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Carrera:
Administración de Empresas
Contador Público
Módulo Único
Autor: Dr
Dr.. María R osa Ayala de YYañez
Rosa añez
Profesor: DrDr.. Emilio Cornejo Costa
Curso: 3º Año
Año: 2009
Salta
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Educación
A DISTANCIA
Autoridades de la Universidad
Canciller
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
Vice-Rector Académico
Vice-Rector
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
Vice-Rector Administrativo
Vice-Rector
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
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Indice General
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Unidad VI
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Currículum Vitae
A) DATOS PERSONALES
B) PUBLICACIONES
LIBROS:
Articulación: aproximadamente 100 (cien en publicaciones en distintas revistas jurídicas del País y
el exterior).
C) DISTINCIONES ACADEMICAS
E) ACTIVIDAD DOCENTE
- Profesor titular por concurso con 31 años de antigüedad en Derecho Comercial I y II de la Facultad
de Administración de Empresas de la Universidad Católica de Salta. De Derecho Societario carrera
de abogacía en la misma universidad.
- Prof. Universidad Nacional de Salta. Carrera de Contador Público y Administración de Empresas.
Profesor invitado en la Universidad Nacional de Bs.As., Universidad Nacional de Córdoba, Universi-
dad del Salvador y otras.
F) CARGOS ACADEMICOS
- Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Salta, miembro del
Consejo asesor de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, Ex Director del Dpto.
Jurídico de la Facultad de Ciencias Económicas de la U.N.S.A. Ex miembro del Consejo Académico
y del Directorio de la Universidad Católica de Salta.
- Ex-miembro del estudio jurídico Levene de Bs.As., Ex Síndico de la Sociedad Cervecera de Salta,
asesor en diversas sociedades, asesor societario del Colegio de Escribanos de Salta y del Consejo
Profesional de Ciencias Económicas de Salta. Actualmente asesor, consultor, abogado y correspon-
sal de diversos estudios jurídicos del País.
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Carrera: Administración de Empresas - Contador Público
Curso: 3º Año
Materia: Derecho Comercial I
Profesor Titular: Dr. Emilio Cornejo Costas
Profesor Adjunto: Dr. Pablo Castañeda Santos
Año Académico: 2009
Los alumnos recibirán las orientaciones necesarias por los Docente Auxilia-
res en el transcurso del semestre, a través del Foro de la Materia.
a.- Que el alumno conozca la "letra" de la ley: es decir que sepa acabadamente cuál
es el régimen aplicable a cada situación de hecho presentada durante la vida del
comercio. Asimismo, teniendo en cuenta el gran cúmulo de situaciones que se
regulan por la ley mercantil en general, es conveniente que los alumnos razonen
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los contenidos de la normativa de cada caso, pues el estudio simplemente memo-
rioso de la norma, no es útil a efecto de interpretar, colegir y analizar en cada
caso, de qué manera corresponde su aplicación.
b.- Que el alumno como futuro administrador pueda asesorar a los directivos de la
empresa en las líneas a seguir según la situación presentada, es decir no sólo en
cuanto a la política financiera, comercial, de mercado, a seguir sino también a
tomar las decisiones correctas, y que éstas sean sólo adecuadas para la situación
que se debe resolver, sino también correctas en cuanto a los regímenes legales
vigentes, a fin de que posteriormente a la empresa no le surjan problemas o se
vea envuelta en pleitos innecesarios que se podrían haber evitado con una buena
dirección empresarial.
c.- Aunque parezca obvio hacer esta observación, hoy en día casi no existen empre-
sas que no hayan adoptado una forma societaria, por la conveniencia de las mis-
mas, para afrontar la cada vez más compleja realidad económica, por la limitación
de responsabilidad para el empresario, por las facilidades, por el acceso a deter-
minados concursos y/o licitaciones, ...etc, por ello, es que la cátedra pone espe-
cial énfasis en la exigencia de los conocimientos del Derecho Societario.
1.- Análisis de las diversas fuentes: formales y materiales. Art. Título preliminar. Art.
207 Cód. Com. y 16 Cód. Civil. Subsidiariedad del Derecho Civil. Concepto. Re-
quisitos y valor de los usos y costumbres. Orden de prelación en la solución judi-
cial de una cuestión mercantil.
2.- Jurisdicción Comercial. Organización de la justicia nacional y de Salta. Jurisdic-
ción Arbitral.
3.- El Registro Público de Comercio: Organización, función y facultades. Otros regis-
tros. Organismos de Contralor.
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Unidad IV - El comerciante y agentes auxiliares del comercio
1.- Compraventa comercial. Concepto (arts. 450 y 453 C. Com.) Bienes incluidos (art.
451). Compraventas excluidas (art. 452).
2.- El precio (arts. 458 a 460). Entrega de la cosa: Tradición simbólica (art. 461 C.
Com.) Plazo (arts. 464 a 467 a 474).
3.- La locación comercial. Diversos casos (locación de máquinas, de fondos de co-
mercio, de ropa, de sillas).
4.- El comodato comercial. El mutuo comercial (art. 558 Cód. Com.). El depósito co-
mercial (art. 572 y sig.).
5.- El mandato comercial (arts. 221 y sigs.). La comisión (arts. 232 y sigs.). El correta-
je. El contrato de agencia.
6.- La prenda: concepto, caracteres. La prenda con registro: Ley 12.962. Fines que
pueden prendarse. Prenda fija y flotante: requisitos, individualización de los bie-
nes; obligaciones, inscripción. Cancelación de la misma. Certificado de prenda.
Transferencia. Quienes pueden ser acreedores prendarios.
7.- La fianza comercial (art. 478 y sigs.) Cartas de crédito (art. 484 y sigs.).
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8.- El Worrant, depósitos bancarios. Cuenta corriente bancaria. Tarjeta de crédito y
similares. Guarda de objetos y valores. Cajas de seguridad. Cobro de servicios.
Análisis de las diversas operaciones bancarias. La cuenta corriente mercantil.
1.- Contrato de transporte. Caracteres (art. 162 Cód. Com.). La carta de parte 8 (art.
166 a 168). Comercialidad del transporte (inc. 5 art. 8 Cód. Com. jurisprudencia).
Modalidades del contrato de transporte. El transporte y las concesiones públicas.
El contrato de guarda de vehículos. Playas de estacionamiento.
2.- El contrato de distribución. Contratos de espectáculos públicos. Exposiciones y
ferias. Contrato de publicidad comercial. La propaganda; importancia, caracteres.
Contrato de suministro.
3.- El contrato de investigación. Contrato de estudio de mercados. Contrato de en-
cuestas. Contrato de edición. Locación de servicios con características comercia-
les. Contrato de concesión. Contrato de turismo. Contrato de hospedaje. Contrato
de transferencia de tecnología. Contrato de hospedaje. Contrato de transferencia
de tecnología. Contrato estimatorio. Contrato de licencia. Leasing. Otros contra-
tos innominados.
1.- Origen y evolución del seguro. Concepto. Carácter. Naturaleza (ins. 6 art. 8 Cód.
Com.). Función social y economía. Técnica del seguro. Análisis de una póliza.
2.- Explotación del seguro. La empresa de seguro. Explotación pública y privada.
Régimen argentino. Derecho comparado. El control de las entidades asegurado-
ras. Ley 20.091.
3.- Elementos específicos. Interés asegurable. Riesgo. Precio.
4.- Oferta y aceptación del contrato de seguro. Forma. Prueba. Interpretación. Efec-
tos. Extinción. Prescripción y caducidad. La reticencia.
5.- Obligaciones y cargas del asegurado. Cumplimiento de las cargas.
6.- Carga de mantener ese estado de riesgo. Análisis. De informar el siniestro: análi-
sis. De informar los daños sufridos. De prevenir el siniestro. De evitar y disminuir
los daños. Salvamento. Prohibición de cambiar las cosas dañadas.
7.- Obligaciones del asegurador: generalidades. Análisis de los diversos aspectos de
las obligaciones del asegurador.
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2.- Caracteres. Concepto de necesariedad, autonomía, literalidad y legitimación.
3.- Clasificación. Títulos nominativos, a la orden, al portador. Causales y abstractos.
Completos e incompletos.
4.- Transmisibilidad. El endoso. Su importancia en el comercio. El aval. Solidaridad
cambiaría. El protesto. Transferencia de títulos con la cláusula "no a la orden" u
otra equivalente.
Unidad XV - Prescripción
IV.- Bibliografía
Derecho Comercial I:
Bibliografía básica:
Unidad I a VIII:
- Fontanarrosa, Rodolfo - Derecho Comercial Argentino - 2 Tomos.
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Unidad IX y X:
- Halperin, Isaac. - Lecciones de Seguros
Unidad XI a XV:
- Gomez Leo, Osvaldo - Títulos de crédito.
- Escuti, Ignacio A. Títulos de crédito.
- Legon, Fernando. Títulos valores.
VI.- Evaluación
¡¡IMPORTANTE!!
- Tablón de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularización publicados en la página web.
¡¡¡Manténgase atento!!!
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Distribución de Unidades por Módulo
Módulo Unico
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Características y objetivos de la Asignatura
El Derecho Comercial, es una ciencia dinámica en permanente progreso. Esta carac-
terística exige del alumno, más que la aprobación de un examen; constantemente debe
llevar a cabo procesos tales como los de investigación, comparación, relaciones, etc., a
fin de estos alerta a todas las novedades que en el tema, son diarias y convertirse en un
artífice de la modernización de esta rama del Derecho.
Adviértase que en ella, como en ninguna otra de las ramas jurídicas, cada uno de
nosotros puede y debe imponer todo aquello que haga a un mejor manejo y utilización de
los medios jurídicos a nuestro alcance.
Los módulos para el aprendizaje de esta asignatura tan sólo implican una guía metó-
dica y sistemática para dirigir el estudio. No se trata de resúmenes ni apuntes sino de
pautas a seguir para enmarcar un diagrama de estudio. La bibliografía enunciada
cubre los objetivos de estudio, puesto que como ya señalé precedentemente, es necesa-
rio buscar en los datos de la realidad corroborando lo teórico con lo práctico, y tratándose
de alumnos universitarios de tercer año, estimulando el pensamiento crítico y reflexivo.
OBJETIVOS
1) Puntualizar la necesidad del correcto uso de los términos jurídicos y de las figuras
jurídicas.
Teniendo como guía los objetivos antes señalados y con las indicaciones que en cada
módulo se harán específicamente, el examen evaluatorio tenderá a analizar si el alumno
ha construido los conocimientos básicos necesarios que lo habiliten para su incursión
dentro de las materias que componen la rama mercantil, debiendo demostrar su com-
prensión sobre de los puntos que componen el programa de la presente materia.
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Diagrama de Contenido - Unidad I
Fuentes Relaciones
Con la Economía
Formales Derecho público y privado
Materiales DERECHO Otras ciencias
COMERCIAL
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Ley Análisis como
Mercantil categoría histórica
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Orígenes y Antecedentes
Evolución Argentinos
El Comercio
El Derecho Comercial Sanción del Código de Comercio
objetivo
Concepciones del Dº Comercial
subjetivo
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Guía de Estudio
UNIDAD I
También puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboración
de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Producción.
Aparece claro que, según las épocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de
aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del
comercio, lo que justifica la afirmación anterior de que la noción jurídica de la materia de
comercio constituye un problema de derecho positivo.
1. Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el
industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del
comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadería y la minería. Se crítica así a Siburu el no haber comprendido
todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante también le interesa mejorar el producto recibido -art.
8º inc. 1º del Código de Comercio.
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Obsérvese que, aún cuando en la Antigüedad no se conoció un derecho mercantil,
eran corrientes, numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable.
Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con pro-
pósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes.
El Derecho Comercial nace como un derecho de excepción que se creó siguiendo una
realidad que, en definitiva, fue quien lo elaboró. Presenta criterios predominantes que
son: la seguridad en las transacciones
La rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importan-
te rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de
facilitar tales particularidades que son las que en definitiva, marcan un criterio diferencia-
dor y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo.
Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempeña el leche-
ro, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepción de comercio tiene una estrecha vincula-
ción con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, según autores como Obarrio, la
palabra comercio tiene dos acepciones:
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ción que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no
podían relacionarse directamente.
Antes de referirnos a la reseña sucinta del desarrollo del comercio y del derecho
comercial cabe señalar que el legislador observa la realidad social y allí donde ve con-
ductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurídicas. Es por
ello que el derecho es un correlato jurídico de situaciones de hecho. Refiriéndose el
derecho comercial, esencialmente a la actividad económica (tanto que algunos autores
afirman que el Derecho Comercial es la organización jurídica de la economía nacional),
entonces, el derecho comercial es correlato jurídico de la realidad económica y por ello,
la importancia que debe darse al análisis de la realidad (en este caso la realidad econó-
mica) del momento en que se dictó la norma (o bien que se la modificó o adecuó), porque
ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa
realidad.
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Actividad Nº 1
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Evolución histórica
Como correlato jurídico, vemos que el derecho que rige estas actividades económicas
no constituye una disciplina autónoma como es ahora, sino que existe un Derecho «Co-
mún» que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma
es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo así, una importante econo-
mía dineraria, se realiza un tráfico marítimo de trascendencia y surgen ciertas asociacio-
nes o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenómenos como el he-
cho de existir sujetos dedicados al comercio (marítimo o terrestre) y la necesidad de
regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurídicas
nuevas o la aplicación y transformación de las propias instituciones civiles. A pesar de
ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del «ius civile».
Se puede decir que por las especiales características del Derecho Romano, se hizo
innecesaria la aparición de un derecho especial para el comercio. Características que
son:
2. Se practica el comercio considerándolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana,
prefiriéndose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botín de guerra. Aristóteles pretendía que el trabajo
industrial, el tráfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo
como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platón y Jenofontes.
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Recién en la Edad Media se produce este fenómeno cuando la actividad profesional
de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explo-
tación profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley
civil.
Es así como la creciente actividad económica que se realizan en las ciudades, tropie-
za con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (dere-
cho Justiniano rígido y mal conocido, leyes populares germánicas toscas y formalistas,
derecho canónico hostil a la práctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascen-
dental también la desaparición del pretor como órgano de aplicación del Derecho Roma-
no que privó al vigente en esa época de elasticidad que había hecho innecesaria la
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aparición de un Derecho especial en la época romana. Por ello los comerciantes se
separaron del Derecho Romano canónico común y crearon sus propias normas las que,
de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y finalmente, se convirtieron en ma-
nifestación del Derecho legislado.
El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en
corporaciones para defender sus derechos.
Durante los siglos XVII, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideología
política que triunfa con la Revolución Francesa (sin el cambio político que ésta determina
el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del
S. XIX, se produce una profunda transformación económica, aparece el capitalismo in-
dustrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una
honda transformación en el derecho mercantil de la época al que corresponde regular la
nueva realidad económica.
Como correlato jurídico, con la formación de las grandes monarquías, el derecho co-
mercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un
nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la for-
mación de los estados nacionales. Más adelante aparecen los códigos que, desde prin-
cipios del s. XIX se extienden hasta nuestros días.
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En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad
que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que intere-
san al legislador que desea formular una norma genérica que abarque, no ya a determi-
nados individuos (cuyo encasillamiento podría ser difícil), sino a determinados negocios
jurídicos o actos.
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Actividad Nº 2
CONCEPCIONES
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Antecedentes argentinos
Las reformas posteriores son muchas de modo tal que la estructura del viejo Código
de Comercio está totalmente intercalada por leyes especiales que abarcan materias es-
pecíficas (ley de cheque, letras y pagarés, ley de concursos, etc.).
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1.1. Concepción subjetiva del derecho comercial: Según esta concepción:
Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepción
fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la
Revolución Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro.
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Actividad Nº 3
a) Reseñe brevemente los antecedentes históricos en nues-
tro país, del Derecho Comercial.
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1.3. Otras concepciones
La empresa, para esta teoría, es comercial cuando tiene forma y organización comer-
cial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona física del comer-
ciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad(3).
Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir más allá del acto de comercio
proponiendo para tal fin, la unificación de los Códigos Civil y Comercial y también la
igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil,
como el matrimonio.
El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque
no lo sea
El Dr. Siburo explica que la Economía estudia al fenómeno económico dividido en:
a) fenómeno de la producción;
b) fenómeno de la distribución;
c) fenómeno de circulación;
d) fenómeno de consumo.
3. Pareciera que esta concepción ha sido incorporada veladamente a nuestra legislación con el art. 1º de la ley 19.550
al señalar que: «Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, se obliguen a efectuar
aportes para la producción o intermediación de bienes y servicios, participando de las ganancias y pérdidas».
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Estos cuatro fenómenos comprenden todo el proceso de circulación de la riqueza
desde su nacimiento hasta su extinción (sin entender ésta como desaparición). Los fenó-
menos económicos son sociales y también están regulados en el Derecho. El Derecho
Económico se divide así en cuatro ramas:
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Actividad Nº 4
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1.4. El Derecho Comercial como categoría histórica:
El Derecho comercial como disciplina autónoma no ha existido siempre sino que, por
el contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado, nace como
rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias
históricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como De-
recho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad económica.
Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas
por el Derecho Civil.
Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este con-
cepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Código (nues-
tro Código de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del tráfico mercantil. Así, en el
Código de Comercio:
4. Así vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su
evolución. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad económica actual
y el presente en nuestro viejo y atrasado Código de Comercio.
5. En la Exposición de Motivos, agregada al Código antes de su sanción se decía que el Derecho Comercial era el que
regía los actos en masa realizados por empresas, tenía además algo de subjetivo por cuanto la necesidad de ejecutar
actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organización capaz de realizar masivamente
los actos. El Código de México que también se había adherido a esta concepción, se apartó de ella para volver a la
objetiva.
6. Excepción hecha de algunos contratos típicamente comerciales todos los demás están sometidos a un mismo régimen
legal.
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1.5. El contenido del actual 1) El empresario;
Derecho Mercantil moderno 2) La empresa;
se estructura en torno a tres 3) La actividad externa (actividad económi-
elementos esenciales: ca realizada por medio de una empresa).
Más allá de que aceptemos o no que la idea de «empresa» es la que marca la nota
distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones
específicas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinámico.
De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que la
ley considera «mercantil», por lo que delimitar cuáles son estos hechos o actos es un
problema de derecho positivo.
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El conjunto de normas jurídicas recibe el nombre de «ordenamiento jurídico», de allí
el carácter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurídico que no es un fin en sí
mismo, sino un medio para la obtención de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESA-
RIO.
En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una
norma jurídica se convierten en relaciones jurídicas que son, sustancialmente, relacio-
nes sociales.
La Ciencia del Derecho también es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro
de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economía y
el Derecho:
El Derecho Privado es una sola e inmensa institución. Ahora bien, la limitación de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares,
ello a veces hacer perder la «visión de conjunto», sustituyéndose la ciencia del Dere-
cho por las ciencias del Derecho.
Desde un punto de vista sistemático y didáctico esta división es aceptable, pero auto-
nomía no es independencia (conocer el Derecho desde el análisis de una de sus ramas
es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus
órganos).
7. De ahí que ciertos fenómenos económicos que en un régimen de ausencia de restricciones legales se producirían bajo
formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que
presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades económicas pueden exigir la intervención del Estado.
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El Derecho en general se lo ve como una tradicional bipartición:
Dº Público
Se trata más que nada de una diferencia de posición más que de estructura y de
carácter, puesto que se trata de un fenómeno estático frente a un fenómeno dinámico.
FENOMENO ECONOMICO
(particularidades)
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nes propias del ámbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas regla-
mentaciones acordes con diferentes realidades.
Resumiendo:
en fenómenos de
Piénsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos-
entre:
- Una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el
régimen alimentarío, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen
relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamenta-
ción relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que
hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no está
presente el espíritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que está
en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando así mi traslado.
- Y por otro lado, la normativa referida al régimen del cheque, los pagarés, los
contratos bancarios, los seguros, etc.
8. Aparece como indispensable la «diferencia» que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripción más cortos en
materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc..
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Actividad Nº 5
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1.9. Relaciones del derecho comercial con las demás ciencias
Aún cuando admitamos que existe una autonomía de la Ciencia del Derecho Comer-
cial vemos cómo en la práctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial
está íntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas
Ciencias.
En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas
normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las demás dispo-
siciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carácter
jurídico propio, aún cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe
señalar que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de su
eventual aplicación al caso concreto sino del destino que originaria y fundamen-
talmente se le impuso. Así, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurídi-
cas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.
