidas como basadas en reglas y con frecuencia se las describe de
ese modo. Pero los multiples usos de la palabra "regla" son parte del
problema y, por ello, el opinable uso estipulativo que le acuerdo a
esa expresi6n es deliberadamente mas restringido que el del lenguaje
ordinario. Quizas seria preferible inventar un nuevo termino a efectos
de evitar la tension entre el modo en el que usare aqui la palabra
"regla" y el espectro menos restrictivo de significados disponibles en
el lenguaje ordinario. Pero describir la forma de toma de decisiones
que intentare aislar como, digamos, "basada en cuasireglas" no hada
mas que complicar lo que ya es un embrollo terminologico. En lugar
de ello, me atendre al termino "regla" tal como lo he esclarecido aqui,
y como habra de esclarecerse en mayor medida a trues de los capftulos
siguientes de este libro.

7. LOS LIMITES DEL LENGUAJE ORDINARIO

Deberia quedar claro ahora que esta obra no es un analisis del
uso de la palabra "regla". Existen razones, algunas de las cuales acabo
de explicar, para preferir esta palabra a "norma", "principio", "ley",
"prescripcion", "precepto", "maxima", y a otros muchos candidatos,
pero estas razones no reflejan un intento por capturar distinciones
existentes en el lenguaje ordinario. Prestar atenci6n a las distinciones
presentes en el lenguaje ordinario con frecuencia resulta analiticamente
esclarecedor, pero las tecnicas de analisis del lenguaje ordinario, que
ocasionalmente empleo en este libro, no son en absoluto excluyentes
dado que el cometido de esta empresa no consiste en el analisis de
una cierta palabra.
En consecuencia, nii objetivo inicial consiste en aislar una forma
de toma de decisiones caracterizada por apoyarse en generaliz-aciones
.ti.incheradas que resultap, no obstante, sub o sogfeincluyerites en
potencia. Al afratrfamia de toma de decisiones traiiiTuna dis-
tincion mas precisa que la reconocida por el lenguaje ordinario, aunque
el uso ordinario de "regla" de hecho tiene mayor afinidad con lo que
llamare toma de decisiones basada en reglas que con otras formas
de tomar decisiones. Pero si bien la distincion que delineo puede des-

centra en, e incluso depende de, la distinci6n entre lo particular y lo general, el uso de un
termino que suprime esa distinci6n se halla directamente en pugna con la perspectiva ofrecida
en este libro.
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 CAIITULO II
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES

1. LO GENERAL Y LO PARTICULAR
La distinciOn entre reglas prescriptivas y descriptivas constituye un
lugar comtin en fliosOliai. Ih-Olii§6.-§Cailigidffa-tan-iniportatne dis-
tinguir las reglas que prescribenconductas de aquellas que dan cuenta
de una regularidad empfrica, que con frecuericia 'Se-trata --a lbs dos
nso S de la palabra "regla" como virtuales-homonitnos, con muy poco
enCohn-1h fueradéiü ortiigraffa. Newton GARVER, por ejemplo, con-
gdera que el 'uso de la expresion "regla" para dar cuenta de regu-
laridades empfricas no tiene mayor relevancia para un analisis de las
reglas que el uso de la misma palabra para referirse al list& de madera
que usamos para trazar lfneas rectas . Max BLACK tambion considera
fundamentalmente disimiles a las reglas descriptivas y a las prescrip-
tivas, y toma a las primeras como reglas solo en un sentido "dege-
nerado" 3.
No pretendo cuestionar esta distincion. Hay en efecto diferencias
entre las reglas descriptivas y las prescriptivas, tal como las hay entre
las leyes de la ffsica y las leyes de Nebraska y entre los principios
de la economfa y los de la moral. Sin embargo, esta distinciOn oscurece
una semejanza muy significativa entre las reglas descriptivas_ y las pres-:
crip.tivas.

Vhase, por ejemplo, HARE, The Language of Morals: 1-31, y Ross, D., The Eight and
the Good: 1-3.
2 GARVER, «Rules»: 231. (N. de los T.: En el texto se transcribe un parrafo de GARVER.
Se ofrece un ejemplo analog° en castellano dado que una traduccion literal careceria de sentido.)
3 BLACIC, «The Analysis of Rules»: 114.

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 76 FREDERICK SCHAUER
Al emplear reglas descriptivas informamos o explicamos una regu-
laridadd umfOrmidad-. El use de una regla descriptiva-presupone;-pues,
una niultiplieidad *de casos, Sieriddrid que distirigne-alas-reglas des-
criptivas de laS bbServaddires singulares sircaracter-generalerilLgi ar
de particular. Es verdad-que ayer fin caminando-delfroffema, pero
es verdadennn sentido diferente decir que regularmente voy caminando
a mi oficina. Observar que "los Alpes, por regla, estan cubiertos de
nieve en mayo" no es lo mismo que observar una cumbre de los Alpes
inevada. Afirmar la existencia de una regla descriptiva implica nece-
1sariamente generalizar. No existen reglas para casos particulares.
Es interesante advertir que la logica del uso prescriptivo de la
expresion "regla" es similar, siendo tambien las reglas prescriptivas
necesariamente generales. Decimos que hay una regla que prohibe
a la gente pisar el cesped si un cartel prohlbe a mucha gente a traves
del . tiempo pisar el cesped, pero no describiriamos como "regla" a
una instruction particular (a menos que se trate de un recordatorio
de una regla preexistente) dada por un padre a un niiio de no pisar
este cesped en este momento. La orden de un oficial de policia que
grita "iatras!" es diferente de una regla que obliga a todos a mantenerse
alejados de determinada zona, y el juego infantil "Simon dice" no se
refiere a reglas (excepto a las reglas del juego mismo), sino preci-
samente a la no regularidad de las ordenes particulares.
I Las
t- reglas, tanto las descriptivas como las prescriptivas,
......____
se dirigen,
puesalipos y no a casos particulares. A menos que queramoideleribir
nialtiplOS'eaSdidprektibifitaltiples acciones, seria sencillamente erro-
neo usar la palabra "regla". El lenguaje ordinario destaca asi una dife-
rencia entre lo particular y lo general que results tan significativa para
las prescripciones como para los informes sobre regularidadeS empi-
ricas. Con el fin de explorar esta cuestiOn Inas a fondo debemos, sin
embargo, comenzar con las generalizaciones descriptivas, para aplicar
luego los frutos de dicho estudio al analisis de las generalizaciones
prescriptivas.
2. GENERALIZACIONES DESCRIPTIVAS
Generalizar es involucrarse en un proceso que es parte de la vida
misma7Cuando confrontamos la realidad comanmente lo hacemos con
individuos -esta persona, aquella construction, estas. rocas, es-dipala-
lirds--pe-ro nos aferramos al mundo organizando esos individuos den-
tro_de..agrupainiento.s..rnayores. -Cbmo restiltadd" de elld;* ldsiiridiViduos
que percibimos no solo son individuos, sino individuos....que_poseen
cierta pro iedad x, siendo iristancias Q CAWS 7(1A categorias as corn-
prensiVas . el proceso de "organizer" percepciones particulares en categorias sea necesariamente activo
Para los fines que persigo, tomare a las expresiones "clase" y "categorfa" como sindnimas,
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LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 77
Algunas de las categorias con las cuales (o dentro de las cuales)
agrupamos nuestras percepciones particulares son clases naturales,
como los leopardos y la plata. Otras son artificiaIeS; -dolifolci autos,
los libros y los telefonos. Y a veaTiffiattartateprias son tiasliw
titucionales que fisicas, como-kirailiffacif SFIdi partidos pOlifiC6s, y
trazan lirieas ditdifid-a y a tray& de los individuos fisicos, para reflejar
las: elections cultural y temporalmente contingentes de una comunidad
en lo social, moral, cultural y politico. En consecuencia,.las.categorias
varian en maleabilidad, pero por andra mi inter& se enfoca menos
enla fuente o rigidez de laS-categorias la-lila66n entre ellas.
Mas especfficainente,quiero centrar mi atencion en la simultaneidad
de las categorias, es decir, en el modo en el que un. individuo miem-
bro simultaneamente de milhetoSas categdrias quese intersectan.
Las categorias clue empieamos no son ni mutuamente excluyentes
ni rigidathente distmtas, sino que, poi-er Edritiari6;"Sis-uperpOnin y
se anidan iiria.dentro. (Ara, .de modo rarque* -Objeto evento
particular comanmente es miembro de muchas de. ellas.. En razon de
esto, los objetos;acciones, eventos 'o percepciones particulares no pue-
den ser colocados mecanicamente en una Onica categoria, ya que nin-
guna de las categorias simultaneamente aplicables de las cuales
quier individuo es miembro tiene prioridaffWgica sobielis_restantes....
Por el contiariO, arpensar y hablar elegiimos tOmar distancia de lo
particaTaraihacemo5 una nueVa-eleccial-kr.igogelIa.categoria.dentro
de la, cual_p*ar a ese caso particular. Me rgerir0., a. la eleccion de
transitar de TO particular a lo general como genera/kgr,._y_al.prxtucto
de elie_procesO como uria-ketier011iciciati.7Ciiiirdogeneralizamos, no
winos a 1.6i-indiVidtiOS-eu -forma' 'aisladrtinvoinoejerntaos.rde,:un
tipo_driiiembroS una doe.'
Por eso la coleccion de sustancias quimicas sentada ante mi no
es solo un perro, sino tambia un miembro de otras numerosas clases
naturales y no naturales. Este perro, Angus, es simultaneamente un
terrier escoces, negro, un animal, un nianaTerooma
de_pplgas, una:posesion de mi amigo Herb y algo ubicado a 300 millas
de. chicago:PerdIa vida es ccirta ereapadidTriefital-fifiito, manera
que si bieicreSulta quizas teoricamente posible referirse a un individuo
identificando todas sus propiedades (todas las categorias de las cuales
apartfndome asf del uso en metaffsica, desde cuya perspectiva se reserva la palabra "categorfa" (.
para aquellas clases que son dltimas en cierto sentido. De modo similar, mi distincidn entre
lo particular y lo general pretende marcar la distincion entre caso y tipo, y entre individuo
y especie, todas aproximadamente expresivas de la misma relaci6n.
Al hater referenda a nuestra percepciOn de los individuos no es ,mi intencidn negar que
muchas de tales percepciones se ven intermediadas por conceptos. M&s sun, no sostengo que
o consciente, o incluso que lo particular sea logica o temporalmente anterior a lo general.
Solo me apoyo en aquello que results relativamente no controvertido en cuanto a la distincidn
entre lo particular y lo general.

FREDERICK SCHAUER
78
es miembro), en la practica truncamos drasticamente esta lista de cate-
gorias al describir un individuo. Consecuentemente, la comunicaciOn
supone un incesante proceso de selection entre numerosas clasifica-
ciones posibles, constituyendo todas ellas generalizaciones empirica y
lOgicamente correctap, pero de las cuales solo algunas se ajustan a
los propOsitos del momento. Aeferirse a Angussomo_tun_pernY, mas
que como "una posesiOn de Herb" o "un saco de pulgas" o "algo que
esta. a 300 millas de Chicago" supone una elecciOn no determinada
por ninguna de las diversas propiedades de Angus, sino por el contprto
discursivo en el q_ue se lo describe 5.
Cada una de las propiedades de un individuo lo proyecta en direc-
ciones diferentes y potencialmente conflictivas. La clase de lokindi-
viduos que se encuentran a 300 millas de Chicago y la clase de las
posesiones de Herb pueden tener pocos miembros en comun adeinas
de Angus. Generalizar en una direccion implica apelar a todog
restantes miembros de la dase que coriforinan
tras que generaiiiar en otra direecion sugiere una coleccion diferente
de individuos. Decir que-Angus le pertenece a Herb- mi-e-s igual a
decir que Angus es fin terrier escotescporque erinismo Angus -s -e encon-
trara en compaiiia Wen distinta-segim mat sea la- propiedad a .la .que
se-preste atencien.
Ademas de elegir direcciones de generalizacion, los hablantes selec-
cionan generalizaciones mas o menos excluyentes dentro de una misma
direccion. La pertenencia de Angus a la clase de los perros y su per-
tenencia a la clase de las posesiones de Herb suponen generalizaciones
en diferentes direcciories, por cuanto no existe relation alguna (Os
alla de la ocurrencia de Angus) entre las dos categorias. 9.tras gene-
ralizaciones, sin embargo,,, anidan una dentro de otra en una misma
direccion. Considerese la diferencia entre referirse a Angus como un
terrier escoces macho de tres alms y referiiie a el como un perro.
generalizaCiOn incluye a todos LOS miembros de la primera,
por lo que constituye una generalizacion mas amplia en la misma direc-
ciOn, que admite miembros adicionales (por ejemplo, bulldogs y terriers
escoceses hembra) pero no excluye a ninguno de la clase mas res-
tringida. La gama de elections con respecto al grado de generalizacion
es por supuesto mayor, puesto que Angus tambien podria haber sido
descrito como un terrier escoces macho de tres anos, como un terrier
escoces macho, como. un terrier escoces, como un perro, como. un
mamifero o como un animal. Alnedida qne:PaSainos de una clase
Lo que se puntualiza en el texto puede considerarse como una variante del principio
de que la explicaci6n resulta subdeterminada por los casos particulares a explicar. Vdase DIJIMM,
The Aim and Structure of Physical Them?, y QUINE, Word and Object: 26-30, 78-79. Asi como
las multiples observaciones particulares no determinan univocamente su propia explicaci6n, tam-
poco las multiples propiedades de ningtin caso particular determinan univocamente sit: des-
cripcion.
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79
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
anidada a la siguiente generalizamos en categorias de amplitud cre-
ciente,, cada una de las cuales incluye a todos los miembros de sus
eines constitutivas. Las generalizaciones son, por lo tanto, relativas,
puesto que lo particular en un ambito puede ser general en .otro.
Elegir una direccion y un grado de generalizacion son actos sub-
secuentes respecto de la previa decision de generalizar. Es posible siem-
pre en teoria (al menos si se incluye la localizaciOn en tiempo y espacio),
y habitualmente en la practica, referirse a algun individuo con la sufi-
ciente riqueza de detalle como para que el individuo denotado resulte
Esta descripcion detallada de un individuo implicaria, sin duda,
el use de terminos generales. Aun asf., la mayoria de los individuos
que concebimos existen en la intersection singular de u -n espectro de
propiedades no sirigulares,-cada una delas cuales es un ferming_general,
pero tales 'And. tOdas ellas en conjunto dekriben el perfil completo
de este y solo este individuo 6. Angus es un individuo, una coleccion
de- sustancias quimicas en un cierto tiempo y lugar, e incluso dejando
de lado la localization espacio-temporal resultaria extraordinariamente
improbable que Angus fuese identico en todo aspecto a cualquier otra
colecciOn de sustancias quimicas. Si tuviesemos que describir todas
las propiedades de Angus, llegado cierto punto en el proceso de enu-
merar propiedades adicionales, solo Angus encajaria en la descripcion.
Es raro que se especifique hasta tal extremo, pero aun asi es atil reco-
nocer que se encuentra disponible una descripcion con aptitud para
individualizar, ya que tal posibilidad nos recuerda que describir un
individuo despojandolo de su singularidad es en si misma una election
discursiva.
Dad° que quien busca describir clehe tomar estas decisiones de
si va a generalizar y, de ser asi, en que direccion y hasta que grado,
la peneralizaclori es -tit proceso contingente. Al decir esto no pretendo
comprometenne con una metafisica nominalista. Puede o no ser verdad
que con la misma facilidad podriamos haber agrupado a los pajaros
negros junto con los autos negros como miembros de la categoria "ne-
gros", y ubicado a los antelopes y a los tenedores de dos dientes dentro
de la misma categoria "con dos puntas". Pero incluso si existen las
clases naturales y aun cuando nuestro reconocimiento de ellas moldee
y limite el proceso de generalizacion, la mayoria de las categorias de
nuestra existencia conceptual no son ni naturales ni tiltimas. En con-
secuencia, ol use cotidiano del lenguakp_resenta, numerosas opciones
de generalizacion a cada paso. El usuario puede incluso elegir no gene7
rglizar, dest-ilFgando en una descripcion un ntimero suficientemente
grande de propiedades, de forma tal que un solo item quede descrito.
Y cuando el usuario del lenguaje decide generalizar, entonces debe
Debo la expresion "perfil completo" a Yeuxo, .Identity, Essence and Indiscernabi-
lity.: 296.

80 FREDERICK SCHAUER
elegir una direction para la generalizaciOn y un nivel de generalidad,
rechazando en el proceso una gama de descripciones igualmente pre-
cisa pero extensionalmente divergente del individuo identificado. La
election de una descripciOn correcta en lugar de otra resalta, en con-
; secuencia, las propiedades elegidas para que se les preste especial
I atenciOn.
3. LAS GENERALIZACIONES COMO SUPRESIONES
Las generalizations --son,. pues, selectiv_as,..pero-asLcomo_§on inclu-
siones selectivasias generalizaciones son tarnbien exclusioneS selec-
tivas.Al concentrarse en un numero limitado de propiedades, una gene-
ralizdefon Sinfaineamentesuprime otras propieffades, mcluso aquellas
(fife marcan diferencias reales entre los Mdividlios qu-elas prordades
sereccionadas tratan comb §eiii0jatidg7Dacribir-al-Queen Elizabeth
como un "barco" simpliciter, evocando asociaciones con barcos de
guerra y buques cisterna, simultdneamente oculta de la consideration
activa aquellas caracterlsticas que distinguen al Queen Elizabeth de los
barcos de guerra y los buques cisterna, como sus casinos y sus salones
de baile. Las propiedades que distinguen al Queen Elizabeth de otros
barcos no son menos propiedades suyas que las que comparte con
otros barcos, pero la descripcion del Queen Elizabeth como un "barco"
mas que como, digamos, un "lugar de veraneo", centraliza la atencion
en algunas de sus propiedades y suprime otras. La supresion es impor-
tante justam.ente porque no es una negation. Decir que el Queen Eli-
zabeth es un barco suprime el hecho de que tiene salones de baile,
pero no niega que tenga salones de baile. Cuando me refiero al jilguero
que estoy sdialando simplemente como un "ave", suprimo las dife-
rencias entre los jilgueros y los pingiiinos, por muy reales que estas
puedan ser. La generalizacion como forma de discurs.o cupone, en con-
/ secuencia, la supresion en ciertos contextos de diferencias..que serian
relevant-es-err-otur -La --g-eiltraliardEi que un bablante_elige, entre
las--numerosas-disponibles, suprime' diferencias que habrian sido des-
tacadas por otros, del mismo modo que la generalizacion elegida evo-
cart-sernejanzaS que babrian sido soslayadas porotroi".
La supresion de propiedades a traves de generalizaciones selectivas
resulta particularmente llamativa cuando se describen hechos e ins-
"Supresion" es quizas una expresion mas fuerte de lo que aqui seria deseable, dado
que el grado de implicancias negativas de aquello que se omite varla segun el contexto. Si
lo veo en la calle y lo elogio por el saco que esta usando, no he suprimido el hecho de que
usted es un maravilloso orador del mismo modo en que lo habria hecho si lo hubiese elogiado
por su saco inmediatamente despots de haber usted terminado de ofrecer una extensa conferencia.
No obstante, lo que se omite resulta menos accesible, y la fuerza de la expresion que empleo
para describir esta inaccesibilidad comparativa resulta mas adecuada teniendo en cuenta lo que
se expresa a continuation.
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C.
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 81
tituciones. La esquina de los oradores del Hyde Park en Londres puede
ser descrita con la misma precisi6n, sea como un foro para la libertad
de expresion, sea como una atraccion turistica, pero las dos genera-
lizaciones dicen cosas distintas e incluyen un espectro ampliamente
divergente de individuos. El accidente ocurrido en un truce de calles
que es un caso de responsabilidad por dafios para un abogado, es a
la vez una infracci6n de transito para un policia y una lesi6n cervical
para un medico. Distintos observadores de un mismo hecho, al gene-
ralizar en distintas direcciones con diferentes propositos, soslayan pro-
piedades del hecho que podrIan ser relevantes para otras persona
propOsitos y momentos.
4. LAS GENERALIZACIONES Y LA ESTRUCTURA
DE LAS REGLAS
Ahora estamos en condiciones de analizar las reglas prescriptivas,
una tarea que se hard Inds facil descomponiendo tales reglas para obser-
var. su estructura caracterfstica y las partes que la integran. Cuando
se observen los componentes de las reglas prescriptivas se verd que
la generalizacion, con sus necegarid-s-ittet-eibriesylweStoriarretlilta.
tan nnporra-nie- para prescribir.por de reglas como para el pro- ,
ceso e e seriperOn
. Una parte de toda regla, que algunos autores Haman protasis' y
otros denominan hechos operatives 9, especifica su alcance,.. las_candi-
clones facticas qUe dan lugar a la aplicackon de la regla. Este corn-
ponente d'Elareglas, al que me referire como sustedic_a_dalcictico,
puede ser interpretado como su hipotesis,,.yotp Laseglas...pies=
criptivas pUeden ser formuladas de .tal_ modo que comiencen con un
"Si x',' _donde x es un enunciado descriptivo cuya yerdad .cl.condicion
necesarld y stificienTeTara Ta-.40,1kaiii.d:adJelasegla. "Si una persona
conduce a mas de 55 millas por hora, entonces debe pagar una multa
t.
de Cincuenta dOlares". "Si no regresas antes de las diez en punto, entonces
tus padres no volverdn a permitirte usar el auto".
Las reglas tambien contienen lo.que llamare consecuente, que pres-
cribe lo que habia de ocurrir .cuando-Se-Velifi:gierrla-g--condiciones
especificadas en el predicado factico 10. "Si una persona conduce a mas
de. 55 millas por hora, entonces- debe pagar una multa de cincuenta
Mares". "Si una persona es mayor de veintiun aiios, entonces puede
comprar bebidas alcoholicas".
,
GOTTLIEB, The Logic of Choice: 39, 43-47, y TWINING y Mmits, How to Do Things With
Rules: 137-140.
MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Them,: 43-45.
to Quienes se refieren al predicado factico como protasis, denominan apodosis a lo que
yo llamo "consecuente". Por ejemplo, GOTTLIEB, The Logic of Choice: 36-39.

