Direito

Empresarial

Prof. Juan Vasquez

CURSO CARREIRAS JURÍDICAS

CERS
2013.2
1. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

A- Fontes Primárias:

I- Constituição Federal;

II- Código Civil;

III- Código Comercial de 1850 (No tocante ao Direito Marítimo);

IV- Legislação Extravagante.

B- Fontes Secundárias:

I- Analogia;

II- Costumes: é uma fonte muito importante, pois muitos contratos acabam surgindo no
decorrer da atividade empresarial, e por consequência, o legislador acaba
regulamentando essa pratica por meio de lei. As principais características que os
costumes devem possuir são as seguintes:

 Uniforme;
 Constante;
 Boa-fé;
 Observação da lei;
 Assentado na junta comercial.

O art. 8, inciso VI da Lei 8.984/94 estabelece que o costume poder ser objeto de
assentamento na junta comercial, e, se assim for reconhecido na junta comercial, poder
ser utilizado como meio de prova uma certidão emitida pela junta.

Observação: O cheque pré-datado não tem pertinência na Lei do Cheque, no entanto é

é de costume a sua utilização no Direito Comercial pós datado, contrario a lei, mas já
aceito pela jurisprudência do STJ, que inclusive fixa “danos morais” no caso de
apresentação do cheque antes da data estabelecida.

III- Princípios Gerais do Direito.

O Prof. Malheiros entende que deve ser utilizado a ordem de preferencia estabelecida no
art. 4 da Lei de Introdução as Normas no Direito Brasileiro “Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.

Atenção: Alguns autores entendem que a doutrina e a jurisprudência também faria parte
da estrutura das fontes secundárias de direito.
2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL

A- Cosmopolitismo: a Legislação comercial deve ser utilizada uniformemente a

diversos países, como por exemplo, os países signatários da convenção de Genebra, no
tocante a letra de cambio e a nota promissória.

 Internacionalidade

 Globalização

 Lei do Cheque

B- Fragmentário: o direito empresarial é dividido em sub-ramos.

 Direito de Empresa;

 Direito Societário;

 Direito Cambiário;

 Direito Falimentar.

C- Informalismo: devido as dinâmicas nas relações empresariais que devido as

constante evolução constante fica evidenciada pelo não acompanhamento desta
evolução na Legislação.

D- Elasticidade: mudanças constantes;

E- Onerosidade: intuito de obtenção de lucro.

AULA 1.2
3. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL

 Livre Iniciativa;

 Cambiário;

 Autonomia da vontade;

 Preservação da empresa;
 Maximização dos ativos do falido;

 Liberdade de associação;

 Função Social da Empresa;

 Liberdade de competição.

Observação: Os princípios do Direito Empresarial obviamente não são absolutos, pois

o empresarial não pode exercer uma atividade ilícita como exemplo (monopólio de
mercado), proibição da concorrência desleal.
4. EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL - TEORIA DOS ATOS DE
COMÉRCIO E DA EMPRESA

4.1 Fases do Direito Empresarial

A- Corporações de ofícios: esse sistema foi criado na idade média e o sistema que era
adotado nessa época era o fechado protetivo. Esse sistema teve origem com a evolução
do comercio terrestre, no entanto para ser considerado comerciante ele deveria se filiar
as corporações de ofícios.

B- Teoria de atos comércio: esse sistema foi criado como o advento da Revolução
Francesa de 1807 (Código Napoleônico). A qualquer pessoa poderia ser comerciante,
desde que praticasse atos de comercio de forma profissional (habitualidade), com a
finalidade de obtenção de lucros e desde que por meio da intermediação (produtor e
vendedor). O Código Napoleônico possuía um rol descritivo das atividades que eram
consideradas comerciantes.

A teoria dos atos de comércio era muito criticada por falta um critério cientifico, que
reconhecesse algumas atividades que poderiam ser beneficiadas com os benefícios que
os comerciantes possuíam.

O Código Comercial de 1850 brasileiro foi influenciado pelo sistema francês, pelo
código espanhol e pelo código português.

O regulamento 737 definia o conceito de atos de comércio, nos artigos 19 e 20.

Posteriormente esse código foi revogado pelo CPC de 1939.

Já o regulamento 738 criou os tribunais de comércio, sendo que esse regulamento foi
revogado em 1875.