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Fuente formal o lógica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente
el precepto jurídico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos
jurídicos mercantiles.
Son:
Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal
carácter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comer-
cial o en función de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplica-
ble en razón de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado,
y dado que el ordenamiento jurídico no admite lagunas en su sistema.
Es así que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisión que el
Código de Comercio hace al Código Civil o al derecho civil, no significa conferir a éste la
jerarquía de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integradora de las
lagunas del derecho comercial mediante la determinación de las normas subsidiarias
aplicables(9).
9. Esta aclaración no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio
de interpretación de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurriéndose a la analogía donde sea posible, y
aplicarse las leyes civiles sólo con carácter subsidiario.
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Es el Código de Comercio el núcleo fundamental de la legislación mercantil, en él
figuran normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las
que se refieren luego, en detalle, las demás normas reguladoras. Dentro de él deben
considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad
legislativa se declaran incorporadas al mismo(10). Por lógica, deben considerarse parte
integrante del código de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de
sus disposiciones(11).
Este tema relativo a la principal fuente del Dº Comercial que es la ley, nos obliga a
referirnos sucintamente al Código de Comercio. Sin entrar al análisis de los anteceden-
tes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redacción. Vemos con mediana
claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la
celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes
especiales, han hecho que la compilación en un cuerpo único de fácil acceso y consulta,
principal de las ventajas que caracterizan a la codificación, precisamente en este caso
sea lo contrario puesto que nuestro código resulta de muy difícil consulta y tan sólo
denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructura
prácticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armoni-
zarlo en su integralidad.
10. Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros.
11. Entran aquí importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de
Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al régimen jurídico del
cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolución de los contratos comerciales, a las consecuencias de
la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagaré, etc..
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Actividad Nº 6
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2.2. La segunda fuente en orden de importancia
en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES
Respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelación
en que debe colocárselos y a lo que me referiré más adelante.
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Otra clasificación doctrinaria los divide a los usos en:
A) Usos según la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas
puesto que han sido receptados por la ley.
B) Usos contra la ley: (contrae legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurídico antes
de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Código Civil decía:
Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacíos legislativos. Esto es criti-
cado por autores como Halperín porque opina que ello puede dar lugar a costumbres
contrarias a la ley(12).
C) Usos que van más allá de la ley: (preatem legem) llenan los vacíos legislativos. Se
presume que el ordenamiento jurídico es completo y los jueces están obligados a
fallar en todos los casos (art. 15 del Código Civil), pero como el Derecho Positivo es
elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden
preveerse todos los casos que se presentan y sí, aparecen las llamadas «lagunas
del Derecho» que deben ser resueltas por la interpretación judicial, en cuyo caso
puede aceptarse la costumbre como la solución al caso no previsto.
Al entender de Gómez Leo los usos y costumbres sí son fuente del Derecho Comer-
cial porque:
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Así opinan: Castillo, Díaz de Guijarro, Zavala Rodríguez, Satanowsky y Cermesone,
quienes sostienen que:
Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercanti-
les. Los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas
en el comercio.
Supresión del primer párrafo del art. 17 C.C.: Esta supresión del párrafo que decía
«las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes» impli-
ca que procede:
a) la aplicación del uso y costumbre praeter legem (función supletoria ——— laguna
legislativa)
c) la aplicación contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues,
si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresión de ese
párrafo no es inconveniente para afirmar que también lo pueden hacer los usos y
costumbres.
Esta postura la admiten Messineo y Spota (éste último aún antes de la reforma de
1.968). No así Halperín, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto,
aún cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redacción permite una interpre-
tación como la señalada.
Según Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho más antiguo
ya que nacen antes que las normas escritas.
En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos
como fuente del Derecho, debe plantearse con relación a cada derecho positivo, tenien-
do en cuenta que en los países de derecho codificado, la admisión de los usos y costum-
bres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma jurídica)
depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten su
campo de aplicación.
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A esta opinión Etcheverry indica que no debe agregarse a la definición la faz subjetiva
porque dicha «necesidad jurídica» puede o no darse, según las diversas circunstancias
de tiempo y de lugar.
En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados
«usos convencionales o usos del comercio, o del tráfico» llamados también usos
interpretativos; y por otra, los usos legales.
- A los usos les falta el elemento, sociológico, la convicción de quienes los practican,
de que sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan a
tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e
interés de los sujetos, o bien, a alguna disposición legal que a ellos se refiera. La
necesidad de aplicación del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una
norma legal que la establece.
Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, dero-
gar la ley (art. II Título Preliminar que adopta el principio de la interpretación de los
contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta
de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades.
Art. 218 inc. 4º Código Comercial). Así como las convenciones pueden dejar sin efecto
las leyes cuando no se afecte el orden o la moral públicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden
derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implícitamente se
atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no impe-
rativas de la ley, si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de los
derechos.
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2.2.4. Valor interpretativo de los usos y costumbres:
El art. V del Título Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercan-
tiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin
efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e
integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales
como el art. II Título Preliminar, art. 218 inc. 6º, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99
(corretaje), 238, 242 inc. 2º, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461
(compraventa) 573 (depósito).
a) se aplican aún cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar
b) constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicación
c) las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden público
d) los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gómez
Leo dice lo contrario).
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Actividad Nº 7
- Ley:
- Usos:
- Costumbres:
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2.3. Otras fuentes
Si bien algunos autores sólo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho
Comercial, otros le agregan:
2.3.1. La jurisprudencia:
Algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van más lejos dicien-
do que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del
Derecho autónoma(13).
Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley está oscura
o dudosa.
La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Cita-
da por el art. 218 del Código de Comercio inc. 3º y en el 515 del C. C.. En el primero para
sentar una regla de interpretación de los contratos y en el segundo para definir las obliga-
ciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurídica,
por su propia naturaleza, está referida a la generalidad y de allí, que su aplicación al caso
particular pueda dar lugar a una injusticia. Así, funciona la equidad, para evitar si se
quiere, apartándose del sentido estricto de la ley, la aplicación que sería injusta. La solu-
ción implica un verdadero reparto de justicia.
La analogía: Los jueces están obligados a juzgar en todos los casos sometidos a su
decisión sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insufi-
13. Hay quienes señalan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor de
la ley en la realidad jurídica, a veces disimulando con figuras jurídicas crean efectivamente derecho argumentando
como ej. la disimulación de intereses usurarios de préstamo de dinero a particulares.
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ciencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humana- imperfectas, no
pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace
que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que
expresa o implícitamente lo subsuma. En tal emergencia deberá recurrir a los principios
de leyes análogas (art. 16 C.C.).
1º) Que no exista disposición legal aplicable directamente por interpretación extensi-
va.
2º) Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna dispo-
sición legal
3º) Que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquéllos elementos
a base de los cuales se puede afirmar que este se asemeja sustancialmente al
supuesto sometido a resolución.
Si falta la primera condición debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan las
dos últimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.
El Art. 5º del Código nos enfrenta con el problema: «Todos los que tienen calidad de
comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación
comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, sal-
vo la prueba en contrario».
El art. 7º agrega.: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes por razón de él quedan sujetos a la ley mercantil.
En el orden nacional el art. 45 de la Ley 1285/58 dispone que los jueces de comercio
entenderán en primera instancia en todos los asuntos regidos por el Código y las leyes
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de comercio, con las limitaciones contenidas en esa ley y en las normas de procedimien-
to.
La justicia comercial tiene sus orígenes en las corporaciones medievales, cuando los
comerciantes eran juzgados por sus pares, procurándose una justicia ágil y especializa-
da.
Entre nosotros la justicia mercantil surgió con la creación del Consulado de Buenos
Aires. Continuó durante la emancipación con diferentes modificaciones hasta convertirse
en la actual justicia comercial de la Capital. Por esa razón histórica, tenemos los últimos
tribunales de comercio del país en Buenos Aires.
a) Navegación,
b) Patentes de invención,
c) Marcas de fábrica,
d) Identificación de mercaderías.
e) En lo referente a actos y contratos relativos a los medios de transporte terrestre
excepción hecha de las acciones civiles por reparación de daños y perjuicios
causados por delitos y cuasidelitos, y
f) En las causas en donde la Nación sea parte.
Está regulado en nuestro Código por los arts. 34 y ss. y se alude a él en otras leyes. Su
origen se encuentra en los registros de las corporaciones o guildas de los comerciantes
en el medioevo, y aún existen países donde los registros son llevados por las cámaras de
comercio. El fin del Registro es la publicidad de los actos que deben inscribirse, a fin que
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tales actos sean oponibles a los terceros. El resultado del régimen de publicidad legal es
que los actos no inscriptos son inoponibles a los terceros, no pueden hacerse valer con-
tra ellos cuando los perjudican.
El hecho de «estar a cargo» no sólo importa la custodia sino que la ley le impone la
responsabilidad por la exactitud y legalidad de sus asientos.
El Registro toma razón de todos los documentos que se le presenten a inscripción así
como de las personas que soliciten su anotación en las matrículas.
Pueden inscribirse en el Registro toda clase de actos que realicen los comerciantes
que hagan a la publicidad de la consistencia de su patrimonio, que figuren en la enume-
ración del art. 36. Deben distinguirse los que son de inscripción obligatoria de los que
resultan de inscripción voluntaria. (En cuanto a trámite y plazos ver arts. 36 a 39).
3. Arbitraje
Se llama «Cónsules» a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados
sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho
Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia
de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.
El cónsul debía prestar juramento de que se aplicaría las normas y las costumbres de
la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente,
llamándose estatutos.
Las normas jurídicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. To-
das estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consu-
lares.
Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas
jurídicas mercantiles se encuentran en las reglas de las corporaciones, los estatutos de
las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas más antiguas son las de las ciuda-
des italianas.
Los jueces especiales se manejan al principio según los usos y costumbres; luego con
estatutos, que poco a poco serán recopilaciones de normas agrupadas.
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Con la formación de las grandes monarquías, el Derecho Comercial de los estatutos
corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de
los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzará en Francia y pasa a los demás centros de
Europa. Este fenómeno coincide con la formación de Estados Nacionales más amplios
que las comarcas feudales.
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Actividad Nº 8
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Diagrama de Contenido - Unidad II
Teoría de Arts. 5, 6, 7
Rocco
ACTOS DE
COMERCIO
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Clasificación Análisis del
Art. 8º
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Seguros Carácter de su enumeración
Sociedades Anónimas Adquisición
Comercio Marítimo Título oneroso
Finanza Operaciones de cambio
Materia Cartas de Crédito Actos de comercio por su for-
Concepto
Mercantil Prenda ma
Obligaciones Noción de empresa
accesorias Operaciones de los factores
Sentido de la Criterio legislativo y empleados
Objeto Subjeto Salarios
expresión Régimen Legal
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UNIDAD II
Actos de Comercio
En el análisis de los Actos de Comercio debemos comenzar por aprehender la mate-
ria mercantil:
Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comer-
ciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y
Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y
operaciones comerciales a los que se denomina «actos de comercio» y la reiteración
de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad de
comerciante (art. 1º del Cód. de Comercio).
Han sido numerosas las tentativas de lograr una definición unitaria y general del acto
de comercio sobre la base de conceptos extraídos de la Economía Política, pero todas
aquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teoría de comprar para
revender, como los puntos de vista de intermediación en el cambio, como los de la teoría
de la circulación, y los partidarios de la concepción de los actos de comercio profesiona-
les, han tratado de elaborar su teoría pero ninguna resultó eficaz, porque según
Fontanarrosa:
1. Concepto
Régimen Legal:
- El art. 8º, que según la opinión mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos;
- El art. 5º ap. 2º que amplía el número de los actos de comercio por la intervención
de un comerciante como parte. Fuera del Código, algunas leyes establecen la
mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitución de S.R.L., etc..
14. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustraídos del derecho civil por razones de utilidad práctica.
Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es acto de comercio.
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1.1. Sentido de la expresión de actos de comercio
Acto de comercio será actividad simple o compleja según los casos que se manifies-
ten actos u operaciones.
Enumeración legal: Es de orden público desde que ella sirve para DELIMITAR EL
AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinación de la mate-
ria de comercio es de orden público y por ende, queda sustraída al efecto derogatorio o
modificatorio de la autonomía de la voluntad.
15. Algunos de los enumerados engloban varios actos jurídicos e incluso, hasta una organización económica y su
actuación, por ej. inciso 1º implica la industrialización en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en el
inc. 3º las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecución que alcanzan, para algunos de ellos,
notable complejidad; en el inc. 5º referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que se
entiende por tal, la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o servicios con un propósito
económico, etc..
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2) la razón de la norma legal y de las inclusiones en su enumeración, esto es, los fines
perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado
en el país. Los fundamentos jurídicos y los fines perseguidos con la inclusión, no
pueden referirse únicamente al «acto de comercio» numerado porque el legislador,
no entendió agotar los practicados en el país en el momento de la sanción, ni
paralizar ni entorpecer la evolución del comercio, dejando de lado las necesidades
de su normación adecuada. Juzgando enunciativa la enumeración, el criterio o
método para extender su aplicación será un criterio analógico que tenga en cuenta
ese fin perseguido por el legislador, según las necesidades del comercio a la época
de aplicación de la ley, y no de su sanción.(16)
- aunque la ley comercial sea de excepción respecto a la civil debe prevalecer el texto
del art. 8º (esta afirmación no resulta aplicable a la tesis admitida por la cátedra
respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayor
énfasis corresponde la aplicación del art. 8º);
- la enumeración ejemplificativa es la más conveniente; permite agregar nuevas
formas comerciales a las existentes;
- el art. 8º no niega carácter mercantil a los actos no enumerados;
- la expresión «en general» del art. 8º revela una generalización de actos singulares.
Cambio: se refiere al cambio «trayecticio», cambio de una moneda por otra, o sea el
cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan
dinero).
Corretaje: también es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que
quiere vender.
Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuan-
do un comerciante no puede vender un stock de mercaderías y lo vende por remate,
tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.
De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderías, a una
intermediación en el cambio de mercaderías, y el tercer inciso se refiere a una interposi-
ción en el cambio: así lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicen
que sólo la operación de cambio de dinero estaría comprendida en este concepto y al
corretaje y al remate los lleva a otra categoría.
16. Esta solución es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la práctica por la jurisprudencia.
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Inciso 4º: Trata sobre la negociación de papeles de comercio endosables al portador.
La doctrina los considera como actos de comercio que no son típicamente de cambio.
Halperín los llama «actos por su forma» y Fontanarrosa los llama «actos por disposición
de la ley».
Inciso 6º: Se refiere a los seguros y a las sociedades anónimas sea cual fuere su
objeto. Para la mayoría de los comentaristas los seguros no son actos de interposición en
el cambio, pero para Rocco sí.
Inciso 7º: Está referido a los fletamientos, construcción, compra venta de buques,
aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio marítimo. Este inciso va más allá de lo
comercial, abarca actos no comerciales como la navegación de placer.
Inciso 8º: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros emplea-
dos de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien
depende.
Inciso 9º: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los
comerciantes. Este inciso perdió vigencia puesto que ahora el tema forma parte del De-
recho Laboral.
Inciso 10º: Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás accesorios de una opera-
ción comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.
Inciso 11º: Habla de los demás actos especialmente legislados en este Código. Esto
nos da la pauta de que no es una enumeración taxativa la del Código, pudiendo estos
actos ser legislados por otras leyes que también son comerciales.
El art. 8 del Código se cumplementa con el art. 7º y con el inc. 2º del art. 5º. El 7º dice:
«Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, por
razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas
de los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere
sino al contratante para quien tenga el acto carácter comercial».
Art. 5º inc. 2º: «Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comer-
cio, salvo prueba en contrario».
Art. 452 Cód. Comercio: explica cuáles no son actos de comercio diciendo: «No se
consideran mercantiles:
1º) la compra de bienes raíces y bienes accesorios. Sin embargo, serán comerciales
las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facilitarlo,
aunque sean accesorias a un bien raíz;
2º) los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisición;
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3º) las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha,
ganados, etc;
4º) las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos que
perciban por razón de renta, donación, salario, en volumen o cualquier título
remunerativo gratuito;
5º) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su
consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que
hubiese consumido, se presume que éste, la compra con ánimo de revender y se
reputan mercantiles la compra y la venta»
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Actividad Nº 9
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1.2.3. Análisis particularizado de estas normas:
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f) «para lucrar con su enajenación»: es el fin perseguido por el adquirente y debe ser
conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la ley
aplicable, la jurisdicción competente y las obligaciones asumidas). Este fin debe
existir al momento de la celebración del acto, siendo indiferente que luego desapa-
rezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca después. Siendo
indiferente también que el fin de lucro se fruste (basta la «finalidad» perseguida, aún
cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o
deterioro de mercaderías).
Esta norma cataloga como comercial la transmisión a que se refiere el inciso anterior,
por lo que tal enajenación deberá ser necesariamente a título oneroso, ya que si se
hiciera a título gratuito no se cumpliría con el requisito esencial de la actividad lucrativa o
de especulación.
La ley prevé la reventa en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o
menor valor, con lo que se incluye la industrialización siendo el primer supuesto un caso
de simple intermediación en el cambio.
Puede tratarse de una sola operación o bien pueden enajenarse las cosas adquiridas
en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisición y venta, guar-
den una relación de vinculación objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidan-
do que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (en
cuyo caso la comercialidad fluiría del inc. 5º). Incluye la noción de «industria» como acto
objetivo de comercio y comprende, no sólo la transformación material, sino también aquella
que implica un agregado tecnológico.
Comprende:
1) Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casas
de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1º);
2) Cambio trayecticio: operación de recepción de dinero en una plaza para ser
entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carácter comercial
con independencia de que se instrumente en títulos de crédito. (La doctrina entiende
que el inciso es inútil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1º
y el trayecticio en el inc. 4º).
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Operaciones de banco: consistente en la intermediación en el comercio de dinero,
recibiendo éste del público, que si fuera con dineros propios, no habría operación de
banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes públicos cuya finalidad no
es el lucro, no invisten el carácter de comerciantes y están regidos por sus leyes orgáni-
cas y sólo subsidiariamente por el Código de Comercio.
Remate: es comercial aún cuando tenga por objeto una compraventa de carácter civil
respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; aún cuando sea realizado por quien no
esté inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohibe el ejercicio de tal
profesión.
Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquirió una especial importancia
en la ampliación del ámbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reempla-
zado al inc. 1º como disposición eje en la materia. Se la entiende como la organización
de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios (en una noción primaria
que será ampliada en la correspondiente unidad). Comprende:
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el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ahí, que el depósito
civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depósitos;
- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderías por tierra es
comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera,
puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil;
El contrato de seguro es siempre acto de comercio aún cuando verse sobre un inmue-
ble, o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguro
mutuo.
Su inclusión dentro de la normativa del inciso 6º hizo que se dictara en 1.920 un fallo
plenario (J.A. tomo 12 pág. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendió que esta alusión impli-
ca los actos de constitución, funcionamiento, disolución y partición de las sociedades,
pero que los actos que ella celebre con terceros serán civiles o comerciales según la
naturaleza del acto. Halperín comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a la
sociedad en sí y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusión, ya que para
todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitución, fun-
cionamiento, etc., es obvia.
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provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexión o relación con la navega-
ción propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facili-
tarla.
Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser «a la orden» lo que la diferen-
cia de la letra de cambio.
Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola perso-
na, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letra
de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisión
constituye un acto de comercio y las relaciones jurídicas que de ella surgen están sujetas
a la ley y jurisdicción mercantiles.
1.2.13.1. Fianza
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1.2.13.2. Prenda
1) HIPOTECA: Aún cuando sea una garantía real regulada por la Ley civil, quedará
sometida a la jurisdicción mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial.
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Actividad Nº 10
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2. Clasificación (Arts. 5, 6, 7 Cód. Com.)
A) De acuerdo a los preceptos de cada legislación positiva, según el art. 5º ap. 1º y art.
8º del Cód. de Com., los actos de comercio pueden ser:
a.1. Naturales: Según la naturaleza mercantil establecida por la economía. Por ej. los
actos de interposición en el cambio de mercaderías, los actos de interposición en el
cambio de dinero.
a.2. Por conexión: Por su vinculación con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no es
intrínsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil o
al ejercicio del comercio.
I) cuya vinculación hay que demostrar. (mandato, comisión, mutuo, fianza, prenda).