FREDERICK SCHAUER
82
Habitualmente las reglas no se formulan de un modo tal que la
separation del predicado factico del consecuente resulte tan nftida
como en estos ejemplos. De hecho, una o la otra parte pueden no
estar explicitas. De todos modos, cualquier regla puede ser reformulada
de manera que asuma la forma canOnica de un predicado lactic° hipo-
totico seguido de un consecuente. "No pisar el cesped" es equivalente
a "si usted esta pisando el cesped, entonces se le pedira que se retire",
y "caballeros solo de traje" significa lo mismo que "si usted es varbn
y desea entrar en este restaurante, entonces debera vestir traje". Mas
existe cierta potential elasticidad respecto de quo hechos estan
ubicados en el predicado factico y cuales en el consecuente. La regla
inmediatamente precedente podria tambien ser formulada como "si
usted es varon y desea entrar en este restaurante, y si no esta visfiendo
traje, entonces no puede entrar al restaurante". De manera similar,
casi cualquier regla puede ser formulada de forma tal que el conse-
cuente sea solo una operador deantico desnudo, quedando en el pre-
dicado factico todo aquello que no sea el establecimiento de una obli-
gaciOn, prohibicion, o permisiOn. Explicar como y por que ocurre esto
no resulta, sin embargo, relevante por el momento. Por ahora todo
lo que importa es la distincion basica entre predicado Medd° y con-
secuente.
Una vez que se separa el predicado factico de una regla prescriptiva
de su doniecnenteLppede verse al predidaddi.taditii-dintroThrialgene-
ralizaCiiin igual, a las generalizaciones descriptiyas examinidas preyia-
mente.. Consid6rese nuevamente al terrier escoces Angus. "Angus .no
debe entrar en este restaurante en este momento" no es una regla
sino una orden, un termino que utilizo para referirme solo a las pro-
hibiciones y obligaciones particulares y no a reglas n. Su predicado fac-
tico -"Angus (este perro) en este restaurante (este lugar) en este
momento"- no es general sino particular. Pero comparese esto eon
el predicado factico contenido en una regla como "No se admften
predicado factico de esta regla puede ser fOrinulad-o corno
perro en restaurante" o, mas explicitamente, "cualquier perro en este
restaurante en cualquier momento"12. Mese la diferencia entre esto
y "Angus en este restaurante en este momento". A diferencia de: la
" El uso que le acuerdo a la palabra "orden" (command), para distinguir alas prescripciones
particulares de las generates se parece al de AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Deter-
mined: 21-23. Este uso no es en absoluto universal. Comparese .Gorruna, The Logic of Choi-
ce: 115-119, quien emplea "orden" para referirse a cualquier preaiipcion, particular o general,
en la cual el destinatario tiene vedada la posibilidad de indagar el prop6sito que subyace a
la prescripci6n, y Ross, A., Directives and Norms: 48-51, quien utiliza la expresi6n "orden" pars
referirse a cualquier prescripcion particular o general que se halla respaldada por una autoridad
personal. El uso de HART en The Concept of Law: 19-20, parece cercano al de Ross.
12 Si esta regla estuviera en una ordenanza municipal en lugar de en un cartel frente
aun restaurante, los tres componentes deberfah,ser generalizados, de modo que la regla prohibirla
entonces el ingreso de todo perro en todo restaurante en todo minnento.
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83
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
orden, la regla depends de una generalizacion que prohlbe.elingreso
de todaT651P-erMs en todo moment°. Y la "totalidad" esencial de
cualquier generalizacion persiste aun cuando las generalizaciones sean
mas restringidas. Una regla diferente podria prohibir solo a los terriers
escoceses, solo a los terriers escoceses de tres alios de edad o solo
a los perros que pesen menos de 30 libras, pero tales reglas min se
referirian, respectivamente, a todos los terriers escoceses, todos los
terriers escoceses de tre,s,,atlos de edad, o a todos los perros que pesen
menos de 30 libras. IndePendientemente de su alcance, el predicado
factico generalizador de cualquier regla la vtfelye aphdable a todbS los
mieifi5r65-de-u-dliii 13.
5 GENERALIZACIONES PRESCRIPTIVAS
Aunque las reglas prescriben para todos lOs miembros de alguna
categoria, tampoco aqui emerge univocamente ninguna categoria a par-
tir de un cierto individuo. Ir desde un hecho particular a una pres-
cripcion general requiere, por lo tanto, tomar decisiones del mismo
tipo que las que se toman cuando se efectua una generalizacion des-
criptiva. Establecer reglas en respuesta a un hecho particular, y, casi
siempre, establecer reglas de cualquier tipp, supone_el..uso .de...gene-
ralizaciones elegidas de entre numerosos candidatos logicamente equi-
valentes._
Supongase que entro en un restaurante con Angus, quien entonces
comienza a ladrar, a corretear, a saltar soble- los clientes' y a corner
reslos-dedoinidaddIpiso. Et proptetano del restaurante a fin de evitar
que se repitan estos hechos, propone excluir no solo a Angus ahora,
sino a todos. los-liecliOslidiiths' del mismo tipo. Por donSigniente, el
propietario debe generaliZafa partir.del hedho particular constituido
por Angus ladiando, carriendO, saltando y comiendO en el tiempo t
(y Lugar p). 4.ngus es negro, de modo que el propietario podria esta,
blecer una regla que excluyera del restaurante a todo lo que fuese
negro, exchryendo asi no solo a los terriers escoceses negros como
Angus, sino tambien a los gatos negros, a los zapatos negros, a las
corbatas negras, a los vestidos negros y al cabello negro. Una gene-
ralizacion semejante a partir del hecho desencadenante seria logica-
mente impecable, puesto que dicho hecho puede describirse correc-
tamente como un problema causado por un agente negro, y la exclusion
de los agentes negros aseguraria que ningim hecho exactamente igual
volviese a ocurrir jamas. Sin embargo, esta generalizacion logicamente
" No me preocupa ahora la generalidad empfrica de una generalizaci61 16gica. Results,
sin embargo, importante tener presence que una generalizacion 16gica no limitada como "codas
las mujeres que son miembros de la Corte Suprema de los Estados Unidos", puede de hecho
seleccionar un solo individuo.
 84 FREDERICK SCHAUER
legitima es absurda, y esto se debe a que el color negro de Angus
\ es causalmente irrelevante respecto de la ocurrencia de los hechos
!que inspiraron inicialrnente la decisi6n de excluirlo. Sabemos que el
color negro de Angus es causalmente irrelevante o ilegitimo con res-
pecto a ladrar, correr, saltar y corner debido a nuestro conocimiento
del mundo, y nuestro conocimiento empiric° justifica la conclusion
de que estos actos, incluso cuando los comete Angus, no son con-
secuencia causal de su color.
Supongase que la perturbaci6n provocada por Angus a los clientes
en el pacific° goce de sus cenas no fue consecuencia de sus ladridos,
correteos, saltos o de que comiera del piso, sino en cambio resultante
de reacciones alergicas a su negrura recalcitrante. Supongase que cuan-
do ciertas personas se encuentran cerca de algo negro, estornudan,
sienten comez6n y desarrollan sarpullidos. Si la caracteristica causal-
mente relevante para la ocurrencia del hecho fuera asi el color negro
de Angus en lugar de las molestias resultantes de sus ladridos, correteos
y saltos, la .generalization a partir de ese hecho hacia todo lo negro
ya no seria absurda.
Por lo tanto, al igual que la description, la. generalinciOn_pKes-
criptivAcomienza habitualmente con un individu°,lorn toacomo ejem-
plar de una catekOria mas general Y luego busca prOpiedad
de ese indiVidno que,'"es_:.c*ainiente .reley_ante_paraia_murre.ncia de
lAcategpria Alas general. De aqui en adelante me referire a la categoria
mas _general como la justification, esto es, el mal que se pretende erra-
dicar o._la meta que se_ preteridejOgLar. Tye este modo, el deseo de
eliminar posibles molestias a los aientes_derfeitaurante constituye la
justifiCaFionqielleViii_Propietario_ a gprimlizar_a_gartkAql hecho
particular.-(Laijuitificaciones pueden existir en niveles diferentes. Eli-
riiinar posibles molestias a los clientes puede, por su parte, estar jus-
tificado por la meta de incrementar su felicidad, lo que a su vez podria
estar justificado por la meta de maximizar el bienestar del propietario l4
14 Con el use de un ejemplo utilitarista no pretendo sostener que toda justificaci6n Old=
sea necesariamente utilitarista o consecuencialista. Tampoco pretendo negar que toda justificaciOn
Oltima sea consecuencialista. A lo largo de este libro me mantengo agnostic° en lo que respecta
a cuestiones Oltimas de teorfa moral, incluyendo la cuesti6n de si debe haber justificaciones
idtimas. Adopto esta postura porque gran parte de lo que tengo que decir sobre las reglas
es aplicable a numerosos ambitos de decision no morales, y es igualmente aplicable a diversas
teorfas incluso dentro del ambito de la moral.
Esto no signifies negar que la reconstruccion que ofrezco de la justificaci6n parece en
gran medida lineal. De todos modos, me gustarfa hater algunas salvedades para el lector escdptico
respecto de las justificaciones lineales. En primer lugar, decir que una justificaci6n genera o
subyace teas una regla no supone formulae ninguna consideraciOn temporal. Como en el ejemplo
del restaurante, lo particular puede preceder temporalmente a lo general, y la regla puede
preceder a su justificaciOn mas general, siendo esta Ultima solo construida cuando se aplica
la regla o cuando su aplicacion resulta problematica.
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LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 85
En lo que sigue habre de decir mas sobre los diferentes niveles de
la justification, pero por ahora deseo atenerme a la simple relaci6n
entre una regla y su justificaciOn de primer orden mas inmediata).
La justificaci6n determina asi cual de entre las muchas..genera-
lizaciones-16acameTti e equivalentes d-e-artilh hechodesineAdenalte
seia elgida como el predicado factico_de la yegla,reosul7
tante. La jugtiffCaan de evitar las molestias a los clientes,, por ejemplo,
glffa a quiarcrea-irregra-a-ge-iietalifif partir del hecho desenca-
&halite particularde Ati&Sladiandbi-- ebiriendit_c ,saltando y comiendo.
Era& rie-grolalla como predicado &tic° pOrque ese generalizacian
no es causalmente relevante respecto de la presencia de distracciones
molestas, pero tque ocurre si generalizamos a partir de Angus, no
hacia su color negro, sino hacia su condicion de perro? Prohibir el
ingreso de perros parece menos absurdo porque sabemosLiobre la
base de nuestra experiencia, que la calidad de perro es causalmente
relevantejespecto"-dCia- ocurrencia de distracciones molestas de un
modo en el que el color no lo es. Es especialmente probable que un
agente que posee, Ia propiedad de ser perro particip_e en alguna con-
duct -A -iridlesta;-mreuttas-que un agente gueposee la propiedad de ser
negro no...tiene, pOfel hecho de ser negro, maYbres probabilidades
de.participar en CondliefiS cualquier otro. Mas aun, sabe-
mos que es poet).- probable que las conductaS .molestas puedan ser
encuadradas en una categorla de perros en fund& de su raza o edad
y, por lo tanto, la Condicion de Angus como terrier escoces y el que
tenga tres afios, al igual que sus propiedades de ser negro, estar ubicado
a 300 millas de Chicago y ser una posesion de Herb, son causalmente..
irrelevantes a la luz de la justification de la regla. El_predicado factico
de ,la regla propuesta que prohibe el ingreso de perros es, en con-
secuencia, una generalization a partir del hecho desencaden ante par-
ticular que caus6--el problema en esta ocasion hacia la propiodad (o
propiedades) del individuo..que.parece_ser,_ en..tanto-ti po causalmente__
relevante paraIiincidencia del problema, en tanto tipo 13
Mas aim, gran parte de lo que digo es compatible incluso con modelos coherentistas de
justificaci6n. Si un resultado particular se considera justificado solo en la medida en que resuite
coherente con otros resultados particulares, el resultado imico se encuentra no obstante en
una relaci6n con el todo coherente que es similar a la relaci6n que lo particular posee con
una justificaci6n subyacente. E incluso si la relaci6n entre un todo y sus partes es mas circular
que lineal (como en el caso del equilibrio reflexivo rawlsiano), la parte que results mas estre-
champnte aplicable ai caso bajo analisis todavfa mantiene una relaci6n con el todo que de
nuevo recuerda en aspectos relevantes a la que media entre la regla y su justificaciOn.
Gran parte de lo que digo aqui se vera mas claro a medida que continue la exposition,
pero agrego estas salvedades ahora solo en un intento por persuadir a quienes simpatizan con
teorfas antifundacionalistas o coherentistas de la justificaci6n que puede resultar bill continuar
con la lectura.
is Las complicaciones en la determinacion de la clase normativa apropiada para cierto
individuo son discutidas de manera esclarecedora en LYONS, David, Forms and Limits of Uti-
litarianism: 30-118; SINGER, Generalization in Ethics, passim, y HARRISON, .Utilitarianism, Uni-
versalisation and Our Duty to be Just»: 114-116.
 86 FREDERICK SCHAUER
Ni Angus ni el hecho que piotagonizo son necesarios para la crea-
el& de reglas. Los acontecimientos particulares a menudo provOcan
la creation de una regla, pero no son necesarios. Con frecuencia el
impulso que da lugar a su creation surge de una acumulacion de expe-
riencias o percepciones, y es esa acumulacion y no un 6nico hecho lo
,,que desencadena un deseo de prescribir respecto de propiedades que
tienen una propension causal frente a ciertas justificaciones 16. Pero ya
sea que emane de un hecho 6nico o de una evaluation empfrica ,mas
difusa, el_predicado factico de una regla consiste en una g_eneralizaciOn
percibida como causalmente relevante respecto de algune meta pp se
esa
persigue o de algun mal que se busca evitar. La prescripciOn
meta o la proscripciOn de ese mar eonstituyen ra justification quie'deter-
Mina que generalizacion coriformara. el predicado 'facticO de -1Y regla.
6. GENERALIZACION Y PROBABILIDAD
Aunque solo las seneralizaciones causalmente relacionadas con la
justificacion de una regla califican como-predicddos -fadieb'S legitinios
para ella, esta conclusion se apoya en una concepciOn especifica de
la causalidad que debe ser explorada. LEn que consiste el que; una
generalization sea causalmente relevantereSpeeto- de una meta 'per-
S-egnitlaai eVitiderConsidefek iinevanierite a Angus
cmildfiladta,--diSfre,..Salta Y-6Ortie en un tiempo t. La sola condiCion
de perro de Angus no es condici6n suficiente .para la ocurrencia de
estos hechos molestos, Incluso sumandole la un
restaurante", la presencia de "un perro en un restaurants" no !pro-
duciria necesariamente las conductas molestas. Algunos perros se Om-
portan perfectamente bien, sin demostrar (cuandO estan correctamente
entrenados) ninguna de las conductas temidas. Paragne tales conductas
se -produzcan deben darse numerosos factores acTemas de las calidades
de "perro' y "en un restanrinte": Decir que laPiOpiedad-de-s-eTperro,
o incluso la de. ser pentreirliffiatatitante, -e§tatiSaltirtente- relev'ante
respecto de la ocurrencia de-dOmpertairiientoS-itioleStql5arecevor
lo menos confuso sino lisay llanamente erreneo.
La condiciOn de perro de Angus no solo no es una condicion Sufi-
ciente-para: a ocurrencia de los comportamieritos_mokstos sino ;que
tatiipoco es una condiciOn necesaria. Otros animales o nirios pequefios
podrian igualmente-haCer raid° (aunque pr0babletnente no ladrar),
correr, saltar y, corner restos -de comida del Siielo La propiedad de
IS Y, aunque para mis propOsitos aqui el proceso inductivo de creacidn de reglas es mas
esdarecedor, no quiero sugerir que un proceso deductivo (vdase HARE, Freedom and Reitson)
sea imposible. Muchas veces las reglas no surgen de casos particulares sino de otras reglas,
aunque las reglas asi generadas tambien comparten la misma caracterfstica de generaliiacion
contingente que discuto en esta seccion.
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LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 87
ser perro no es, por lo tanto, en ningin nivel de justification, una
toll ioThrWecesana par -51a ocurrencia de los hechos :que Yconstituyen
I aldifiliFiTcRiii-dera regla.
Si- la condicion de perro no es condici6n necesaria ni suficiente
para la ocurrencia de comportamientos molestos en un restauraide,
eiffonces 6en sentido.resUlta relevante la condicion de perro para
es(Vd6fis66iiehdal-Una posibilidad es que la condiciOn de perro sea
abreviada de hacer referencia a un espectro
simplemente una
maraiiaplio de condiciones y propiedades, todas las cuales son indi-
vidualmente necesarias y conjuntamente suficientes para la ocurrencia
de la conducta molesta. Pero entonces la condicion de perro ya no
serfa un predicado factico satisfactorio para la regla. Un predicado
factico satisfactorio (causalmente relevante) serfa mas complejo y esta-
ria por todas las propiedades y condiciones que en conjunto
asegurarian la ocurrencia de la conducta temida. La regla "nose admi-
ten perros" deberfa entonces ser descartada en faVor de "en es_ to res-
tau:faille no se admiten perros que se comporten mal .y cuyos duerios
no jpifedatt controlarlos" 17. Es probable que incluso esta regla, con
su predicado factico mas complejo, sea excesivamente simple y que
una formulation precisa de todas las condiciones individualmente nece-
sarias y conjuntamente suficientes para la ocurrencia de las consecuen-
cias temidas seria sustancialmente mas larga. Aun asi, incluso esta espe-
cificacion algo mas compleja nos permite ver un notable contraste entre
ella y el simple "no se admiten perros".
Si la regla es "no se admiten perros" y no algo mas complicado,
entonces el predicado factico de la regla, la condicion de perro
simpliciter, no es una enunciaciOn de las condiciones individualmente
necesarias y conjuntamente suficientes para la producci6n de las con-
secuencias temidas. Mas bien el predicado factico -perro en restau-
rante- representa uri conjunto de hechos que se hallan en una relaci6n
de causalidad probabiliTtica con la justification 18. Si "perro en un res-
taurantp" es el predicadO factico de la regla a "interruption molesta
" Adviortase que dstas son reglas diferentes. El porque esto es asi (en lugar de ser Ia
primers una forma abreviada de Ia segunda) podra apreciarse con claridad hacia el final del
capitulo 3.
is Mi discusidn de la causalidad probabilistica no es mas sofisticada de lo necesario pars
el presente prop6sito. En consecuencia, ignoro muchas precisiones y complicaciones. Entre las
obras clasicas que sigo se encuentran SUPPES, A Probabilistic Theory of Causality; CARTWRIGHT,
«Causal Laws and Effective Strategies.; Goon, vA Causal Calculus«; ROSEN, «In Defense of
a Probabilistic Theory of Causality», y SALMON, «Probabilistic Causality». Las contribuciones
modernas mas importantes para la comprensidn de la causalidad probabilfstica incluyen a EELS,
«Probabilistic Causal Interaction»; PAPINEAU, «Probabilities and Causes», y SOBER, «Apportioning
Causal Responsibility».
Para quienes eaten convencidos de la plausibilidad de un enfoque determinista de la cau-
salidad, la frase "causalidad probabilfstica" podra parecer un sinsentido o un oximoron. En
tal caso, rechazar la frase y sustituirla, mutatis mutandis, por "la probabilidad de que una cosa
causara otra" serfa mas facil de aceptar sin detrimento del punto central que deseo resaltar.
 88 FREDERICK SCHAUER
en un restaurante" es la justificaciOn de la regla, entonces "perro en
un restaurante", aunque no es condici6n necesaria ni suficiente para
la ocurrencia de "interruption molesta en un restaurante", se encuentra
no obstante causalmente relacionado con "interruption molesta en un
restaurante" de un modo probabilistic°. Decir que existe una relacion
\cle causalidad probabilistica entre una propiedad y una consecuencia
no es lo mismo que decir que la ocurrencia de la propiedad es nece-
sariamente seguida por Ia ocurrencia de Ia consecuencia, rii tampoco
es decir que el acaecimiento de la consecuencia requiere la ocurrencia
de la propiedad. Simplemente es decir que la incidencia de la con-
secuencia sera mayor en una poblaciOn que posee la propiedad en
cuestion que en una poblacion iddntica en todos los dell* aspectos
en la cual esta propiedad esta ausente.
Esta concepci6n probabilfstica de la causalidad muestra que la regla
"no se admiten perroerie.basa -etc la Cretricird-Cilue la-ccmdicion
de tietio-causade Mariera'probabilistica-Condtictii ificildgra-s7La regla
se .construye sobre la expectativa, de encontrar una mayor incidencia
de interrupciones molestas cuando se permiten perros que cuando no
se los admite. Para decir lo mismo de un modo distinto, la relacion
probabilistica requerida existe cuando la probabilidad de una interrup-
ciOn molesta es mayor en presencia de un perro de lo que lo serfa
si no hubiera perros 19.
1_
De manera que una concepci6n probabilfstica de la relaciOn entre
causa y efecto y, por lo tanto, entre el predicado factico y la justificacion
19 No necesito ocuparme aquf del proceso consistente en determinar, como cuestion de
hecho, que tai relacidn existe. Aun asf, es importante advertir que dicho proceso distinguira,
si opera correctamente, casos de causalidad de casos de mere correlaci6n. La distincidn entre
causalidad y correlation, sin embargo, no apunta a la validez conceptual de la idea de la causalidad
probabilistica, sino solamente a su identificacidn. Una investigaci6n experimental controlada,
o una aproximacion no cientffica a tat proceso, puede, no obstante, producir conclusions de
causalidad probabilistica expurgadas de la posibilidad de casos de mera correlation, como cuando
los cientfficos concluyen que fumar causa cancer, o cuando la gente comfit' concluye que los
caminos congelados causan accidentes.
Podrfa parecer que la causalidad, incluso 14 causalidad probabilfstica, es una relacion mas
fuerte de lo que se requiere para explicar el surgimiento de reglas, ya que en muchas areas
de la vida le atribuimos a la mera correlaci6n el catheter de condicion suficiente para la creation
de una regla. T6mese como ejemplo una ley que prohibe la posesion de armas de fuego a
quienes han sido condenados por un delito grave. La consideraci6n empfrica sobre la que se
apoya tai regla no es que Ia condena por un delito grave sea causa de que Ia gente desarrolle
formas antisociales de comportamiento, sino mas bien que la condena por un delft° grave indica
de manera probabilistica Ia existencia de otras ciertas caracterfsticas, las cuales sf poseen una
relacidn causal con la propensidn a cometer actos antisociales. Aunque parece, en consecuencia,
que resulta corm% que las reglas se basen en meras indicaciones correlativas, incluso en tales
casos exists una consideracion causal detras de Ia regla. El agents causal no se halls especificado
en el predicado tactic° de la regla, sino que en lugar de silo la regla depende de la presencia
de ciertas propiedades que se consideran indicativas de la existencia del agente causal. En casos
como estos la relacidn probabilistica es doble. La propiedad identificada por la regla posee
solo una relacidn probabilfstica con Ia presencia del agents causal, y el agents causal posee
solo una relaci6n probabilfstica con la incidencia de la justificacidn de la regla.
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LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 89
es compatible con el hecho de que algunas interrupciones molestas
sean causadas por agentes distintos de los perros, y con que haya perros
que no causen interrupciones molestas. El redicado factico representa,
pugs, un con[unto de hechos cuya existencia indica un incremento en
la probabilidad de -la ocurrencia de la justificacion y cuya prohibicion
(efectiva) disniinuira consecuentemente la probabilidad (o incidencia)
del mal contra el-cifilla regla va De manera similar, si
se considera que la regla se ha establecido persiguiendo mas una meta
positiva que la disminucion de un mal, la existencia de la condicien
representada por el predicado factico incremental* cuando la relacion
probabilfstica exista, la probabilidad de la meta positiva a la que apunta
la regla. La slave en ambos casos es la relacion probabilfstica, que
explica por que "no se admiten perros" es una respuesta apropiada i"
a los Angus del futuro, sin dejar de reconocer al mismo tiempo que
no todos los perros causaran interrupciones molestas y que no todas
las interrupciones molestas seran causadas por perros.
EL CARACTE R SUB Y SOBREINCLUYENTE
DE LAS REGLAS
El predicado factico de una regla no solo es una generalizaciOn
en el sentido de que incluye a todos los elementos de algan tipo. Cuan-
do decimos de cierto enunciado, un tanto peyorativamente, que es
"solo una generalizacion" queremos significar que por mas que el enun-
ciado pueda ser verdadero para algunos o para la mayoria de los casos,
no es necesariamente verdadero para todos los casos. En teorfa, podrfa-
mos excluir tales generalizaciones probabilisticas de nuestra vida lin-
giiistica, empleando el lenguaje de la generalizacian cuando, y solo
cuando, la generalizacion representara, en la medida de nuestro cono-
cimiento, una verdad universal. Pero para hacer esto, sin embargo,
deberfamos hablar un lenguaje inconcebiblemente engorroso como
para gm. sirviese a los prop6sitos del habla ordinaria. Las limitaciones
de tiempo y del entendimiento hacen imposible restringir nuestras pon-
deraciones de causa y efecto o nuestras aseveraciones de verdades
empfricas, a enunciados universalmente correctos, por lo que frecuen-
2° No hay nada en esta concepci6n que exija que la relacion probabilfstica sea la relaci6n
con la probabilidad mas alts. La relacidn probabilfstica requerida se verifica cuando la pro-
babilidad de la consecuencia es mayor, dada la presencia de la propiedad que dada su ausencia,
y esta mayor probabilidad puede existir incluso si la probabilidad se incrementase en mayor
medida con la presencia de otras propiedades. Asf como es razonable concluir que fumar causa
de -manera probabilfstica (o, tai como las compafifas tabacaleras lo presentarfan, es un indicio
de) enfermedades cardfacas, a pesar de que el incremento en la posibilidad de enfermedades
cardfacas es mayor pars, digamos, la obesidad que pars el fumar, asf tambitn es razonable
identificar la relacion de causalidad probabilistica entre la calidad de perro y las molestias,
sun si la presencia de otros agentes podrfan incrementar la probabilidad de molestias en una
medida todavia mayor.