DPE-ES 2012 CESPE “No Código Comercial do Império do Brasil, adotou-se, por
influência dos códigos francês, espanhol e português, a teoria dos atos de comércio, no
que se refere à sua abrangência e aplicação”.

Errado: Pois a teoria dos atos de comércio foi adotada pela resolução 737.

C- Teoria da empresa: é um sistema italiano que teve origem com a revolução

industriar e foi introduzido no ordenamento jurídico pelo Código Civil Italiano de 1942.

O surgimento da teoria da empresa também foi influenciado pela Revolução Industrial,

essa teoria possibilitou que aqueles que não exercessem atividade de intermediação
também fossem considerados empresários.

O Código Civil de 2002 adotou a teoria da empresa no Direito Comercial Brasileiro.

5. EMPRESA

5.1 Atividade Exercida pelo empresário

Empresa deve ser considerada como um sinônimo de atividade (economicamente

organizada), e não como um sujeito de direitos. Quem é sujeito de direitos são os
empresários (que são aqueles que organizam as empresas).

Atividade economicamente organizada é aquela e caracterizada pela reunião dos fatores

de produção, os quais são: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.

Observação: Os fatos de produção são requisitos cumulativos para a caracterização

atividade economicamente organizada do ponto de vista econômico, a falta de um
requisito enseja o não reconhecimento da atividade.

A atividade exercida pelo empresário deve ser como profissionalismo.

A atividade economicamente organizada deve ter como finalidade a produção ou

circulação de bens ou serviços.

5.2 Espécies de empresário

A- Empresário Individual: e a própria pessoa física que exerce sua atividade

empresarial sem diferenciação de patrimonial.

B- EIRELI: é aquela pessoa jurídica, pois o titular e o instituidor.

Observação: Segunda a doutrina e EIRELI é uma sociedade unipessoal. No Entanto o

CJF entende que a EIRELI é uma nova ente personificado, distinto da sociedade.

C- Sociedades: é a reunião de pessoa com a finalidade de exercer a atividade

empresarial.

5.3 Distinções de conceitos

A- Empresa: é uma atividade economicamente organizada.

B- Empresário: é aquele que exerce profissionalmente (com habitualidade) uma

atividade econômica (que busca gerar lucro) organizada (que articula os fatores de
produção) para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Art. 966 do CC/02 “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

C- Estabelecimento: é o complexo de bens organizados pelo empresário, para o

exercício da empresa, sendo, portanto objeto de direito.

5.4 Excluídos da atividade empresarial

 Cooperativas: estão regulamentas por legislação especifica, elas são registradas nas
juntas comerciais, mas não são consideradas empresarias.

 Empresário Rural:

Art. 971 do CC/02 “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal
profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da
respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os
efeitos, ao empresário sujeito a registro”.

 Profissão intelectual:

 Regra - profissão intelectual: é o exercício de atividade intelectual que pode ser

cientifica, literária ou artística, mesmo que seja prestada com colaboradores ou
auxiliares não serão consideradas empresários. Portanto essa regra normalmente é
aplicada aos profissionais liberais.

Observação: Escritório de Advocacia não pode ser considerado empresa em razão do

art. 13 do Estatuto da OAB.

Art. 966, parágrafo único do CC/02 “Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa”.

 Exceção: no entanto, quando estiver presente o elemento de empresa a atuação do

profissional intelectual será considerada empresarial, pois ocorre a absolvição da
atividade intelectual pela existência dos fatores de produção.

Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil do CJF “A expressão “elemento de

empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da
absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como
um dos fatores da organização empresarial.”.

5.5 Empresário individual e a continuidade da empresa

A- Empresário individual: é uma pessoa natural, que possui responsabilidade

ilimitadamente no exercício de sua atividade empresarial ou pessoal, ou seja, o
empresário individual responde com seu patrimônio por todas as obrigações que
assumir.

Art. 591 do CPC “O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com
todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

Segundo a Instrução Normativa 95 do DNRC (Departamento Nacional de Registro do

Comércio) o empresário individual deve indicar o objeto (atividade que será exercida),
sede, capital e o CNPJ.
Observação: Caso o empresário individual pretenda ter o mesmo tratamento tributário
que em relação à pessoa jurídica ele poderá possuir CNPJ sem que seja considerada
pessoa jurídica.