II) cuya vinculación es presumida por la ley (art. 5º ap. 2º y 8º inc. 8 Cód. Com. seguros
S.A. ciertas categorías de empresas).
La obra de este autor se la reconoce como el máximo esfuerzo para llegar a un con-
cepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como:
Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales se
aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta
imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un análisis superficial en los dife-
rentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.
Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio
señaladas en el Código Italiano, se observa que existen actos de comercio por su natu-
raleza intrínseca, y otros que lo son por su conexión con los primeros.
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A los primeros los clasifica en cuatro grupos:
Primer grupo:
Segundo grupo:
Tercer grupo:
Cuarto grupo:
En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de aconteci-
mientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se crean
los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a la
comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actúan como interme-
diarias en el riesgo.
En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una rela-
ción accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por sí mismos carecen de
carácter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantil
fundamental.
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Crítica a la teoría de Rocco: Si bien es cierto que esta teoría tiene aciertos
importantes, las fundadas críticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada
su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados
mercantiles por la ley, en razón a su conexión con el comercio, por ej. cheque, letra
de cambio, etc.. Fontanarrosa también y en la que Rocco encuentra la intermedia-
ción en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad
en las empresas y dice, que la intermediación de trabajo también se realiza fuera del
campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para
cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin
que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. También se le
critica que reúne todos los actos extraños a su definición en un grupo que denomina
«por conexión» cuando en realidad, se trata de actos autónomamente comerciales,
como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc..
ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carácter comercial por una declaración
imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal aún contra voluntad de quien los
ejecuta.
ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presunción de
la ley.
ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumpli-
dos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cam-
bio, bolsa, corretaje, etc..
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Actividad Nº 11
Por su Por su
Objetivos Subjetivos Formas Objeto
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2.4. Los actos de comercio en el Código Argentino
El art. 5º tan sólo crea una presunción de comercialidad del acto, que tiene por efecto
invertir la carga de la prueba «quien desconoce la naturaleza comercial del acto deberá
probar su naturaleza civil». Ello no puede hacer afirmar la subjetivización del acto.
El art. 6º tan sólo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no
comerciante.
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Actividad Nº 12
a) Explique y ejemplifique:
ACTOS DE COMERCIO
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Diagrama de Contenido - Unidad III
- Corredores
- Martilleros Derechos de
-Viajantes los comerciantes
-Agentes de Bolsa
- Despachante de Aduana
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comerciantes
Empresa Matrícula
Contabilidad
Concepto Libros
Rendición
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Fines Materia
Mercantil Capacidad de cuentas
Objetivo
Nociones Subjetivo Comercial
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UNIDAD III
Para estudiar la capacidad debemos partir del concepto de comerciante. Nos pregun-
tamos:
Las relaciones jurídicas mercantiles como toda relación jurídica se constituye con dos
sujetos o más. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo es
aquél sobre el que pesa el deber o la obligación.
a) Naturaleza jurídica del ente que constituye la relación: Aún cuando el hombre
sería sujeto de derecho, por necesidades prácticas se han creado sujetos colectivos,
incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser también sujetos de las rela-
ciones jurídicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas físicas o
jurídicas.
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dad pública, (entes de derecho privado que, por concesión del Estado, atienden la explo-
tación de ciertos servicios públicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marca
la diferencia con la anterior categoría. Se rigen por el derecho administrativo en las rela-
ciones con el poder otorgante de la concesión y en su constitución, funcionamiento inter-
no y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado).
1.1. Comerciante
Nuestro art. 1º sigue los lineamientos filosóficos-sociales del Código francés dispo-
niendo que: «la ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo capaci-
dad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello
profesión habitual».
Siendo que, en realidad las personas jurídicas también pueden ser comerciantes, al
vocablo «individuos» debe entendérselo como sinónimo de «personas».
17. Recordar que las sociedades anónimas las S.R.L. y las de economía mixta son siempre comerciales sea cual fuere
la actividad a la que se dediquen.
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Interés en precisar la noción de comerciante: La importancia práctica de precisar
la calidad de comerciante radica en que:
Profesión habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar
actos de comercio a título de «profesión habitual»
Ahora bien, tampoco es suficiente la repetición habitual, es necesario que ello CONS-
TITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la acti-
vidad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.(18)
ARTESANO: Hay una categoría de pequeñas empresas que escapan a las reglas del
derecho comercial. Son pequeñas empresas artesanales que viven principalmente del
producto de su trabajo manual.
Según Ripert se trata del trabajador autónomo que ejerce un trabajo manual, vende
solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cód. de Comer-
cio no los legisla expresamente y no tiene todavía un status de conjunto. La jurispruden-
cia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.
El art. 2º del Cód. de Com. complementando el art. 1º, proporciona supuestos ejempli-
ficativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3º distingue los minoristas
de los mayoristas. El art. 4º habla del comerciante extranjero.
18. Son diversos los conceptos dados para explicar la noción, algunos autores hablan de la idea de especulación, otros
recurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propósito de
obtener beneficios, siendo preciso que los actos estén suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos.
No es necesario que la profesión de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la más importante; una
misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastará para ser comerciante que una de ella sea
comercial.
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No debe confundirse la figura del minorista con el pequeño comerciante. El primero de
los nombrados, según el art. 3, será el que habitualmente, en las cosas que se miden
venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan,
por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad e
importancia.
a) comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realización habitual
y profesional de actos de comercio, esté o no matriculado;
1) comerciante individual,
2) comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia.
Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las coopera-
tivas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte
o en el cual tienen intereses económicos; luego, no son comerciantes. La doctrina
no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas.
Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las
sociedades colectivas, éstas constituyen entes distintos de las personas de los
socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e
ilimitadamente por la gestión social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de la
de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actúan en nombre de la sociedad
y por ello no son comerciantes.
En la actualidad, con la redacción de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales
todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redacción del art. 1º del Cod. de
Comercio, serían sociedades comerciales no sólo la colectiva, sino también las coopera-
tivas y las de economía mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 serían
comerciales por la forma jurídica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y aún cuando no
realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de socieda-
des no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principal
para el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento.
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Actividad Nº 13
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1.1.2. El Estado comerciante
Este estatuto crea en algún aspecto una situación de privilegio, y en otros, los somete
a un mayor rigor de disciplina.
El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presunción «iuris tantum» de
esa calidad.
Ninguna otra cosa (inscripción libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el dere-
cho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservación de la calidad de
comerciante.
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1.1.6. Domicilio del comerciante
Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la producción de determinados efectos
jurídicos, el concepto surge del Código Civil que determina el domicilio real subsumiendo
dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden en
el mismo lugar, elige: será domicilio real aquél donde esté establecida la familia de una
persona (no donde están sus negocios).
El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que será aquel
donde centraliza la administración de su empresa.
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Actividad Nº 14
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1.2. Capacidad comercial
Es hábil para ejercer el comercio, según nuestro Código, toda persona que según las
leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes (art. 9), agregando a continua-
ción que los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son
incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en los
siguientes artículos.
Este artículo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminología
e innecesariedad.
La emancipación que admite el Cód. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y
134 del CC).
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La autorización puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:
También, con la sanción de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polémica que existía
respecto a la interpretación del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la
posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comerciales
y cooperativas, debido a una técnica defectuosa acerca de si podía formar parte de
sociedades comerciales.
Sociedades: La situación actual está reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cónyuges
formar, aún sin la participación de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L.,
quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las sociedades que regula
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la ley. En el caso de que, por donación, sucesión u otro título llegaran a adquirir la calidad de
socios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las socieda-
des deben transformarse en el término de 6 meses en una sociedad por acciones o en una
SRL., o algunos de los cónyuges deberá ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso
contrario, la sociedad se tornará nula y entrará en liquidación.
Tampoco serán válidas entre cónyuges las sociedades de hecho, que deberán disol-
verse, al igual que las irregulares.
Mujer casada menor de edad: se encuentra en situación similar a la del hombre eman-
cipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunque
se trate de bienes gananciales pues están comprendidos entre los de su administración
reservada.
* se imponen a los sujetos de derecho que, por * se refieren a sujetos que les fal-
hipótesis, son capaces, como verdaderas prohi- tan esa condición legal para ser
biciones legales. comerciante; son incapaces.
* los sujetos que las sufren, si las quebrantan, * los actos que realice el incapaz
no ven viciados de nulidad los actos o negocios son NULOS
que realicen
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b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurídica del ejercicio del
comercio y,
b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razón de los intereses de la sociedad
o del comercio.
Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen serán válidos, queda-
rán sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal de
constituir una profesión hará adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Los
incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusión
mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, se-
rán posibles de una calificación de conducta fraudulenta.
Si bien no podían solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley
19.551 por la 22.917, ahora sí pueden hacerlo.
Quedan comprendidas en la expresión utilizada por el inc. 1º del art. 22 las órdenes y
congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como per-
sonas jurídicas de carácter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestión se ve limitada
a los fines de su institución (art. 35 CC) que por hipótesis, son fines religiosos, carácter
éste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no
ya en razón de su estado, sino de su objeto.
En nuestro derecho cabe investigar qué significado tienen las expresiones de «cléri-
go» y «religiosos profesos». Los clérigos cuentan con capacidad y si, en infracción de la
prohibición, realizan actos de comercio habitualmente, éstos serán válidos y harán que
se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrán ser declara-
dos en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesión de fe, pierden la posibilidad de
adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer activi-
dad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que los
llevaran a cabo, serían nulos.
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d) Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES;
e) Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.
La prohibición legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a interés,
mientras ello no se realice como profesión habitual; ni a ser accionista en una sociedad
comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibición no tome participación de la geren-
cia administrativa. Tampoco podrán ser fundadores de sociedades anónimas, ni integrar
sociedades por interés, ni de responsabilidad limitada en razón de que la autorización se
limita a ser accionista.
Esta norma (art. 24) ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecido
en materia de capacidad.
Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1º) los dementes declara-
dos en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitados
en los términos del art. 152 bis CC, y los condenados a más de tres años de prisión y
reclusión. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando an-
tes de su interdicción o lo reciban por herencia, donación o legado, el curador, previa
autorización del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombre
de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibiera
por los títulos indicados un comercio ya instalado, no podría iniciar actividad mercantil,
pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en función de los arts.
1 y 9.
Los actos que pudiera realizar en infracción del mencionado régimen no son nulos,
sino sólo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los crédi-
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tos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adqui-
ridos luego de la rehabilitación o sobre el remanente que resultaré una vez satisfechos
los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva.
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Actividad Nº 15
Prohibiciones Fundamentos
a.- Corporaciones
eclesiásticas:
b.- Magistrados:
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1.3. Obligaciones comunes a los comerciantes
El art. 33 del Cód. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un
sentido crítico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los «actos y formas» del
comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o
empresarios singulares.
Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposición jurídica, las sanciones
indirectas, han perdido verdadera virtualidad. La obligación de llevar libros es una de las
que principalmente debería cumplirse, porque además del interés particular, constituye
un beneficio genérico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sanción directa por
ello.
A) Matrícula
a) la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante éstos
estructura el propio Código;
b) se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y
martillero (art. 3º Ley 20.266), afirma la doctrina que en la práctica esta disposición
ofrece grandes desajustes con la realidad;
c) para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el
Registro Público de Comercio;
e) presunción de que el inscripto es comerciante. Tiene el carácter de «iuris tantum»
invirtiendo la carga probatoria que estará a cargo de la persona que impugnare esa
calidad.
En cada jurisdicción local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgado
o Secretaría. En donde no exista el trámite se hará ante el Juzgado de Paz respectivo.
Allí deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficios
indicados precedentemente, también se inscriben allí las sociedades mercantiles al pre-
sentar sus contratos para obtener la calidad de regulares.
Aún cuando los trámites varían según las jurisdicciones, básicamente la ley mercantil
exige que el escrito de inscripción contenga (art. 27):
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4) El nombre del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por
supuesto que ello para el caso que exista tal representante)
5) En el caso de menores se deberá acompañar la autorización legal inscripta.
B) Contabilidad y Libros
Esta reforma se asentó sobre los tres pilares básicos de los modernos principios
universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de
registración, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.
Según el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica
cómo se lleva) y el Inventario y Balance.
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No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante ya que, de acuerdo
con la importancia y naturaleza de su explotación, deberá completar sus registros con
otros.
Los agentes auxiliares del comercio deben llevar también, obligatoriamente, los libros
generales y algunos especiales que la ley indica. La práctica suprimió el copiador de
cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en la
actualidad.
Según el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Co-
mercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizará y foliará. En la
práctica se coloca nota en la primera página y se sellan las restantes por medios mecá-
nicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados.
Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones comple-
mentarias.
El modo de llevarlos está consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos
que se harán en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlinea-
ciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o alteración de la en-
cuadernación o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en la
fecha en que se advierte el error o la emisión.
salvo que también los de éste sean irregulares. La falta de libros incluye en la califica-
ción de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso
preventivo.
No es necesario que el comerciante lleve por sí los libros, puede encargar autorizando
expresa o tácticamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual del
asiento se encarga a un contador público nacional.
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Actividad Nº 16
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C) RENDICION DE CUENTAS
Esta obligación del comerciante surge del art. 33 inc. 4º del Cód. Com. puntualizándo-
sela en los arts. 68 a 74.
Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes conta-
bles que lo justifiquen.
En las diversas relaciones jurídicas enunciadas, cada rendición de cuentas tendrá sus
particularidades.
Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligación de
restituir, se deberá rendir cuentas.
Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes co-
rresponsales o por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de rendición de
cuentas, explicando su gestión y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se
distinguen dos acciones:
Está obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligación de
restituir, como dije al comienzo del tema. Son varios los gestores, administradores o
comisionistas, cada uno deberá rendir sus cuentas -y responder luego- por la parte que
le correspondió en la negociación.
C.1) Forma
Si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia deberá presen-
tarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarse
ante el juez siempre será escrita. Puede admitírsela en forma verbal, con exhibición de
los comprobantes de apoyo, en determinados casos.
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C.2) Oportunidad
Las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, al finali-
zar el año o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo.
C.3) Lugar
Según el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es válido el
pacto en contrario (por ej. que las cuentas se rendirán en el domicilio real o comercial del
principal).
A) Limitación de la responsabilidad
Esta excepción a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que
responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades pro-
pias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.
B) Organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo;
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tección del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte económica
más débil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen a
ser, básicamente, reedición del principio de la buena fe natural y propio de nuestro dere-
cho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referente a este tema,
sino una importante cantidad de leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras
penales, como trasgresiones menores.(19)
E) Publicidad
F) La imagen
19. Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represión de monopolios -la más antigua disposición en materia de
concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayoría de las
reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cód. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno
a este tema: deslealtad en precio de mercaderías o valores, ofrecimiento engañoso o doloso de estos últimos, falsa
documentación contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los
actuantes en función de órganos de las personas jurídicas y de los vendedores y compradores; la protección del cheque
también tiene relación al tema (art. 302 C. Penal).
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la dirección (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y
otros, Tomo I pág. 173).
Si están bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo periódico y
no participan en las pérdidas, serán dependientes, empleados u obreros.
Los factores son también empleados en relación de dependencia, con gran jerarquía
y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigra-
ma empresario. La doctrina entiende que esta función tiene la naturaleza jurídica del
mandato general de administración con representación del principal (arts. 135, 137 y 132
del Cód. de Com.).
Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; sus
negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que se
instaba.
Según el art. 132 del C. Com: «Se llama factor la persona a quien un comerciante
encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular». El
factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o la
empresa bajo la supervisión del comerciante titular del negocio.
El factor actúa en relación de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado
en esa subordinación jerárquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligacio-
nes del Derecho Laboral.
No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza «factor», denominando otras
figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de una
de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.
Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines o
colaterales con la actividad citada.
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Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. Tam-
bién se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinación.
Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos no
son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del
mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes,
calidad que no tiene el factor.
2.1.2. Empleados.
Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial
para determinados actos y no un poder general de administración. Los empleados pue-
den ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre será especial, o me-
diante otras formas expresas o tácitas de otorgamiento y determinación de sus faculta-
des.
La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los demás empleados,
en relación de subordinación con respecto a un empresario o sociedad comercial. Es
pasible de aplicación de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolle
una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. La
Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda o
una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujeción a instruc-
ciones o directivas que se impartan, serán consideradas como trabajadores dependien-
tes de la sociedad a los efecto de la aplicación de las leyes protectoras laborales se
exceptúan las sociedades de padres e hijos.
2.1.3. Capacidad.
El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cód. de Com.) y obliga al
empresario. Los actos realizados fuera de los límites del mandato no inscripto son inopo-
nibles a los tercero de buena fe, pero esta obligación va acompañada de la correlativa
responsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue. Debe tenerse en cuenta
que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales
para el ejercicio de la actividad comercial.
El factor actúa en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error el
Código dice «proponente» cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurídi-
cos que no lo obligarán personalmente.
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El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE.
Aún cuando el código habla a una «autorización especial» extendida por el propietario
o principal, no determina que deba ser escrita.
Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorización escrita sin que sea
necesario que se trate de escritura pública.
A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a los
poderes generales y permanentes de administración ante terceros, junto a las laborales
concernientes a la relación interna entre mandante y mandatario (ley de contrato de
trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es útil recordar que el contrato institorio importa algo
más que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones adicionales espe-
ciales.
El factor llevará a cabo todos los actos que sean útiles y se encaminen al cumplimien-
to del objeto de la empresa comercial y será ese el enmarcamiento de sus facultades.
El convenio con terceros que suscriba el factor tendrá como efecto inmediato obligar
al principal como si éste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se pro-
duce la traslación de obligaciones típicas de la representación.
Sólo los factores están eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras
de cambios o pagarés en nombre de sus principales.
2.1.6. Inscripción.
Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan al
principal sin necesidad de ratificación ni expresa ni tácita, por parte de éste del negocio
jurídico concluido.
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contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos deberán obtener la aprobación
del principal que será su empleador único. Si delega algún acto éste no se inválida, sino
que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.
La regla es que el contrato con el factor no tiene término ni límite. Para hacerlo cesar
en su tarea deberá el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.
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Actividad Nº 17
1) Realice las diferencias esenciales entre factor, socio, em-
pleado.
concepto {
capacidad {
FACTOR
Poderes {
Obligaciones {
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2.2. Corredores
Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribución. Es remu-
nerado por la celebración del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resulta-
do no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la función no se reduce a la mera
presentación, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal intervinien-
do en todos aquellos trámites que llevan en definitiva, a su perfeccionamiento.
Es una función autónoma. El comitente da las bases del negocio cuando se afirma
que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitación contenida en el art. 105 inc.
1º no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar el
ejercicio de esa categoría a actos mercantiles: el corretaje.
Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejercicio
del corretaje son de orden público y excluyentes.
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Se requiere:
- Capacidad
- Idoneidad: un año de domicilio en el lugar y haber ejercido el
comercio o actuado como tenedor de libros;
- Inscripción en la matrícula
- Juramento.
* Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metódico de todas las operacio-
nes en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o
artículos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su
registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse
sobre su capacidad legal respondiendo de los daños que ocasionare su negligen-
cia.
* Se prohibe al corredor:
- Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir socie-
dad -debe entenderse de interés-.
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El pregón del martillero es una verdadera oferta al público estableciendo con preci-
sión las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carácter de precio
mínimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptación. Pero el con-
trato así conformado, (oferta del martillero y aceptación del licitante) queda sometida a la
condición resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejo-
re la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al último postor que
ofreció precio mayor. La adjudicación tiene la función declarativa de reconocer al verda-
dero y definitivo adquirente. Es así que el remate se lo entiende como un contrato y un
contrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfecciona-
miento ya es conocido y determinado.
Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (física o jurídica) la venta
pública de cosas que se desean enajenar con intervención del martillero.
Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta
judicial sin proceso).
La subasta privada se rige por el Código de Comercio. Las judiciales por las normas -
principalmente-, de los códigos procesales y tiene naturaleza de acto jurídico procesal
con connotaciones de derecho público. Las ordenadas por la administración pública se
rigen por normas particularísimas de excepción, con connotaciones de derecho adminis-
trativo.
2.3.1. Inhabilidades:
- Aprobar el examen,
- Acreditar buena conducta,
- Constituir domicilio en la jurisdicción del lugar de inscripción,
- Dar garantía personal o real.