90 FREDERICK SCHAUER
temente empleamos generalizaci6nes que son solo probabilfsticas.
Dectmos que fumar provoca cancer, que los perros tienen pulgas, que
la comida mexicana es picante y que los escoceses son tercos, sin supo-
ner que al decir esto estamos afirmando verdades universales inva-
( riables 21. Por el contrario, generalizamos de manera probabilfstica. y
no inexorable, admitiendo el uso de generalizaciones descriptivas en
la medida en que sean estadisticamente justificables 22. Pero las con-
venciones del comportamiento lingilfstico cotidiano no requieren mas
que esta relacion estadfsticamente justificada entre causa y efecto o
entre una propiedad y la clase en la cual ella se presenta, y uno no
comete un error lingiiistico al decir que el vino aleman es dulce, que
en Noruega hace frfo, que fumar provoca cancer o que los filosofos
son inteligentes. En la medida en que la generalizacion identificada
(vino aleman, Noruega, fumar, filbsofo) tenga algiln valor predictiYo
o indicativo en terminos de lo que interesa en ultima instancia (dulzura,
frfo, cancer, inteligencia), la generalizacion es conversacionalmente
permisible, aunque algunos vinos alemanes sean secos, en Noruega
a veces haga calor, algunos fumadores no contraigan cancer y algunos
filosofos sean necios.
El predicado factico de una regla prescriptiya es cominunente solo
'
na 'gerietaliladii5n.prObabilistica de este tipo. Ya se trate de "no Se
,admiten perros", "velocidad maxima 55 millas por hora", "los menores
de veintiim afios no podran consumir bebidas alcoholicas" o "no mata-
Ills",, el predicado factico de una regla es una generalizacion proba-
bilistica respecto de alguna justificacion (habitual aunque no necesa-
riamente implfcita). gji la medida en que algunos perros no causan
molestias, que algunas veces conducii a mas de 55 .thillacpor hora
no es peligroso, que algunos menores de veintia Aria :MR-den beber
alcohol de manera responsable y que algunas muertes podrian ser
moralmente justificables,,la generalizael6n del predicado factico de '1,a
if regla es sobreincluyente. comprende estados de cosas casos
garticulares, podrian no prodticir la consecuencia _que representa
justificacion de la regia, aunque el estado de cosas, en tantohioTeste
relacionado de manera probabilfstica con la plausibilidad o incidencia
de la justificacion. El predicado Maid° de una regla posee una relacion
2i A veces se marca esta distinct& a tray& de la diferencia que media entre una regla
descriptiva y una ley descriptiva. Corrientemente se interpreta alas.lees de la ciencia como
necesariamente universales y tanto los cientificos como los legoS'Piieceri resistirse a utilizar
la palabra "ley" a menos que este rasgo de universalidad este presente.
22 Digo "estadfsticamente justificable" a fin de comprender, tal como se discuti6 arriba,
tanto el caso de la causalidad probabilfstica directa como el caso de los indicios probabilisticamente
justificados. "Estadfsticamente justificable" se encuentra asi vinculado con el sentido de "re-
levante" en el que una prueba es relevante para la aceptacien de una proposici& si la verdad
de la proposici& es mas probable dada dicha prueba que sin ella. Esta relacion es comanmente
identificada con el uso de las palabras "tender" y "tendencia". Vease, por ejemplo, QUINTON,
Utilitarian Ethics: 47-48, y UmsoN, oThe Interpretation of the Moral Philosophy of J. S. Mill»: 37.
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91
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
probabilistica con el objeto de la regla, pero esa relacion deja abierta
la posibilidad de. que.. en casos particulares la conexion entre la jus-
tificacion y la .consecuencia este ausente.
EJ-ejemplo de la regla "no se admiten perros" nos permitio ver
no §61C) 4116argilifcisrierros pueden no causar interrupciones molestas,
sing taraiel qpe algunas interrupciones molestas pueden ser causadas
por agente-s-distintos de,losperros. El predicado factico es, pues, subin-
dy_y_epte tanto como sobreinchly_ente.,Asi como el predicado factico
puede a veces dar indicios de la presencia de la justificacion en casos
en que esta se halla ausente, tambien puede ocasionalmente no dar
indicios de la justification en casos en que esta se halla presente. En'
consecuencia, existe subinclusion cuando reconocemos que algunas
personas por sobre los veintirin arios podrian ser incapaces de beber
en forma responsable y que los accidentes de transito son a menudo
consecuencia de condiciones distintas del exceso de velocidad. Muchas
reglas son de este tipo, pues incorporan prediCados facticos que no
cubren algunos estados de cosas que en casos particulares23.producirlan
la consecuencia que representa la justificacion de la regla
A diferencia de las generalizaciones sobreincluyentes, las subin-
cluyentes no necesitan ser meramente probabilisticas para ser subin-
cluyentes. "Todos los x son y" es compatible con que algunos no -x
sean y. Pero, por supuesto, de esto se sigue a fortiori que la subinclusion
puede existir aun cuando el predicado factico de una regla se relacione
solo de manera probabilfstica con la justificacion. La existencia de la
relaciOn probabilfstica entre predicado factico y justificacion es igual-
mente compatible con la existencia de casos en los cuales la justificacion
no es causada ni indicada por la generalizacion que constituye el pre-
dicado factico 24.
23 Deberia remarcar aqui que no hay nada de malo en reglas que sean sub o sobreincluyentes,
y que esos terminos no deberian tomarse como indicadores de defectos que deben ser corregidos.
En breve podra apreciarse con claridad que todas las reglas son actual o potencialmente sub
o sobreincluyentes, y a partir del capitulo 5, punto 7, yen gran medida en el capftulo 7, explorare
justamente por que la toma de decisiones de acuerdo con reglas sub y sobreincluyentes es
con frecuencia deseable. A diferencia de lo que ocurre con un tomate subdesarrollado, no hay
nada inherente o necesariamente malo con una regla subincluyente.
24 En consecuencia, el paralelo entre sub y sobreinclusividad es una fund& de la relacion
entre generalizacion y justificacien, y no se sostiene como cuestiSn lingilfstica o lOgica de caracter
general. La proposicien expresada por "los filosofos son inteligentes", si se entiende que con
ella quiere aludirse a todos los filosofos, results falsada por la existencia de un filesofo necio,
pero no por la existencia de un carpintero inteligente. Salvo en ciertos contextos especiales,
resulta plausible interpretar "filosofos" como "todos los fil6sofos" pero no como "todos y silo
los fil6sofos". Esta falta de paralelismo logic° o lingiiistico es potencialmente relevante cuando
se piensa en reglas prescriptivas, ya que no es necesario que "no se admiten perros", como
la regla que surge de la preocupacien por las molestias a los clientes, deba tratar los casos
de perros no molestos y no-perros molestos como equivalentes. 0, pars presentarlo de una
manera algo mas tecnica, la maxima estadounidense de interpretation juridica expressio unius
est alterio exclusius (la expresi6n de una cosa implica la exclusion de otra) es un punto de
 92
FREDERICK SCHAUER
Las reglas dependen, pues, de predicados facticos que son (ha-
bitualmente) generalizaciones probabilisticas y subincluyentes respecto
de las justificaciones de la regla 25. Puesto que las generalizaciones son
necesariamente selectivas, las generalizaciones probabilisticas incluiran
propiedades que en ciertos casos particulares serail irrelevantes y todas
las generalizaciones, probabilisticis o no, excluiran propiedades que
en ciertos casos particulares serail relevantes. Por lo tanto, en algunos
casos, los predicados facticos volveran operativas caracteristicas del
caso que no sirven a la justificacion de la regla y, en otros casos, no
reconoceran caracteristicas del caso cuyo reconocimiento serviria a la
justificacion de la regla.
Por consiguiente, dado que el predicado factico de una regla es
(actual o potencialmente, como analizare en la proxima section) subin-
cluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de
la justificacion de la regla, puede ser que a veces ese predicado factico
no favorezca la justificacion de la regla sino que la obstaculice. Si una
regla se aplica incluso cuando su aplicacion no sirve a su justificacion
y si una regla no se aplica incluso cuando su aplicacion serviria a esa
justificacion, Les una mala regla? LO simplemente la hernos aplicado
mal? LO es esto sencillamente un rasgo distintivo de las reglas? Volver6
sobre estas preguntas despas de las necesarias precisiones que intro-
ducire en la section siguiente.
8.. LA TEXTURA ABIERTA DE LAS REGLAS
He venido analizando generalizaciones que desde su conception
son probabilisticas o subincluyentes en vez de universales o excluyentes.
Cuando se usa descriptivamente a estas generalizaciones imperfectas,
el usuario sabe desde el principio que no todos los individuos com-
prendidos en la generalizacion son consistentes con ella, o que algunos
individuos comprendidos en ellassi lo son, o ambas cosas a la vez.
- Cuando se las usa prescriptivamente, estas generalizaciones imprecisas
pueden a veces indicar resultados distintos de aquellos que serlan indi-
cados por una aplicacion directa de la justificacion que subyace a la
generalizacion.
vista sobre el paralelismo de la sub y sobreinclusidn que admite altemativas. Pero todo esto
anticipa lo que esta por venir, y en esta fase solo pretendo hacer notar el modo en el que
las generalizaciones pueden ser tanto sub como sobreincluyentes cuando la sub y sobreinclusiOn
se mide por y solo por Ia justificacion de la regla. Que esa medida sea la forma correcta de
interpretar una regla es una cuestion bien distinta.
23 Digo "habituahnente" a fin de tomar en consideraciOn que en ocasiones se proyectan
reglas con un predicado factico que puede parecer entonces perfectamente adecuado, ni sub
ni sobreincluyente. Incluso en tales casos, sin embargo, un predicado Waco actualmente universal
es potencialmente solo probabilistic° o potencialmente subincluyente. Esta es Ia lecci6n que
nos ensefia la textura abierta, que sera introducida en el analisis en la section siguiente.
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LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 93
Esta preocupaciOn por lo probabilistico o lo actualmente subin-
cluyente, no obstante, parece a primera vista ignorar muchas gene-
ralizaciones que estan construidas con mayor precision. "Todos los
presidentes estadounidenses han sido de genero masculino" es ver-
dadero para todos y no solo para la mayoria de los presidentes esta-
dounidenses y "los diamantes son mas duros que la manteca" es ver-
dadero para todo diamante y para todo pan de manteca. Esto contrasta
con el enunciado sintacticamente similar "el vino aleman es mas dulce
que el frances", que es verdadero solo para la mayoria y no para todas
sus extensiones. Tambien existe una congruencia equivalente a la gene-
ralizaciOn universalmente verdadera respecto de la subinclusion, como
ocurre con "personas de getter° masculino han sido presidentes esta-
dounidenses".
Asi como es posible una generalizacion descriptiva que no sea ni
sub ni sobreincluyente, tambia parece que puede haber predicados
facticos igualmente precisos en las reglas prescriptivas. SupOngase que
se sabe que todos los seres humanos sufren de una violenta reaccion
alagica a los perros, una reaccion que no es producida por ningim
otro agente que no sea un perro, y que interfiere con la digestion
de un modo en el que ninguna otra reaccion alergica lo hace. Ahora
bien, si la prevencion de esa reaccion fuese la justificaci6n de la regla
"no se admiten perros", la regla no seria ni sub ni sobreincluyente.
Se ajustaria perfectamente a su justificacion, prohibiendo todo lo que
causase el daft() temido y nada que no lo hiciese.
Esta regla "no se admiten perros" parece ser un ejemplo de un
tipo de regla -una que no es ni sub ni sobreincluyente- fundamen-
talmente diferente de los tipos que no se ajustan perfectamente a su
justificacion, como los que hasta aqui hemos venido considerando. Una )
mirada mas atenta revela, sin embargo, que esta diferencia tiene menos
consecuencias de lo que parece. Cuando se concibe a 14 relacionentre
la, regla y su_ justificacion como universaleXcluyente, en vez de pro -
"y ettlityOnte, esta percepcion se basa-eti la conclusion
empirica-deqtre-t6dOs los perros y imicamente ellos causan este. tipo
de-reaccion al6rgica en todos loS sereshumazios. Esta conclusion empi-
rida se-basa;-sin embargo, en la_percepciOn actual del mundo actual,
pero algo en ese mundo podria cambiar mailana, o podriamos manana
descubrir algo previamente desconocido acerca del mundo de hoy. En
ctialquiera de estos casos, este nuevo conocimiento falsaria la precisiOn
de la regla presupuesta previamente. Una raza de perros hasta ahora
no descubierta, por ejemplo, podria no poseer el agente que produce
la reaccion, o podria encontrarse gente que fuese inmune a las reac-
ciones que anteriormente se creia que afectaban a todos. Por remota
que pueda parecer la perspectiva de estos hechos o descubrimientos
impreyistos, la posibilidad existe, tanto, como existe la posibilidad de
excepciones adicionales. hoy ni siquiera concebibles. En parte porque

FREDERICK SCHAUER
94
(`
( los seres humanos son falibles, en parte porque tienen un conocimiento
imperfecto de un futuro cambiante, y en parte porque el mundo mismo
es variable, las reglas que se basan en una relation empirica eatre
generalization y justification resultan vulnerables frente a descOri-
I mientos o hechos futuros que falsarian lo que antes era considerado
( abierta es esta caracteristica:indeleble del lenguaje que es consecuencia
una verdad universal o excluyente. Por lo tanto, incluso respect°. :de
las reglas que actualmente parecen no ser ni sub ni sobreincluyentes
respecto de sus justificaciones subyacentes resta la posibilidad de 'que
lo sean en el futuro. La mas precisa de las reglas es potencialmente
imprecisa.
Lo anterior no es mas que una mera adaptation del fenomeno
de la textura abierta identificado por Friedrich WAISMANN 26. La textura
abierta es distinta de la vaguedad. Por contraste con la vaguedad actual-
mente identificable, seem WAISMANN, la, textura abierta es la posibi-
lidad de que incluso el terrain° menos vago, el mkur-Riii;cse tome
imp.5feCio del mun-
do y iiuesfra capacidad limitada de predecir el futifia-La textura
contingeiicia
abreila 'es POiibilidad inelinfinable
inerradicable de que incluso el amino aparentemente mas prebiso
pueda, cuando se lo confronta con un caso no previsto al momento
en el que el termino fue definido, tornarse vago con respecto a 'ese
caso. No importa cuan cuidadosamente persigamos el maxim° de pre-
cision en nuestras definiciones y, por lo tanto, en las generalizacidhes
que esas definiciones reflejan y crean, algim hecho no previsto siempre
puede confundirnos. WAISMANN nos pide que reconozcamos que, aun-
que podamos haber creido que teniamos una definician precisa 'que
25 WAISMANN, Verifiability., passim. Para un desarrollo interesante de la idea, vdase WA-
GAUT, oOpen Textures, passim. HART aplica este concepto a las reglas jurfdicas en The CMicept
of Law: 120, 124-132, pero la notion que emplea parece levemente mis amplia y en cierto
sentido menos provechosa que la concepcitin original de WAISMANN. HART identifica la textura
abierta como un rasgo ineliminable del lenguaje y, por ello, de las reglas fonnuladas lingilis-
ticamente, pero presenta a la textura abierta como equivalents a la zona de penumbra!que
rodea al nude° de significado (establecido) de la mayorfa de los t6rminos. Es verdad qtre la
mayorfa de los t6rminos que confrontamos tienen tanto un nude," de significado claro yluna
penumbra de incertidumbre, pero algunos t6rminos, sobre la base de nuestro conocimiento
actual, parecen no tener ninguna genuina penumbra de incertidumbre. Aunque hoy no estamos
seguros de si una bicicleta es un "veldeulo" y si el bridge es un "deporte", no tenemos la miSma
class de inseguridad sobre ninguna extension hoy conocida de la palabra "ornitorrinco". Podrfa-
mos imaginar casos de penumbra incluso pars esa palabra, dada que en ciertos contextos pddrfa
plantearse la cuestiOn 'cle si un ornitorrinco muerto o una figum.de.nn ornitorrinco es un :"or-
nitorrinco". Pero incluso esas posibilidades podrfan determinareipOr anticipado, aunque pildrfa
de una oration o de un parrafo y no de una tinica palabra. No obstante,
requerirse para
el argument° de WAISMANN es quo, incluso despuds de haber hecho todo esto con nuestra mayor
habilidad, prevision s imaginaci6n, nuestra humane falibilidad y nuestro conocimiento imperfect°
en torno al futuro pueden todavia confundimos, volviendo vago aquello que previamente htibfa-
mos considerado absolutamente precis°. El modo en el que HART asimila lo actualmente condcido
con lo actualmente desconocido oscurece una distincion digna de brindar una ayuda sustancial
en nuestros esfuerzos por comprender la naturaleza de la toma de decisiones basada en reglas.
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95
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
cubria todos los casos al establecer que si algo tiene las propiedades
a, b, c y d, entonces es un x, y que si algo no posee cada una de
esas propiedades entonces no es un x, aun asi, al enfrentarnos con
algo que tiene, digamos, solo 2/3 de b, esta contingencia imprevista
provoca una vaguedad donde hasta entonces no la habfa. La textura
de la oposicion entre un lenguaje fijo y un mundo continuamente cam-
biante y desconocido.
La idea de WAISMANN fue captada perfectamente en el ejemplo
del jilguero explosivo de J. L. AusTIN: supongase que hemos visto un
/Ajar° que desde toda perspectiva era un jilguero -parecia tener todas
las propiedades necesarias para ser un jilguero-, pero entonces explo-
t6 ante nuestros ojos 27. "Simplemente no sabriamos que decir", dice
Ausmr, y no sabriamos que decir porque el hecho de poseer (o no
poseer) la capacidad de explotar nunca fue tornado en cuenta por la
comunidad lingiiistica al desarrollar una definicion limitada por el
conocimiento existente en ella respecto del mundo y de los jilgueros
que lo habitaban.
Tanto WAISMANN como AUSTIN se ocupaban de definiciones y, den-
tro de este Ambito, la opinion de que todos los terminos poseen textura
abierta resulta altamente controvertible. Desde el punto de vista, por
ejemplo, de la semantica de mundos posibles, simplemente no es cierto
que todos los terminos posean textura abierta, y que conserven la posi-
bilidad de resultar indeterminados a la luz de hechos empiricos hoy
desconocidos 2s. Pero estas discusiones dentro de la teoria semantica
no son especialmente relevantes aqui. Poco y nada en el analisis de
las reglas regulativas concierne a si todos los terminos son necesa-
riamente de textura abierta, aunque gran parte de dicho analisis con-
cierne a la postura no controvertida que esbozo aqui: que las gene-
ralizaciones empiricas, sean ellas de causa efecto o de otro tipo, que
hoy consideramos universales o excluyentes, con frecuencia resultaran
ser meramente probabilisticas o meramente ejemplificativas. Dejando
de lado la verdad de sus afirmaciones mas globales acerca del lenguaje,
WAISMANN nos ensefia que una definiciOn aparentemente universal y
de la maxima precision puede resultar ser algo menos que universal.
Esto nos permite advertir que las generalizaciones universales o exclu-
yentes pueden con frecuencia resultar ser de otra indole. Cuando esto
ocurre, el fracaso de una generalizacion previamente universal o exclu-
yente frente a un nuevo conocimiento y el fracaso de una generalizaciOn
probabilistica o no excluyente en casos particulares son similares, pues
ambos representan situaciones en las que una generalizacion ya no
es adecuada para el caso en cuesti6n. Esta falta de adecuaciOn puede
27 AusrsN, J. L., oOther Minds.: 88.
za Vease CARNAP, Meaning and Necessity, passim.
 96 FREDERICK SCHAUER

ser ocasionada por una generalizacion de la que previamente se sabia

que era sub o sobreincluyente (o ambas cosas), o puede ser ocasionada
por el fenomeno de la textura abierta. Cualquiera que sea la causa,
no obstante, es precisamente en estos casos en los que se plantean
las cuestiones fundamentales respecto de la fund& de las reglas.

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(

CAPITULO IX
LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS

1. LOS CASOS EN LOS QUE SE INTERPRETA

Las reglas normalmente son discretas y realizan gran parte de su

trabajo sin provocar dudas interpretativas conscientes en sus destina-
tarios. Puede que no nos agrade detenernos frente a seiiales que dicen
"pare", pagar nuestros impuestos a las ganancias, abstenernos de fumar
en la mesa al cenar o usar prendas que nos resultan incomodas, pero
entendemos lo que se nos exige y, por lo general, actuamos de con-
formidad con ello. En tales casos, consideramos que las reglas estan
siendo aplicadas y hablar de la "aplicacion de una regla" ordinaria-
mente presupone una tarea relativamente rutinaria. A veces, sin embar-
go, las cosas no son tan simples y no somos capaces, de un modo
rapid° y facil, de determinar precisamente que es lo que la regla pre-
tende que hagamos. Decimos entonces que la regla requiere una inter-
pretacion. El uso corriente parece reservar la palabra "interpretacion"
para los casos en los cuales parece haber un problema.
En lo que a esto respecta, el uso lingiiistico corriente puede resultar
engaiioso, dado que toda aplicacion de una regla es tambion una inter-
pretacion 1. Cuando leo la expresi6n "No se admiten perros" como
-Cuando vengas mafiana, trae mis botines de fUtbol. Tambidn, si es humanamente posi-
ble, un spaniel irlandds. Urgente. Saludos. Tuppy.
-LC6mo entiendes esto, Jeeves?
-Tal como yo interpreto el documento, senor, el Sr. Glossop desea que Ud., cuando
venga martana, le traiga sus botines de futbol. Tambitn, si es humanamente posible, un spaniel
irlandds. Indica que la cuesti6n es urgente y le manda saludos.