B- Idade mínima para começar a exercer atividade empresarial: Segundo o art. 5, §

único, inciso V do CC/02 a idade mínima para dar inicio a uma atividade empresarial e
de 16 anos, sendo considerada ainda como uma das causas motivadoras da
emancipação.

Art. 5, § único, inciso V do CC/02 “Cessará, para os menores, a incapacidade: pelo

estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde
que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.

C- Continuidade da atividade empresarial:

Art. 974 do CC/02 “Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente

assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou
pelo autor de herança. § 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial,
após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em
continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou
representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos
por terceiros. § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já
possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo
daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. § 3o O
Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá
registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz,
desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz
não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser
totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o
absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais”.

Exemplo: Lucio possui um comércio de bebidas há mais de 10 anos, vindo a falecer e

deixando como herdeiro o menor de 12 anos Alcides. Alcides poderá mediante
autorização judicial continuar a realizar a atividade empresarial exercida por seu
genitor, deste que seja realizado a oitiva do Ministério Público.

Observação: Nesta hipótese se o juiz autoriza o menor a dar continuidade da empresa,

deverá ser realizado um inventário dos bens que o menor possuía antes da autorização,
pois se eventualmente não der certo o menor será protegido, assim como na hipótese da
existência de sócio relativamente incapaz.

D-Responsabilidade Civil do Empresário Individual:

Questão prova discursiva MP/RJ - A teoria da desconsideração da personalidade

jurídica é aplicável ao empresário individual? Não, pois não existe separação de
patrimônio.

Enunciado 5 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal “Quanto às obrigações

decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código
Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade
econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil”.

E- Empresário Individual casado:

Art. 978 do CC/02 “O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da
empresa ou gravá-los de ônus real”.

Art. 1.647, inciso I do CC/02 “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”.

Atenção: Existe um conflito de normas jurídicas entre o art. 978 do CC/02 e o Art.
1.647, inciso I do CC/02.

Enunciado 6 da I Jornada de Direito Civil do CJF “O empresário individual

regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que
permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que
exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis,
devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus
real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis”.
6. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

6.1 Conceito de Estabelecimento Empresarial

Estabelecimento empresarial é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, reunidos

pela vontade do empresário, para o exercício da empresa.

Art. 1.142 do CC/02 “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens

organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária”.

A natureza jurídica do Estabelecimento empresarial é de universalidade de fatos, pois

os bens que são organizados pelo próprio empresário.

Art. 90 do CC/02 “Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares

que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os
bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias”.

6.2 Trespasse

Trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento empresarial, no entanto existem

situações que são semelhantes ao trespasse, que são a reorganização societária e a
cessão de cotas.

Exemplo: A sociedade Thunter Alimentos LTDA que possui os sequentes bens

integrantes: nome, marca, ponto, patente, veículos, utensílios, móveis e título recebe
uma proposta de aquisição do estabelecimento comercial pela empresa Bom Preço S/A,
ocorrendo o negócio jurídico caracteriza o trespasse.

Portanto ocorrendo a transferência dos bens integrantes da Thunder Alimentos LTDA

para a empresa Bom Preço S/A caracteriza o trespasse.

O trespasse em regra se configura com o desmantelamento de todo o estabelecimento

empresarial, porem em situações especiais, como por exemplo, a venda isolada de um
bem (venda da marca, do ponto) pode caracteriza o trespasse, quando ocasionar o
esvaziamento do estabelecimento, que impossibilite o exercício da atividade empresarial
também pode caracterizar.

Observação: O trespasse não pode ser confundido com a sessão de quotas.

A Sessão de quotas é uma espécie de transferências das quotas de uma pessoa para
outra, caracterizado pela modificação societária.

Exemplo: Bruno e Bento possuem quotas da sociedade Thunter Alimentos LTDA (bens
integrantes da Sociedade Thunder: nome, marca, ponto, patente, veículos, utensílios,
móveis e título) e vendem suas contas a Carlos e Roberto.

 Efeitos do trespasse:

 Em relação a terceiros:
Art. 1.144 do CC/02 “O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de
averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no
Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”.