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Existe incompatibilidad para desempeñarse como martillero respecto a los emplea-
dos públicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder o
administración de la cual forma parte.
a) Llevar los libros previstos para el ejercicio de su función los que deben ser rubrica-
dos por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, deben llevar «diario de
entradas» (asientos de bienes recibidos), «diario de salidas» (asiento de las cuen-
tas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronológico un ejem-
plar de los documentos que extiendan por su intervención en operaciones.
b) Comprobar los títulos de los bienes a subastar,
c) Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien,
d) Realizar la publicidad necesaria,
e) Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,
f) Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.
Según lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subas-
ta sin la presencia del propietario, reviste el carácter de consignatario.
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- Aceptar ofertas bajo sobre,
- Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base.
En el orden nacional la designación de martillero se realiza por sorteo sobre una lista
que se forma por inscripción cada año en cada fuero, requiriéndose dos años de inscrip-
ción en la matrícula.
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Actividad Nº 18
MARTILLEROS
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2.4. Viajantes
Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretar-
se a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.
a) con representación y
b) sin representación.
b) Cuando no tienen representación, a las operaciones que celebren les son aplica-
bles las normas de contratos concluidos entre ausentes. Requieren aceptación del prin-
cipal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C..
Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja para
una pluralidad de comerciantes e industriales.
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Corresponde también el pago de una comisión especial si los viajantes realizan ade-
más cobranzas por cuenta del principal.
La función del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente
financiero y mucho de comisionista de bolsa.
a) los fallidos,
b) los que estén en relación de dependencia con sociedades que coticen,
c) los funcionarios y empleados de la Nación, Provincias o Municipalidades (excepción
hecha de los docentes),
d) que realicen tareas que no acepte la reglamentación de los mercados de valores por
incompatibles.
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En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentos
de mercado.
Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (sólo
revelables por resolución judicial) y sólo pueden aceptar órdenes de personas identifica-
das, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto.
Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de
valores, además de los que exige la ley.
La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos co-
rrespondientes a las operaciones en que haya intervenido(20).
Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibi-
miento, suspensión, revocación de la inscripción para actuar).
La función que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despacho
de mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la exporta-
ción, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en sí
mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la administración pública
(actos preponderantemente administrativos). La doctrina los considera no comerciantes.
20. Halperín critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraña, ya que los comisionistas de bolsa
no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mérito de la
peculiaridad de la actividad.
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2.6.1. Recaudos para poder actuar:
Prohibiciones e incompatibilidades:
Aún cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por
cualquier hecho punible que derive de la manifestación comprometida y todo otro acto o
gestión conjuntamente con el importador, exportador y banco.
El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mínimo, sin embargo, éste no corre cuando se
trata de empresas o entes de la administración nacional, provincial o municipal.
2.7. Expedicionistas
Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en
nombre y riesgo propio la ejecución del transporte.
Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribución.
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Actividad Nº 19
1)Complete el siguiente cuadro:
RequisitosActividades Reglamento
que la rige
VIAJANTE
Agente de
Bolsa
Despachante
de Aduana
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3. La Empresa
La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurídica sustentada sobre dos
bases:
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con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (éste es el concepto
económico)».
Intermediación
Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mer-
cantil, razón por la cual la identifican plenamente con esta rama jurídica (con algunas
excepciones como letra de cambio, cheques, etc.).
La empresa existe en la realidad tangible de todos los días, es un fenómeno tal que,
traducirlo a normas jurídicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por los
juristas. Podemos definir el fenómeno «empresa» como:
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Colombres propende a asimilarla más al objeto o actividad, relacionándola con la
organización.
Para Zaldívar la empresa «es una universalidad institucional» es decir, una crea-
ción opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales
escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, más que pro-
pender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectivi-
dad.
No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art.
8º la menciona en el inc. 5º, pero aún cuando ello no debe extrañarnos, lo cierto es que
se le ha hecho decir a la ley mucho más de lo que ella dice o lo que pensaron los
codificadores.
Garrigues expresa que la empresa «es una noción económica que trasciende a lo
jurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad».
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Actividad Nº 20
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3.1. Noción objetiva de Empresa
Algunos autores aceptan que por vía doctrinaria se llegue a una noción de empresa
con base objetiva y como es lógico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halperín
establece una relación estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), lo
que los italianos denominan «hacienda». Pero de todos modos el concepto de fondo de
comercio o establecimiento mercantil, aún tomado como «empresa en sentido estáti-
co» dista mucho de contener la precisión acabada del concepto, queda afuera todo el
factor trabajo y el importante concepto de empresario.
La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que más adhesio-
nes ha recibido nuestro país.
Según esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo,
universal) de negociación jurídica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino
que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.
Está formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas
de existencia visible, cuya dirección ejerce el empresario, dentro de una organización.
La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario que será su titu-
lar y asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial.
Sin ésta, que es propia del empresario la empresa sería un conjunto de bienes está-
ticos, sin acción y sin vida.
Ahora bien, la primera división que aparece es según que la empresa tenga o no un fin
lucrativo y si éste es directo o indirecto, surge así el siguiente cuadro que esquematiza
todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera del
derecho privado:
Fundaciones
Organización Derecho
para la producción Asociaciones
o intercambio de Privado
bienes o servicios Consoricio de prop. horizontal
que produce efec- A) SIN FINALIDAD
tos jurídicos (por DE LUCRO Derecho Iglesia Católica
sí para una ten-
dencia, por inter- Público Municipios (Cód. Civil art.33)
medio del propie-
tario -sujeto- para Fin de Lucro A toda la comunidad: Empre-
la otra tendencia) sa Estatal.
y actúa con riesgo
(resultado) Indirecto Hacia Cooperativas
un sector Mutuales
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Fin de Lucro S.A. con partic. estatal mayo-
Mixto ritaria.
Soc. de Economía Mixta
B) CON FINALIDAD
DE LUCRO Comerciales por su forma: em-
presas estructuradas como
sociedades comerciales regu-
Fin de lucro lares.
Personal o Comerciales por sus actos:
Directo Algunos actos de comercio y
sociedades de hecho
Civiles: por su objeto, natura-
leza y regulación lega.
El empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atri-
buiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (21).
21. En el lenguaje común es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones éstas a veces contenidas
en la Legislación.
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* Teoría Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad o
individualidad de los elementos que la integran.
- Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren
unitariamente la estipulación.
Hay quienes, dentro de los regímenes que subjetivizan la noción de empresa, llegan a
su concepción como ente distinto, incluso del empresario, que no sería más que su
principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro país por autores
como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.
Aún cuando la Iglesia Católica no puede dar una noción jurídica de la empresa puesto
que su misión es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir de
interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encíclicas encarán-
dola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la
empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por los empresarios).
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Actividad Nº 21
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3.4. Elementos de la Empresa
Relaciones laborales
Esta organización (llamada «aviamiento» por los italianos) es la que explica que de la
relación de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situacio-
nes de hecho:
3.4.1. Empresario:
El empresario individual o colectivo no puede actuar sólo; cuanto mayor sea su em-
presa, tanto más precisará de colaboradores. En la empresa económica moderna el
organigrama se convierte cada vez en algo más delicado y difícil de elaborar, ensamblar
y dirigir.
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Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o
gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequeña empresa;
en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.
En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes no
son factores sino el órgano de administración de la empresa jurídica colectiva.
En las grandes empresas y complejas hay diversos órdenes gerenciales, pero todos
dependen de un gerente general o equivalente.
Casi la totalidad del «trabajo» en la empresa está legislado por el Derecho Laboral.
Cada persona física o jurídica tiene sus bienes, sus créditos y sus deudas. A este
conjunto se lo llama «patrimonio».
En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital será una cifra
ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales) que revelará qué es lo
que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurídico y
contable.
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Puesta la empresa en marcha, invertirá el capital y ya las cifras no coincidirán; una
cosa será el patrimonio (conjunto de deudas y créditos a valores reales) y otra la cifra del
capital, que es por naturaleza intangible.
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Actividad Nº 22
a) ¿Qué significado tiene la interdependencia funcional dentro de
una empresa?
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3.5. Otros elementos de la Empresa
a) Propietario
ELEMENTOS PERSONALES b) Jefes o directivos
c) Personal
- Nombre
- Propiedad industrial, - Enseña
artística y literaria - Patente de
invención
ELEMENTOS - Marcas de fábrica
INMATERIALES
En general se identifica el «valor llave» con el aviamiento. El valor llave es una noción
de difícil comprensión, es un concepto abstracto que no posee existencia independiente
del establecimiento que lo origina.
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El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia
de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienes
que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de «cualidad» del fondo de
comercio.
Los créditos de la empresa integran también (como un elemento más) el valor llave o
aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crédito. El crédito es imprescindible
para un eficiente desarrollo industrial o mercantil.
El valor llave no es una cuestión teórica, por el contrario, su determinación tiene mu-
cha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos en
marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohiben la competencia desleal
y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio.
- La unidad del fin de su disciplina jurídica, la tutela de estos derechos tiene igual
objeto: favorecer el desarrollo económico protegiendo la competencia leal entre las
empresas.
Hay autores que afirman la autonomía del Derecho Industrial respecto al Derecho
Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho público y
privado, que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo en
mira la tutela de los industriales y comerciantes, y sólo accesoriamente, el interés público
o general.
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No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuando
sean idénticos.
Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre deri-
vado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio).
El nombre comercial tiene como ámbito de protección el territorio en el que tiene una
influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.
Tiene por finalidad distinguir la sede física donde está situada la empresa o sus loca-
les.
La Ley 11.867 enumera la «enseña» entre los elementos del fondo de comercio. Los
requisitos que se exigen para el uso de emblemas son:
1) VERACIDAD
2) LICITUD
3) ORIGINALIDAD
4) NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).
Las marcas distinguen los productos o mercancías que fabrica o vende el empresario
(industrial o comerciante) de los de la competencia. Es también un signo distintivo o
contraseña.
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Está constituida por uno o más palabras, por una frase, por un «lema» (marca de
fantasía), por una figura, un signo un «emblema» (marca emblemática o figurativa) con la
que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial
(marca de fábrica) o bien las mercancías que se despachan por una determinada empre-
sa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha.
Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto
(monopolio de uso) de forma que ningún competidor pueda usar una marca idéntica ni
semejante.
Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley sólo
protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducado
la registración y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registración de la
marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusión logra-
da con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe).
El nombre comercial lo protege también la ley 3.975, puede emplearse como marca y,
en consecuencia, se produce una colisión entre el derecho al nombre comercial y la
marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de la mar-
ca, el posterior que desee emplearlo deberá introducirle adiciones que los distingan su-
ficientemente.
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Los modelos industriales son OBJETOS SUS-
CEPTIBLES DE REPRODUCCION INDUSTRIAL
QUE SE CARACTERIZAN POR SU FORMA EXTER-
NA Y QUE NO APORTAN NADA NUEVO A LA
TECNICA. Suelen utilizarse para identificar pro-
ductos (por ej. forma de una botella, etc.).
Dibujos y modelos son creaciones del espíritu que, aplicadas a productos de la indus-
tria, les confieren carácter de novedad e individualidad.
El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en práctica una inven-
ción industrial nueva, e idónea para tener aplicación y para sacar de ella provecho en el
territorio del Estado.
Materia del derecho del inventor puede ser también un nuevo método o proceso de
fabricación industrial del producto ya conocido y allí hay una invención en un segundo
sentido: lo que se llama invención de procedimiento. La patente (exclusividad) se extien-
de también al producto obtenido, siempre que éste pueda constituir objeto de patente (el
producto no puede ser obtenido por otro aún cuando recurra a diferentes procesos).
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Los títulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y son
constitutivos del derecho al monopolio de explotación.
La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con él, salvo
pacto en contrario.
Titulares del patentamiento pueden ser las personas físicas y jurídicas, éstas porque
las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.
3.5.8. Licencias
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Actividad Nº 23
a) En un ejemplo concreto investigado en su medio señale los
elementos de una empresa.
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4. Fondo de Comercio
Tal asimilación es errónea, aunque siguiendo el criterio objetivo podría darse la confu-
sión con alguna facilidad.
La nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo
genera el fenómeno del aglutamiento de medios (hombres y bienes) en función
organizativa, realidad ésta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal del
derecho comercial contemporáneo.
22. En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurídica como acaece con el concepto de
persona de derecho, la noción subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo peca
por insuficiencia, la empresa es algo más que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible admitir la
empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinámica estarían
relacionados jurídicamente.
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Es de tal complejidad que es una noción que surgió a la vida económica moderna sin
esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apropiada.
No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurídico se
tropieza con dificultades: la complejidad.
a) Actividad económica
b) Organizada
c) Profesional
d) Destinada a la producción de bienes y servicios.
Esta legislación tomó a la empresa como centro de su sistema. Utilizó el término con
varios significados, en sentido propio como ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA
QUE DESARROLLA PROFESIONALMENTE EL EMPRESARIO, en sentido impropio es
el CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS (hacienda) o sujeto (empresario).
Empresa y hacienda:
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- Como cosa objeto de derecho
- Como entidad necesitada de protección legal contra la competencia desleal.
Esta concepción es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o
establecimiento es el instrumento de la empresa, ésta es actividad económica organiza-
da y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y de
configurarse aisladamente de ellas.
Para Greco: empresa es una organización de personas y por vía secundaria de bie-
nes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa.
Satanowsky: explica que son más las similitudes que las diferencias, y que las teo-
rías para su estudio y desarrollo son las mismas.
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Actividad Nº 24
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Relación entre hacienda y empresario
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- El patrimonio es una universalidad jurídica que la ley crea con todos los del titular,
la quiebra del empresario produce la liquidación de todos sus bienes afectados o no
al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas.
- En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que
posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como
elementos de un patrimonio único.
Doctrinas Atomistas:
Barrasi la llama atomista a la teoría de Scialoja que sostiene que no hay en el estable-
cimiento ninguna realidad unitaria se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su
individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas facti-, UNIVER-
SALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OB-
JETO DEL DERECHO.
Partiendo del Código Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles.
«Profesionalmente» da la pauta de modo de vida «habitualidad» y «principal labor eco-
nómica».
Con esta teoría se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica la
permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.
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Según Broseta Pons:
Ascarelli:
En la empresa actual se valora cada vez más el elemento «trabajo» a modo de pro-
yección de los derechos de la persona como tal y como trabajador.
Se legisla cada vez más sobre las empresas aún en forma fragmentaria y asistemáti-
ca. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Código Francés
de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La menciona
como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Código Francés
influye en otros Códigos (entre ellos el argentino). Se obligó así a la doctrina a determinar
23 Aproximadamente con la Revolución Industrial lo cual explica que nuestros decimónicos Códigos de Comercio no la
definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios
24. Unidad de intención que mueve el sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la producción, a fin de realizar
y obtener de esta manera, el lucro previsto.
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cuando una de las partes tenía la cualidad de empresa, es decir «qué es la empresa».
Para distinguir la empresa del comerciante se agregó una condición, la de ORGANIZA-
CION.
Transmisión intervivos:
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Actividad Nº 25
a) Complete el siguiente cuadro:
EMPRESA
OBJETIVAS
SUBJETIVAS
- Económico:
- Derecho Laboral:
- Negocio Jurídico:
- Como objeto de negocios jurídicos:
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Empresas del Estado:
Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado,
o pueden ser adquiridas por éste de los particulares. Esto último requiere un acto de
liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuando
el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa ha
sido «nacionalizada». En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede cons-
tituir una persona jurídica privada o una persona jurídica pública.
El Empresario
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El empresario social
Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de tratar
de obtener los remedios técnicos que permiten, en protección del interés general, salir
frontalmente al cruce de los «abusos» que puedan cometerse a través de una utilización
desviada del «instrumento de limitación de responsabilidad», otorgado por el orden
jurídico.
- Ley 19.550: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.
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mientos de un mismo titular o empresario, sería merecedora de una suerte económica
separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cada
una de ellas, tendría una acción limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa
actividad, pero como contrapartida, no correría el riesgo de las restantes. Esta situación
se fue solucionando en los hechos por vía de los mecanismos ya disponibles en el orden
jurídico vigente: la sociedad.
Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la «teoría del patrimo-
nio», ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explo-
tación y se declarará que cada sociedad constituía un «ente» titular de un patrimonio, (el
patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teoría.
Frente a este panorama, se empezó la búsqueda por otro lado, a lo que se dio por
llamar «entidad individual de responsabilidad limitada» (ANSTALD), alcanzando for-
mulación legislativa en el régimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueron
como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teoría del
patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teoría contractualista (ya que no eran
sociedades).
Recordemos que una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas,
mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la
actividad económica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se
planteó el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales.
El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales.
(Fundamentalmente donde se anida el núcleo de resistencia a la aceptación «oficial» de
las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societarias
unipersonales son mayores las posibilidades de que la «forma societaria» sea abusada
para fines que no merecen protección jurídica: fraude a los acreedores, violación de
prohibiciones legales, «vaciamiento» de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre
la legítima hereditaria). La prohibición de sociedades unipersonales aparecería entonces
como una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solución surge a través de las
reglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones «abusivas»
de las formas societarias, permite prescindir de étas y de la limitación de responsabilidad
de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llama-
da también la teoría de la penetración (). (Cabe expresar, que si en nuestro país no están
autorizadas las sociedades unipersonales, en la práctica se dan a menudo, merced a la
presencia de las acciones al portador en las sociedades anónimas).
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Actividad Nº 26
Empresario:
Empresario Social:
Sociedad:
Anstald:
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5. El régimen de transferencia de Fondo de Comercio (LEY 11.867)
* El elemento dinámico o funcional (más que elemento, cualidad del fondo) está
constituido por su capacidad como organismo fructífero (crédito clientela). Este
elemento funcional que económicamente se objetiva en las ganancias que produ-
ce el fondo con relación al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina
«aviamento» que nosotros conocemos con el nombre de «llave».
Este organismo está dotado de una administración autónoma con relación a los de-
más bienes que integran el patrimonio del dueño y aparece como una unidad, no sólo
material y económica sino también jurídica, como universalidad en rigor de sus fines
específicos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto.
Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio,
se cometían muchos abusos, se defraudaba comunmente al enajenante, al adquirente y
más comunmente a los acreedores del primero.
Ambito de aplicación
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Elementos del fondo de comercio
* Las instalaciones
* Existencias en mercadería
* Nombre y enseña comercial
* Clientela
* El derecho al local
* Patentes de invención
* Marcas de fábrica
* Dibujos y modelos industriales
* Distinciones honoríficas
* Todos los demás elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o artís-
tica.
Procedimiento
Los artículos 3 y 4 establecen que el enajenante entregará al presunto una nota firma-
da enunciativa de todos los créditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedo-
res, monto de los créditos y fecha de vencimientos).
Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su
oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o
escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus res-
pectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las
sumas necesarias para el pago.
Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por
el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella que
presentaren los títulos de sus créditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos
llevados de conformidad a las reglas del Código de Comercio.
Según el artículo 7º, vencido el plazo señalado sin que se hayan deducido oposicio-
nes o bien, si se han cumplido las disposiciones del artículo 5º, respecto a las deducidas,
(depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado válidamente de-
biendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días, en el Registro Público
de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a
terceros.
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Prohibición de venta
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Actividad Nº 27
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UNIDAD IV
1.1. Generalidades
1.2. Definición
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(se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa que
pertenece a aquél; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantil
es válida (artículo 453-1º párrafo del Código de Comercio).
* «Un precio convenido» o sea que el precio puede ser convenido y determinado por
un tercero (artículo 459 del Código de Comercio), quién actúa como mandatario.
* «Para revenderla o alquilar su uso», relacionamos con el artículo 8 inciso 1º con la
intención de lucrar con su enajenación.
1.4. Consecuencias
1.5. Caracteres
a) Principio General
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b) Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes)
4) Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus
comitentes. Salvo expresa aprobación del mandante, pues la norma no está
destinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado.
6) Jueces y auxiliares de justicia: ni por pública subasta comprar bienes en litigio ante
el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y ético.
8) Religiosos profesos: sólo pueden comprar bienes muebles al contado o para sus
conventos. La nulidad es relativa.
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Actividad Nº 28
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1.8. Consentimiento
El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectos
fundamentales:
a) La cosa.
b) El precio.
c) El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendió que adquiere la propiedad
de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precio
convenido. Si hubo error y entendió otra cosa, el acto está viciado de error esencial,
sobre la naturaleza del acto jurídico y por ende, no produce efecto jurídico.