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 272 FREDERICK SCHAUER
indicativa de que no se admiten perros, y cuando entiendo que la no
admision de perros me prohibe entrar con Angus a este restaurante
en este momento, realizo actividades interpretativas que, para distintas
personas en este mundo, o para personas de distintos mundos, podrfan
ser llevadas a cabo de un modo diferente. No obstante, en general
no consideramos que estas actividades impliquen interpretation, dado
que hay un sentido en el que interpretar un texto o una regla es lidiar
con un dilema, batallar con una situation en la cual las reglas, que
por lo general son criaturas ociosas, se tornan mas notorias cuanto
mas diffciles se vuelven las cuestiones interpretativas que normalmente
exigen nuestra reflexion. En tales circunstancias, a diferencia de muchas
otras, no tenemos la certeza de que es lo que la regla con exactitud
nos exige 2.
Las cuestiones relativas a la interpretation de las reglas, por lo
tanto, resultan ser cuestiones acerca de cOmo deben decidirse los casos
diffciles. De todos modos, si bien reformular la cuestion de esta forma
se apoya en una distincion fructifera entre aquellas reglas que nos
hablan con claridad y aquellas que no lo hacen, existe el riesgo de
que formular el punto de este modo constituya una petition de prin-
cipio. Interpretation puede ser lo que hacemos cuando nos enfren-
tamos a un caso dificil, pero la propia cuestion de que es lo que cons-
tituye un caso dificil es problematica. Nuestra primera tarea al refle-
xionar sobre la interpretation, en consecuencia, sera considerar los
casos en los que se interpreta. Solo despues de que le hayamos encon-
trado alga sentido a que es lo que hate dificil a un caso dificil podre-
mos enfocar el problema de cOmo deberfan resolverse dichos casos.
Cuando hablo de "resolver" un caso dificil no me refiero a lo que
un agente deberfa, considerando todos los factores relevantes, hacer.
Mas bien me refiero a-como ha de entenderse lo que una regla indica.
Supongase que, recien llegado del taxidermista, arribo a un restaurante
con el cadaver rellenado, preservado y embalsamado de mi bulldog
recientemente fallecido. Mi primera pregunta es si esta regla "no se
admiten perros" es aplicable en absoluto, dado que el perro embal-
samado es, en el mejor de los casos, un caso fronterizo de aplicacion
de la palabra "perro". Pero si determino que la regla efectivamente
se aplica, esto no fuerza a concluir que deba, considerando todos los
factores relevantes, permanecer fuera del restaurante, ni tampoco fuer-
za a concluir que el propietario, considerando todos los factores rele-
vantes, deba denegarme la entrada.
-Si, ad es como yo lo entendf tambi6n..., WODEHOUSE, The Ordeal of Young Tuppy, citado
en BLACKBURN, Spreading the Word: 3.
Mis conclusions relativas a la distinciOn entre aplicacidn e interpretacihn son congruentes
con la interpretacidn que ofrece McGINN del contraste de Wrrrontslsrmw entre el proceso activo
de interpretaci6n con el acto pasivo de ver de manera literal. Wittgenstein on Meaning: 15-16.
Wase tambien DASCAL, y WROBLEWSKI, .Transparency and Doubto,passim.
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 273
En este ejemplo he supuesto que la regla reside en el significado
de una formulacion canonicamente expresada, y la dificultad inter-
pretativa surge precisamente porque no resulta claro que es lo que
significa la palabra "perro" en este contexto. Pero no siempre resulta ( ';
tan claro precisamente cual es la regla. LQue pasarfa si el cartel hubiese
sido tachado parcialmente, y se leyera "no se admiten #(/g#\"? En
ese caso, incluso antes de determinar lo que la regla significa, deberfa
tener que determinar lo que la regla dice ("no se admiten perros",
o "no se admiten cigarros" o alguna otra cosa), y esta tambien es una
cuestion interpretative.
Pero es mas realista pensar que puede resultar poco claro cual
es la regla o que es lo que ella dice, no porque los sfmbolos hayan
sido ffsicamente tachados, sino porque no hay ninguna formulacion
canonica a la que podamos apuntar. Hemos visto que las reglas del
common law muchas veces operan al estilo de las reglas, pero que
localizar la regla con frecuencia resulta dificil. Puede encontrarse una
version en una opinion judicial, otra en un tratado juridic° y una tercera
en un artfculo de una revista jurldica escrito por un autor eminente.
En tales casos, el primer obstaculo interpretativo consiste en encontrar
la regla, puesto que no se puede interpretar lo que no es posible encon-
trar. Surgen problemas similares cuando se entiende que las reglas
residen en todo o en parte en el nivel del proposito o justificaciOn
de primer orden. Puede resultar dificil determinar cual es la justifi-
cacion de cierta formulaciOn de una regla, y si la justificacion y no
su formulacion es lo que constituye la regla (\lease supra capftulos 4,
punto 5, y 5, punto 1), nos enfrentamos a dificultades interpretativas
desde el comienzo.
Incluso una vez que hemos localizado la regla, de todos modos
pueden surgir problemas interpretativos. Bajo una cierta interpre-
tacion, existe un caso problematic° -un caso en el que ha de interpre-
tarse, en el sentido que dicha expresion cobra en los "casos dificiles"-
siempre que el resultado generado por la regla sea, considerando todos (-
los factores relevantes, problematic°. Desde este punto de vista, un
caso "facil" o "claro" es aq el en el que no solo hay una respuesta
simple sobre la base de los liateriales que componen la propia regla,
sino que esa respuesta simple es por lo demas, considerando todos
los factores relevantes, aceptable. Deberfa ahora resultar claro, no obs-
tante, que un punto de vista como ese (dejando de lado cuestiones
(
de presunciones) Ileva a poner completamente en crisis la idea de una
regla, puesto que disuelve lo que la regla indica en la cuestion relativa
a que decisiones deberian tomarse sobre la base del conjunto total
de justificaciones, en uno o varios niveles superiores respecto del de
la propia regla, que existan en todo el entorno de toma de decisiones.
Hay momentos en los que el trabajo de Ronald DWORKIN parece t.
susceptible de esta "interpretation". Recuerdese del capftulo 8 el caso
 274 FREDERICK SCHAUER
Riggs vs. Palmer, donde las leyes aparentemente claras de testamentos
parecian permitir al nieto que habia matado a su abuelo heredar
este Ultimo, del mismo modo en el que lo hubiese heredado si su abuelo
hubiese muerto por causas naturales. Resulta crucial para comprender
la idea de un caso dificil, al igual que para ,comprender el ataque de
DWORKIN al positivismo juridic°, que se reconozca que los hechos invo-
lucrados en Riggs caian de un modo relativamente claro bajo el alcance
linguistic° de la regla mas localmente aplicable, la ley de testamentos.
La tesis descriptiva de DWORKIN es que el hecho de que un aconte-
cimiento quede comprendido en el ailcance de la regla mas localmente
aplicable no determina el resultado *ie un tribunal alcanzaria o deberia
alcanzar al decidir que hater en tal caso 3. Aunque Riggs era por ellO
en cierto sentido un caso facil, se torna dificil precisamente porque
el resultado generado'por la regla mas localmente aplicable es social,
politica o moralmente dificil de digerir. En tales circunstancias, DWOR-
KIN observa adecuadamente que la practica juridica estadounidense
y, de manera menos extendida, la practica juridica inglesa 4, confiere
potestad a los jueces para tratar a la regla mas localmente aplicable
como si no fuera concluyente y estuviese sujeta a ser superada o revi-
sada sobre la base de aquellos factores que tornan dificil desde el inicio
al caso localmente facil.
Pero adviertase que este procedimiento, quizas tan deseable desde
el punto de vista politico y moral como fidedigno desde el punto de
vista descriptivo, arroja un serio cuestionamiento contra el catheter
de regla de aquello que parece ser la regla mas localmente aplicable.
Para que la regla no se confunda con el conjunto de justificaciones
que nos hicieron preocupar por el resultado, para que la regla no resulte
superflua al generar un conjunto de resultados extensionalmente equi-
valentes a aquellos que se hubiesen obtenido sin ella, la regla en tanto
regla debe, como hemos visto, tener al menos cierto grado de fuerz,a
presuntiva, cierto grado de resistencia. Si lo tiene, entonces habra un
conjunto no vacio de casos en los cuales la regla producira resultados
que podrian haber sido distintos en ausencia de ella, incluso aunque
tambien haya casos en los cuales la presunciOn se ve superada o la
resistencia es vencida. Pero si la regla no ofrece resistencia cuando,
considerando todos los factores relevantes, parece seiialar un resultado
incorrecto, entonces solo tiene la forma pero no el efecto de una regla.
No esta claro cuanta resistencia tienen las reglas "en el modelo
interpretativo de DWORKIN. El enfasis mismo que pone en que los pririT
cipios se extraen o construyen a partir de reglas preexistentes, y auu
3 Wase especialmente DWORKIN, Law's Empire: 15-53, 114-150.
Sobre la diferencia entre ambas practicas en lo que a esto respecta, vease ArivAti y
SUMMERS, Form and Substance in Anglo-American Law, passim.
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 275
Inas sus ocasionales referencias a la «fuerza gravitacional» pueden
ser un indicio de que su punto de vista esta mas cerca del cuadro
que estoy presentando de lo que puedo haber sugerido. No obstante,
en ninguno de los numerosos ejemplos que ofrece, la regla mas local-
mente aplicable genera un resultado que no se habria alcanzado igual-
mente a partir de la aplicacion de los principios subyacentes a esa
regla (o al sistema del cual ella es miembro) y, en consecuencia, no
resulta claro si hay lugar,,,en el enfoque de DWORKIN para una forma
fuerte de toma de deeigibnes basada en reglas 6. En la medida en que
no lo haya, no obstante, su enfoque parece menos fidedigno incluso
como description de la practica juridica estadounidense. Tal como se
advirtio en el capitulo 8, muchas veces herederos indignos no tan indig-
nos como el nieto de Riggs vs. Palmer heredan incluso en circunstancias
en las que podria apropiadamente considerarse que han actuado
incorrectamente. Esto brinda un fuerte argumento en favor de la pro-
posicion de que una de las caracteristicas del derecho estadounidense
es el modo en el que las restricciones que impone la regla mas local-
mente aplicable producen resultados que de otro modo serian distintos.
La regla mas localmente aplicable no siempre prevalece, como Riggs
e innumerables otros casos lo muestran, pero esto solo pone de mani-
fiesto que el mejor modo de dar cuenta del papel de las reglas en
el sistema juridic° estadounidense, asi como en muchos otros, es el
positivismo presuntivo y no un positivismo concluyente.
Esta digresion sobre DWORKIN ilustra las dificultades implicadas
en tratar de determinar precisamente que es un caso dificil, en el sen-
tido de presentar a un decisor frente a un dilema interpretativo. Si
se definen como casos dificiles incluso aquellos en los que una regla
clara produce un resultado incomodo, entonces los casos faciles serian
solo aquellos en los que el resultado serialado por la regla resulta con-
sistente con el mejor resultado, considerando todos los factores rele-
vantes. Esto obviamente no funciona porque de nuevo confunde la
regla con su justificacion. Ahora bien, puede ocurrir que la propia
justificacion constituya la regla, ya que ahora sabemos que una regla
puede encontrarse en un lugar distinto de una formulacion canonica.
En ciertos entornos de toma de decisiones, la regla puede consistir
en una cierta combination de formulacion y justificacion de primer
orden, o en una cierta combination de formulacion e intention ori-
ginaria, o en alguna otra cosa. Pero sea lo que sea y donde quiera
DWORKIN, Taking Rights Seriously: 111-115. Tambi6n es relevante la discusian de DWORKIN
de la "prioridad local" en Law' s Empire: 250-254, 400-407. Aunque DWORIUN esta hablando
de la prioridad entre distintas ramas del derecho, la misma idea es aplicable a las reglas dentro
de una misma rams.
Sobre el modo en el que DWORKIN parece poner en crisis la idea de regla exigiendo
que se la interprete de la mejor manera posible desde el punto de vista moral y politico para
una ocasion particular, \Tease ALEXANDER, .Striking Back at the Empire.: 424-425, y SCHAUER,
«"I'he Jurisprudence of Reasons., passim.
 276 FREDERICK SCHAUER
que este, esa regla tendra un nude() claro y una penumbra, y los pro-
blemas interpretativos, tal como los hemos definido, se presentaran
solo en la zona de penumbra y no en el micleo. En consecuencia,
identificar los casos en los que se interpreta exige identificar los casos
dificiles, y ese cometido es parasitario de una teoria que explique a
la vez que es lo que toma dificil un caso dificil y que es lo que hate
facil a un caso facil. Y esto a su vez es una funciOn de que dato -la
formulacion, la intention originaria, el proposito o lo que sea- cons-
tituye la regla. Solo cuando se cuenta con una clara representation
de que dato genera una decision es posible comprender cuando ese
dato es claro y cuando no lo es 7. De todos modos, parece que el retrato
pretendidamente fidedigno de la practica juridica estadounidense que
ofrece DWORKIN confunde el problema relativo a que hacer con el pro-
blema relativo a como determinar que es lo que una regla significa.
Si lo que una regla significa es precisamente lo que debemos hacer,
entonces las dos cuestiones se confunden. Pero si este enfoque es
incorrecto, y si, en consecuencia, las reglas mismas no son irrelevantes
en un cierto entomb de toma de decisiones, entonces los dilemas acerca
de que hacer, a los que podrIamos denominar "interpretativos", no
son identicos a los dilemas acerca de lo que una regla significa, a los
que sin duda deberiamos denominar "interpretativos".
2. UNA NUEVA VISITA A HART Y FULLER
Esta misma confusion entre lo que una regla indica y lo que un
juez debe hacer (o incluso lo que un sistema juridic° debe hacer) se
encuentra presente en el famoso debate entre H. L. A. HART y Lon
FULLER 8. Cuando FULLER presento como contraejemplo el monumento
del vehiculo que debia erigirse en el parque (vease supra capitulo 4,
punto 5), o cuando de manera similar preguntaba si una regla como
"no se debe dormir en la estacion" debia ser aplicada a un ejecutivo
cansado que cabeceo por un instante mientras esperaba su tren, enten-
di6 que estaba poniendo en tela de juicio la misma posibilidad de
que una regla tuviese casos claros fuera de la aplicacian de su proposito
frente a las circunstancias y el contexto de un caso particular.
Es mas que plausible que un sistema juridic° podria querer asumir
como reglas propias alguna combinaciOn del significado de una for-
mulacion y el proposito localizable que subyace a esa formulation.
Empleo la expresion "dato" para describir los items presumiblemente relevantes para
determinar qu6 es el derecho, sin incurrir en la petici6n de principio que implicaria referirse
a esos items como "reglas" o "derecho". La idea que tengo en mente estaproxima a la utilizacidn
de la expresion "derecho de primer nivei" por parte de GAvisoN en «Comment..
HART, «Positivism and the Separation of Law and Morals., y FULLER, «Positivism and
Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart..
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 277
Por consiguiente, una regla en un sistema semejante muy bien podria
ser precisamente el significado de la formulation si, y solo si, el resul-
tado sefialado por la formulacion fuese consistente con el resultado
sefialado por la justificacion de la regla. Pero, tal como lo he remarcado
a lo largo de este libro, una regla semejante sera extensionalmente
equivalente a que la propia justificacion fuese la regla.. No hay nada
incoherente en esto, puesto que las reglas pueden existir en niveles
diferentes de las formulaciones canonicamente articuladas. No obs-
tante, esto solo posterga el problema a un estadio distinto, ya que
de todos modos puede haber casos, tal como hemos visto, en los que
el resultado seiialado tanto por la formulacian como por su justificacion
pudiera todavia diferir del resultado seiialado por la justificacion aim
mas profunda que subyace a esa justificacion. Considerese no solo al
campeon olimpico, sino tambien un caso en el que el mismo ejecutivo,
habiendo perdido el Ultimo tren, se saca los zapatos, se recuesta sobre
su abrigo y procede realmente a dormir mientras espera al primer
tren de la maiiana siguiente. Bajo estas circunstancias, la justificacion
para la regla que prohibe a la gente usar la estacion como sustituto
de un hogar o un hotel podria resultar satisfecha con la imposici6n
de sanci6n, pero es posible que la justificacion subyacente a esa jus-
tificacion, concerniente a casos arquetipicos de vagancia, no resulte
satisfecha siquiera con la aplicacion de la justificacion de primer orden
al sancionarse al ejecutivo. Si bajo estas circunstancias se aplica la regla
cuando es consistente con su justificacion, aun cuando resulte incon-
sistente con la justificacion de esta ultima, habremos simplemente des-
cubierto que hay reglas en el sistema. Las reglas, no obstante, residirian
en justificaciones atrincheradas de primer orden y no en formulaciones
inscritas.
En consecuencia, a menos que se asuma una poco plausible teoria
particularista del significado, bajo la cual la nocion de significado se
confunde con lo que un decisor en u cierto entorno de decision debe-
ria hacer en un cierto caso (vease upra capitulo 4, punto 1), parece
que HART estaba en lo cierto. Exis en micleos de significado claro de
las reglas (casos claramente comprendidos dentro de la regla), pese
a que puede que no siempre resulten congruentes con el nude° claro
de significado del use lingiffstico ordinario de la formulation canonica
de la regla. Tambien existen, dq,sde luego, los casos a los que HART
se 'referia como de penumbra (alas bicicletas o los carritos de bebe
han de ser considerados vehiculos?), en los cuales se requiere de inter-
pretacion en un sentido distinto 9.
9 Adviertase tambien lo expresado por RUSSELL en «Vagueness.: «Todas las palabras son
aplicables sin lugar a dudas dentro de cierta area, pero se vuelven controvertibles en una zona
de penumbra fuera de la cual son nuevamente con certeza no aplicables..