 Em relação a credores:

Art. 1.145 do CC/02 “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu
passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os
credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a
partir de sua notificação”.

Nesta hipótese os credores devem autorizar a realização do trespasse, devendo os

credores serem comunicados extrajudicial ou judicialmente, decorrido o prazo de 30
dias sem um posicionamento dos credores, caracteriza consentimento tácito.

No entanto se o alienante continuar com bens que possam saldar todas as dividas não
será necessário a referida autorização dos credores, ou na hipótese do adquirente efetuar
o pagamento de todas as dividas.

 Sucessão das obrigações do alienante:

 Obrigações comerciais e civis:

Art. 1.146 do CC/02 “O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos

débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando
o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

Portanto o adquirente somente responde como o alienante pelas dividas contabilizadas

pelo prazo de um.

Se o vencimento da obrigação ocorreu antes da realização da publicação do trespasse a

contagem do prazo iniciará com própria publicação.

Exemplo: Uma divida venceu no dia 10 de Abril de 2014, e o trespasse foi publicado
no dia 15 de Abril de 2014.

Se o vencimento da obrigação ocorreu após a realização da publicação do trespasse a

contagem do prazo iniciará a partir do vencimento da obrigação.

Exemplo: Após percuciente análise, Beta Ltda. adquiriu, em 10/12/2009, o

estabelecimento empresarial de Alfa Ltda., cujo contrato foi averbado à margem da
inscrição da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e
publicado na imprensa oficial em 15/1/2010. O referido estabelecimento, quando de sua
alienação, apresentava inúmeros débitos regularmente contabilizados, todos com
vencimento no dia 2/1/2011. Nessa situação, Alfa Ltda. continuará solidariamente
obrigada ao pagamento dos aludidos débitos até 2/1/2012.
 Obrigações tributárias:

o Responsabilidade subsidiária:

Art. 133, inciso II do CTN “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que
adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento
comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma
ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,
relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de
seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo
de comércio, indústria ou profissão”.

O adquirente do estabelecimento empresarial responde subsidiariamente quando o

alienante continua explorando uma atividade; ou quando o alienante voltar a exercer
uma atividade de qualquer ramo no prazo de seis meses contados da realização do
trespasse.

o Responsabilidade integral:

Art. 133, inciso I do CTN “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir
de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra
razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: integralmente, se o
alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade”.

 Obrigações trabalhistas:

Art. 448 da CLT “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não

afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Observação: Obrigações tributais e trabalhistas independem de contabilização.

 Exceções da responsabilidade das obrigações :

o Falências:

Art. 141, II da Lei de Falência “O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e
não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de
acidentes de trabalho”.

o Recuperação judicial:

Art. 60, § único da Lei de Falências “O objeto da alienação estará livre de qualquer
ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei”.

 Penhora da sede do estabelecimento comercial:

Súmula 471 do STJ “É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial”.

 Cláusula de não concorrências:

Art. 1147 do CC/02 “Não havendo autorização expressa, o alienante do

estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos
subsequentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto
do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do
contrato”.

Atenção: O art. 1147 do CC/02 é aplicado ao trespasse, ao usufruto e ao arrendamento.

6.4 Aviamento

Aviamento é o potencial de lucratividade do estabelecimento comercial. O Aviamento é

classificado em;

 Aviamento subjetivo: está relacionado a reputação do empresário que conduz a

atividade empresarial;

 Aviamento objetivo: está relacionado a reputação a próprio atividade exercida pelo

empresário.

Fábio Ulhôa Coelho entende que as expressões cliente e clientela podem ser
consideradas como sinônimos e por consequência atributo do próprio aviamento.

6.5 Sub-rogação dos contratos

Art. 1148 do CC/02 “Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-

rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento,
se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa
dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste
caso, a responsabilidade do alienante”.

Enunciado 8º da Primeira Jornada de Direito Comercial “A sub-rogação do adquirente

nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não
possuam caráter pessoal, é a regra geral incluindo o contrato de locação”.

6.6 Cessão de créditos

A cessão de crédito do Estabelecimento para o adquirente somente gera efeitos a partir

da publicação do trespasse.

Art. 1.149 do CC/02 “A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido

produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação
da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”.

Nome Empresarial
6.6 Alienação e suas espécies

6.7 Princípios