1.11. La cosa
a) Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con
excepción de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razón de las
mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador ha
establecido que sólo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metálica, títulos
de fondos públicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la
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electricidad, patentes de invención, marcas de fábricas, etc). 451 del Código de
Comercio.
c) Inmuebles
e) Objetos agrícola-ganaderos
f) Frutos civiles
g) Cosas ajenas
1. Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Código Civil, aquí la venta
es válida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho,
se produce recién con la tradición. En el comercio es común la venta de cosas,
que uno no es dueño aún, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente es
de buena fe, la obligación del vendedor es entregarle la cosa o que el dueño se
la entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueño
no se la entrega al comprador, el vendedor está obligado a indemnizar al
comprador (artículo 453 del Código de Comercio). Pero si el comprador sabe que
la cosa vendida es ajena, la compraventa es nula.
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h) Venta de cosa futura
Naturaleza Jurídica:
i) Ventas aleatorias
1) Venta de la esperanza
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Actividad Nº 29
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1.12. Determinación de la cosa
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1) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (en
dinero curso legal) sino sería una obligación de dar cantidades de cosas.
d) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Código
Civil).
Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha en
que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijará un perito, o sino
el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precio
que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el día 20 de agosto -para la tonelada
de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sería: compro un automóvil según «precio de
lista el 20 de agosto».
e) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (458 del
Código de Comercio).
Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lugar de
la entrega. Esta regla fija una presunción «iure et de jure».
Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contrato
será nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artículo
954 del Código Civil.
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Actividad Nº 30
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2. Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil).
Tradición deriva del latín «tradere», entregar; por ello nuestro derecho manifiesta
que hay tradición: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y
la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Código Civil).
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La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica, o mediante la entrega del
título o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa lo
admitan (461 del Código de Comercio).
3.1.1. Entrega de las llaves del almacén, o caja donde está la cosa vendida:
Lógicamente siempre que los efectos se encuentren allí, lo puede hacer por medio de un
representante o aún por correo.
Con esto demuestra que tomó posesión efectiva sobre la mercadería comprada.
3.1.5. Asentar en el libro de la oficina pública la mercadería a favor del comprador, con
el acuerdo del vendedor.
3.1.6. Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradición del ganado
se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito), que resulta de la
remisión del documento al frigorífico de destino que adquirió la hacienda.
b) Gastos de la entrega
c) Plazo de entrega
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En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tácito. También ver qué dicen los
usos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recién luego aplicar
el plazo legal.
El comprador a su vez, gozará de diez días para pagar el precio pero no podrá exigir
la entrega de la cosa si no pagó el precio (este plazo legal funciona cuando las partes no
lo convinieron expresa o tácitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercio
en el ramo de que se trate).
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Actividad Nº 31
d) Incumplimiento
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Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podrá el
comprador pedir la rescisión o exigir su cumplimiento con daños y perjuicios, o pedir
autorización para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los
mismos objetos (467 del Código de Comercio). En este último caso, es un juicio sumario
y rápido; también puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia por
precio mayor.
f) Entregas parciales
Cuando el comprador compró «por junto», no puede ser obligado a recibir una porción
bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Código de Comercio,
673 y 742 del Código Civil).
g) Prueba de la entrega
Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de
compraventa mercantil (474 del Código de Comercio). La prueba de testigos será válida
si existe principio de prueba por escrito.
A partir del momento que concluyó el contrato, el vendedor tanto antes de la tradición
simbólica o luego de ella, en este último caso como depositario, pues ya no tiene la cosa
como propietario, la tendrá como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si la
cosa se deteriora podrá el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado de
deterioro.
Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor o
éste la enajena o la consume . Artículo 471 del Código de Comercio. En su defecto pagar
al comprador el valor del objeto vendido más el lucro que le podía haber proporcionado.
De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin hacer
oposición o pedir su depósito judicial «por cuenta de quien perteneciere» con notificación
del depósito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisión del contrato de
compraventa (470 del Código de Comercio). Es una presunción «iuris tantum». El
vendedor tiene a su cargo la prueba.
2) Vicios ocultos
Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazo
para reclamar no puede superar como máximo los 6 meses, es decir, que puede ser de
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un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese término queda el vendedor
libre de toda responsabilidad.
Requisitos:
Opción:
Es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa.
Como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas del
Código Civil.
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3) Se cita de evicción al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencido
en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizar
al comprador por todos los daños y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 del
Código Civil) como también los gastos del juicio, pero para ello debe citar de evicción
al vendedor. Si el vendedor conocía el peligro de la evicción cuando vendió la cosa
debe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las super-
fluas).
EVICCION
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Actividad Nº 32
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Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido
La obligación de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluido
el contrato, con prescindencia de la tradición de la cosa y el comprador deberá pagar el
precio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deberá seguir los usos
y costumbres del lugar donde se celebró el contrato, en defecto de ello la compra se la
reputará hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra entrega de
la cosa y a negarse a efectuar la tradición hasta que el comprador realice efectivamente
el pago (1.424 del Código Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -
convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales (quien
afirma algo) debe probar su afirmación. En las compras manuales, la entrega del precio
de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada.
Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho
saber que tiene a su disposición lo vendido. Hay un plazo legal: 10 días (464 del Código
de Comercio).
En principio rige al lugar convenido (1.197 del Código Civil), de lo contrario se debe
distinguir:
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b) La venta fue a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algún
término para el pago, éste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424
del Código Civil).
Mientras los efectos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito (465
del Código de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del
comprador (3.893 del Código Civil).
Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no así los gastos judiciales
ni las indemnizaciones a su favor.
c) Derecho de Retención (464 del Código de Comercio, 1.418 y 1.428 del Código
Civil).
En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podrá pedir la resolución del
contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de él. La resolución podrá
pedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitar
el cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolución (216 del Código de
Comercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por los
daños y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Código Civil).
Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolución
del 216 del Código de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a la
declaración de la quiebra del comprador.
a) Condiciones de procedencia
- Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quiere
reivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra (artículo 143 inciso 3, ley
19.551).
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Obligaciones del Comprador
a) Pagar el precio
Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería el vendedor debe exigir
la recepción para conservar las acciones que tiene en su favor.
c) Gastos de recibo
No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibo
de la cosa comprada, así como los de transporte de ella una vez que ha sido entregada
o puesta a disposición del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil).
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Derechos del Comprador
Según la Jurisprudencia: «El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenido
en garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si éste no se ha producido».
d) Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pacto
comisorio).
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Arras. Diferencia con la compraventa mercantil
En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como lo expresa el art.
475 C.Com.; aquí las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizan
a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debe
quedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precio
y en signo de ratificación del contrato o sea tiene carácter confirmatorio. Por consiguiente
la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnización por los daños
y perjuicios que él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña.
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Actividad Nº 33
a) Complete el siguiente cuadro sinóptico:
Derechos
Del comprador
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Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente
devolución de la seña doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera
pactado expresamente.
Modalidades de la compraventa
Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisión, de universalidad de hecho,
funciona como una unidad por el precio unitario convenido.
Es una venta a plazo, estipulándose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas se
le retira el bien. Para evitar objeciones de carácter legal se suele también efectuar la
compraventa bajo la apariencia de un contrato de locación (locación con promesa de
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venta), la cosa se entrega en alqui-ler con el compromiso del locador de transferir la
propiedad al locatario después de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas,
si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolución de
la cosa. Importa una condición suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia del
dominio de la cosa objeto de él. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en el
mercado.
Ventas Internacionales
Se entiende aquí, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en
plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de la
plaza donde están a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa.
1. Cláusula C.I.F.
Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo,
seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:
1) Costo de la mercadería;
2) El valor del seguro; y
3) Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.
Así el vendedor toma la obligación de contratar por cuenta del comprador el seguro,
contratar con el transportista y colocar las mercaderías sobre el buque, vagón o camión
según corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituye
en sí la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como «el
conocimiento» o la carta de porte (por ferrocarril) es el título representativo de las
mercaderías, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situación es la
siguiente: el adquirente es el dueño de la mercadería, pero carece de tenencia, que
pertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razón no puede disponer de ellas y
únicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Como
consecuencia de ello es que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador,
siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole la
indemnización del seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el transportador y
terceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento,
la póliza de seguro, facturas de las mercaderías, recibo del pago del flete, y si se convino,
también el certificado de calidad.
De allí se deduce que el embarque de los efectos, es tradición simbólica, lo mismo que
la entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradición real y
efectiva recién se produce, desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en su
poder.
La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al comprador
desde el momento del embarque.
Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma los riesgos, no obstante que
el vendedor conserve la propiedad de la mercadería.
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5. Obligaciones del vendedor
Este es el tema más delicado y que produce el mayor número de litigios, ya que el
comprador querrá saber y ver bien si la mercadería que le envía el vendedor son de
la calidad convenida. Si la operación se hizo con la cláusula «pago contra entrega
de documento», el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir la
mercadería, paga y luego tendrá la acción contra el vendedor si la mercadería no es
de la calidad convenida. Para allanar esta situación, los usos han consagrado el
certificado de calidad.
c) Embarque
d) Transporte
e) Seguro
f) Remisión de documentos
El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10
de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de la
mercadería, su importe se deduce del precio.
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b) Pago contra documentos
Cláusula F.O.B.
Free on board, significa «franco a bordo», o sea que el vendedor se obliga a poner las
mercaderías sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de
carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, así como el pago de flete son
a su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.).
a) Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque,
dársena, puerto, fecha de salida;
b) Pagar los gastos de transporte.
Cláusula F.A.S.
Free along side, el vendedor entrega la mercadería al costado del navío, al alcance de
las grúas del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a él.
Relativas al pago
Es común en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deberá efectuar el
pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados los
documentos que acrediten que éste ha cumplido con las obligaciones que el contrato
le impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor,
normalmente se le da un representante del comprador que por lo gral. será un
Banco.
- Crédito documentado
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Actividad Nº 34
C.I.F.
F.O.B.
F.A.S.
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6. Mandato
El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso se
lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneración y
oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores,
curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del modo de vivir
del mandatario.
Será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo
presume gratuito y si la retribución no ha sido fijado de antemano, debe ser determinada
por árbitros.
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En el mandato tácito la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho que
deberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias del caso, habiéndose señalado
una regla general en el Código Civil según la cual, hay mandato cuando existen:
Aceptación
Por aplicación analógica del artículo 239 del Código de Comercio, la aceptación es
indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante.
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Prueba
Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la
existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restricción o limitación y pueden
valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos.
Puede ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles susceptibles de producir
alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas.
El mandato que tenga por objeto algún acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción
alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario no
tuviese razón para saber que el mandato no era lícito.
El mandato comercial no puede tener por objeto más que actos de comercio, no se
extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se
dispusiera en el poder.
Como el civil puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante o
especial, para uno o varios negocios determinados.
Capacidad
Para otorgar mandato si el objeto son actos de administración del mandante debe tener
capacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposición debe tener
capacidad de disponer sus bienes.
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Es válido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el
mandatario es representar al mandante que sí debe ser capaz. En tal caso el mandante
(del mandatario incapaz) resultará obligado por los actos jurídicos realizados con motivo
de la ejecución del mandato.
El mandante queda obligado, no sólo frente a los terceros, sino frente al mandatario
incapaz, pero éste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecución
de sus obligaciones, mal desempeño de sus obligaciones o rendición de cuentas,
quedando sólo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esos
límites habría enriquecido sin causa.
c) Deber de información: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligencia
y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, se
determina que en oportunidad de concluir la negociación, deberá dar aviso dentro de las
24 hs. o por el correo inmediato al día en que cerró el convenio (es para que tenga noticia
de los datos del tercero contratante y lo entera de la concreción del negocio a fin de que
-eventualmente- modifique su capacidad económica, su necesidad de adquirir bienes o de
abstenerse de hacerlo).
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f) Garantía de solvencia: puede pactarse que el mandatario responderá por el riesgo
de la operación ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derecho
al mandatario a una retribución suplementaria a la que normalmente le corresponde.
Las excepciones están dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tienen un
precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento,
márgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales márgenes.
Responde el mandatario por los daños y perjuicios que por culpa o negligencia causare
al mandante, por la inejecución total o parcial del mandato (artículo 239 del Código de
Comercio). Corresponde equiparar la inejecución al retardo, salvo que la ejecución fuera
manifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecución total o parcial se debiera a
caso fortuito o fuerza mayor.
En caso de pérdida de valores de dinero que el mandatario tenía en su poder con motivo
del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la pérdida suceda por caso
fortuito o fuerza mayor.
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Obligaciones y responsabilidades del mandante
a) Los gastos urgentes, necesarios y útiles cuando irroguen una cantidad módica.
* Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos son
realmente excesivos (arg. del artículo 178 del Código de Comercio).
* Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado una
cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante sólo
está obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad.
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Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluído el negocio
o negocios objeto del mandato, aún cuando el mandante no hubiera obtenido los
resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla con
la prestación debida.
* Cuando la operación encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandata-
rio éste pierde el derecho al cobro de la retribución pues no ha cumplido en debida
forma la obligación de hacer que le impone el contrato.
* Si la ejecución fuere en parte bien y en parte mal, sólo tiene derecho al cobro de la
retribución por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible de
cumplimientos parciales. En caso de que la obligación fuera indivisible no tiene
derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la forma debida.
Caso de sustitución:
3) Cuando la sustitución ha sido hecha en nombre del mandante, éste debe pagar al
sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomien-
da, deberá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto.
La retribución sólo podrá fraccionarse cuando se trate de varios negocios que deban
concretarse en distintas plazas con personas distintas.
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Cesación del mandato
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Actividad Nº 35
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7. Comisión o Consignación
La comisión debe tener por objeto la realización de actos de comercio puesto que si
se tratara de actos civiles, aún cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habrá
mandato sin representación y no comisión mercantil.
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Naturaleza jurídica
También hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisión no existe
representación.
Forma y prueba
En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de los
contratos y obligaciones comerciales.
El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia sobre
la persona dueña del negocio (el comitente), ni pedir compensación contra el comisionista
de los créditos que tuviera contra el comitente; así como tampoco éste podrá compensar
lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razón del contrato
concluído por cuenta del comitente.
Excepciones:
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hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación, previa vista al
síndico y autorización del juez. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente,
el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma
adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico
y autorización del juez (incs. 1º y 2º).
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Actividad Nº 36
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Aceptación y rechazo de la comisión
El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estaba
marcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia de
precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solución cabe cuando el comisionista se
aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad.
Según el art. 240 C. C., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren las
palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su
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corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientes
para todo lo que tiene relación con la operación encomendada. Debe tenerse en cuenta
que los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario.
Siendo la comisión indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, una
vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente,
el comitente la aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, en caso que admita
ejecución parcial, teniendo obligación por esa parte nada más, en cuanto a la retribución.
No sólo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundar
en la revocación del mandato, sino que tiene un deber de información como consecuencia
del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por cuenta de otro.
El comisionista está obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los daños
que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecución de la comisión,
haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del daño; estos
plazos se computarán desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de haber
sobrevenido el daño. El incumplimiento lo hará responsable de los daños y perjuicios que
se originen al comitente.
Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que éstos están
averiados, dañados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisión
de ellos, deberá hacer conocer en los términos señalados precedentemente, tal circuns-
tancia al comitente; caso contrario, deberá responder como si nada les hubiera ocurrido
a los efectos y tal como consten en el instrumento.
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Medidas conservatorias: el comisionista responde de la buena conservación de los
efectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el daño
proviniera del vicio inherente a la cosa. Sólo responde del daño o deterioro de las cosas
a fortiori de la pérdida total, ya sea por pérdida, extravío o robo en cuyo caso no sólo debe
poner en conocimiento la existencia del delito, sino que deberá acreditar el cuidado puesto
en la guarda las seguridades que ofrecía el local y las diligencias realizadas para el
esclarecimiento del delito.
Podrá contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusión con otros de la
misma especie.
Rendición de cuentas: como todo sujeto que actúe por cuenta está obligado a rendirla
al concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operaciones
realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobrante
que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde por
intereses desde la interpelación.
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Actividad Nº 37
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Sustitución
Prohibiciones
Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por interpósita persona los bienes
cuya enajenación se les ha encomendado. La prohibición se extiende al comisionista que
venda efectos de otro comitente o compre para él mismo. Tal prohibición no rige si el
comitente otorga autorización para la realización de tal tipo de operación. Si el comisio-
nista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto sería nulo, de nulidad
relativa, pues sería confirmable a posteriori por el comitente.
Otra prohibición es que no puede retener el comisionista las economías y ventajas que
resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, único
beneficiario de ellas.
Pacto de credere: como excepción al principio enunciado, las partes pueden pactar
como accesoria del contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual el
comisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratante con
el cual cerró el negocio encomendado.
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Obligaciones del comitente
- Anticipo de gastos y reembolso de los mismos.
- Pago de retribución.
8. Mutuo Comercial
Razones históricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero las
reglas legales, en la práctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas por
las estipulaciones contractuales, que adecúen la instrumentación de sus negocios a la
realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge la
autonomía de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5º del C. Com., sobre
interpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales se
presumen onerosos.
Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no ser
comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debe
ser mutuante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercial
del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad, con más los intereses compensatorios estipulados
y los moratorios correspondientes en caso de retardo.
IV) Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial
(condición objetiva).
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V) Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.
VII) El Código trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contrato, pero
son sólo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso en
contrario.
VIII) Más que hablar de «restitución», al concluir el contrato, en realidad hay que hablar
de «entrega» porque el término «restitución hace al contrato de comodato, donde
el sentido del vocablo jurídico implica conservación y devolución de la cosa en su
identidad, lo que no es propio del mutuo comercial.
IX) Aún cuando la Reforma de 1889 suprimió el art. 711 del C. Com., quedó subsistente
el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidad
de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto esté la norma, debe ser
analizada, es así que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito y
tendrá éste último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses
(compensatorios) o cuando éstos no estén estipulados.
Exigiéndose la condición subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe ser
comerciante, quedan excluídos los siguientes contratos de mutuo:
La tradición puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislación
vigente (real, simbólica, traditio brevi manu).
La tradición de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, por
lo que en rigor, conviene hablar es de transmisión o transferencia de la propiedad de las
cosas mutuadas más que de entrega de ellas.
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Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato del cual
surge, para el futuro mutuante, la obligación de entregar siempre que el mutuo sea
oneroso, las cosas prometidas en préstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primer
grado, de carácter consensual. Pero, para el caso de incumplimiento, no puede reclamarse
la entrega de la cosa, sino sólo daños y perjuicios.
f) Gratuito u Oneroso: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber
pactado expresamente que el contrato devengará intereses, caso contrario rige la
presunción de gratuidad (art. 560 C. Com.).
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Actividad Nº 38
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Capacidad
Principio general: El mutuo sólo puede ser efectuado válidamente por personas con
la capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.
Capacidad activa
El lugar para la entrega será el fijado por las partes, si no hay convención al respecto,
en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Si se hubiera
convenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio del prestatario y éste
mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o en
el nuevo (art. 748).
Objeto de la obligación
Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido,
el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía
la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución. La imposibilidad
a que se refiere este artículo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carácter
absoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo común.
Intereses
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Clasificación de los intereses: Los intere-
ses pueden clasificarse desde distintas
ópticas. Desde el punto de vista de la
función económica que cumplen se divi-
den en:
Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios sólo
origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduará el juez
interviniente.
Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las partes;
mientras los compensatorios tienen por fuente la convención de las partes contratantes,
caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rédito.
Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec.
Ley 4777/63 que modificó el art. 565, agregándole el párrafo 2º que dice: «El deudor
perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a pagar un
interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los
jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menor
malicia con que haya litigado el deudor».
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Actividad Nº 39
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Pacto de intereses:
a) Fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir.
Nuestro Cód. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitación respecto de
la tasa de interés por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente.
Pacto de intereses sin fijación de tasa: El art. 565, 1º y 3º párrafo C. Com., con una
técnica criticable, dispone que mediando estipulación de intereses sin declaración de la
cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se
presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos
y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (siempre que en la ley o en la
convención se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra el
Banco Nacional).
La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella, el legislador
ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaron
intereses, lógicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desde
que la cosa se entrega al prestatario y no desde que éste incurre en mora en la devolución
de ella.
En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse a la más favorable para
el deudor.
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Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convención de
intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una cláusula expresa en tal
sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando se
ha dado en préstamo una suma de dinero diciéndose que durante el primer año no
devengará intereses), se supone que durante el segundo año correrán los intereses;
tratándose de un mutuo por el plazo determinado de dos años.