278 FREDERICK SCHAUER
Esto sugiere que no era necesario que HART concediera incluso
tanto como subsiguientemente concedi6 a FULLER 10. Al reconocer la
lunch% del prop6sito en la constitution de la idea misma de regla,
HART tambion incorporo lo que no es sino una election contingente
efectuada por la mayoria de los sistemas jurfdicos contemporaneos.
Considerese a este respecto algnnos otros famosos ejemplos de casos
en los que la aplicaciOn literal de una regla genera lo que induda-
blemente puede considerarse un resultado absurdo. Uno es el caso
imaginado por PUFENDORF, en el que un cirujano bolories que habfa
llevado a cabo una cirugia de emergencia fue acusado, de conformidad
con una ley claramente dirigida a ptevenir duelos y peleas priblkas,
de «derramar sangre en las calles»111. Otro es el caso de fiction R.
vs. Ojibway, en el que las disposiciones de una mftica ley para ayes
pequerias definfa "ave pequeria" como cualquier animal pequerio
cubierto con plumas y con dos patas 12. En esta definici6n, no obstante,
quedaban comprendidas no solo las ayes pequerias, sino tambien un
poney con un cojinillo sobre su lomo, a resultas de lo cual el duerio
del poney, que lo habfa matado para librarlo del dolor que sufria por
haberse quebrado una pata, fue correctamente condenado por trans-
gredir la ley que prohibia matar ayes pequerias 13.
Estos casos, junto con el del monumento de FULLER y muchos otros
que son reales y no ficticios como estos, estan destinados a mostrar
lo absurdo de la aplicacion literal de las formulaciones de reglas. Es
importante distinguir, no obstante, lo absurdo del resultado de la pbsi-
bilidad conceptual de reglas sub y sobreincluyentes. Los resultados en
estos casos pueden ser desagradables, pero el hecho de que me resulten
desagradables las anchoas no me lleva a controvertir su existencia.:No
obstante, la intolerancia respecto de estos resultados absurdos ha pro-
ducido un entorno juridico en el que ordinariamente se otorgan potes-
tades a los jueces para dejar de lado el resultado serialado por la for-
mulacion normativa mas localmente aplicable cuando ese resultado
sea absurdo. Pero ese enfoque, que trata a la justification y no a la
formulaciOn como regla, es contingente y no necesario. Por lo deMas,
no resulta en absoluto claro que no pueda decirse nada en defensa
de la alternativa aparentemente desagradable. Un sistema juridico
receloso en otorgar potestades a los jueces para determinar el proposito
de las reglas (considerense las instrucciones que se le imparters a los
oficiales de policia acerca de lo que se le debe decir a un sospecho so
cuando se lo arresta), podrfa instruir a los jueees para que apliqUen
simplemente la regla, incluso cuando el resultado les parezca incon-
10 HART, Essays in Jurisprudence and Philosophy: 8, 106.
ii PUFENDORF, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo, citado en United States v. Kirby,
74 US (7 Wall.) 482, 487 (1968).
12 POMERANTZ y BRESLIN, vJudicial Humor -Construction of a Statueo: 138.
Advifrtase que los ponis tienen cuatro patas -y mas-.
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279
LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS
sistente con su propOsito, o incluso si el resultado les parece absurdo.
Un enfoque semejante reflejaria la decisi6n de preferir errores oca-
sionales, o incluso resultados absurdos, a un regimen en el que se
confiriera potestad a los jueces para buscar el proposito o el caracter
absurdo de las reglas, pues podrfa ser que se considere que tal potestad
representa un riesgo de error o de variaciones en las decisiones aim
mas peligrosas que tolerar resultados ocasionalmente absurdos. La pre-
gunta, por consiguiente, no es solamente si un resultado es absurdo,
sino tambien si los deefsbre's deberian tener competencia para deter-
minar que resultados son absurdos y cuales no. Cuando se lo reformula
asi, el argumento en apoyo de aquello a lo que muchas veces se hace
referencia peyorativamente como "formalismo" puede que no resulte
todavia convincente, pero esta lejos de ser absurdo.
Si se adoptara un enfoque semejante en un cierto sistema juridico,
dicho sistema podrfa (pero solo podrfa) tener un titulo inferior para
exigir obediencia de sus destinatarios. Sin duda reduciria el atractivo
intelectual de ser juez. No obstante, ninguna de tales consecuencias
ha de considerarse concluyente, y ninguna de ellas sugiere que sea
conceptualmente imposible tener un sistema semejante. Lo que se
advierte, en consecuencia, es una tendencia persistente, especialmente
en la teorizacion juridica centrada en los jueces, a considerar que las
facultades contingentes de los jueces demuestran la incompatibilidad
de la idea de regla con la tolerancia de resultados absurdos. Pero las
cosas son justamente al relies, ya que la idea misma de toma de deci-
siones basada en reglas implica la aceptaciOn de cierto nrimero de
resultados sub6ptimos en el area de sub o sobreinclusion.
Los resultados absurdos, en consecuencia, no son sino manifes-
taciones extremas de una caracteristica primordial de la idea de regla.
A veces podrfa resultar deseable evitar las experiencias recalcitrantes
que cualquier regla genera, pero la compulsion por evitar respuestas
erroneas claramente generadas por reglas claramente aplicables es algo
bien distinto de los casos en los que no estamos seguros de lo que
una regla parece exigir. Por consiguiente, el debate en torno a la natu-
raleza de las reglas, incluyendo el debate entre HART y FUT LFR sobre
que debe hacerse en el area de sub o sobreinclusion de las reglas,
en riltima instancia no es muy pertinente respecto de la cuestion bien
distinta de la interpretation de las reglas cuando estas resultan poco
claras.
3. REGLAS Y REALIDAD
Antes de volver sobre las cuestiones relativas a la resoluciOn de
los casos dificiles, es necesario, no obstante, considerar un intento adi-
cional por fusionar las cuestiones relativas a que es lo que una regla
 280 FREDERICK SCHAUER
exige con aquellas relativas a que es lo que, considerando todos los
factores relevantes, un decisor debe decidir. A esta postura, a la que
he aludido antes (capitulo 4, punto 1), se la caracteriza como una apli-
cacion de la semantica realista a cuestiones acerca de la interpretation
de las reglas, y desde un punto de partida diferente busca cuestionar
nuevamente la idea de que toda regla tenga un nude° claro de sig-
nificado relativamente independiente del contexto. Como los puntos
de vista de FULLER y DWORKIN, este enfoque controvierte la idea de
que hay casos faciles comprendidos en una regla y, en consecuencia,
controvierte asimismo la notion de caso dificil, porque la idea de caso
dificil solo resulta coherente bajo una interpretation subyacente de
las reglas segdn la cual existen casos faciles.
La postura a la que aqui me refiero se encuentra primordialmente
asociada con M. MOORE, aunque ha sido tambien defendida por
L. KATz, D. BRINK y cierto ndmero de otros autores 14. Todos ellos
pretenden inspirarse en concepciones semanticas generalmente aso-
ciadas con S. KRIPICE, K. DONNELLAN y H. PUTNAM, entre otros. En
este enfoque -o al menos asi lo suponen sus traductores-, el lenguaje
es esencialmente transparente, y no es mas que un indicador contirb
gente de una realidad mas profunda. En un sentido interesante, por
lo tanto, la semantica realista es a la semantica convencionalista ilo
que las reglas de experiencia son a las reglas imperativas. Si entonces,0
resulta que nuestra comprension del fen6meno subyacente que el
guaje refleja se modifica, cambiara tambien el significado del lenguaje,
no como una consecuencia causal sino como un corolario 16gicamente
necesario del cambio en la comprension misma.
Las consecuencias de este punto de vista para nuestra comprension,
de las reglas resultan intrigantes. Para usar el ejemplo de PumAlyi,,
si cambiara nuestra .comprensidn de la naturaleza del agua, entonces'
tambien cambiaria el significado de la palabra "agua", y entonces
significado de cualquier regla cuyo predicado factico incluyera "agua!k,,,;
cambiaria en la misma medida. MOORE y otros autores sostienen,T*
consiguiente, que las reglas deben er entendidas de conformidad con
esta tesis de la transparencia, de modo que quienes interpretan regl4A,
no solo tienen una justification para mirar debajo de ellas, sino
tienen la obligation de hacerlo.
Pero aun suponiendo que KRIPICE, PUTNAM y sus camaradas
soficos esten en lo cierto, irespecto de qui es transparente el lengtiijert
De acuerdo con la version corriente de la teoria, ciertas palabras sor4
transparentes respecto de la propia clase (o construction) real, tal corn
ella es ordinariamente entendida por la mejor teoria disponible acerca
14 Vease Mooxs, M., «A Natural Law Theory of Interpretationo; id., «The SentantiCifp
Judging, Vease tambien KArz, Bad Acts and Guilty Minds, y BRINK, «Legal Theory, Legal ITO;
pretation an Judicial Reviewo; id, oSemantics and Legal Interpretation (Further Thoughts )'
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 281
de lo que es el agua. No obstante, esto constituye un salto injustificado
de la mejor teoria generalmente admitida de lo que es el agua a lo
que cierto decisor querria hacer con este agua en este momento. Esto
significa que no hay nada en la semantica realista que exija necesa-
riamente (o incluso que tolere) un enfoque particularista del lenguaje,
y aunque el punto de vista de una cierta comunidad lingiiistica pueda
cambiar respecto de aquello que representa el termino "agua" en la t'
medida que cambie su punto de vista de lo que es el agua, de ello
no se sigue que no haya alguna concepcidn relativamente acontextual
de lo que la palabra "agua" significa para una determinada comunidad
lingdistica en un momento dado. Y en tanto ello sea asi, nada de lo (-1
que hemos concluido cambia, dado que para la aplicacion de ese sig-
nificado siempre resta la posibilidad de que genre un resultado distinto
del generado por la aplicacion directa de las justificaciones subyacentes
a las reglas de las cuales ese significado es parte componente.
Pero quienes propugnan este punto de vista preguntarian tque
ocurre con aquellos terminos que poseen contenido moral, tales como
"muerte" o "negligencia"? Aqui parecerla como si ese componente
moral fuese parte del significado de la expresion, y con seguridad seria
inmoral confiar en una definici6n convencional de "muerte" si hacerlo
produce un resultado inmoral. No obstante, esta via niega la posibilidad
de una moral basada en reglas. Incluso las palabras con contenido
moral tienen aptitudes referenciales, y esa referencia puede orientarse
hacia algo diferente de, lo que constituye el resultado 6ptimo para este
caso. De lo contrario, la idea de moral se tornarla esencialmente par-
ticularista, y ningdn termino, frase u oration moral podria decir nada
excepto "tome ahora la mejor decision considerando todos los factores
relevantes" 15. Si toda decision moral fuese necesariamente particula-
rista, las restrictions que imponen las reglas efectivamente desapa-
recerian, al menos en el contexto de terminos moralmente cargados.
No obstante, la fuente de esta conclusion parece extraiia. Puedo admitir
concepciones cambiantes de la muerte, ad como el inextricable com-
ponente moral en la definition de la palabra "muerte", sin aceptar
que la dnica respuesta a la pregunta 'Lelia muri6?" sea "ipor que
quiere saberlo y que depende de ello?"
Ahora resulta claro que )1 programa realista solo funciona si la
teoria semantica en la que se basa incorpora una teoria de toma de
decisiones particularistas optimas. Esto significa que la pretendida apli-
cacion de la semantica realista, como desafio a un enfoque conven-
cional de las reglas (y BRINK, entre otros, presenta las cosas justamente
en estos terminos) solo sera exitosa si las reglas significan precisamente
Sobre estas cuestiones resulta relevante la discusi6n respecto de la asimetrfa de la auto-
ridad (capftulo 6, punto 4) para explicar por qu6 una moral basada en reglas podrfa tener
mas o menos sentido segun cual sea el punto de partida de la evaluaci6n.
 282 FREDERICK SCHAUER
lo que constituiria la mejor decision moral en todo caso particular.
Pero a menos que estemos dispuestos a perder por completo el con-
cept° de significado, o a menos que la postura comentada se restrinja
ahora a un mimero (relativamente) pequerio de terminos moralmente
cargados, con poco significado conventional 16, esta concepcion del len-
guaje, seglin la cual este es consistente con la mejor decision parti-
cularista bajo las circunstancias del caso considerado, parece escaga-
mente comprensible 17.
Si se la restringe a un conjunto de e resiones mucho mas limitado
que el universo del lenguaje, la postura que aqui se discute se vuelve
bastante mas plausible. SupOngase que en el marco de un sistema juri-
dico tratamos con terminos tales como "incumplimiento contractual",
"habeas corpus", "orden de inhabilitacion", "parte. interesada" 18. Estas
expresiones, que son tecnicas hasta la medula, no tienen significado
alguno fuera de su significado juridic° sistematico. Por lo tanto, seria
mucho mas plausible que tuviesen significados que incorporaran los
fines y aspiraciones del sistema del cual forman parte. En ese caso,
si una de las aspiraciones del sistema consistiera en evitar resultados
absurdos, una regla que incorporase el termino "habeas corpus" seria
incapaz de generar un resultado absurdo salvo que'se la malinterprete,
porque evitar resultados absurdos en los casos particulares es algo que
habrfa sido incorporado en el significado del propio termini
Pero deberfa resultar manifiesto que este enfoque constituye una
peticion de principio. Como hemos visto, podria no ser descabellado
que un sistema juridico admitiera cierto mimero de resultados absurdos
en casos individuales. Cualquier sistema sensible a cuestiones de dis-
tribucion del poder y disefio institucional deberfa al menos considerar
como plausible un sistema mas fuerte basado en reglas que reconociera
la posibilidad de resultados absurdos, pero que reconociera, asimismo,
que esta dispuesto a aceptar tales resultados como el menor de los
males posibles en la toma de decisiones.
Esto no significa decir que un sistema semejante seria mejor que
uno que tolerara menos los resultados absurdos o sub6ptimos en los
casos individuales. Significa decir, no obstante, que la idea del realisnio
16 Esta precision aparece implicitamente en el trabajo mas reciente de BRINK, .Semantics
and Legal Interpretation (Further Thoughts)».
" En .Defeasability and Meanings>, BAKER reconoce la tensi6n que aqui describo y sugiere
que la idea de derrotabilidad se funda, ya sea en un rechazo de concepciones ordinarias rid
significado o bien en un deseo de fusionar una teoria del significado con una teoria de los
actos de habla. Creo que esta en lo correcto en ambas cosas, aunque soy menos optimista
respecto de la posibilidad de desarrollar una teoria del significado que permita rescatar la idea
de derrotabilidad.
is Y quizas tambiOn con terminos de la constitution norteamericana tales como "protecciOn
igualitaria de la ley", "debido proceso legal" y "libertad de expresiOn".
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w.a,...41.141iiket;t4iatdstRiati
LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 283
resulta sorprendentemente similar a la de FULLER, ya que ambas con-
sideran a las definiciones de los terminos como coextensivas de los
fines del sistema en el que tales terminos se usan. Y ambas, al menos
en sus manifestaciones extremas, consideran a las definiciones de los
terminos tambien como coextensivas de las mejores decisiones par-
ticulares que se alcanzan en casos particulares dentro del sistema. En
la medida en que este enfoque se aplique a terminos que poseen exis-
tencia fuera del sistema; parece incoherente. Y en la medida en que
se lo aplique a terminos que solo tienen existencia dentro del sistema,
el argumento implica una teoria de la adjudication bastante plausible,
pero en absoluto conceptualmente necesaria, que se encuentra enmas-
carada como una teoria del significado.
4. PROPOSITO E INTENCION EN LA INTERPRETACION
DE LAS REGLAS
Aunque hemos dado un largo rodeo, estamos de nuevo donde nos
encontrabamos al comienzo de este capftulo. Hemos visto que en cual-
quier concepciOn de to que es una regla que sea plausible y que no
presuponga lo que quiere demostrar, habra ciertos casos claramente
comprendidos por ella, otros claramente no comprendidos por ella
y otros respecto de los cuales resulta dudoso determinar si se hallan
o no cubiertos por la regla. Debo reiterar que esto resulta compatible
con cualquier concepcion acerca de que es una regla (o donde esta
ella). Si la regla es una formulation can6nica, entonces algunos casos
estaran claramente cubiertos por ella, otros claramente no y en otros
esto resultara dudoso. De modo similar, si la regla es cierta justification
o conjunto de justificaciones, entonces nuevamente habra un conjunto
de casos claramente dentro de esa regla, algunos fuera de ella y otros
en la zona de penumbra. Solo si la notion de regla es coextensiva
respecto de una determination completamente particularista, en cuyo
caso no tendrfamos notion de regla en absoluto, no habria un conjunto
de casos claramente dentro, otro claramente fuera y otros dudosos.
Por to tanto, estamos en condiciones de examinar la pregunta inter-
pretativa fundamental. 1,C6mo deben interpretarse las reglas en los
casos de duda, con independencia de cuales sean los componentes de
la regla? Una respuesta corriente a esta pregunta es que tales dudas
deberfan resolverse consultando las intenciones originarias de quienes
formularon la regla. Estas intenciones, se dice, constituyen la fuente
necesaria de orientation para la toma de decisiones cuando falla la
orientation de la regla que de otro modo estaria disponible.
El recurso a la intention originaria no puede con plausibilidad con-
siderarse como una necesidad linguistica. Incluso los mas devotos de
 284 FREDERICK SCHAUER
una teoria intencional del significado no sostienen que el significado
de un termino sea precisamente esa intention 19. Si tal fuese el caso,
entonces seria imposible explicar como es que las palabras usadas son
capaces de brindar al oyente alguna pista de lo que el hablante quiso
decir.
Una vez que se acepta que el lenguaje tiene un significado inde-
pendientemente de lo que quien lo usa (o formula) originariamente
tuvo intention de decir °, puede advertirse que no hay necesidad de
recurrir a la intention originaria. Si el significado del termino resulta
insuficiente y nos enfrentamos a un caso lingiiisticamente dificil, enton-
ces no hay nada en la naturaleza del significado que sugiera que deba-
mos preguntar "Lque habria pensado James Madison sobre esto?"
Podriamos querer formular esa pregunta, pero hacerlo requeriria una
resolution sustantiva acerca de por que se considero que las reglas
existian desde el comienzo.
TOmese, por ejemplo, la (relativamente) extendida proposiciOn de
que cuando el lenguaje de las leyes resulta insuficiente, las intenciones
originarias del cuerpo que promulgo la ley deben tomarse como con-
cluyentes. Admftase, aunque esto es altamente discutible, que los cuer-
pos colegiados como las legislaturas pueden tener intenciones. No obs-
tante, la existencia de esa intention no impone su use como debido.
Utilizar tales intenciones es considerar a la legislation desde un modelo
imperativo 21, semejante al modo en el que contemplamos la relaci6n
entre un soldado y su sargento. Cuando se considera la relacion entre
el soldado y su sargento, se reconoce que la relacion de autoridad
(establecida quizas por otras reglas) coloca al soldado en una position
en la que esta obligado a cumplir con los deseos del sargento. Tan
pronto como se adopta este modelo, puede entenderse por que el atri-
bulado soldado, que en cierta ocasion resulta insuficientemente orien-
tado por las instrucciones realmente impartidas por el sargento, acu-
diria a otras pruebas para determinar lo que el sargento habria deseado
que se hiciera en tales circunstancias.
19 Pienso aquf en GRIM, <Meaning»; id., «Utterer's Meaning and Intentions», y SCHIFFER,
Meaning.
20 Las reglas subsisten en el tiempo, y tambi6n lo hacen sus formulaciones. Esto lleva
a un problems respecto de cOmo deberiamos entender el lenguaje en eI que se formula una
regla. Incluso dejando de lado cuestiones relativas a la intenciOn, Luna expresi6n deberfa significar
lo que habria significado al tiempo en el que ella fue formulada, o deberfa significar lo que
significa ahora en esta comunidad lingiiistica, aun si eso es distinto del significado que tenfa
cuando la regla fue formulada? La respuesta solo puede determinarse haciendo referencia a
los valores que informan la internalizacidn de la regla. Aunque toda internalizaciOn tiene lugar
ahora, la internalizacion actual podria (pero no necesita) incorporar el significado de cierto
momento en el pasado.
Vease POSNER, <>Legal Formalism, Legal Realism and Interpretation of Statutes and
the Constitution».
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LA INTERPRETACIGN DE LAS REGLAS 285
Aqui, como en cualquier otro lugar, el recurso a las intenciones
originarias es exigido por la naturaleza sustantiva de la relaciOn. Dado
que el objeto mismo de un testamento, por ejemplo, es permitir al
duetio de una propiedad disponer de ella para despues de su muerte
como lo desee, puede comprenderse por que la referencia a la intend&
del testador constituiria el curso natural cuando las instrucciones con-
tenidas en el propio testamento resultasen indeterminadas. De manera
similar, no es dificil entender el estimulo que subyace en la asi llamada
teoria "subjetiva" de los contratos, de acuerdo con la cual se recurre
de pruebas externas de las intenciones de las partes contratantes a
fin de completar los terminos de un acuerdo cuando los contenidos
en el propio documento no brindan una respuesta clara a cierto pro-
blema interpretativo.
En otros contextos, sin embargo, el recurso a la intention originaria
parece menos requerido por la naturaleza de la situation. Cuando se
presenta un caso en el cual el interprete no esta seguro de lo que
exigen las reglas del beisbol o del bridge, la importancia de tratar de
discernir a partir de pruebas extrinsecas lo que Abner Doubleday o
Cornelius Vanderbilt pensaban o hubieran pensado sobre el caso pare-
ce mucho menor. Pensamos que recurrir a la intention originaria es
tan extrano para el bridge o el beisbot como natural para los testa-
mentos o los contratos porque nuestra comprension de aquello de lo
que trata el bridge puede describirse sin hater referencia a los crea-
dores del juego. El bridge seria igualmente divertido (para quienes
pensamos que lo es) si sus reglas hubiesen sido descubiertas bajo la
hoja de un repollo. Solo cuando las intenciones de quien promulga
la regla son parte de aquello en lo que consiste la actividad de seguir
esas reglas podria resultar necesaria la referencia a las intenciones
originarias en casos de dificultad interpretativa.
En consecuencia, puede -tambien apreciarse por que la cuestion
de la intention originaria del autor en referencia a reglas de la Biblia,
del Coran o del Talmud no es una cuestiOn de teoria normativa ni
de filosofia del lenguaje sino de teologia. De manera similar, la cuestiOn
de la intention originaria del autor con respecto a la interpretaci6n
juridica es nuevamente un perblema de jurisprudencia sustantiva, con
lo ,cual quiero significar qu se trata de una cuestiOn que puede ser
respondida por, y solo por, una teoria acerca de lo que el derecho
es y hace. Si, por ejemplo, el derecho es precisamente algo que se
vincula con la continuidad, que consiste en comprometer el futuro a
tray& de las decisions legislativas actuales, y en seguir las Ordenes
de autoridades humanas 22, entonces no sorprenderia en absoluto que (
1 n Los esfuerzos de DWORKIN por demostrar las dificultades pars adivinar la intencion
originaria, Law's Empire: 53-76, le resultan necesarios precisamente porque la suya es una teorfa
sustantiva de la naturaleza del derecho que pareceria tomar relevantes a las intenciones de

286
FREDERICK SCHAUER
se valorase el recurso a la intend& originaria, dado que en esta vision
del derecho quienes crearon las normas en algun momento en el pasado
son algo mas que meros escribientes, son los creadores de las normas
y deben ser obedecidos, asi como las legislaturas actuales son creadoras
de normas que deberan ser obedecidas maiiana.
Por el contrario, si se contempla al derecho de manera diferente,
como un conjunto de reglas que, sin imp,ortar quien las haya creado,
son aquellas que nosotros aceptamos hog y que nosotros elegimos uti-
lizar ahora para coordinar nuestra existencia social, entonces del hecho
de que ciertos seres humanos en cierto momento fuesen primariamente
responsables de establecer al comienzo la forma can6nica de ciertas
reglas en los textos legales, no se seguira nada con respecto al uso
de las intenciones legislativas para resolver problemas interpretativos.
En este ultimo enfoque, la fuente de orientation en los casos de inde-
terminacion queda abierta, y esta es una pregunta que quienes viven
hoy bajo tales reglas han de responder en terminos de a qui& desean
conferir potestad para llenar las lagunas generadas por la indeterrni-
nacion. Si una sociedad teme otorgar demasiado poder a quienes
poseen autoridad para llenar esas lagunas, primordialmente los jueees,
puede, no obstante, optar por exigir a esos jueces que sigan las inten-
ciones hist6ricas. Aqui, sin embargo, el recurso a las intenciones
originarias no es tanto el producto de la importancia teOrica de la
intend& originaria como de su utilidad instrumental para limitar a
los jueces. Desde esta perspectiva, el instrumento para imponer;tal
restricci6n podria ser alguna otra cosa, como por ejemplo una regla
por defecto que establezca que, en los casos de duda, quien ha for-
mulado el reclamo juridico debe perder. Porque cuando el uso de la
intencion originaria esta al servicio de una restriccion en tanto res-
triccion, mas que al servicio de una teoria sustantiva de la autoridad 23,
la intention originaria se vuelve nada mas que una tecnica, entre otras,
que podria servir a tal fin.
5. INTERPRETACION Y DISCRECIONALIDAD
Se sigue de lo expuesto que pueden existir circunstancias en las
que no sea necesario considerar a la ausencia de una guia clam a
partir de las reglas existentes como una oportunidad para importer
restricciones adicionales sobre los interpretes. En esas circunstancias
reconocemos que cuando las reglas resultan insuficientes, los inter-
pretes poseen discrecionalidad. No obstante, la identificaciOn de una
los miembros anteriores de la comunidad. En una teorfa del derecho diferente, no habrfa razdn
pars atribuir importancia a la intenci6n originaria y, por lo tanto, no habrfa necesidad de demos-
trar que ella resulta diffcil de determinar.
Esto no significa decir que no podria haber una teorfa sustantiva de tales restricciones.
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 287
zona de discrecionalidad no responde ninguna de nuestras preguntas:
solo las presenta. Wire es exactamente la discrecionalidad y en que
circunstancias sera sensato otorgarla?
La gente habla corrientemente de "discrecionalidad sin grilletes",
pero la frase es redundante. La discrecionalidad es libertad respecto
de grilletes cuya imposiciOn seria de lo contrario plausible. Cuando
se imponen restricciones, la discrecionalidad disminuye pro tanto.
Cuando se concibe la iiiterpretacion en fund& de los problemas que
surgen cuando no se esta seguro de si una regla se aplica, muchas
veces se presupone este modelo de discrecionalidad, y muchos de quie-
nes han escrito sobre reglas con frecuencia lo incorporan explicita-
mente. A veces Memos referencias, a una responsabilidad de creation
de reglas "interstitial" qUe es detonada cuando las restricciones que
imponen las reglas resultan insuficientes, y algunos se refieren a las
"Iagunas" que surgen en los sistemas de reglas, lagunas que es funcion
del interprete llenar. La imagen de KELSEN de un «marco sin una pin-
tura» capta lo que mucha gente piensa, porque esta metafora ofrece
el modelo de un pintar litre para pintar lo que desee en el lienzo,
24
en la medida en que se respeten los limites establecidos por el marco
No obstante, parece haber aqui una confusion, ya que identificar
la libertad para la toma de decisiones que resta luego de que las reglas
han cumplido su labor es diferente de tratar de determinar lo que
las reglas dicen en primera instancia. La pregunta acerca de que es
lo que debe hacerse en los intersticios entre las reglas no es identica
a la pregunta acerca de donde se ubican esos intersticios.
Por lo tanto, cuando una regla se presenta por vez primera como
poco clara, parece incuestionable que se miren en primer lugar las
justificaciones que subyacen a ella. Aunque puede no ser claro si un
perro embalsamado es un perro, esa falta de claridad desaparece una
vez que se admite que la justificacion que subyace a la regla "no se
admiten perros" pretende excluir del restaurante a aquellos agentes
que, por su conducta molesta, pueden interferir con el placer de cenar
de otra gente en el restaurante. Sin perjuicio de lo que pudiera decirse
sobre los perros embalsamados, esta fuera de discusion su incapacidad
para correr por ahi, ladrar o corner restos de comida del piso. En
consecuencia, aunque hemos visto que resulta inconsistente con Ias
Alludes comunmente atribuidas a la toma de decisiones basada en
reglas el permitir que una justificacion triunfe sobre la regla, no se
sigue de ello que la justificacion deba ser invisible cuando no estamos
seguros de lo que la regla significa y, en consecuencia, de que conducta
restringe.
24 Este modelo de interpretation se articula en PECZENIK y WROBLEWSKI, Ouzziness and
Transformation». Wase tambi6n Gamma, The Logic of Choice, 91-100; anvils, <A better theory
of legal Interpretation»,passim; FRIEDMAN, <<Law and Its Language»: 572-573, y SCHAUER, <Aut-
hority and Indeterminacy», passim.

288 FREDERICK SCHAUER
Sin importar con que frecuencia el recurso a la justificacion pueda
resolver un caso que de otro modo seria dificil, la dificultad subsistira
a veces incluso despues de que se haya consultado la justificaciOn. No
..ftt
solamente ocurre que a veces no estamos seguros de si una regla se
aplica, sino que con frecuencia tampoco estamos seguros de si se aplica
su finalidad (incluso cuando sabemos cudl es esa finalidad). Supongase
que concluyesemos que un perro embalsamado, que quizas es un perro
y quizas no lo es, puede o no molestar a otros clientes del restaurante,
en parte porque sin importar cuan &Sell y tranquilo un perro embal-
samado pueda ser, de todos modos no es lo que la mayoria de la
gente desearia ver cuando cena. La exclusion del perro embalsamado
podria o no servir a la finalidad de la regla. Simplemente no estamos
seguros.
Aqui parece de nuevo plausible volver a la justificacidn, en este
caso a la justificacion de segundo orden que subyace a la de primer
orden. Podria ocurrir, por ejemplo, que la justificacion de evitar moles-
tias a los clientes fuese en si misma la instantiation de una justificacion
consistente en maximizar el placer de cenar de esos clientes. Si ese
fuese el caso, podriamos (los hipoteticos interpretes) desear excluir
al perro embalsamado, sobre la base de que, aun cuando no resulte
claro si el perro embalsamado resultarla molesto, es mucho mas claro
que la presencia de un perro embalsamado dificilmente podria incre-
mentar el placer de cenar de nadie en el restaurante con excepcion
de su dual°.
Esta vision de la interpretation orientada a los fines no parece dejar
espacio alguno para lagunas. Aunque la identification de la finalidad
puede resultar dificil e incluso controvertible, la idea de una laguna
parece, no obstante, una pobre caracterizaciOn de lo que ocurre incluso
cuando no estamos seguros de lo que requiere la justificacion de una
regla. Considerese otra vez la regla "no se admiten vehiculos en el par-
que". Cuando se presenta el problema de si una bicicleta es un vehiculo,
podria haber ciertas dudas al consultar la justificacion de primer orden
respecto de si la finalidad subyacente a la regla es minimizar el ruido
o promover la seguridad de los peatones. En el primer caso, se admitird
la bicicleta en el parque, pero en el segundo resultara excluida. A efectos
de resolver esta dificultad, podrfamos esperar que el interprete acuda
a la justificacion de segundo orden. SupOngase, sin embargo, que este
nuevo nivel de analisis revela simplemente un deseo de maximizar el
placer de los residentes del pueblo en el que esta ubicado el parque.
Ahora estamos en duda, y la tarea que debemos acometer esta lejos
de ser facil, pues se trata de una cuestion practica que genera una mul-
tiplicidad de respuestas entre una multiplicidad de interpretes. De todos
modos, esos interpretes estan todavfa en un sendero que se inicio con
la propia regla, y el destino podria ser distinto si el interprete hubiese
comenzado a partir de otro Lugar.
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 289
Por consiguiente, si estamos pensando en una intim regla regu-
lativa, parece dificil alcanzar la idea de laguna. El fracaso de la regla
"no se admiten perros" para excluir hombres sin corbata dificilmente
puede considerarse una "laguna" de la regla, y seria extratio pensar
que cada caso no cubierto por la regla es una laguna. Por otra parte,
incluso el fracaso de la regla "no se admiten perros" para excluir osos
o nitios molestos es una laguna solo si, como hemos visto, la justi-
ficacion y no la instantiation es lo que constituye la regla. Si se excluye
.a los osos y a los niiios molestos, entonces "no se admiten perros"
simplemente no es, y nunca fue, una regla. En consecuencia, si una
regla no puede generar la idea de una laguna, y si las indeterminaciones
en los limites de aplicaciOn de la regla (el caso del perro embalsamado,
por ejemplo) pueden resolverse a traves de un proceso que va desde
y a trues de la propia regla, resulta igualmente dificil encontrar algdn
espacio para lo que podria denominarse "discrecionalidad" en un sen-
tido fuerte de la expresiOn.
La situaciOn es distinta, sin embargo, si en Lugar. de considerar
solo una regla contemplamos y asumimos un sistema completo de
reglas. Al decir completo no quiero significar cerrado, como es el caso
de las reglas de ajedrez. Mas bien pretendo hacer referencia a un sis-
tema, como el common law en los paises de esa tradition, que aspira
a regular todas las disputas. Eso no significa, desde luego, que todo
aquel que presente un reclamo judicial lo ganard. Pero si significa que
el sistema pretende suministrar una respuesta para todo caso en el ()
que dos ciudadanos tienen un conflicto. Por lo tanto, en este enfoque
no existe nada parecido a una situacion que quede completamente
fuera del sistema de reglas, como tampoco, empleando el ejemplo. de
DWORKIN, hay en el tenis saques que no caigan dentro ni fuera de
la cancha 25.
Cuando un sistema de reglas tiene semejante pretension de corn-
pletitud, puede en efecto haber lagunas, dado que se espera que las
reglas determinen un resultado para cualquier acontecimiento. Supon-
gase que nuestro restaurante pretende contar con un sistema de reglas
completo que se ocupe de todos los casos en los que un potential
cliente se acerca a la puerta del restaurante. Desde este punto de vista,
deberfa haber una solution para todo caso en el que alguien quiere
entrar en el restaui llto con algo. Podrfa imaginarse una lista de pro-
hibiciones un tant compleja, de conformidad con la cual se excluye
a los perros, a los hombres sin corbata y los nirios menores de seis
25 DWORKIN, A Matter of Principle: 119-145. DWORKIN formula un argumento similar en
su discusion del encuentro de ajedrez entre Fischer y Tal, Taking Rights Seriously: 101-105.
La sonrisa de Tal a Fischer, una actividad hasta entonces no cubierta por las reglas del ajedrez,
es un caso dificil precisamente porque las reglas del ajedrez pretenden cubrir todo lo que pasa
entre los jugadores durante el juego. Sobre la pretension de completitud de las reglas juridicas,
vdase Cohen, <ahem and Definition in Jurisprudence.: 223-207.