Intereses moratorios: estos intereses corren aún en los préstamos convenidos sin
interés, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.
La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la
interposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aún cuando se presente ante juez
incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en juicio (aplicación analógica del art. 3986 C.C.).
a) Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para que
devenguen nuevos intereses.
El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, por
demanda judicial o por una convención especial. En caso de demanda es necesario que
los intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses los
saldos líquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada año (art. 569 C. Com.).
La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la
capitalización automática de los intereses y sólo permite capitalizar los intereses vencidos
por convención posterior. Pero es de señalar que con el dictado de la Ley de Convertibi-
lidad, se derogaron los arts. del Código Civil, que prohiben el anactocismo estableciendo
que resulta admisible cuando se pactó expresamente.
Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los réditos entre comerciantes
por los préstamos se estipularán siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista en
efectos o géneros de comercio. Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capital
o suma principal.
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En los préstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente en
el lugar donde debía hacerse la devolución (a. 562).
Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período corres-
ponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo, conforme al
contrato de préstamo salvo que se pruebe lo contrario.
El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses,
extingue la obligación del mutuario respecto de ellos, en razón al carácter accesorio que
tienen los intereses o réditos.
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Actividad Nº 40
c) ¿Qué es el Anactacismo?.
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9. Depósito
Concepto: el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las partes (depositante)
confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas
consumibles que ésta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primer
caso, (depósito regular) y que puede usar con la obligación de restituir una cantidad igual
de cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depósito irregular); restitución que
debe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera.
Comercialidad: Según el art. 572 Com. sólo se considera comercial el depósito que
se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que
nace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo:
* "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depósito persiga
como finalidad u objetivo la realización de un acto de comercio o que tenga por origen
o causa un acto de la misma naturaleza.
No rige el art. 7 del C.C., una vez establecido su carácter comercial se rige por el C.C.
(art. 8 inc. 1º); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depósito comercial
para una de las partes y civil para la otra.
El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisión estipulada
en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubiera
estipulado, ni se hallase establecido por el uso de plazo, será determinada por arbitradores.
El depósito gratuito no se lo considera acto de comercio.
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Empresas de depósito: se las considera tales a aquellos establecimientos cuya
organización de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda,
custodia y conservación de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productos
agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o de
particulares. En este caso, la explotación como empresa de los almacenes, casas de
depósito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carácter comercial y todos los negocios
de depósito y de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estos
establecimientos la ley les atribuye el carácter mercantil aún cuando los depósito
considerados en sí mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluye
de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la organización
forma de empresa de los mencionados establecimientos.
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Real. Promesa de depósito: Tratándose de un contrato real sus efectos se producen
a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato de
depósito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta.
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Actividad Nº 41
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Consentimiento
En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos, por lo
que habrá inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir la
cosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito.
Capacidad
Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositante
como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante es
incapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz quien no puede pedir la
nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservación, la obligación
de restituir, etc..
Objeto
Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que tiene que
tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depósito civil puede
tener por objeto una cosa inmueble.
Prueba
Está vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos
(art. 2201 C. C. 1er. párr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso se
admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito.
Por ejemplo debe admitirse que con la prestación del ticket que se entrega en los
guardarropas se debe tener por probado el contrato de depósito, a partir de lo cual, quien
invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué consistió
la cosa depositada.
Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción pues admite toda clase de
pruebas, más aún, el depósito se verifica por la sola introducción de los efectos en el
establecimiento «aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a sus
dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan los
efectos».
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A) En el depósito regular:
En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyas
propias.
Las empresas de depósito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y su
omisión entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio.
II) Guardar el secreto: como consecuencia lógica del deber de conservar la caja o
bulto cerrado que recibe en depósito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo si
para ello está autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer el
contenido del depósito, está obligado a guardar el secreto, so pena de responder por el
daño que causare al depositante, a menos que el depósito, por la calidad de la cosa
depositada, lo expusiera a penas o multas.
III) Información: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs.,
si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier daño
que sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origen
del daño (art. arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se
halla averiado, disminuída o en estado distinto del que indica el depositante.
IV) Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga urgente su
venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta en
remate público a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediata-
mente aviso a éste.
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VI) Exhibición: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que pueda
ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple su
obligación de custodia y conservación. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros que
se interesen por ellos para cualquier operación y que presentan autorización del
depositante.
B) En el depósito irregular
En esta clase de depósito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasa
al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla.
Respecto de la restitución, las obligaciones del depositario irregular son las mismas
que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibida
en depósito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.
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Actividad Nº 42
DEPOSITO
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9.1. Derechos del depositario
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Derechos del depositante
El depósito termina:
a) Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempo
indeterminado, cuando cualquiera de las partes así lo requiera. Aún cuando el art.
2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitución del depósito antes
de tiempo, ello no es de aplicación absoluta al depósito comercial, que es, al
contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito,
esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito civil -esencial-
mente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antes
de tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestiva
decisión le ocasione.
Este precepto no rige para el caso del depósito irregular porque las cosas fungibles no
perecen.
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c) Por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada (Según Rivarola
y Gómez Leo, dado el carácter oneroso del depósito comercial no le es aplicable este
precepto en cuyo caso el depósito comercial sigue con el comprador, salvo que el
contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante).
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Actividad Nº 43
DEPOSITARIO
DEPOSITANTE
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Contrato de Garage
Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automóvil en un garage, o cuando
se hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento.
En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo, así
como la restitución en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurre
en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma).
Distintos supuestos:
a) Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicación fija para
el vehículo a estacionar, la opinión dominante es que se trata de un contrato de locación
de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo del
locatario.
b) Sin cochera fija: Cuando la contratación tiene por objeto una cochera para guardar
el vehículo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principal
en él es el depósito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia y
restitución de la cosa depositada.
A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administración, en
los dos supuestos habrá contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es más
estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la administración, de lo que deriva
una mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debe
adoptar.
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las denominadas «a techo descubierto» y tienen aranceles más bajos que las playas
cubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehículo
como en su ubicación. A pesar de las diferencias señaladas, cabe concluir que en ambas
hay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda
del vehículo estacionado como el ulterior de restitución.
Eximentes
El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por sí o por empleado, ha recibido
su guarda jurídica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simple
sustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas por
la ley (arg. art. 2237 C.C.).
Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerárselos casos
fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferación de robos a mano armada en los garages
ya no se los puede considerar como imprevisibles.
La responsabilidad va a ser distinta según que el garage sea privado del consorcio de
un edificio, no revistiendo el carácter de explotación comercial sino que su uso está
reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de una
explotación comercial.
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Actividad Nº 44
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Contratos de cajas de seguridad
- Consensual
- Oneroso
- Conmutativo
- De ejecución continuada
- De adhesión
- De custodia
- Atípico
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Obligaciones del cliente
- Cumplimiento del plazo. Suele introducirse cláusulas como la que impone que si al
vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tácita
reconducción del contrato por un período igual al pacto o que la no devolución de las
llaves de derecho al Banco a percibir la remuneración por el período del retardo o que
el contrato puede extinguirse por resolución unila-teral de cualquiera de las partes,
previa comunicación a la otra con determinado tiempo de anticipación.
- Por resolución o rescisión.
- Destrucción de la caja de seguridad.
- Liquidación del Banco.
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Actividad Nº 45
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10. Contrato de Fianza
Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del género «garantía». Las
garantías se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval).
Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica pues
el comercio tiene en cuenta principalmente el crédito de la persona, que se desarrolla
sobre la base de sus condiciones morales.
Concepto
«Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por
objeto asegurar el cum-plimiento de un acto o contrato de comer-
cio, aunque el fiador no sea comerciante».
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La aceptación puede ser expresa o tácita, ésta última tendrá lugar cuando al acreedor
retiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de afianzar.
Caracteres:
* No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito).
La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa.
Cuando se ejecuta directamente al fiador éste puede ofrecer a embargo bienes del
deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres.
La fianza se extingue también por vía directa, al igual y por las mismas causas que se
extingue toda obligación: por pago hecho por el fiador, novación, renuncia del acreedor,
vencimiento del plazo, etc..
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Fianza onerosa
El art. 483 C. Com. prevé el supuesto en que el fiador cobrara retribución del deudor
por otorgamiento de la fianza: «Si el fiador cobra retribución por haber prestado la
fianza no puede pedir la locación de lo dispuesto en el inc. 4º del artículo
precedente» es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como se
prolongue la obligación (u obligaciones) principal.
La retribución que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relación de derecho
ajena a la fianza propiamente dicha.
Sustitución del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. «Cuando el fiador
aceptado por el acreedor, espontánea o judicialmente llegare a estado de insolven-
cia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud de
convención en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza».
El Cód. Civil en cambio, con criterio más amplio, no establece excepciones (art. 2001
C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad de
la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de éste no puede
verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momento
ofrecía garantías de solvencia.
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Actividad Nº 46
a)Complete el siguiente cuadro:
FIANZA
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11. Contrato de Prenda Comercial
El contrato de prenda (genérica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usaban
esta institución), la conoció el derecho romano como garantía encaminada a asegurar el
pago de un crédito.
Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación. Se perfecciona en el ámbito civil únicamente con la
entrega de la cosa objeto de la garantía. El deudor no puede reclamar en este contrato
civil la devolución de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos
hechos.
III) Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual los
bienes afectados a la prenda, como garantía con privilegio especial sobre ellos
(art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).
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Prenda común:
En un principio fue la única prenda, es más accesible, más simple y -en consecuencia-
resultó la más frecuente. Se la designa también con el nombre de «empeño» o
«pignoración».
Entrega de la cosa: es la garantía más efectiva que tiene el acreedor para cobrarse
y tiene además efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad del
deudor).
La entrega puede ser real o simbólica, ésta última se rige por las normas de la
compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.
La prenda es indivisible.
El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crédito (art. 583 C. Com.) los
bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) también puede prendarse una univer-
salidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio.
Prenda con registro: en garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimien-
to de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo de
mercaderías vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y
frutos o productos aunque estén pendientes o inmuebles «por su destino» que quedan
en su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros pueden
industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garantía otorga al acreedor un
privilegio y garantías legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato,
la ejecución rápida y la subasta pública, liquidación simplificada y sanciones penales. (Así
resume el concepto Zavala Rodríguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10,
2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).
Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldo
de precio de bienes importados o bien préstamos de instituciones internacionales.
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El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultáneas,
futuras, estén o no sujetas a plazo o condición, inclusive las llamadas obligaciones
eventuales.
Una excepción al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. «c» con relación a los acopiadores,
a los que sólo permite la prenda «para asegurar créditos en dinero destinados a la
explotación rural».
Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienes
afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluye
capital (obligación asegu-rada), intereses y gastos según lo que determina el contrato.
El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebración y
respecto a terceros desde su inscripción.
Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de
nulidad, salvo autorización del acreedor.
El art. 9 dispone que el dueño de los bienes prendados no los puede enajenar,
pudiéndolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda
garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia se
anota en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado.
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Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en el
contrato.
Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque
estén pendientes o se encuentren en pie. También las cosas inmuebles por su destino,
las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario.
Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesión moral.
Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada también hipoteca móvil,
fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garantía que
flota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es una
garantía latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garantía, en un
momento determinado, tome el bien objeto de ella en la situación y forma que se
encuentran.
Las cosas que sirven de garantía flotante son las mercaderías y materias primas en
general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas.
Debe tenerse presente que el art. 14 regula: «Sobre mercaderías y materias primas
en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puede
constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obliga-
ciones cuyo plazo no exceda de 180 días. Ese tipo de prenda afecta las cosas
originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las
que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas
ellas, a los efectos de la garantía».
De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; que
debe tratarse de una industrialización o transformación normal de mercaderías y materias
primas, y que el plazo de 180 días es renovable.
Cláusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art. 11:
- Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesión del acreedor.
- Iguales datos del deudor.
- Cuantía del crédito, tasa de interés, lugar y manera de pagarlos.
- Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados.
- Especificación de los privilegios a los que estén sujetos los bienes en el momento de
celebrarse el contrato de prenda.
- Especificación de los seguros que existan.
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Hecha la inscripción el Encargado deja constancia de la misma en el contrato original
y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs.
Caducidad. Reinscripción
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Actividad Nº 47
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12. Contrato de Transporte
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Al contrato de transporte lo podemos definir, como
aquel por medio del cual, se conviene entre el
cargador o pasajero (locatario) y la empresa de
transporte (acarreador, porteador, transportista,
etc.) el traslado de una persona o de una cosa, por
un precio determinado, y normalmente, por un
medio determinado.
La órbita propia del transporte terrestre está dada en el inc. 5º del art. 8: empresa de
transporte.
Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realice
en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa de
transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno para
realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por él, frente a terceros,
mediante la celebración de contratos de transporte.
La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carácter mercantil, el transporte debe
realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organización empresaria en los
supuestos de:
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a) Automóviles de alquiler con peones.
b) De los «remises».
c) En el traslado de escolares.
d) Recolección de residuos.
El código habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todos
los que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante una comisión, porte o flete.
Todas las normas del Código de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo el
art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con el
transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversos
tipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Código de Comercio.
a) terrestre
b) marítimo o fluvial
1) Por el medio o c) aéreo
elemento por el
cual se realiza: El transporte por agua está sometido a las disposiciones del
Cód. de Comercio sobre transporte terrestre cuando se
realiza mediante pequeñas embarcaciones.
a) ferroviario
4) Por el medio b) automotor
empleado: c) aeronáutico
d) naviero, etc..
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El transporte por aire se rige por el Cód. Aeronáutico, aún tratándose de un acto aislado
o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegación (leyes 17.285 y 20.094
respectivamente) aún tratándose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizado
por pequeñas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporte
terrestre.
El transporte como acto aislado (aún oneroso, más aún si es gratuito) sin empresa, se
rige por las normas del código civil como una modalidad del contrato de locación de obra.
Barbero hace una distinción dentro del ámbito del contrato de transporte, la que
diferencia entre servicios públicos y servicios privados:
b) El servicio público implica que aquél, que por su concesión administrativa ejerce un
servicio de línea para el transporte de persona o de cosas, está obligado no sólo a
hacer el servicio regularmente según horario, sino también a aceptar todos los
requerimientos de transportes, -según el orden de presentación- que sean compa-
tibles con sus medios ordinarios.
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Actividad Nº 48
CONTRATO DE TRANSPORTE
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Partes del contrato de transporte
La figura del destinatario juega cuando la mercadería la envía para ser entregada a
persona distinta del cargador.
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condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no sólo a los equipos de
embarque y desembarque, sino también a los vehículos, a los puertos, aeropuertos y
terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo se
constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en función
exclusiva del contenedor, el cual termina así por remodelar al íntegro ciclo del transporte
marítimo, terrestre o aéreo.
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Actividad Nº 49
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Precio. Tarifa:
El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C.C. lo denomina también comisión) es
considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otros
es solo un elemento natural.
En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse
mercaderías (cosas), y personas. El Código no incluye la transmisión de noticias o de
la voz, razón por la cual no se las incluye con relación a este contrato (Conf. Zavala
Rodríguez y Garrone).
a) Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la define
como el título legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenido
se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los
efectos, sin admitirse más excepción en contrario que la falsedad o error involun-
tario de redacción. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunas
de las causas mencionadas en el párrafo anterior, se estará al resultado de las
pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero
el cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al portador, en
caso que éste lo negare. Sólo podrá probarse el valor según la apariencia exterior
de los efectos».
El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como
acarreador podrán exigirse mutuamente una carta de porte que contendrá:
1) Nombre y domicilios del dueño de los efectos o del cargador, el del acarreador o
comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de
entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse
la entrega.
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2) La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los
bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidad
del embalaje;
El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador.
A los fines de facilitar su posible circulación es que se posibilita que sea concebida a
la orden o al portador, en estos supuestos bastará respectivamente, el endoso del
cargador o la simple tradición manual para transferir todos los derechos y obligaciones
que emanan del contrato. Si está previsto como nominativa debe recurrirse al trámite
previsto para la cesión de derechos.
La enumeración del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., la
designación del destinatario confiere a éste el derecho al retiro de la carga. La especi-
ficación del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado de
responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modifica-
ción del precio.
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b) Guía (para el transporte de encomiendas).
1) Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazar
únicamente aquellas que no reúnen las condiciones exigidas por las leyes o
reglamentos especiales (Puede pedir manifestación del contenido de los bultos, en
caso de duda puede proceder a su verificación).
4) Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastos
necesarios por cuenta de quien corresponda.
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Actividad Nº 50
- Precio:
- Flete:
- Tarifa:
OBLIGACIONES
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Ejecución del transporte
En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamente
exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204
C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresas
que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y
responsabilidades impuestas por este Código serán de ningún efecto y las califica de
nulas.
En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone «No habiendo plazo
estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlos
en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista de
transporte, tiene obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferencia
a los que fueren más modernos. Caso de no hacerlo responderán, así el uno como el otro,
por los daños y perjuicios que resulten de la demora».
4) Los objetivos destinados al servicio público para los cuales el gobierno reclamara
preferente despacho.
Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: «Mediando pacto expreso sobre el
camino por donde deba hacerse el transporte no podrá variarlo el conductor, so pena de
responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de las
causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable y
ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedará al arbitrio
del conductor elegir el que más le acomode siempre que se dirija vía recta al punto donde
debe entregar los efectos».
Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.
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El consignatario adquiere el derecho a la entrega y el carácter de parte en el contrato
de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino,
se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puede
variar la consignación.
El plazo
Según el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio.
El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en la
convención, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales.
Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadería en un término que
no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mínima que fijare el poder
administrador.
El art. 188 prevé la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso
perderá el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duración del
retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deberá también indemnizar
el mayor daño que se probare haber recibido por esa causa.
Según el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el
porteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe
entregarlos.
En consecuencia:
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Ejecución del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreador
responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, éstos
tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de poorte.
Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presunción «iuris
tantum» de que no tiene vicios aparentes.
Según el art. 179 la indemnización que debe pagar el conductor en caso de pérdida o
extravío será pasada por peritos según el valor que tenían los efectos en el tiempo y lugar
de la entrega, según la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.
En ningún caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la carta
de porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico.
Transportes especiales
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Transporte de personas
Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personas
que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros
(polizontes).
Transporte benévolo
Dispone el art. 193 que la acción por reclamación por detrimento o avería que se
encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el
acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no
se vieren señales del daño o avería que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugar
reclamación alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren los
efectos porteados.
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Actividad Nº 51
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13. Contratos innominados (Atípicos)
Zavala Rodríguez lo califica como una forma de actuación de la empresa que, así como
lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que su
producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos
clientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediación.
Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca «en todos los casos un
contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vínculo
societario, en cuanto a que si bien recibe órdenes y consignas a veces minuciosas del
fabricante, no existe vínculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que considera
más conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercialización de productos
ajenos».
13.1.1. Caracteres
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Se trata de un contrato «intuitu personae», aunque en la actualidad, se tiene más en
cuenta su solvencia material, técnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en el
mercado de su empresa.
13.1.3. Plazo
El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las
partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayoría de
los casos se limita a un año sin tácita reconducción, para permitir a ambas partes valorar
las ventajas del contrato.
13.1.4. Estipulaciones
Del distribuidor:
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Uno de los rasgos más salientes es que el distribuidor no obra en representación del
proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco para
trasladar los riesgos del crédito de varios compradores.
Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no reúne las
condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegar
si no estableció en el contrato sobre el respecto.
El resarcimiento del daño moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se
cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.
13.2.1. Concepto
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13.2.2. Definición
13.2.3. Elementos
b) Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia de
capacitación al tomador.
c) Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación.
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2º) La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad,
desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negocio
de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del producto
o servicio mediante la utilización de determinados modelos explícitos.
Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisión del conoci-
miento integral para operar una empresa.
a) El otorgante: que debe reunir las siguientes condicio-nes: debe existir como
empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otra
empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto único, en la preparación
del mismo; ha de ser de aceptación general y exitoso y debe asegurarle al tomador
un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante.
b) El tomador: Debe ser una persona física o jurídica facultada por el otorgante para
vender o distribuir, tomando para si el riesgo de la operación dentro de un ámbito
predeterminado geográficamente, uno o varios productos o servicios.
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El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el
otorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisión
del franquiciante.
CONCLUSION
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Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de
distribución el tomador actúa con métodos o sistemas propios, según lo crea conveniente,
en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del método del
otorgante, ya que este último le vende, además del producto o servicio, la marca o fórmula
comercial.
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Actividad Nº 52
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13.3. Los Derechos Industriales y Comerciales
13.3.1. Generalidades
Durante el siglo pasado y las primeras décadas del presente, el dominio de una técnica
y el hallazgo de procedimientos y resultados de interés industrial, parecieron tener
suficiente cobertura jurídica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorga
un derecho de exclusividad y monopolio (Régimen de las «patentes de invención» y de
modelos de utilidad»).
a) El «Know How»
a.2) Concepto:
a.3) Clasificación:
- «Know-How» Comercial:
(o de gestión) Aspectos organizativos, fija-ción de políticas de compra,
de producción de ventas (muy usado en los casos de Joint
Venture).
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a.4) Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trata
es constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existe
localmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elemento
crítico en el aviamiento de la nueva empresa.
a.5) Sentido Jurídico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtiene un derecho
de exclusividad y monopolio.
b.1) Diferencias
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13.3.3. Los tipos contractuales:
13.3.4. Precio
1. Suma global;
2. Porcentaje sobre las ventas netas;
3. Porcentaje sobre las ventas brutas;
4. Tasa específica sobre cada ítem manufacturado;
5. Tasa específica sobre cada ítem vendido;
6. Tasa específica sobre cada ítem instalado;
Este Royalty: puede 7. Tasa específica sobre cierta medida (peso, volu-
asumir una variedad men, etc.);
de formas: 8. Tasa específica sobre el aumento de valor del
producto final;
9. Tasa específica sobre el valor del producto licen-
ciado;
10. Tasa específica sobre la utilización complementa-
ria del proceso;
11. Tasa específica sobre el monto de etiquetas o
envases utilizados.
269
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Puede ser en consecuencia:
a) Un precio global.
b) Una regalía, cuyo momento se fija en función de cierto factor variable.
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Actividad Nº 53
- Licencia:
- Franquicia comercial:
- Royalty:
- Marca Registrada:
271
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13.4. Factoring
13.4.1. Introducción
13.4.2. Concepto
Nos encontramos frente a un contrato atípico, que, si bien reconoce como eje de su
naturaleza jurídica a la cesión de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades que
exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta de
créditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, «sociedad de
factoring». Su atipicidad, radica en la falta de regulación del factoring como figura
autónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no puede ser
alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste un contrato que
cumple una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.
13.4.4. Mecanismos
Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los
créditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso,
asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además de
comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramiento
técnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato en
particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga a
transferir a la entidad financiera o factoring, todos los créditos que se originen a
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consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemos
distinguir las siguientes partes o centros de interés:
273
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13.5. Underwriting
13.5.1. Generalidades
Recordemos que las acciones son títulos de créditos que presentan un aporte
determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socio
accionista de su titular.
Recordemos que los debentures son títulos de crédito que representan un préstamo,
otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligación de dar una renta y
reembolsar el capital.
13.5.2. Concepto
Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por
medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos
por la sociedad, para su posterior colocación.
13.5.3. Caracteres
13.5.4. Objeto
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13.5.5. Descripción de la operación
13.6.1. Introducción
El elemento esencial del sistema está en que las economías de las familias consumi-
doras, poseen un «salario regular», en el cual existiría un remanente (para ahorrarlo) para
colocarlo en entidades financieras para obtener una pequeña renta. Si este ahorro se lo
podía incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin rendimiento econó-
mico para las familias y sin costo para la empresa, constituiría un instrumento adecuado
como «ahorro contractual anticipado», que las empresas captan «a costo financiero
cero», completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudiese
adquirir con este sistema.
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13.6.3. Análisis Jurídico
La informática, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, se
extendió también el ámbito del derecho.
13.7.2. Concepto
13.7.3. Objeto
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Este sistema se compone de:
a) Elementos o soportes físicos, que son las máquinas, como la consola, la pantalla,
etc., todo lo que técnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabra
inglesa que significa duro, pues se está refiriendo a la parte material del sistema).
b) Elementos o soportes lógicos o inmaterial, que es aquello que «no se ve», tal como
los programas. Por ello, por oposición a hardware (duro) se denomina SOFTWARE
(viene de la palabra inglesa que significa blando).
e) Asistencia Técnica.
En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurídico bilateral cuyo
objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a través de una
relación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un
contrato informático.
13.7.4. Características
13.8.1. Antecedentes
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13.8.2. Concepto y funcionamiento del sistema
Existe un cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos que
participan.
En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa,
American Express), luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha de
celebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento (la tarjeta) a favor de éstos.
Lógicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condición patrimonial del
solicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podrá adquirir bienes o prestaciones de servicio
con su mera acreditación y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada período
(por lo general un mes) recibirá una liquidación de los gastos realizados durante él, y que
deberá abonar en el plazo que al efecto fije la entidad.
Podemos dar la siguiente definición del contrato: Es aquel por el cual una empresa
especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que
éste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a su
vez, tiene pactado una respectiva comisión.
13.8.4. Caracteres
13.9.1. Concepto
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Es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de un
tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios. Para
nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad económica muy clara:
la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en un
cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetración en territorios
donde no estaban presentes y donde una organización de venta a través de empleados
directos sería demasiado costosa.
El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura típica de la moderna
distribución, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad de
colaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el tiempo en
forma estable y continua.
13.9.2. Elementos
1. Concepto
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4. Caracteres:
Finalmente hay otras cláusulas que son de frecuente aplicación en estos contratos:
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Actividad Nº 54
De Agencia
De Distribución
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13.11. Contratos de Concesión comercial
13.11.1. Generalidades
Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razón por la cual, no
fue legislado por nuestro Décimononico Código de Comercio. Su finalidad es permitir
canalizar la producción hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente del
Derecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventa
exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el
concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica,
subordinando e integrando su actividad económica, a un sistema uniforme para toda la
red de distribución (Concesionario). En nuestro país, con el desarrollo de la industria
automotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualización, convirtiéndose en
un medio importante de colocación de la comercialización.
13.11.2. Concepto
Es fácil ver en ésta operación una compraventa entre partes independientes (concedente
y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de un
privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesión comercial da
al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya que
comercializará una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificará
en parte su independencia económica, ya que estará sometido en virtud de un contrato
reglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulación del
concedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribución de
sus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar y
liderar.
13.11.3. Naturaleza
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13.12. Contratos de colaboración empresaria.
13.12.1. Generalidades
La ley 22.903 del año 1983 introdujo al régimen de la ley 19.550 (Ley de Sociedades
Comerciales) los «Contratos de colaboración empresaria» (Capítulo III) en sus dos
especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITO-
RIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico
cuando dos o más sociedades comerciales se unen por alguna razón, ese agrupamiento
no configura una persona jurídica, o sea que no configura en sí, un centro de imputación
jurídica. La Ley de Sociedades Comerciales preve en su art. 33 las relaciones de
sociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea las
sociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada «madre»,
dispone en su haber por cualquier título, la cantidad de votos necesario para formar la
voluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad «controlada»; la segunda, o sea las
sociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en más de 10% del
capital de otra sociedad.
Es difícil comprender ésto, siguiendo el pensamiento jurídico tradicional, pero la ley así
lo expresa textualmente en el art. 367.
b) Finalidad: La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ello
las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el
patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupación puede ejercer funciones
de dirección sobre la actividad de sus miembros.
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sociedades comerciales y un empresario individual celebrarán un contrato de colabora-
ción para formar la mencionada agrupación.
c) Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas se
unen en una agrupación (sin crear un sujeto de derecho) se otorgará por escrito, por
instrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público de Comercio, y una
copia será enviada a la Dirección Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin de
acreditar que no se ha constituido un «cartell» o un monopolio, que permita digitar el precio
de venta en perjuicio de los consumidores).
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a) Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituídas en la República
y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un contrato de
unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o
suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. También las
sociedades constituídas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripción en
el Registro Público competente. No constituyen sociedades ni son sujetos de
derecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupación en colaboración
empresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado.
b) Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato de
colaboración crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficiencia
obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por las
empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo típico tenemos en la
construcción de la gran represa de Yaciretá, donde varias empresas, constructores
argentinas y extranjeros han formado uniones transitorias de empresas para
ejecutar esa obra, de modo tal que concluída esa obra se disuelva la U.T.E..
c) Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgará por instrumento público
o privado el que debe contener:
1) El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todas
y cada una de las empresas que integran esta unión surgida en virtud de un
contrato de colaboración empresaria). También debe figurar los medios, o sea
el fondo común operativo, instrumento idóneo para llevar a cabo la actividad
externa que realiza la U.T.E..
2) La duración, que será igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicio
que constituye el objeto.
3) La denominación de la U.T.E., que se constituirá mediante el nombre de alguno
o de todos los integrantes más el agregado «Unión Transitoria de Empresas».
Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho celebran un contrato de colabo-
ración empresaria para realizar en conjunto la canalización del «tagarete tineo».
La denominación será Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuya
duración será el tiempo que tarde en concluir la obra.
4) El nombre o razón social y todos los demás datos de cada uno de los
componentes de la U.T.E..
5) Domicilio especial de la U.T.E.
6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo común operativo.
7) Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las
agrupaciones de colaboración, el representante puede ser una persona jurídica,
que lógicamente tendrá que otorgar mandatos a personas físicas.
8) Método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los
resultados, como así también los ingresos y gastos de la Unión.
9) Supuesto de separación y exclusión de los miembros, condiciones de admisión
de nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligación.
10) Las normas para la confección de estados de situación patrimonial.
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Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de la
U.T.E. la ley 19.550 en su artículo 382, exige sean siempre por unanimidad,
lógicamente, salvo pacto en contrario.
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Actividad Nº 55
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13.12.4. Del Joint Venture
Dos o más empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar a
cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio.
Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestra
legislación para desarrollar la figura de los contratos de colaboración empresarial, muy
particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado más arriba está legislada en
la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383.
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13.13.1. Orígenes y evolución
La idea según la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicación
en gran escala recién a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamente
cuarenta años, con la irrupción del leasing como nueva modalidad financiera, cuya
finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovación.
La raíz etimológica del leasing, proviene del verbo inglés «to lease», que significa
alquilar, locar. Nació en EE.UU. en la década de la postguerra mundial, siendo inmedia-
tamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como técnica
habitual, proyectarse más allá de las fronteras del país de origen, expandiéndose a todas
las naciones.
Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisión de esta nueva
modalidad financiera, radicaría en su fácil acceso por parte de las empresas, que no
deben anticipar o adelantar capitales de inversión para equiparse y en su concomitancia
con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigencias
y conveniencias del cambio tecnológico.
Los países sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenómeno. Brasil y
Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, por
razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidad
apropiada para su práctica y divulgación eficaz.
13.13.2. Concepto
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de común acuerdo. Durante el período de utilización del bien, la sociedad cliente debe
abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El cliente
asume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razón
de utilizarlos como propios.
El único desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que,
generalmente, se realiza con-tra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad fi-
nanciera la nuda propiedad del bien contratado, éste se erige en la mejor garantía del pago
de los alquileres pactados.
13.13.3. Definición
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Actividad Nº 56
a) Elabore el siguiente glosario
- Joint Venture:
- Hipercentro de consumo:
- Leasing:
291
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13.13.4. Las partes contratantes
Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser una
entidad financiera o compañía financiera y el locatario o usuario, aún cuando en las
operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.
Está dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemas
de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad económica del
país.
El leasing no sólo interesa a grandes empresas, sino también a las empresas familiares
y las medianas y pequeñas campañías. Los particulares también pueden utilizar el leasing
pero su acceso resulta más dificultoso a raíz de la excesiva onerosidad que reviste, en
relación con otras alternativas habituales de financiación. Ello hace poco común la
contratación del leasing por personas físicas.
Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lo
llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnología, marcas, patentes
aeronaves y en general, los que están directamente destinados a ser utilizados en un
proceso económico y sean fácilmente individualizables, ya por descripciones en registros
o numeración específica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitar
el uso de la cosa objeto del contrato, sea máquina, equipo, etc..
Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcando
entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnología, containers, camio-
nes, cintas transportadoras, grúas, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas,
equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimiento
fabril entero, mediante este convenio.
13.13.7. Precio
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causa de la obligación y el locador puede hacer efectivo su crédito con la sencillez y
rapidez características de los procedimientos ejecutivos.
13.13.8. Plazo
Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, según lo pactado,
por adquirirlo en compra o continuar alquilándolo, para lo cual debe celebrar un nuevo
contrato a menos que se haya previsto expresamente la prórroga, porque no hay tácita
reconducción.
La opción de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se prevee
a través de una cláusula adicional. La opción debe ejercerse en el plazo estipulado antes
del vencimiento del término de duración, la misma constituye una oferta irrevocable y sólo
puede ser retirada cuando se agote el término fijado.
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Otra de las características, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el
contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelación
necesaria según lo pactado.
Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio de
financiación, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertir
inicialmente grandes sumas de dinero.
Las características más destacables de este tipo son: El tomador toma sobre sí, la
obligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimien-
to, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre por su cuenta.
La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo puede ser
prestada por entidades bancarias o financieras, en razón de ser las únicas autorizadas
a realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros.
La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasing
financiero es un contrato autónomo, típico, con individualidad propia en razón de sus
especiales características, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que el
alquiler tradicional. El derecho de opción de compra que lleva ínsito el leasing financiero,
configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos.
CONCLUSION
El contrato de leasing que hemos abordado anteriormente, es una institución que nace
concomitantemente con los avances tecnológicos, lo que demuestra una vez más el
ingenio humano, en este caso en el ámbito comercial, para adecuarse a ellos.
Sin embargo, según lo vimos, el leasing está principalmente dirigido a las grandes
empresas que solucionan sus problemas de equipamiento a través de esta operación
financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.
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De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operación ventajosa para
adquirir bienes de capital que de otra manera resultaría imposible o muy costoso, con el
agravante del costo de producción que se vería elevado por el uso de equipos o
maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar.
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UNIDAD V
5.1. El Seguro
El hombre, ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los más diversos peligros:
muerte, incendios, accidentes automovilísticos, robos, etc. ha ensayado diversos méto-
dos para hacer frente a esas contingencias dañosas (por ej. recurriendo a reservas de
ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las consecuencias del siniestro).
Pero el ahorro como método de prevención es un método imperfecto. Por ello, el hombre
en su capacidad creativa, ideó otro mecanismo por el cual, mediante una suma relativa-
mente reducida, otra persona (el asegurador) se obliga a indemnizar el daño que pudiere
resultar del acaecimiento de un siniestro.(1)
La relación de los asegurados entre sí, es una vinculación económica (Halperín lo llama
«sistema de reparto social de los riesgos»). Tal vinculación puede darse a través de la
empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la relación
asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre por ejemplo
en las cooperativas y mutualidades de seguros.
Dentro del esquema técnico juega un papel fundamental las estadísticas, porque
mediante la registración del número y naturaleza de los infortunios y sus consecuencias,
permiten elaborar hipótesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo posible la
determinación a priori de la contribución, o prima que se deberá requerir a cada asegurado.
En conclusión, en este contrato aparecen dos «aleas», la primera alea propia del suceso
o siniestro, contra el que el asegurado buscó cubrirse y la segunda, es el riesgo de la
insolvencia del asegurador (y quizá la pérdida de la prima pagada, resultando así, un doble
perjuicio). De esta manera, con el sistema del agrupamiento de los asegurados y con el
trabajo de estadística, se infiere el monto que el asegurador debe disponer para atender
los riesgos del asegurado. Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (por
otra parte es un elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad técnica
económica del sistema, en el que está interesado el orden público y la solvencia del
asegurador, a través de una explotación científicamente organizada.
(1) El único problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias dañosas en
el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro, y que será el nuevo
riesgo emergente. De todos modos también se han ideado soluciones para este riesgo emergente ya que dadas las
ventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios.
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5.1.1. Concepto
5.1.2. Clasificación
Los seguros de daños patrimoniales cubren el Interés (por eso se los denomina
también seguros de interés) que una persona puede tener respecto de una cosa o de
un derecho determinado (por ej. el interés del propietario respecto de su casa, que no
se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparen
daños sufridos en un accidente de tránsito a su vehículo). Este seguro también comprende
el interés que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que éste pueda
verse gravado por una obligación, nacida de alguna circunstancias que generen respon-
sabilidad por ej. un accidente de tránsito sito contra un tercero, por ello se llama seguro
de responsabilidad civil.
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El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan
contrataciones en masa de operaciones, más o menos homogéneas, por lo que utilizan
contratos tipos, instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas (son
cláusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configurando con
ello verdaderos contratos de adhesión, siendo el margen de discusión del contenido del
contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la elección de los tipos de cobertura, el
tiempo de duración, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya está establecido y el
asegurado se encuentra ante la situación de tener que aceptarlo si quiere que sus riesgos
sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los aspectos fundamentales de
la relación, mediante normas inderogables por acuerdo de partes, o sólo modificables en
favor del asegurado. Precisamente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte del
texto de las pólizas se interpreta en contra del asegurador que las redactó.
- Bilateral
- Consensual, aún antes de emitirse la póliza emergen los derechos
y obligaciones de asegurador y asegurado, desde que se ha
celebrado la convención.
- Oneroso
- De duración no se agota en un solo acto, regula la relación durante
un plazo.
- Aleatorio: (por sus características encuadra dentro de las previsio-
nes del art. 2051 C.C.).
- Comercial (incluso la ley de seguros está integrando el Cód. de
Comercio).
En cuanto a la póliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cód. Civil, sometiendo
las condiciones de la póliza a la aprobación de la Superintendencia de Seguros y
previendo varias reglas (art. 158):
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5.1.8. Prueba del contrato - póliza
Se suma a las ambigüedades otro problema propio de los contratos de seguros donde,
para reducir espacio se reduce tanto la letra de las pólizas que se hace prácticamente
ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en formularios adecuadamen-
te redactados e impresos (es decir, con letra legible), aún cuando tal requisito no es
cumplido normalmente, conforme consta en la realidad.
Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de cada
contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinación del interés asegu-
rado, importe cubierto, prima, duración del contrato, etc., son habitualmente mecanogra-
fiadas aunque pueden estar manuscritas.
Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisión póliza sea a la
orden o al portador.
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amenazados por algún riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o propuesta
de seguros; que el productor mismo se encargará de entregar a la empresa de seguro. El
asegurador recibe la propuesta y la estudiará a fin de establecer si la cobertura requerida
es técnica y comercialmente aceptable y dispondrá que se efectúen las averiguaciones o
verificaciones del estado del riesgo (estado del depósito, revisación médica, etc.) luego
realizará los cálculos de la prima y posteriormente la emisión de la póliza. El asegurador
podrá revocar la propuesta ya que el contrato de seguro recién estará concluido con la
aceptación de su propuesta por parte del asegurador; esta aceptación normalmente se
realiza mediante la emisión de la póliza (por ello decíamos que el contrato es consensual)
pero en la práctica al asegurado le será muy difícil demostrar esa aceptación mientras no
cuente con la póliza.
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Actividad Nº 57
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5.1.9. Elementos del contrato
b) Asegurador:
Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de una
declaración del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razón de contener una
información errónea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de dicho
asegurado. La información se refiere a algunas circunstancias que sirven al asegurador
para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus características y su entidad
económicas y así, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cuál va a ser la prima
que deberá pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o reticencia que tengan
alguna importancia. Cualquier falsedad u omisión no da lugar a las consecuencias que la
ley impone, debe ser una omisión importante y la ley establece que esa importancia debe
ser valorada por «juicio de peritos».
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5.1.11. Objeto del contrato de seguro
Ese interés económico debe ser lícito. El asegurado al contratar busca amparo contra
riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lógico lo que dice la ley, cuando
determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebración, el siniestro se hubiera
producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en ambos casos,
no existiría más el riesgo y resultaría entonces imposible buscar protección contra ellos.
- Riesgo
Elementos específicos: - Prima
- Interés asegurado
a) Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual giran
todos los demás aspectos de la relación asegurativa. Es precisamente para ampararse de
los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar
económicamente los perjuicios, también económicos, provocados por el siniestro.
La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre
(ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su
acaecimiento) el contrato sería nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestro
presume la posibilidad de que ocurra y éste, debe ser de tal naturaleza, que sea posible
que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si sucederá o no.