290 FREDERICK SCHAUER
afios. Ahora supOngase nuevamente que llega un cliente trayendo con
el un oso pequefio. Ninguna prohibition especifica excluye al oso, de
modo que se podria pensar que la no prohibici6n permite que, el oso
ingrese. Tal seria el resultado si el sistema de reglas fuese considerado
completo, y se considerara que el sistema contiene una regla por defec-
to que especificara el resultado para todos los casos no especificamente
enumerados. Si las reglas del restaurante dispusieran implicitamente
que todo lo que no esta prohibido esta permitido, entonces estaria
permitido entrar con el oso, y no habria nada oculto, dificil o que
requiera interpretacion en ello. De manera similar, si las reglas del
ajedrez especificaran que los jugadores pueden hacer todo lo que no
esta especificamente prohibido, entonces la sonrisa de Tal a Fischer *
estaria permitida y, nuevamente, no podrp decirse que este caso tenga
nada de "dificil".
Nos estamos acercando ahora a una comprensiOn cabal de nuestro
problema. Las lagunas son exclusivamente el producto de la conjuncion
de dos condiciones distintas, que solo existen en sistemas con pre-
tensiones de completitud, y que no disponen de una regla por defecto
(o de clausura) para los casos no previstos. Si no hay una regla por
defecto en el sistema, como no la hay en el ajedrez para las actividades
que tienen lugar durante un encuentro pero que no estan cubiertas
por las reglas, y como no la hay en el common law, la respubsta a
un caso no cubierto por el sistema es "veremos". Entender la existencia
de lagunas en un sistema juridico, por consiguiente, es una funciOn
de la ausencia en el derecho (o, al menos, en el common law) de una
regla que establezca que el actor perdera si no puede fundar su pre-
tension en una justification preexistente. Si el actor tiene una pre-
tension, esto se convierte en una circunstancia juridicamente cOAnos-
cible incluso si no hay una regla preexistente que confiera resarcimiento
en casos como ese.
Cuando efectivamente existe una laguna, al presentarse cOnjun-
tamente esta aspiration sistematica de completitud y Ia ausencia de
una regla por defecto, pueden imaginarse dos enfoques diferentes1 Para
uno de ellos, las reglas existentes no ofrecen ningim apoyo la
decision que ahora ha de tomarse, y el interprete debera decidir en
el nuevo caso, considerando todos los factores relevantes, que,debe
hacerse. Para el otro, asociado primordialmente a DWORKIN 26, el inter-
prete contempla al sistema de reglas existentetorno un conjunto poten-
cialmente coherente, y decidira el nuevo caso de la forma que thejor
* Tanto aqui como en la nota 25 precedente hemos cambiado la referencia a "la sonrisa
de Fischer a Tal" que obraba en el original por resultar inexacta. (N. del T.)
24 En la vision de DWORKIN, el cometido de la interpretacion es totalizante y no intersticial.
En consecuencia, podriamos describir este enfoque como dworkiniano pero no coin° el de
DWORKIN.
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291
LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS
desarrolle y se corresponda con la empresa establecida por el sistema
de reglas existentes.
No es del todo claro, no obstante, que los dos enfoques sean genui-
namente diferentes. Examinemos mas detenidamente estos dos mode-
los, uno al que podriamos denorninar "legislativo", porque considera
que el interprete desempeila un papel orientado por las mismas con-
sideraciones que guiaron al creador originario de la regla, y otro al
que podriamos clenoming "interpretativo", porque le pide al interprete
que complernente la iegla acudiendo frnicamente a las restantes reglas
ya existentes en el sistema aplicable. De acuerdo con el modelo inter-
pretativo, dado que por estipulaciOn la finalidad que subyace a la regla
originaria no resulta apta para suministrar una respuesta, el interprete
debe alcanzar aquella decision -que resulte ma's coherente con los "da-
tos" existentes. Pero este proceso tropieza con el problema de Ia sub-
determinaciOn. Ninguna explicaci6n, teoria o historia tendra la pro-
piedad de ser la imica que se ajuste a las reglas existentes y a las
decisiones tomadas a partir de ellas. El interprete debera entonces,
entre todas las interpretaciones que se ajustan al sistema de reglas
existente, seleccionar una entre ellas sobre la base de algim factor que
no resultara univocamente derivable del sistema ". Para hacer esto,
el interprete, si es rational, tomard entonces la decision que resulte
mejor, considerando todos los factores relevantes, donde "todos los
factores relevantes" ha de entenderse como basado precisamente en
aquello que el sistema pretende lograr.
En el modelo legislativo, donde otra vez por estipulacion toda
notion de finalidad subyacente a cierta regla en particular se ha agotado
como fuente para la orientation de la decision, el legislador recien-
temente investido debera tomar la mejor decisiOn, nuevamente "con-
siderando todos los factores relevantes". Dado que puede suponerse
que incluso el legislador originario ha tornado en cuenta las razones
que justifican este sistema de reglas, parece que el interprete que opera
bajo el modelo legislativo estard basando su decision en los mismos
factores empleados por el interprete en el modelo interpretativo para
elegir entre teorias coherentes en competencia.
Adviertase que la similitud que hemos encontrado es precisamente
una similitud y no una verdadera equivalencia extensional. En el mode -
lo legislativo se encontraria abierta para el interprete la posibilidad
de elegir una interpretaci6n que no se ajusta adecuadamente al sistema
existente y a su finalidad, una option de la que no dispone el interprete
en el modelo interpretativo. Pero es dificil imaginar algim sistema de
reglas que otorgue a sus interpretes, cuando no coincidan con los crea-
dores de las reglas, la potestad de alcanzar una decision que se aparte
27 \tease ALEXANDER y BAYLES, qiiercules or Proteus: The Many Theses of Ronald Dwor-
kin., y HANEN, <Justification and Coherence..
 293
292 FREDERICK SCHAUER LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS

la privation de
drasticamente de las presuposiciones existentes del sistema Integra nation de potestades como necesariamente sujeta a
cuando se enfrentan a un dilema interpretativo. Y en tanto no estemoS potestades.
tratando con un sistema semejante, que toma al caso fortuito hasta Esto no significa decir que algim sistema no podria preferir seguir
entonces no considerado como una autorizacion para que el interprete la exigencia de que un interprete
este curso. Pero si significa decir que
viene impuesta por la idea misma
cambie la naturaleza del sistema, parece que el interprete legislativo con potestades se yea restringido
desarrollard un proceso similar al que lleva a cabo el interprete en de reglas. En cambio, resulta
de una regla o por la idea de un sistema herramientas que
el modelo interpretativo. consistente con la concepci6n de las reglas como comunidad. En conse-
sirven a ciertos fines en ciertas partes de la
Lo dicho hasta aqui supone, no obstante, que tratamos con caso que un entorno de toma
cuencia, sin una teoria sustantiva acerca de loposible
cuya dificultad surge en los limites de aplicacion de una regla regulativa: saber que clases
Cuando se trata de reglas jurisdiccionales y no de reglas regulativas; de decisiones esta destinado a hater, no es alguna. Una decision
de reglas querria tener, si es que ha de tener
el cuadro parece diferente. Decir que "no se admiten perros" es una determinaci6n de si un cierto
regla jurisdiccional parece extratio, aunque ella confiere potestad basada en reglas es acontextual, pero la emplear decisiones acontex-
quien ha de aplicarla para determinar que es un perro. En la mayoria entomb de toma de decisiones deberia si misma tomarse acontex-
tuales es una decisi6n que no puede en
de los casos, no obstante, esta determination ya habra sido hecha por
la comunidad lingiiistica. Pero si la regla se presenta de un modo dife- tualmente.
rente, y prohibe la denegaciOn de la "protection igualitaria de las leyes",
o "contratos, maquinaciones y conspiraciones que restrinjan el 'comer-
cio", o "conducta indigna de un caballero", o "conducta antideportiva",
ella posee un aspecto jurisdiccional o de asignaciOn de potestades domi-
nante asociado con su aspecto regulativo, pues toda aplicacion exige.
del decisor que lleve a cabo la determination lingiiistica (y quizas social)
de que conducta es "no igualitaria", "restrictiva del comercio", "indigna
de un caballero" o "antideportiva".
En tales casos, parece circular sostener que la determinacion del
significado de estos terminos que confieren potestades ha de hacerse
en funci6n de las reglas existentes dentro del sistema, pues una de
las reglas del sistema establece que tales determinaciones deben ser
hechas por el interprete. Aqui resulta dificil incluso concebir esto como
un caso dificil en el sentido interpretativo. El preciso proposito de
estas reglas es conferir potestad a los interpretes para elaborar los
resultados sobre la base de factores que no se hallan contenidos en
la regla y, en consecuencia, un interprete que asume esta tarea estaria
haciendo algo que se torna forzadamente en un acto interpretativo
debido a las limitaciones del lenguaje, a las limitaciones en la prevision
de los legisladores o a la ineliminable posibilidad de la textura abierta,
pese a tratarse de algo diferente. Cuando vemos al interprete forzado
a interpretar debido a alguno de estos factores, es posible entender
por que la interpretation debe ser modesta y debe evitar tomar el
caso fortuito como una oportunidad para alterar la naturaleza de la
regla. Pero cuando la propia regla exige desde su nude() que el inter-
prete precise aquello que no ha sido determinado por ella, encadenar
al interprete a otras reglas parece auto-derrotante, puesto que con-
siderar a una regla que confiere potestades como sujeta a las exigencias
privativas de potestades de otras reglas equivale a considerar a la asig-

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 -
1U3 1
kij 4

De las normas en general

1. La palabra inglesa "norma", y las que le son equivalentes en otras

lenguas, se usa en muchos sentidos y, a menudo, con un significado poco
claro. Ni siquiera cabe decir que el termino haya sido plenamente acep-.
tado en el vocabulario filosofico inglds. Si lo ha sido, por contra, el adje-
tivo "normativo".
Existen varios sinenimos parciales de "norma", todos ellos inglds co-
rrecto. "Patron ("Pattern"), "modelo" ("standard"), "tipo" ("type"), figu-
ran entre ellos; al igual que "reglamento" ("regulation"), "regla" ("rule")
y "ley" ("laiv"). - Las" instrucciones sobre' el -usTa" y" las ordeiles-quiza'no---7'
sea frecuente que se les Ilame "normas", pero es indudable que no vacila-
riamos en Ilamarles "normativas".
Puesto que el campo de significacion de "norma" no solo es hetero-
geneo, sino que ademas tiene fronteras vagas, resultaria probablemente
futil intentar crear una Teoria General de las Normas que abarcara todo
el campo. La .teoria de las normas tiene, por ello, que tener un alcance
en cierto modo restringido.
Para construir una teoria restringida de las normas, sin embargo, es
conveniente tener presente que los varios significados de "norma" no
dejan de tener una relacion logica. La palabra no es "ambigua" en el sen-
tido ordinario. Una teoria restringida de las normas tiene el peligro de
ser defectuosa si no examina debidamente_ las afinidades conceptuales y
los parentescos logicos de las varias partes del campo total de signifi-
cacion.
En este primer capitulo intentare entresacar y caracterizar brevemente
algunos de los principales significados de la palabra "norma" o, podriamos
tambien decir, de especies o tipos de normas.

2. Hemos dicho que imo de los significados de "norma" es ley (law).

La palabra "ley", sin embargo, se usa en por lo menos tres sentidos tipi-
camente diferentes. Hablamos, en primer Lugar, de leyes del estado. Ha-
blamos, en segundo lugar, de leyes de la naturaleza. Hablamos, en tercer
lugar, de leyes de la logica (y de las matemiticas).
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22 Norma y action
Es obvio que las leyes de la naturaleza y las leyes del estado son, muy
diferentes. Y, sin embargo, la identidad de nombre no es mera coinci-
dencia.
Asi vemos que para los griegos la conception del mundo como un
kosmos u orden armonioso parece haber estado relacionado historica-
mente con su conception del estado-ciudad como un orden justo y legi-
timo para la comunidad humana. La filosofia natural de los pre-socraticos
se ha caracterizado como una proyeccion de los ideales de un orden social
sobre todo el universo. Podriamos decir que en la filosofia de Platon esta
idea del mundo como un kosmos se proyecta a su vez sobre las condicio-
nes humanas y se convierte en un patr6n o modelo de la vida buena.
Puede contrastarse con la conception griega de la ley en tanto que con-
diciones de equilibrio y armonia la conception hebrea (Antiguo Testa-
mento) de la ley como expresion de una voluntad soberana imperiosa. La
idea de Dios como legislador puede ser considerada como analogia o pro-
yeccion en el piano sobrenatural de la idea de un eaudillo o rey soberano
en una comunidad humans. De la misma manera que el rey da las leyes
para aquellos sobre los que gobiema, Dios gobiema todo el universo con
Su ley o "palabra". La idea cristiana del rey "por la gracia de Dios" es
una retroproyeccion en los asuntos humanos de esta idea de un senor
supremo del universo. La idea de un reino mundano se asienta en la misma
jdea sobrenatural, para la que inicialmente sirvio de patrOn.
Nosotros propendemos a considerar las leyes de la naturaleza como
logicamente diferentes tota coelo, a pesar de las afinidades que en su ori-
gen tuvieron las dos ideas de "ley". La diferencia puede ser brevemente
caracterizada del siguiente modo :
Las leyes de la naturaleza son descriptivas. Describen regularidades que
el hombre cree haber descubierto en el curso de la naturaleza. Son o
verdaderas o faisas. La naturaleza no obedece, except° en un sentido me-
tafOrico, a estas leyes. Si se descubre una discrepancia entre is description
y el curso efectivo de la naturaleza, es la descripcion y no la naturaleza
la que tiene que ser rectificada. Esta es una caracterizacien superficial de
lo que son las leyes de la naturaleza, pero opino que en lo esencial es
correcta.
Las leyes del estado son prescriptivas. Establecen reglamentos para la
conducta e intercambio humanos. No tienen valor veritativo. Su finalidad
es influenciar la conducta. Cuando los hombres desobedecen las leyes,
la autoridad que las respalda trata, por lo pronto, de corregir la conducta
de los hombres. En ocasiones, sin embargo, la autoridad cambia las leyes;
quiza para hacerlas mss conformes con las capacidades y exigencias de la
'naturaleza humana'.human
Puede utilizarse el contraste 'prescriptivo/descriptivor para distinguir
las normas de lo que no son normas. Las leyes de la naturaleza son des -
1
 De las normas en general 23

criptivas y no prescriptivas; por consiguiente, no son normas. 0 lo que

es lo mismo: delineamos el uso de la palabra 'norma'; establecemos los
limites del concepto. Dentro de un uso distinto del termino, las leyes de
la naturaleza pueden perfectamente ser llamadas 'normas'.
-Podria pensarse que el atributo 'prescriptivo' nos da la slave para una
caracterizacion general de las normas. Se dice a menudo que el discurso
normativo es discurso prescriptivo. Con el discurso prescriptivo se con-
trasta luego el discurso descriptivo, y a veces tambien el valorativo.
Sin embargo, la identificaciOn del significado de 'normativo" con el
e'-'/5rescriptivol y de 'norma' con 'prescripcion' seria demasiado restric-
tivo." Ademas, 'prescriptivo' y 'prescripcion' son palabras con un signifi-
cad() vago, y es preciso hacerlas mas precisas para que puedan ser utili-
zadas. Como veremos en seguida, hay cosas a las que sin vacilar nos
gustaria Hamar normas y para las que tanto el atributo 'prescriptivo'
coino 'descriptivo' parecen igualmente inapropiados.

3. Examinemos brevemente el significado de 'ley' en la frase leyes

de la logica (matematica)'. Las leyes de la logica han sido a menudo Ila-
madas Leyes del Pensamiento.
Una inspection mas detenida revela que, tanto en la lOgica como en la
matematica, hay varios hpos de proposiciones que se ilaman, o pueden
ser Ilamadas, 'leyes'. No necesitamos aqui investigar estas distinciones.
Como ejemplos de leyes de la logica podemos elegir la Ley del Tercio
Exciuso en la formulacion 'Toda proposicion es o verdadera o falsa', y la
Ley de Confradiccion en la formulacion 'Ninguna proposiciOn es verdadera
y falsa a la vez'.
!Son estas leyes 'descriptivas' o 'prescriptivas'? Si lo primero, Lque
describen? : del modo de pensar de la gente? Esta sugerencia no es muy
satisfactoria. Primero, porque no resulta claro que signifique pensar de
acuerdo con la ley, por ejemplo, de que ninguna proposicion es verdadera
y falsa a la vez. Segundo, porque la idea de que las leyes de la lOgica
describen el modo en que la gente piensa parece dificil de reconciliar con
la nociOn de que tales leyes son a priori y, por tanto, verdaderas inde-
pendientemente de la experiencia, incluida la experiencia del modo en
que la gente piensa.
La naturaleza aprioristica de las leyes de la logica parece mas facil-
mente reconciliable con la opinion de que son leyes prescriptivas. LDire-
mos entonces que las leyes de la lOgiCa prescriben el modo en que debie-
ramos pensar y el modo en que podemos y no tenemos que pensar? Tal
vez ello sea posible, pero resulta igualmente obvio, cuando reflexionamos,
que el sentido en el que las leyes de la logica 'prescriben' (ordenan, pro-
hiben, permiten) es un sentido diferente de aquel en el que las leyes del
estado prescriben.
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24 Norma y accion
Parece razonable en vista de ello la idea de que las leyes de la logica
y de la matematica prescriben como se debe pensar y calcular para pen-
sar y calcular correctamente. Las leyes de la logica no pretenden hacer
que la gente piense correctamente como puede decirse de las leyes del
estado que pretenden hacer a la gente proceder de una manera determi-
nada. Las leyes de la logica suministran un patron por el que juzgan si
la gente piensa correctamente o no. Esta parece ser una buena forma de
caracterizar la diferencia entre los dos tipos de ley(es) y los diferentes
sentidos en que prescriben.
Sin embargo, decir que las leyes de la logica prescriben como tiene
que
pensar la gente para hacerlo correctamente, es una forma de hablar pro-
vocativa y peligrosa. dar a entender que la funcion 'prescriptiva'
de las leyes de la logica es secundaria a su funci6n 'descriptiva' en cuanto
que enuncia los principios del correcto pensar. Primordialmente, las leyes
de la logica y de la matematica enuncian vertinelPs acerca de las entidades
logicas y matemiticas-proposiciones, relaciones, inferencias, numeros, et-
cetera-. Esto lo hacen tambien cuando estan formuladas en la forma
corriente, como, por ejemplo, cuando decimos 'Toda proposicion es o
verdadera o falsa'.
Asi, pues, la concepcion de las leyes de la logica como prescriptivas
de la forma en que la gente debe pensar nos Ileva a una concepcion de
que estas leyes son, primordialmente, descriptivas. Lo que, en esta nueva
concepcion, las leyes de la logica describen no es, sin embargo, como pien-
sa la gente, sino como estan constituidas las entidades lOgicas.
Esta opinion de la logica (y de la matematica) entraiia grandes difi-
cultades. Parece presuponer una peculiar 'ontologia' de las entidades 16-
gicas (matematicas). En la filosofia de la logica (matematica) a esta
ontologia se la llama algunas veces Platonismo o Realismo. Sevin esta
concepcion, las leyes de la logica (matematica) son muy parecidas, y al
mismo tiempo, sin embargo, significativamente diferentes de las leyes de
la naturaleza. Ambos tipos de ley tienen un valor-veritativo. Pero las
leyes del primer tipo son necesariamente verdaderas; las leyes del se-
gundo tipo lo son contingentemente. Ambos tipos de ley describen las
propiedades y relaciones de determinadas entidades. Pero las entidades
de que se ocupan las leyes del primer tipo son etemas e imperecederas,
mientras que las entidades del segundo tipo son mutables y existen con-
tingentemente. Esta es una caracterizacion superficial, pero opino que capta
algo tipico.
A la alternativa principal a una posicion realista (Platonica) en la filo-
sofia de la logica (matematica) se la llama algunas veces una posiciOn
nominalista o convencionalista. Tiene muchas variantes. Algunas de ellas
parecen tan poco plausibles y dificiles de defender como aigunas opinio-
nes radicalmente Plat(micas. Me abstendre de hacer aqui ni siquiera una
 De las normal en general 25

0
caracterizacion superficial de la position convencionalista como tal. Solo
apuntare el status que adquieren las leyes de la logica (matematica) si
rechazamos una filosofia Platonica.
Podriamos comparar entonces estas leyes con las reglas de un juego.
Jugar un juego es una actividad, al igual que lo es pensar y calcular. Las
reglas del ajedrez, por ejemplo, determinan que movimientos estan per-
mitidos y cuales no, y algunas veces exigen un movimiento determinado.
Puede decirse que, de una forma similar, las reglas de la logica determi-
nan que inferencias y afirmaciones son 'posibles' (correctas, legitimas,
permitidas) al pensar. De una persona que no juega de acuerdo con las
reglas del ajedrez diriamos o que juega incorrectamente o que no juega
al ajedrez. Diriamos lo primero si, por ejemplo, quisiera seguir las reglas,
pero no supiera o no comprendiera come hacerlo. 0 tambien si intentara
engatiar a su adversario. Diriamos lo segundo si, por ejemplo, no se pre-
ocupara de seguir las reglas, o si, consciente y consistentemente, jugara
. de acuerdo a otras reglas. De forma crnaloga, segiin esta conception, de-
cimos de una persona que no infiere de acuerdo con las reglas de la logica
o que infiere incorrectamente, o que no 'infiere' en absoluto. Y decimos
lo uno o lo otro casi con los mismos fundamentos que aquellOs que deter-
minan nuestras reacciones hacia el jugador.
El 'Platonico' argiliria que la analogia expuesta arriba se derrumbaria
en este punto: Mientras que el hombre que juega en contra de las reglas
de un juego peca solo contra las reglas, el hombre que piensa en contra
de las reglas de la logica esti en pugna con la verdad Las reglas de un
juego estan hechas por los hombres y se pueden modificar por convenio
o deseo. Los patrones de verdad no son convencionales. Es obvio que
en esta argumentaciOn hay parte de verdad. En que consista esta verdad
y las implicaciones que tenga para la analogia entre las leyes de la logica
y las reglas de un juego no es, sin embargo, obvio.
Nos planteamos la cuestion de si las leyes de la logica y de la mate-
matica son descriptivas o prescriptivas. Hemos encontrado que ninguna
caracterizacion resuelve completamente el problema. Podemos llamar a
estas leyes descriptivas, pero no en el mismo sentido inequivoco en el que
las leyes de la naturaleza son descriptivas. Tambien podemos Ilamarlas
prescriptivas, pero de una forma algo diferente a aquella en que las leyes
del Estado son prescriptivas. -La comparaciOn de las leyes de la logica
(de la matematica) con las reglas de un juego sugeria una nueva carac-
terizacion de estas leyes. De acuerdo con esta nueva caracterizacion, las
leyes de la logica (matematica) ni describen ni prescriben, sino que deter-
minan algo. Independientemente de lo que podamos pensar de esta corn-
paraciOn en otros respectos, podemos convenir en la utilidad de esta ca-
racterizacion : se acomoda a las leyes de la logica (de la matematica) mejor
que el atributo 'descriptivo' o el atributo 'prescriptivo'.
0
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26 Norma y accion
4. Las reglas de un juego son el prototipo y ejemplo clasico de un
tipo importante de norma. Emplearemos en lo que sigue el nombre regla
como terrain() tecnico pars dicho tipo.
fugar un juego es una actividad humana. Esta se desarrolla con arreglo
a patrones fijos, que se pueden llamar movimientos del jilego. Diremos
que las reglas del juego determinan estos movimientos o patrones-y de
este modo tambien al juego 'mismo' y la actividad de jugarlo-. Podria-
mos decir que, desde el punto de vista del juego mismo, las reglas deter-
minan cuales son los movimientos correctos, y, desde el punto de vista
de la actividad de jugar, las reglas determinan Guiles son los movimientos
permitidos. Se entiende que los-movimientos incorrectos les estan prohi-
bidos a los jugadores del juego, y que un movimiento que es el Onico
movimiento correcto en una situaciOn especifica del juego es obligatorio
cuando uno esta jugando el juego.
Las reglas de la gramcitica (morfologia y sintaxis) de un idioma na-
tural son otro ejemplo del mismo tipo importante de norma que las reglas
de un juego. A los movimientos de un juego como patrones corresponden
las formas fijas del discurso correcto. Al jugar o a la actividad de jugar
un juego corresponde el habla o la actividad de hablar (y escribir) un
idioma. De una persona que no habla con arreglo a las reglas de la gra-
matica, decimos que habla incorrectamente o que no habla ese idioma.
Los motivos para decir lo uno o lo otro son muy similares a los motivos
para decir que una persona juega un juego incorrectamente o que no lo
juega en absoluto. Pero las reglas de la gramatica tienen mucha mayor
flexibilidad y mutabilidad que las reglas de un juego : estan en constante
proceso de desarrollo. Cuales sean las reglas en un momento dado de la
historia de un idioma puede no ser posible decirlo exhaustiva y precisa-
mente.
Las reglas de un calculo logico y matematico son, en algunos aspectos,
aun mas semejantes a las reglas de un juego (como, por ejemplo, el ajedrez)
que las reglas de la gramatica de un idioms natural. (Los juegos y los
calculos tienen una 'historia' mucho mas pobre que los idiomas natu-
rales.) Sin embargo, por lo menos en un aspeCto importante, las reglas de
un calculo se parecen mas a las reglas de la gramatica que a las reglas
de un juego. Calcular, como hablar un idioma, es un juego con simbolos.
Los calculos y los idiomas tienen una dimension sentemtica, que los juegos,
en general, no tienen.
5. A un segundo tipo importante de normas, distintas de las reglas,
llamare prescripciones o regulaciones. Ya nos hemos encontrado con un
subtipo de dichas normas : las leyes del Estado.
Considerare los siguientes distintivos como caracteristicos de normas
que son prescripciones :
 De las normas en general 27

Las prescripciones son dadas o dictadas por alguien. 'Dimanan' de o

tienen an 'origen' en la voluntad de un dador de normas o, como tam-
bien diremos, una autoridad normativa. Van, ademas, destinadas o diri-
gidas a algdn agente o agentes, a quien llamaremos sujeto(s) normativo(s).
Puede decirse normalmente que la autoridad que da la norma quiere que
el sujeto(s) adopte una cierta conducta. La' emision de la norma puede
entonces decirse que manifiesta la voluntad de la autoridad de hacer que
el sujeto(s) se comporte de una manera determinada. Para que el sujeto(s)
conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad
a su voluntad, la autoridad ariade una sancion, o amenaza, o castigo a la
"norma. En todos estos respectos, las normas que Ilamamos prescripciones
difieren de forma caracteristica de las normas que Ilamamos reglas.
En terminos generales, las prescripciones son ordenes o permisos dados
por alguien desde una posicion de autoridad a alguien en una posici6n
de sujeto. Las ordenes militares son un ejemplo de prescripciones. Asi
tambien las ordenes y permisos dados por los padres a los nizios, Las
reglas de trafico y otras regulaciones dictadas por un magistrado normal-
mente tienen tambien este caracter. Las decisiones de un tribunal puede
decirse que tienen un aspecto o componente prescriptivo.

6. Un grupo de normas, que, en algunos aspectos, son como reglas

y, en otros, como prescripciones, son las costumbres.
Las costumbres pueden ser consideradas como una especie de los ha-
bitos. Un habit° es primordialmente una regularidad en la conducta de
un individuo, una disposicion o tendencia a hacer cosas similares en
,ocasiones, similares. o en .circunstancias recurrentes. Los habitos se ad-
quieren; no son innatos. Puede considerarse a las costutnbrei como
bitos sociales : son patrones de conducta para los miembros de una comu-.
nidad; la comunidad los adquiere en el curso de su historia, y son mas
individual-
bien impuestos a sus miembros que adquiridos por estos
mente.
Las costumbres tienen que ver con la forma en que la gente se salucla
come, se viste, se casa, entierra a sus muertos, etc. Ceremonia, moda
modales son categorias hermanas de las costumbres. Es costumbre en nit
pais, pero no en los paises anglosajones, dar las gracias a los anfitriones
o al cabeza de la familia al terminar la cornida. Esto se hace regularmente.
Un miembro de la comunidad que-excepcional o habitualmente-no lo
haga es mirado con desaprobacion. Un 'extranjero' a la comunidad puede
ser excusado por no saber o no adoptar esta costumbre.
Los habitos y las costumbres, qua- regularidades de conducta, mues-
tran cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza que estudian
los naturalistas. La antropologia social es, en gran parte, una science des
moeicrs. Es 'descriptive' en casi el completo sentido en que las ciencias
naturales son 'descriptivas'.
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28 Norma y action
Sin embargo, hay una diferencia 'de principio' entre las regularidades
de la conducta, como las costumbres, y lai leyes de la naturaleza. Esta
diferencia no consiste en que las regularidades de la primera sean 'esta-
disticas' y admitan excepciones, y las segundas regularidades 'nomicas'
y sin excepciones. No parece haber ninguna objecion para llamar a algunas
regularidades estadisticas 'leyes de la naturaleza'. No es la simple existencia
de excepciones a una regla lo que constituye la diferencia 'de principio'
entre las costumbres y las regularidades de la naturaleza. La diferencia
estriba en la forma en que las excepciones pueden ocurrir. Hay un sen-
tido en el que el ser humano puede 'romper' la regla de la costumbre y
en el que el curso de la naturaleza no puede 'romper' sus. leyes (causales
o estadisticas).
Podemos caracterizar esta diferencia entre las costumbres y las leyes
de la naturaleza diciendo que lase primeras presentan un aspecto genuina-
mente normativo o prescriptivo, del coal carecen las segundas. Las cos-
tumbres son 'como normas' en el sentido de que influyen sobre la con-
ducta; ejercen una 'presion normative' sobre cada uno de los miembros
de la comunidad, de los cuales son costumbres. La existencia de esta pre -
sick' se refleja en las diversas medidas punitivas, con las que la comu-
nidad reacciona ante aquellos de sus miembros que no se ajusten a sus
costumbres. En este aspecto las costumbres son enteramente distintas de
las leyes de la naturaleza, y se asemejan no tanto a las normas que son
reglas cuanto a las normas que son prescripciones.
Sin embargo, hay tambien importantes diferencias entre las costum-
bres y las prescripciones. Ante todo, las costumbres no les son dadas a
los sujetos por autoridad alguna. En la medida en que es posible hablar
de una autoridad detras de las costumbres, esta autoridad seria la propia
comunidad, incluyendo tanto sus miembros pasados como los presen-
tes. Las costumbres podrian muy bier ser caracterizadas como normas o
prescripciones an6nimas. Pero esta caracterizacion no tiene por que pro-
piciar misticismo alguno en torno a la naturaleza de la comunidad como
dadora de normas.
Otra diferencia existente entre las costumbres y las prescripciones es
que las primeras no necesitan promulgation por medio de signos simbo-
licos. No necesitan estar 'escritas' literalmente en ninguna parte. En este
aspecto podrian Ilamarse tambien prescripciones implicitas. Es un pro-
blema interesante saber si en una comunidad de animales o en otra comu-
nidad cualquiera sin lenguaje - son (lOgicamente) posibles las costumbres
que ejercen una presion normativa sob re sus miembros.
Bajo algurios aspectos las costumbres se asemejan mas a las reglas que
a las prescripciones. Las costumbres determinan o, por asi decirlo, 'defi-
nen' formas de vida que son caracteristicas dentro de una cierta comu-
nidad. Un miembro que no vive de acuerdo con la costumbre, raramente
 De las normas en general' 29

es sancionado con una pens, tal como se hace con el que infringe las
leyes. Su actitud es mss como la de en nino que se mantiene apartado
y no quiere participar en los juegos de sus compafieros. Se convierte mss
en un 'extrailo' a su comunidad que en un 'fuera de la ley'.

7. Un tercer tipo importante de normas, junto a las reglas y a las

prescripciones, son las que llamare directrices o normas tecnicas. En ter-
minos aproximados guardan relaciOn con los medios a emplear para al-
canzar un determinado fin.
Las 'instrucciones para el uso' son ejempios de normas tecnicas. Con
ellas se presupone que la persona que sigue las instrucciones aspira a la
cosa (fin, resultado), con vistas a cuyo logro se dan dichas instrucciones.
Considerare como la formulaciOn tipo de las normas tecnicas las ora-
ciones condicionales, en cuyo antecedente se hace mencion de alguna
cosa que se desea, y en cuyo consecuente se hace mencion de algo que
tiene que (hay que, debe) o no tiene que hacerse. Un ejemplo seria: 'Si
quieres hacer la cabana habitable, tienes que calentarla'.
zDiremos de la oracion citada que es 'descriptiva' o 'prescriptiva'? La
contestacion adecuada, a mi entender, es que no es ninguna de las dos
cosas.
Comparese la oracion considerada con la oracion 'Para hacer la casa
habitable, debe calentarse'. A esta OW= oracion no dudaria en Hamada
(puramente) deseriptiva. Dice que calentar la case es una cap:dictan ne-
cesaria pars hacerla habitable. Esto es (o no es) verdad, independiente-
mente de si alguien quiere hacer la casa habitable y se lo propone como
fin. Una formulacion equivalente de esta oracion seria : 'A no ser que
la casa tenga calefacciOn, no sera habitable'. Podriamos decir que "el uso
corriente de ambas es el de hacer un enunciado acerca de las condiCiones
de vida de los hombres. La verdad que el enunciado afirma es una "-especie
de primitiva 'ley de la naturaleza'.
A un enunciado que indique que algo es (o no es) una condition ne-
cesaria para otro algo le llamare tin enunciado anankastico. Un (tipo de)
oracion cuyo uso corriente es el de hacer un enunciado anankastico, le lla-
mare una oracion crnankastica. Una oracion que se usa pars hacer un enun-
ciado anankastico puede decirse tambien que express una proposicidn
anankastica.
Pienso que seria un error identificar las normas tecnicas con las pro-
posiciones anankisticas. Hay, sin embargo, una conexi6n esencial (logica)
entre ambas. Cuando se da la directriz `Si quieres hacer la cabana habi-
table, tienes que instalar calefaccion' se presupone
(I6gicamente) que si
la cabana no es acondicionada con calefacciOn no Ilegara a ser habitable.
Otra confusion que debe evitarse es la existente entre normas tecnicas
y las que me propongo Hamar normas hipoteticas. Por estas filtimas en-
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30 Norma y action
tiendo, hablando con amplitud, las normas relativas a lo que debe, o puede,
o tiene que no hacerse cuando surge una determinada contingencia. Las
normas hipoteticas tambien formuladas normalmente por medio de
oraciones condicionales. Por ejemplo 'Si el perro ladra, no corras'. Esta
oration se usaria normalmente pars recomendar un determinado modo
de conducta, en caso de que suceda una determinada cosa. La norma que
enuncia la oration es una prescripciOn.
Tambien en el 'trasfondo' de una norma hipotetica (prescripcion) hay,
a veces, una proposiciOn anankastica. LPor que no debo correr, si el
perro empieza a ladrar? Si corro, el perro puede atacarme. Por eso, si
quiero escapar de ser atacado por el perro que ladra, no debo correr. Aqui
la norma tecnica-o la proposicion anankastica subyacente-explica por
que la prescripcion hipotetica me fue dada. Pero esta conexion es acci-
dental; no esencial. Ni la norma tecnica ni la relation anankastica estan
(logicamente) propuestas al dar la norma hipotetica (prescripcion). Aun
cuando no existiera norma tecnica o relaciOn anankastica en el trasfondo,
podria darse a una persona la orden hipotetica de no correr si... (cf. ca-
pitulo IX, section 3).
Una persona razona pars sus adentros : 'Quiero hacer la cabana habi-
table. A menos que tenga calefaccion, no Ilegara a ser 'habitable. Por
tanto, tengo que poner calefacciOn'. A este tipo de argumento lo Ilamare
inferencia prcictica. En el la persona que hace el razonamiento extrae,
como vimos, de una norma tecnica, una prescripcion para su propia con-
ducta. Tales prescripciones 'autonomas' que una persona se da a si misma
son, sin embargo, muy distintas de las prescripciones 'heteronomas', cate-
goricas o hipoteticas, dadas por una autoridad normativa a algim su-
jeto(s). Es dudoso que se deba llamar a. las primeras 'prescripciones' (cf.
capitulo V, section 8).
8. 1,Cual es la position de las llamadas normas (principios, reglas)
morales dentro de la division de las normas en grandes grupos?
Seria mss facil de contestar esta preguata si pudioramos dar ejemplos
claros de normas morales. Esto, sin embargo, no es tan &cll. Un ejemplo
qua parece relativamente incontrovertible (conic) ejemplo) es el principio
de que las promesas deben cumplirse. Este es, sin embargo, un ejemplo de
norma moral de un catheter algo especial. Otros ejemplos serian que los
nifios deben honrar a sus padres, que no se debe castigar al inocente o
que se debe amar al projimo como a si mismo.
iSe pueden ciasificar las normas morales en el mismo grupo que las
reglas de un juego, es decir, determinan (definen) una actividad practica?
Me parece que, en conjunto, las normas morales no son como las reglas
(en el sentido que hemos dado aqui al termino). Pero algunas normas
morales presentan este aspecto tambien. Es un aspecto de la obligation
 De las normas en general 31

de cumplir las promesas que esta obligaciOn es inherente a, o es una ca-

racteristica logica de, Ia institution de hacer y aceptar promesas. 'Pot-
definition', uno puede decir, las promesas deben cumplirse. Pero este es
solo un aspecto, entre otros, de la obligaciOn en cuestion.
z,Se pueden clasificar las normas morales junto a las costumbres de
una sociedad (comunidad)? Hacemos notar que la palabra 'moral' deriva
del latin mos, que significa costumbre. Algunos filosofos morales han in-
tentado convertir la etica en una rama de la science des moeurs. Me pa-
rece que algunas ideas morales pueden ser contempladas provechosamente
por el fil6sofo sobre el trasfondo de las costumbres (tradiciones) de una
comunidad. Esto puede ser verdad, por ejemplo, de las ideas morales en
materias relativas a la vida sexual. Otras normas morales, sin embargo,
no parecen tenet- un lugar significative en esta perspectiva. Intentar ex-
plicar la obligacion de cumplir promesas, por ejemplo, en terminos de la
'presion normativa' de las costumbres parece totalmente fuera de lugar.
i,Son las normas morales prescripciones? Si pensamos que lo son, de-
bemos tambien ser capaces de decir de quiet' a quien son las prescrip-
ciones. LQuien dio la ley moral?
Un contrato es una especie de promesa. Las obligaciones legales que
la gente adquiere por contrato son, por tante, obligaciones de cumplir
una especie de promesa. Las normas legales que instituyen estas obliga-
ciones son las prescripciones. Pueden realmente llamarse prescripciones de
alguien hacia alguien-a pesar del hecho de que su autoridad no es un
ser humano o persona 'fisica'-. Pero la norma moral que establece que
las promesas deben cumplirse no puede Ilegar a identificarse con la suma
total de tales prescripciones legales que la 'soportan'. Las leyes del Estado
tienen frecuentemente un 'contenido moral' o estan relacionadas con 'ma-
terias morales'. Lo mismo puede decirse de las prescripciones que los
padres imponen a la conducts de sus hijos. En la vida moral del hombre
las prescripciones desempenan asi un papel prominente. Esto no es nrero
accidente; es una caracteristica logics de la moralidad. Pero este vinculo
logico entre las normas morales y las prescripciones no reduce, en mi
opinion, las primeras a una especie de las segundas.
Algunos piensan que las normas morales son los mandamientos de
Dios a los hombres. La ley moral es la ley de Dios. Tener esta opini6n
de la moralidad equivale a considerar las normas morales como prescrip-
ciones. Estas prescripciones, sin. embargo, no son solo de un genero muy
especial; quiza tengan incluse que ser consideradas come prescripciones
en un sentido especial del termino. Este es asi debido a la peculiar natu-
raleza de la autoridad (sobrenatural) de que dimanan.
La principal alternativa, en la historia de la etica, a considerar que la
moralidad es la ley divina es una vision Aeleologica de la misma. Segfin
la primera consideration, las normas morales son una especie de pres-
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32 Norma y accion
cripcion-o prescripciones en algin sentido especial del termino--. Sevin
la segunda, las normas morales son una especie de normas o directrices
tecnicas para el logro de ciertos fines. Pero Lque fin?, o ,que fines? LLa
felicidad del individuo?, o Lel bienestar de la comunidad? Eudemonismo
y utilitarismo son variantes de una etica teleologica. Podria parecer que
los fines, con relacion a los cuales ciertas formas de conducta son mo-
ralmente obligatorias o permisibles, no pueden especificarse independien-
temente de las consideraciones del bien y del mal. Esto es igualmente
cierto de la felicidad y del bienestar como trItimos fines propuestos a
la accion moral.
En vista de las dificultades con que tropieza, tanto lá concepcion de
las normas morales como leyes, como la concepcion teleologica de las
mismas, podria sugerirse que las normas morales son, sui generis, 'con-
ceptualmente autonomas'; un grupo de normas que se mantienen por si
solas, y no prescripciones de conducta en conformidad con el deseo de
una autoridad moral o directrices pars el logro de fines morales. La con-
sideracion de las normas morales como sia generis se conoce, a veces,
con el nombre de posicion deontologica.
Este no es el lugar pars una critics detallada del deontologismo en la
etica. Como una via de escape de las dificultades, esta posiciOn me parece
totalmente insatisfactoria. La peculiaridad de las normas morales, tal
como yo las veo, no esta en que formen un grupo autonomo por si solas;
esti mss bien en que tienen complicadas afinidades lOgicas con los otros
tipos principales de normas y con las nociones valorativas de bien y mal.
Comprender is naturaleza de las normas morales no es por eso descubrir
una (mica caracteristica en ellas; es examinar sus complejas afinidades
con cierto nimero de otras cosas.
9. Las normas de las varias categorias, de las que hemos estado ha-
blando hasta aqui, son principalmente normas que se ocupan de lo que
debe, o puede, o tiene que no hacerse. Las leyes de la naturaleza y otras
proposiciones anankisticas no tienen, en general, nada que ver con la
accion; pero a estas hemos decidido no Ilamarlas 'normas'.
Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relaciOn inmediata,
no con la accion, pero si con cosas que deben, o pueden, o no tienen que
ser. Los sutores alemanes- algunas veces hacen una distincion entre Tun-
sollen y Seinsollen 1. En los escritores anglosajones no se hace a menudo
referencia a esta distincion 2.
Vease, por ejemplo, NICOLAI HARIMAM, 'Ethik' (1925), Teil I, Abschnitt VI,
Kap. 18-19. MAX SCHEUER, en 'Der Formalismus in der Ethik un die materiale
Wertethik' (1916), usa los terminos 'ideales Solon' y 'normatives Sollen'.
2 Una excepcion es G. E. MOORE, que eatrae la distincion muy claramente en
su trabajo 'The Nature of Moral Philosophy' (en Philosophical Stuties, 1922).
1
 De las normas en general 33

De acuerdo con G. E. Moore 3, llamare a las normas que tienen mas

relacion con ser que con hacer, reglas ideates. Se hace referencia a reglas
ideales, por ejemplo, cuando decimos que un hombre tiene que ser gene-
roso, sincero, justo, ecuanime, etc., y tambien cuando decimos que un
soldado en el ejercito debe ser bravo, sufrido y disciplinado; un maestro,
paciente con los niiios, firme y comprensivo; un guardia, alerta, obser-
vador y resuelto, y asi sucesivamente.
Tambien decimos de los coches, relojes, martillos y otros utensilios
que se usan para servir varios propositos, que deben tener ciertas propie-
y no deben tener otras. Cabe preguntarse si tales enunciados deben
'ser aceptados como enunciados de reglas ideales o como proposiciones
anankasticas en torno a las relaciones entre medios y fines. Esta cuestion
no se discutira aqui.
Las reglas ideales estan en estrecha conexion con el concepto de
bondad Las propiedades que un artesano, un administrador o un juez
tienen que poseer son caracteristicas, no de cada artesano, administrador
o juez, sino de un buen artesano, administrador o juez. La persona que
tiene las propiedades de un buen lo-que-sea en un grado supremo le Ila-
mamos frecuentemente un lo-que-sea ideal. Lo mismo puede decirse de
los relojes, coches y otras cosas que sirven para diversos propOsitos
humanos.
Las caracteristicas que las reglas ideales exigen esten presentes en los
buenos miembros de una clase o tipo de seres humanos pueden ser deno-
minadas las virtudes caracteristicas de los hombres de esa clase o tipo.
En un sentido extenso de -la palabra 'virtud', que corresponde aproxima-
damente al griego arete, las propiedades caracteristicas de los buenos ins-
trumentos se Haman frecuentemente virtudes tambien.
Es natural llamar a las reglas ideales que conciernen a los hombres en
general, para distinguirlas de las que conciemen a los hombres de una
clase o profesi6n particular, reglas morales o ideales. Es (ail distinguir
entre los principios morales, que son normas de accion moral, y los ideales
morales, que establecen el patron de hombre bueno.
Cabe pensar que las reglas ideales puedan reducirse a normas de accion.
Puede argiiirse que los conceptos de acto valiente, generoso, justo, etc.,
son previos a los conceptos de hombre valiente, generoso, justo, etc. El
hombre que ejecuta actos valientes es, 'por definici6n', un hombre va-
liente, y asi sucesivamente. Esto, sin embargo, seria dar una vision dema-
siado simplista de la relacion de la cuestion. Con todo, esta tambien claro
que la 'educacion' (en el mas amplio sentido) orientada hacia ideales ten-
dra que hacer use de prescripciones y otras normas de conducts.
Hay una cierta semejanza entre las reglas ideales y las normas tecnicas.

3 Op. cit, pigs. 320 y sig.

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Norma y accion
Esforzarse por el ideal se asemeja a la persecucion de un fin. Seria, sin
embargo, un error pensar en las reglas ideales como normas que relacio-
nan medios a fines.' Para ser un buen profesor, un hombre tiene que tener
tales y tales cualidades. Para coger un libro del estante mas alto de su
libreria, tiene que usar una escalera. Pero esas cualidades de un hombre
que determinan su excelencia como profesor no estan causalnzente rela-
cionadas con el ideal, en la forma en que el use de una escalera puede ser
un pre-requisito pars coger un libro de una estanteria. La primers relacion
es conceptual (logics). Las reglas ideates determinan un concepto, es decir,
el concepto de un (buen) profesor o soldado. En esto son similares a las
reglas de un juego. Por causa de esta semejanza las hemos dado aqui el
nombre de 'reglas'.
10. Nuestra discusion, en las secciones anteriores, del campo de sig-
nificacien de la palabra 'norma' nos ha permitido distinguir entre tres
grandes grupos o tipos de normas. Las hemos llamado reglas, prescripcio-
nes y directrices.
Como prototipo de reglas seiialaremos las reglas de un juego. Las reglas
de la gramatica tambien pertenecen a este tipo de normas. Quiza las lla-
madas leyes o reglas de la logics y de las matematicas deberian ser inclui-
das en este apartado.
Dentro de las prescripciones consideramos a los mandatos, permisos
y prohibiciones que se dan o se dirigen a los agentes en relacien con su
conducts. Las leyes del Estado son prescripciones.
A las directrices las ilamamos tambien normas tecnicas. Presuponen
fines de la acciOn humans .y relaciones necesarias de los actos con estos
fines.
En adicien a estos tres grupos principales de normas hablamos de tres
grupos menores de particular importancia. Son estos : las costumbres, los
principios morales y las reglas ideales. Es caracteristica de los grupos me-
nores el presentar afinidades con mas de uno de los grandes grupos-se
sitfian, por asi decirlo, 'entre' los: grandes grupos-.
Asi, las costumbres se asemejan a las reglas en que determinan, quasi
definen, ciertos patrones de conducts, y a las prescripciones en que ejer-
cen una 'presion normative' sobre los miembros do una comunidad para
que se ajusten a esos patrones.
En torno .a la naturaleza de los principios morales ha habido mucha
controversia y desacuerdo. Algunos filOsofos los consideran como una
especie de prescripcion-digamos, como los mandamientos o leyes de Dios
a los hombres-. Otros los yen como cierta clase de norma tecnica o di-
rectriz sobre como conseguir fines de una naturaleza peculiar. Con inde-
pendencia de quo opinion se acepte como basicamente corrects, uno no
puede negar que los principios morales tienen importantes relaciones con
 De las normas en general 35

las prescripciones y con las normas tecnicas. El aspecto prescriptivo de la

moralidad, ademas, se relaciona con la costumbre. El aspect° ytecnico'
de la moralidad se relaciona con los ideales de la vida y el hombre
buerms.
Las reglas ideales, por ultimo, puede decirse que mantienen una posi-
ciOn intermedia entre las normas tecnicas acerca de los medios para un
fin y las reglas que determinan un patr6n o modelo.

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 (2,
(-)

llti

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 LIBRDS

El derecho y la justicia

Edicidn de
Emesto Garzon Valdes y Francisco J. Laporta

Editorial Trotta I
Consejo Superior de Investigaciones Cientificas

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 ILICITO 0:
Hugo R. Zuleta

I. INTRODUCCION

El concepto de .acto ilicito. o «acto antijurfdico» forma parte de los Ila-

mados «conceptos basicos» de la ciencia del derecho, cuyo analisis co-
rresponde, segtin se acepta generalmente, a la teoria general del derecho.
En realidad no es muy claro que distingue a los conceptos conside-
rados basicos de los restantes. Se ha dicho que los primeros constitu-
yen .1a base teorica para la construction de muchos otros», lo que
.hate que sean empleados en casi todas las explications que se desa-
rrollan en las distintas ramas del derecho., mientras que los no basicos
«tienen un uso mas circunscrito. (Nino, 1980, 165).
Sin embargo, el autor citado reconoce que «no hay criterion defini-
dos para determinar que conceptos tienen un uso lo suficientemente
extendido como para ser analizados en el nivel de una teoria general
del derecho» (Nino, 1980, 165).
No obstante la vaguedad selialada, parece existir acuerdo general
sobre el catheter basic() de algunos conceptos, como, entre otros, «san-
cion», «obligacion», «persona juridica», «responsabilidad» y, desde
luego, «ilicitud».
La funcion de la teoria general del derecho consiste en reconstruir
su significado por medio de definiciones que, sin apartarse de los crite-
rion de aplicacion usuales entre los juristas, pongan de manifiesto las
relaciones logicas existentes entre ellos. El ideal de la teoria consiste en
construir un sistema conceptual en el cual la totalidad de los conceptos
basicos sea definida a partir de un ntimero reducido de terminos primi-
tives.
0
El filosofo que mas se dam() a ese ideal fue, sin duda, Hans Kelsen.
Su tratamiento de los conceptos jurfdicos basicos, que define a partir de
dos terminos primitivos -.deber» y «sancion»- constituye uno de los

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HUGO R. ZULETA
principales avances de la filosofia del derecho contemporinea y es refe-
rencia obligada de cualquier tratamiento del tema. Mas adelante volve-
remos sobre el modo en que Kelsen define la notion de .acto ilicito».
II. EL CONCEPTO DE oACTO ILfCITO. EN EL IUSNATURALISMO
En la tradiciOn iusnaturalista, atribuir a un acto la condition de flick°
es una manera de calificarlo como malo.
Dentro de esta clase de actos es comtin distiguir dos tipos, a saber,
aquellos que son malos en si mismos por ser contrarios al derecho na-
tural (mala in se) y los que, sin tener esta caracteristica, han sido prohi-
bidos, sin embargo, por el orden social positivo (mala prohibita).
La distinciOn reconoce un antecedente en la diferenciacion efectua-
da por Aristoteles entre lo natural y lo legal:
De lo justo politico una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en Codas
partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobaci6n. Legal es lo que
en un principio es indiferente que sea de este modo o de otro, pero que una vez
constituidas las leyes deja de ser indiferente
Santo Tomas afirmaba que las acciones contrarias a la ley natural
no son malas simplemente porque Dios las prohiba, sino que Dios las
prohibe porque son malas. Pero hay otras que, aunque no tienen nada
de malo en si mismas, como comer came los viernes, estan prohibidas
por la ley de la Iglesia. Tales acciones solo son malas cuando estan
prohibidas y solo por ello. «Los preceptos de la Iglesia, como la ley de
abstinencia los viernes, pueden ser suspendidos o cambiados, pero la
ley moral natural es inalterable»2.
Para una teoria del derecho de orientation iuspositivista no es ad-
misible la suposiciOn de que hay conductas que son ilicitas por su pro -
pia naturaleza, esto es, que su ilicitud pueda determinarse mediante el
analisis de sus caracteristicas intrinsecas. Un acto solo es ilicito cuando
su prohibiciOn resulta de las normas del derecho positivo. «No hay
mala in se, solo hay mala prohibita, pues un comportamiento es ma-
lum solo cuando es prohibitum» (Kelsen, 1958, 61).
LO ILICITO COMO PROHIBIDO
En el punto anterior se sostuvo que los actosflicitosson,.pata el positi-
vismo juridico, aquelloS que estan prohibidaP6i. erderieho "positivo.
1. Etica Nicomaquea, Porrtia, Mexico, 1967, Libro V, cap. VII, 66.
2. F. C. Copleston, El pensamiento de Santo Tomds, Fondo de Cultura Econ6mica, M6-
xico, 1960, 249.
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[LICIT°
Sin embargo, esta afirmacion es ambigua, ya que el termino .prohi-
bido» tiene mas de un sentido. Para evitar confusiones sobre su signifi-
cado, es necesario distinguir entre: a) .prohibido» como cardcter nor-
mativo, y b) como propiedad de una conducta normada.
Para aclarar la cuestion es necesario recordar la conocida distin-
cion entre normas y proposiciones normativas:
Las normas son enunciados prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir o
permitir conductas humanas. Las proposiciones normativas son enunciados des-
criptivos que se usan pars informar acerca de las normas, o acerca de las obliga-
ciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas (Alchourron y
Bulygin, 1974, 173).
El caracter de una norma es uno de los elementos que aparecen en
su enunciation. Una norma que diga, por ejemplo, «prohibido fumar.,
tendra el catheter prohibido, y otra que diga «obligatorio circular por
la "derecha», tendra el catheter obligatorio3-. Toda vez que las prescrip-
ciones no pretenden transmitir informaciOn, no se puede atribuir valo-
res de verdad a expresiones de este tipo.
Por otra parte, cuando decimos que una determinada conducta esta
prohibida en un determinado sistema normativo, estamos enunciando
una proposicion normativa mediante la cual pretendemos informar
acerca de la existencia de ciertas normas en ese sistema. Lo que decimos
es que la prohibiciOn de esa conducta forma parte del sistema en cues -
don, y esta afirmacion sera verdadera o falsa segun cuales sean las nor-
mas que lo integran. En este segundo sentido, estamos usando .prohibi-
do» como propiedad de una conducta.
Hecha esta distincion, debe aclararse que al caracterizar los actos
ilicitos como prohibidos, estamos utilizando esta expresion en el se-
gundo sentido.
A primers vista parece que, para que sea verdadera la proposicion
normativa que dice que cierta conducta esta prohibida en un sistema
dado, deberfa formar parte del sistema en cuestion una norma de ca-
theter prohibitivo que se refiera a esa conducta.
Sin embargo, si bien esto vale en general para los actos prohibidos
por diversos tipos de sistemas normativos, en el caso de los actos ilici-
tos las cosas son algo distintas.
Para aclarar esta cuestion, debe tenerse presente que los actos ilici-
tos son los actos prohibidos por un tipo especial de sistemas normati-
vos, los sistemas juridicos.
.Ahora bien, segim esta generalmente admitido, uno de los rasgos que
distingue a los sistemas juridicos de otros sistemas normativos es su ca -
3. Parece razonable sostener que los tres caracteres que puede tener una norma, esto es,
obligatorio, prohibido o permitido, son interdefinibles, ya que es lo mismo decir, continuando
con el ejemplo, .prohibido fumar, .no permitido fumar u .obligatorio no finan, Sobre
esta cuestion, cf. Wright, 1970, cap. V; y Alchourron y Bulygin, 1974, cap. VII.
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HUGO R. ZULETA
ratter coactivo, es decir, que contiene normas que prescriben la aplica-
cion de sanciones coercitivas -esto es, impuestas por la fuerza en caso
de resistencia- en determinadas circunstancias4.
De ahi que, de acuerdo con el use comun del lenguaje, para que un
acto sea considerado ilicito no es suficiente que este prohibido por al-
guna norma del sistema juridico, sino que hate falta, ademas, que el
sistema prescriba la aplicacion de una sancion en el supuesto de que
sea realizado.
Sin embargo, se puede plantear la siguiente objeciOn: si una norma
prescribe una sancion en el caso de que se realice un acto, que necesi-
dad hay de otra norma que prohiba ese mismo acto?
De acuerdo con la teoria de Kelsen, la segunda norma seria superflua:
Los cOdigos penales modernos no contienen, por lo coma, ninguna norma en la
cual, como en los Diez Mandamientos, se prohiba el matar, el adulterio y otros de-
litos, sino que se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a determinados hechos.
Aqui se ve claramente que la norma que establece: .No debes matar» es superflua,
si existe una norma valida que establezca que: .Quien mate, sera sancionado pe-
nalmente»; que el orden juridico justamente prohibe determinada conducts, en
cuanto enlaza a esa conducts una sancion, o bien, obliga a determinada conducta
en cuanto enlaza una sancion a la conducta contraria (Kelsen, 1979, 67-68).
Como puede verse, de acuerdo con este autor, para que un acto sea
ilicito no es condiciem necesaria ni suficiente que este caracterizado
como prohibido por una norma del sistema juridico. Es mss, las nor-
mas tipicamente juridicas no prohIben ni ordenan acciones, sino que
enlazan sanciones a ciertas conductass.
En el acapite siguiente nos ocuparemos de la definicion de .acto ili-
1
cito» en la teoria de Kelsen.
IV. EL ALTO ILICITO COMO CONDICION DE UNA SANCION
Kelsen rechaza la concepcion traditional que vela el acto ilicito como
algo contrario o violatorio del derecho, es decir, como algo que esti fue-
ra del derecho y que lo contraria. Esta idea, seliala, reposa en el equlvoco
de creer que existe una contradicciOn logica entre la norma que ordena
una conducta y la conducta factica que es opuesta a la ordenada. Esto,
como el advierte, es erroneo, ya que solo puede existir contradiccion en-
tre dos propositions, no entre una proposiciem y un hecho. Por otra
parte, tampoco hay contradiccion entre Ia proposici6n que describe una
norma y la que dice que una persona no se comporta de hecho como or-
dena la norma en cuestiOn, porque ambas pueden ser verdaderas.
4. Cf. Alchourron y Bulygin, 1974, 103.
5. En la Old= version de la Reine Rechtslehre (1960 [1979, 67-701) Kelsen admite Ia
existencia de normas que no establezcan sanciones. Pero estas, a las que denomina .normas no
independientes», solo tienen sentido en relation con otras normas que establecen sanciones.
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'LICIT()
(
Cl
Tambien rechaza la idea de que la aplicacion de una sancion es una
consecuencia de la ilicitud de un acto, ya que esto supone que la no-
cion de «flick°» es independiente de la de «sancion.. En su teoria, el
concepto de «sancion» es previo: «Una action u omisi6n es un acto
cito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como conse-
cuencia. (Kelsen, 1979, 126).
Como primera aproximacion al concepto de acto ilicito que desa-
rrolla Kelsen, podemos proponer la siguiente definicion: acto ilicito es
aquel que figura mencionado en una norma jurldica como condicidn
para que se deba aplicar una sancion.
El vocablo «sancion» es un termino primitivo en la teoria de Kel-
sen, es decir que no se lo define dentro de la teoria. Solo se pueden
ofrecer explicaciones extrasistematicas del sentido en que se lo emplea.
A su vez, desempeiia un papel esencial en la definicion de los demos
conceptos basicos de la ciencia del derecho.
El concepto de «sancion», tal como es empleado por Kelsen, puede
ser caracterizado de la siguiente manera: es un acto realizado por una
autoridad competente de acuerdo con las normas del sistema juridico,
que consiste en la privaciOn de algo considerado generalmente valioso,
como la vida, la libertad, la integridad fisica, el patrimonio, que se rea-
liza como consecuencia de una conducta, ya sea una action positiva o
una omision, de manera coactiva, esto es, aun sin el consentimiento del
individuo que la padece.
La caracteristica de ser consecuencia de una conducta permite distin-
guir una sancion de otros actos coactivos, como la internacion forzosa
de ciertos dementes, la cuarentena a que se somete a veces a algunas per-
sonas, la detencion de sospechosos, la confinacion de personas de cierta
raza o religion en campos de concentration, la expropiaciOn por causa
de utilidad publica, el exterminio de animales portadores de ciertas en-
fermedades contagiosas o la destrucciOn de mercaderias contaminadas o
de edificios que amenazan Todos estos son actos que consisten
en la privation de algOn bien por medio de la fuerza, pero no se llevan a
cabo como consecuencia de una conducta sino como resultado de en-
contrarse en ciertas circunstancias, aunque sea involuntariamente. En
otro orden de ideas, conviene aclarar que la conducta condicionante de
la sancion no necesariamente debe ser un acto positivo. Puede tratarse
de una omisiem, como cuando se sanciona a alguien como consecuencia
de su negligencia en el control de los actos de un hijo o un dependiente.
La condiciOn de que se trate de actos realizados por autoridad com-
petente permite distinguir la sancion de otros actos de fuerza, como el
asesinato o el robo.
En cuanto a la caracteristica de que se trate de algo considerado ge-
C);
neralmente valioso, cabe advertir que no es necesario que sea algo va-
6. Cf. Nino, 1980, 168-173.
7. Cf. Kelsen, 1979, 53-54.
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 !LICIT°
HUGO R. ZULETA

Considerar a todas estas conductas ilfcitas, o como parte del acto

lorado por todas las personas, ya que tal vez no exista nada semejante.
ilicito, no serIa satisfactorio, pues el concepto resultante se apartaria
Es suficiente con que sea considerado deseable por la generalidad de
excesivamente del use cormin de los juristas. En efecto, nadie conside-
las personas de la sociedad en cuesti6n.
Por ultimo, debe tenerse presente que, para que un acto constituya raria que la conducta del fiscal, al presentar su acusacion, forma parte
todos los casos integrante de un acto ilicito.
una sancion, no es necesario que de hecho se realice en
del individuo a quien se aplica, porque este El problema, entonces, es distinguir la conducta considerada ilicita
contra la voluntad expresa
misma. Pero debe tratarse de un de los otros .compprtarnientos que aparecen como partes integrantes
podria someterse voluntariamente a la
la fuerza en caso de del hecho Coridieibri'ailie de la sancion.
acto coactivo, lo que significa que se aplicaria por Normalmente, dice Kelsen enfrentando el problerna, el acto Weft()
resistencia, de modo que el consentimiento del destinatario es irrele-
es, entre todas esas conductas, la de aquel individuo contra quien se di-
vante.
El concepto de .acto ilicito» comprende tanto los delitos, que son rige la sancion.
Pero esta caracteristica no puede servir de base para solucionar el
los ilicitos del derecho penal, como los ilicitos civiles. Kelsen distin-
aplica. problema que nos ocupa. Ello por dos razones:
gue los primeros de los segundos por el tipo de sancion que se dere-
La sancion civil tIpica es la ejecucion forzosa de bienes. En el
cho penal tambien existen, entre otras, sanciones de catheter patrimo- a) No contempla los casos de responsabilidad indirecta, donde la
nial (multas). Pero las sanciones civiles, a diferencia de las penales, tien- persona sancionada es un tercero cuya conducta no aparece entre los
hechos condicionantes de la sancion. Por ejemplo, en el derecho primi-
den a reparar Ia situation creada por el acto ilicito, ya sea produciendo
obtenido mediante tivo, todos los miembros de un grupo eran sancionados por la conduc-
por la fuerza el mismo estado que debio haber sido
la actuation voluntaria del infractor, o bien, cuando esto no es posible, ta de alguno de sus integrantes. Algo similar sucede en el derecho inter-
la entrega nacional, donde, verbigracia, se pueden aplicar represalias contra los
un estado sustituto. Ejemplo del primer caso es el secuestro y ciudadanos de un pais que residen en el territorio de otro, como conse-
cuando el vendedor se niega a entregarla.
de una cosa al comprador,
Del segundo, la subasta de bienes de una persona para indemnizar, con cuencia de actos realizados por los gobernantes del primero. Los accio-
el producto de su yenta, los darios y perjuicios que ha ocasionado a nistas de una sociedad pueden sufrir tambien sanciones patrimoniales a
raiz de los actos ilicitos cometidos por quienes tienen facultades para
otra.
En el caso de las sanciones civiles, el valor patrimonial obtenido co- o bligarla.
ilici- b) Entre los condicionantes de una sancion pueden estar menciona-
activamente se incorpora al patrimonio del perjudicado por el acto
to, mientras que el producto de las sanciones penales pasa, normalmen- das varias conductas de la persona contra la cual aquella se dirige, no
te, a un fondo priblicos. todas las cuales, sin embargo, deberian ser consideradas actos ilicitos.
Volviendo a la definition de .acto flick°» propuesta, puede adver- Por ejemplo, para la ejecucion forzosa de un contrato hacen falta al
tirse que presenta la siguiente dificultad: las normas juridicas, tal como menos dos conductas del mismo individuo: celebrar un contrato y no
las concibe Kelsen, son enunciados complejos, en los cuales pueden es - cumplirlo. Sin embargo, solo la segunda de estas conductas es conside-
condi- rada usualmente como ilicita (cf. Nino, 1980, 176).
tar mencionadas muchas conductas humanas entre los hechos
cionantes para que se aplique una sancion. Por ejemplo, vel acto legis-
lativo que produjo la norma general que determina el tipo penal, asI Para solucionar el primer problema, Kelsen introduce en su defini-
existencia del tion la notion de oallegado.:
como el acto judicial, mediante el cual se ha verificado la
hecho delictivo concreto. (Kelsen, 1979, 128)9.
Si para simplificar el lenguaje, se designa con eI termini) .allegados (allegados fa-
miliares, de grupo racial, de comunidad estatal) a los individuos que se encuentran
internacional, esto es, las represalias y
8. Un tercer tipo de sanciones son las del derecho
Ia guerra. Cf. Kelsen, 1979, 123-125.
np,tiettelIa estructura canOnica .Si A que establecen sanciones, solo tienen senrido en relation con estas tiltimas, con las que consti-
9. Recuerdese que, para Kelsen, las normas que
debe ser 13", donde .13,, es una sancion, deben ser
reconsiriagiCbitiortes del antecedence de tuyen una unidad. Su contenido, seriala Kelsen, podria haber sido expresado totalmente como
parte del antecedence de una norma que prescribe una sancion. Por ejemplo, una norma esta-
normas de esta estructura. De este modo, las normas constitucionales que otorgan cornpeten-
blece una pens para el comercio de bebidas alcoholicas, y otra dice que este comercio no esta
cias, y las procesaies, por ejemplo, son reconstruidas como parte de los hechos condicionantes
de una sancion. En la tiltima version de la Raise Rechtslehre (1960 [1979)) admitio la existen-
prohibido cuando media una autorizacion administrativa. Ambas pudieron haber sido expre-
cia de normas que no tuvieran la estructura canOnica, a las que denomin6 .normas no inde- sadas en una sola norma que dijera: .Si alguien vende bebidas alcoholicas sin autorizaciOn ad-
pendientes. (cf. coca 5), Pero estas normas, que estan destinadas a limitar el alcance de otras ministrativa, sera penalmente sancionadon (Kelsen, 1979, 67-68).

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 HUGO R. ZULETA
en cierta relacion, determinada por el orden juridic°, con el delincuente, responsa-
bilizandolos por el delito de aquel, cabe determinar el delito como la conducta de
aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sancta,: como
consecuencia (Kelsen, 1979, 129; el cursivado es mfo).
Kelsen parece darse por satisfecho con esta formulation. Sin em-
bargo, es dudoso que se pueda considerar una solution satisfactoria,
pues, como seflala Nino (1980), el concepto de allegado .es lo bastante
vago como para que se encuentren en esa vinculacion, con el que pade-
ce la sancion, no solo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en re-
lacion a los stibditos, sino tambien el fiscal que acusa y el co-contratan-
te que demanda por incumplimiento del contrato» (Nino, 1980, 177).
Teniendo en cuenta que, ademas, subsiste la segunda dificultad,
que el no parece haber advertido, podemos concluir que Kelsen no lo-
grO dar una definicion satisfactoria del concepto de .acto ilfcito».
Los' problemas que tiene' Kelsen para aislar el acto ilicito sin recu-
rrir a normas de caracter prohibitivo nos muestran que, despues de
todo, tal vez tales normas no sean superfluas, como el pensaba10. Pero,
en ese caso, la teorfa general del derecho deberfa admitir normas de di -
versos tipos, en Lugar de intentar reducirlas a todas a una tinica estruc-
tura canonica. Si esto es asf, las caracteristicas distintivas de los siste-
mas jurfdicos, con relacion a otros sistemas normativos, no deberfan
buscarse en la estructura o en el contenido de las normas que lo inte-
gran, sino en otros rasgos11.
V. RESUMEN Y CONCLUSIONES
Los temas desarrollados precedentemente se pueden sintetizar asf:
a) El concepto .acto ilicito» es uno de los llamados «conceptos
basicos de la ciencia del derecho» y, como tal, objeto de estudio de la
teorfa general del derecho. .
10. Es interesante sefialar queen la dogmatica penal se acepta en general, con ligeras va-
riances, la definicion de «delft°. de Beling, que dice que es «la action tfpica antijurfdica, culpa-
ble, sometida a una adecuada sand& penal y que Ilena las conditions objetivas de la punibili-
dad. (Jimenez de Asua, 1973, 205-206). Lo relevante de la definicion es que, ademis de la
circunstancia de que sea una conducta mencionada en una norma como condicionante de una
sanciOn, se incluye como caracterfstica definitoria del delito la antijuridicidad, que se entiende
como la oposicion «entre el hecho y el ordenamiento juridic° general de una sociedad, conte-
nido no solo en el Codigo penal, sino, ademas, en toda fuente vigente de Derecho. (Soler,
1951, 227). Esto parece significar que el ordenamiento juridico contiene, ademas de las nor-
mas expresamente legisladas, mediante las cuales se imputan sanciones a determinados hechos,
otras normas implfcitas que prohiben algunas de las conductas mencionadas en las normas le-
gisladas como antecedentes de una sanci6n.
11. Sobre esta cuestion, cf. Alchourron y Bulygin, 1974, 103-107.
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!LICIT°
b) En la conception iusnaturalisa se afirma que existen actos que
son ilfcitos por sus propias caracteristicas intrfnsecas.
c) Para el iuspositivismo, en cambio, un acto solo es ilicito en tanto
este prohibido por las normas de un sistema jurfdico positivo.
d) Los actos ilicitos son cierto tipo de actos prohibidos.
e) La notion de .prohibido* es ambigua, puede referirse al caracter
de una norma o a la propiedad de una conducta. En el punto ad» se
utilize) en el segundo sentido.
f) Para que un acto sea ilicito no es suficiente que una norma lo
prohiba, sino que debe existir una norma que establezca una sancion
para el caso de que sea realizado.
g) Para Kelsen, la existencia de una norma prohibitiva es superflua.
Para que un acto sea ilicito solo es necesario que se haya previsto una
sancion como consecuencia.
h) Como las normas son entidades complejas, es necesario un crite-
rio para distinguir, entre todos los actos mencionados como condicio-
nantes de una sancion, al acto ilicito.
i) La solution de Kelsen consiste en definir el acto ilicito como la con-
ducta de aquel contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la san-
cion prevista como consecuencia en una norma juridica.
j) La definiciOn de Kelsen presenta dificultades que el deja sin solu-
tion.
k) El problema parece residir en su criterio para distinguir las nor-
mas jurfdicas de otros tipos de normas, que requiere que todas tengan
la misma estructura. Ello tiene como consecuencia que se niegue a ad-
mitir la relevancia de normas de caracter prohibitivo.
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