La ley también excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado
(art. 70 de la ley 17.418).
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Agravación del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoria
del asegurador para el caso de que se produzca una agravación del estado del riesgo de
determinadas características.
b) Prima:
Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunión de las primas pagadas por
los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir un
fondo común con el que se deberá hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importante
el adecuado cálculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por parte
del asegurado. Solo así se conseguirá la adecuada integración del fondo, que asegure el
pago oportuno e integral de los siniestros.
c) Interés asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que busca
el asegurado es cubrir ese interés económico que advierte amenazado por un riesgo; es
decir, que lo que asegura es ese interés y no la cosa o bien sobre el que dicho interés
reposa. El interés es, en última instancia, la necesidad del mantenimiento de la integridad
de la cosa sobre la que recae. De allí, que la indemnización no puede superar la medida
de ese interés; de otra manera, el seguro daría lugar a enriquecimiento, lo que es contrario
a su esencia indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relación de juego
o apuesta).
Dice la doctrina que el interés tiene carácter subjetivo (es el interés de alguien).
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Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza.
* Alternativos
* Sucesivos
* Complementarios
Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios
interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él. Si
varias personas son titulares del mismo interés, cada uno puede asegurar su parte o la
totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los demás, en su nombre y cuenta.
Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferente
para el otro).
Dada la naturaleza económica del interés, el conflicto entre los distintos intereses sólo
puede producirse desde el punto de vista de la determinación de la persona que sufre el
perjuicio.
El asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro, no son
asegurables los intereses de afección, los morales, religiosos, etc., además de que el
interés debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepción cuando no puede ser
objeto de apreciación exacta se emplea la póliza tasada).
El interés no requiere una vinculación jurídica, puede incluso ser una relación de hecho
y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil).
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Actividad Nº 58
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5.1.12. Falta de interés
b) Desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el interés
existió pero se extinguió, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la aplicación
del art. 81.
El interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado incluso en
el seguro por cuenta ajena.
5.1.13. Licitud
El valor del interés asegurable marca el monto máximo de la indemnización que podrá
pagar el asegurador, excepto que se trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminar
las diligencias y cuestiones acerca del valor asegurable) en donde el valor contratado
obliga a las partes, sin perjuicio del derecho del asegurador de impugnarlo, probando que
existe dolo, fraude o exageración, con el efecto de reducirlo a su valor real.
En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual que
en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas sobre
sobreseguro e infraseguro.
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5.2. Infraseguro
Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la parte
no cubierta, el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro y cuando el siniestro
es parcial al asegurador, sólo le cabe indemnizar en proporción (de lo contrario el
asegurado recibiría una indemnización desproporcionada a las primas pagadas).
Se caracteriza por:
Es lícito y llena una función necesaria que es la de repartir los riesgos cuando exceden
del plan financiero de un solo asegurador.
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Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existe
vínculo jurídico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos para
que actúe en representación de todos.
El seguro puede celebrarse por el propio titular del interés asegurable (coincidiendo así
el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero
(tomador) para amparar el interés de otro (determinado o determinable), que es el
asegurado, con mandato o sin mandato.
Cuando el tercero contrata el seguro por representación del titular del interés, como
efecto de la representación, el contrato surte directamente sus efectos entre el asegurado
y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrán en cuenta la conducta y
conocimiento del representado y el representante.
Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena así debe declararse; de los contrario
se presume que ha sido celebrado por cuenta propia.
- Comisión;
- Gestión de negocios;
- O contrato en favor de tercero determinado o determinable.
Las relaciones jurídicas en este contrato (donde parti-cipan tres partes y ante la
eventual indeterminación de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato) se dan:
a) Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del contrato
de seguro en el que se debe constar que se contrata por un interés ajeno, o ser de
conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas las cargas y
obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y contractuales.
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b) Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene interés y lo
rechaza, no por ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular del
interés asegurado, pero el asegurador percibirá la prima porque soportó el riesgo.
Si acepta el contrato asumirá las obligaciones contraídas por el asegurado.
c) Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que exista
entre ellos (comisión, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro.
* El asegurado puede aceptar el contrato aún después de acaecido el siniestro (art. 22)
sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemnización, porque es fa-
cultad suya exigirle la prueba de la titularidad del interés.
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Actividad Nº 59
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5.5.1. Obligaciones de las partes
Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la ley)
y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros).
2) Declaración del estado de riesgo: es la declaración correcta del estado del riesgo
necesaria para la debida evaluación por el asegurador.
La alteración del estado de riesgo puede derivar de una acción o de una omisión. Puede
derivar de un acto del tomador o de la acción de un tercero (no permitida ni consentida),
de hechos naturales, un cambio de legislación, etc.. Se reputan agravantes las circuns-
tancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el asegurador no
lo habría celebrado o lo habría hecho en condiciones distintas.
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Debe distinguirse:
a) Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del interés asegurable, en
principio no produce agravación del riesgo.
b) Del riesgo excluído: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgo
agravado;
c) De la reticencia y falsa declaración: porque son vicios anteriores a la celebración
del contrato (en principio).
Requisitos: para que exista agravación del estado del riesgo es necesario:
Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del tomador
(subjetivas). La declaración debe ser previa a la agravación y si dependen de un hecho
extraño al tomador, las informará en cuanto las conozca.
Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificación para los plazos
(art. 38).
a) Si se debe a un hecho del asegurado éste debe informar antes de que se produzca;
y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca.
b) Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, según la diligencia de
un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho.
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5.5.2. Agravación del estado de riesgo. Sanción:
La ley sanciona la agravación del estado de riesgo según que se trate de un hecho del
asegurado o del hecho de un tercero.
5.5.3. Prueba:
Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) días desde que ocurrió o se conoció el siniestro.
Se presume que se conoció el día en que ocurrió; el asegurado debe probar que lo conoció
posteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sin
culpa.
Es libre de formas, aún cuando el contrato requiera una formalidad, aún sin cumplirla
es válida si el asegurador tomó conocimiento.
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5.5.4. Mora:
Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notificación,
de lo contrario se presumirá reconocimiento de haber tomado conocimiento en tiempo útil.
La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa, excusan la mora.
La enajenación por omisión o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho a
indemnización (art. 41).
6) Carga de informar los daños sufridos: El asegurador debe ser informado cuando
antes de los daños, para hacer posible su inmediata liquidación.
Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean
instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en cuenta
la naturaleza del riesgo y las características del siniestro e incluso la personalidad del
asegurado).
El asegurado debe evitar el siniestro (y los daños) con diversas medidas de prevención.
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Las pólizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevención que deben adop-
tarse según los riesgos (matafuegos,sistemas de alarma,etc.).
La ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la sanción está limitada a la
disminución de la sanción.
Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando éste se concrete o
amenaza concretarse (art. 72).
Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte del
asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador
tome intervención, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe ajustarse al
riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles que el de
responsabilidad civil que se concreta con la dirección del proceso por ej.).
9) Prohibición de cambiar las cosas dañadas: Es una carga temporaria que dura
desde el siniestro y hasta la liquidación de daño: tiene por objeto impedir que el asegurado
haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los restos que permiten
establecer la importancia de los daños.
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Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas dañadas por el siniestro,
salvo reparar las cosas dañadas cuando el perjuicio es parcial.
Violación: La violación de esta carga libera al asegurador pero para ello se requiere:
5.5.14. Sanción por incumplimiento: Cuando la ley prevé la sanción, ésta no puede
ser agravada por el contrato, sólo se puede modificar en favor del asegurado.
Cuando la ley no prevé la sanción o cuando la carga es contractual, las partes pueden
convenir la sanción de caducidad sujeta a estas condiciones:
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5.6. Sanción. Caducidad.
5.6.1. Caducidad legal: funciona como sanción acreditados los hechos incluidos en la
litis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicación de oficio exige la resistencia al
cumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sanción.
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Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedian
en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, según estén o no formalmente
relacionados con una empresa de seguros:
Tenemos también el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por el
asegurador, para actuar en su nombre y representación, y se aplican las reglas del
mandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Cod. Com.).
El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas en
particular, ni estar ligado por relaciones de colaboración o dependencia. Resultando la
actuación de este intermediario una hipótesis no usual en las modalidades de la plaza
aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros.
La prescripción liberatoria es la extinción del derecho mismo por el solo transcurso del
tiempo, señalado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Código Civil.
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Su única fuente es la ley y ella solo puede emanar del Congreso Nacional, pues es una
facultad de carácter reservado y las provincias no la pueden modificar.
La ley de Seguros establece en la sección XVI, del primer capítulo, el régimen de las
acciones fundadas en el contrato de seguro.
La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos
reemplazando al artículo 853, del Código de Comercio de confusa redacción.
Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripción comenzará a correr
desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir desde
ese instante la obligación será exigible.
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Actividad Nº 62
CADUCIDAD
- Agentes de seguro:
- Corredores de seguro:
- Agente no institorio:
- Agente Institorio:
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5.8.3. Pago de primas en cuotas
Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: «la prescripción para su
cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota»; en otras palabras cuando
el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripción para su cobro
comienza a correr desde el vencimiento de la última cuota estipulada.
Es entonces que en éstos dos supuestos se aplicará la norma general que establece
que el plazo de prescripción se computa desde que resulta exigible la obligación.
En los casos que para abonar la prima se entregan pagarés, si se incumple en el pago
de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: primero la
cambiaría por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de seguro.
Cuando se trata de primas provisorias cuya fijación definitiva debe realizarse, por
ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripción corre
desde el momento que el asegurado pone a disposición del asegurador los elementos
necesarios para practicar la liquidación definitiva de la prima como planillas de viajes y
jornales.
Lo mismo acontece con el último párrafo del artículo 59, donde se invalida la fijación de
plazos para interponer la acción judicial por que sino se burlaría la prohibición de abreviar
el término de la prescripción.
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5.8.7. Interrupción de la prescripción
En el párrafo 3º del artículo 58, la ley de seguros determina: «Los actos del procedimien-
to establecidos por la ley o el contrato para la liquidación del daño, interrumpe la
prescripción para el cobro de la prima y de la indemnización».
Halperín justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo el
procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan éste y no puede entonces correr la
prescripción que presupone inacción para hacer valer un derecho. Considera también muy
importante ésta disposición en el seguro marítimo, donde la liquidación de averías son muy
largas y complejas.
Meilij concreta aún más y determina que cualquier acto que se ejecute como formando
parte del proceso de liquidación revestirá esa virtud interruptiva de la prescripción y cita
ejemplos como la designación del liquidador, el cumplimiento del asegurado de los
requerimientos del asegurador, los actos de constatación y evaluación de daños que lleve
acabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de liquidación no se paralice.
En éste caso nos tenemos que referir a casos particu-lares, por ejemplo la prescripción
no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal (art.845).
Rige también el artículo 3.980 del Código Civil que es de dispensa de la prescripción
y no de suspensión.
El plazo de prescripción se suspende solo por las circunstancias de hecho que impiden
el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el beneficiario (seguro
de vida), ignorancia que debe ser excusable.
En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia a
la prescripción cumplida.
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Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias de
las partes para alcanzar un acuerdo, se interpretan como renuncia a la prescripción
cumplida.
En éste tipo de seguro nos debemos preguntar desde qué momento comienza la
naturaleza de la obligación del asegurador, consistente en una prestación para pagar una
deuda ajena emergente de la responsabilidad.
Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte del
asegurado, pero no podrá exigir nada del asegurador hasta que sea condenado en juicio,
y es a partir de esa condena firme, que comenzará a correr el plazo de prescripción de la
acción del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la prestación que se comprometió
el asegurador por el contrato.
No habiendo obligación concreta por suma líquida que el asegurado pueda reclamar
del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripción de su acción.
Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan una
acción para reclamar los mismos que prescribe al año de haberse producido.
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Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera naturaleza
de ésta cláusula limitativa de la garantía del asegurador y afirmar que es la ilicitud
indudable.
a) La acción interpuesta luego del plazo legal no está in-cluida en el seguro y por lo tanto
es un riesgo no cubierto.
b) Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso .
c) El asegurado no debe esperar la reclamación de la víctima (o que se le condene a
indemnizar según otra postura), para accionar contra el asegurador.
d) Se tratan de excluir daños que por su demora en reclamarlos parecen dudosos.
Ante éstas aseveraciones, Halperín critica la tercera conclusión, porque entiende que
la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es inocua, debido a que
ya tiene esa garantía por el contrato y lo único que se hace por ésta cláusula es ponerle
un término que depende de la acción de un tercero.
Les son aplicables al tercero damnificado la prescripción común de las acciones que
tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede ejercer
el asegurador.
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El tercero será pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservará sus
derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado.
Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el tercero,
el término de la prescripción será el correspondiente al tipo de relación jurídica que da
origen al daño indemnizado por el asegurador.
Esta relación podrá ser contractual o extracontractual mientras que los derechos del
asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.
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Actividad Nº 63
- Seguro de vida:
- Seguro de accidente de trabajo:
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5.11. Obligación del Asegurador
1) Obligación de indemnizar:
3) Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo
formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el asegurador
(pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agravación del riesgo).
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Es preciso que cause el daño previsto en el seguro de intereses o la consecuencia en
la persona del asegurado.
Requisitos: El siniestro:
Concepto:
La relación causal entre el daño y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad
adecuada.
El asegurado debe probar, no sólo que se produjo el siniestro sino que se halla dentro
de la garantía pactada. Será el asegurado quien deba probar que el siniestro ha sido
causado por un riesgo excluído.
La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuando
el vicio propio agrava el daño, el asegurador indemnizará el daño con deducción del
provocado, por el vicio propio.
Provocación del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa grave
del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la entiende
como la omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras.
La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas por
quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurídica debe tenerse en
cuenta el acto del órgano social correspondiente.
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4) Determinación de la indemnización: La ley deja a las partes en libertad de acortar
el procedimiento para determinar la indemnización debida al asegurador. Se prohibe que
en la póliza se comprometa en árbitros (dado que tratándose de un caso de contratación
en masa, contrato de adhesión, en la mayoría de los casos no sería expresión de la
voluntad cierta del asegurado, además de ser una vía para escapar al control judicial que
la ley impone para la determinación del daño por peritos (art. 78).
Juicio de peritos: Según la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero su
conclusión no es definitiva, porque «el dictamen es anulable si se aparta evidentemente
del estado real de las cosas» en cuyo caso los daños se valuarán judicialmente. También
procede la valuación judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no se expidan en
términos.
La mora se produce el día del siniestro si el asegurador no cumplió con las diligencias.
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Pero en los seguros de daños, la ley transfiere al asegurador que indemniza al
asegurado y en la medida de su indemnización, el derecho que corresponda al asegurado
contra el tercero, en razón del siniestro. Se produce «ope legis» cuando el asegurador
paga y en la medida que paga. La obli-gación del tercero no cambia de contenido y puede
oponer al asegurador, las defensas que podía oponerle al asegurado. El asegurado no
puede perjudicar este derecho del asegurador li-berando total o parcialmente al tercero
por ejemplo (art.80).
La subrogación no se produce:
* Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del daño sea
una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente).
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Actividad Nº 64
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5.12. Efectos y extinción del contrato de seguro
Según el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un año, salvo
que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto.
La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en que se inicia
la cobertura y termina a las doce horas del último día del plazo establecido, salvo pacto
en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contará como en el Cód. Civil,
es decir, de 0 a cero hs.).
Está prevista la prórroga tácita en el contrato de seguro por la ley, pero para que opere
de pleno derecho debe estar pactada, y sólo es eficaz por el término máximo de un período
de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19).
La ley exceptúa a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos más
largos o prórrogas tácitas o plazos indeterminados, dejándose a salvo el derecho de las
partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.
5.12.2. Efectos
b.1) Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay inconve-
niente alguno puesto que puede disponer de los derechos y percibir la indemnización sin
inconveniente alguno (a. 24).
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indemnización, sin el consentimiento del tomador, el que no está sujeto a formalidades
aunque se entiende que deberá ser por escrito.
c) Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a favor
de tercero tres requisitos:
1) El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye del
contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de él, y
2) La aceptación del beneficio pactado a favor del tercer por parte de éste torna
irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptarlo.
1) El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determina o por cuenta
de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato nos hemos
referido en la unidad anterior);
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e) Entre asegurador y sucesores a título universal: en este caso los sucesores del
titular del interés son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una persona
muerta, por la ley o por el testador.
Extinción significa la cesación de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del vínculo
contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obligaciones que
sumieron.
A) Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto jurídico
bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos del acto.
B) Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el período del seguro es
de un año, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte de
haberse calculado teniendo en cuenta un período mayor de tiempo. El art. 17
dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir el
contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando se
ha pactado la prórroga tácita del contrato (la que -como dijimos- no puede ser más
que por un período de seguro como máximo).
Para que la rescisión sea válida es necesario que la ley o las partes concedan esa
facultad a las partes. Puede ser con o sin causa.
Para que sea procedente la rescisión sin causa debe estar expresamente acordada
a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez.
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evidente que el asegurado deberá avisar o notificar al asegurador su voluntad de rescindir
e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato.
El efecto de la rescisión es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La rescisión
nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que comenzó a
correr corrió por cuenta del asegurador, y no puede técnicamente dejarse sin efecto ese
curso del riesgo con efecto retroactivo.
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Actividad Nº 65
b) Señale las principales causas por las que se produce la extinción del contrato.
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5.14. Seguro flotante o de abono
5.14.1. Caracteres:
5.14.2. Funcionamiento
Para la cobertura concreta del interés del asegurado debe una declaración especial,
conocida con el nombre de declaración de alimento, con la cual se particularizan los
elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las circuns-
tancias de hecho y de derecho requeridas para la celebración de un contrato de
seguro.
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El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligación de indemnizar en caso
de siniestro, según los términos del contrato y la declaración de alimento y habrá
infraseguro o sobreseguro según el monto de la suma máxima fijada en el contrato (la regla
proporcional se aplicará -si su aplicación no ha sido excluída en el contrato celebrando-
cuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese máximo).
Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es dañada
por éste o por el calor de un fuego hostil.
Se excluye:
- El daño causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido para
satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su propia
fuerza).
- El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje dañado por el
fuego de un cigarrillo).
La ley equipara los daños causados por explosión o rayo o los causados por un
terremoto.
b) Incendio posterior, producido por una explotación, que está incluido en la garantía;
deben en este caso distinguirse los daños causados por la explosión (excluídos de
la indemnización) de los daños causados por el incendio que deben indemnizarse.
5.15.2. Rayo: se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el
incendio causado por el rayo.
5.15.3. Terremoto: éste de por sí solo no causa el incendio. Debe entenderse que la
exclusión es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razón de ser de la
exclusión es por la naturaleza catastrófica del fenómeno que hace técnicamente difícil la
cobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio en las
zonas sujetas a riesgos de esta índole.
Si el terremoto sólo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde por
ésta porque el siniestro es indivisible.
Las pólizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motín y tumulto
popular.
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Asimismo, enuncian algunas pólizas como agravaciones típicas del seguro de incen-
dio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar moral; los
cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o parcial de las cosas
aseguradas a un lugar distinto del indicado en la póliza.
5.15.4. Siniestro: el asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado por
dolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependiente
y familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para el
asegurador son hecho causados por fuerza mayor).
a) Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los valores
de afección;
b) El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos,
interrupción del funcionamiento del comercio o industria, etc..
No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el daño causado
por el vicio propio, salvo también pacto expreso en contrario.
El monto del perjuicio debe fijarse con exclusión del valor de los bienes salvados porque
no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le pague el valor
íntegro de los bienes dañados, porque -en principio-, el abonado no es aceptado en los
seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la cláusula que autoriza al
asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado, tiende a evitar que
el asegurado devalué excesivamente las cosas dañadas parcialmente.
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Actividad Nº 66
a) ¿Qué es el Seguro Flotante?
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5.16. Seguros agrícolas
Rige por un año que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se trata
de frutos cuya recolección exige un tiempo mayor a un año, se entenderá contratado por
ese plazo mayor, porque sino el seguro carecería de objeto.
Si se celebró por varios años el asegurado puede modificar los cultivos pero deberá
notificar al asegurador para reajustar la prima.
Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del
siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se individualizarán
porque sólo se indemniza el causado directamente por el granizo.
5.16.4. Seguro de helada: Según el art. 97 se aplican las normas para el seguro de
granizo. No se practica el seguro privado en razón de la intensidad y generalidad de los
daños.
5.16.6. Seguro de mortalidad: el riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye la
causada por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto; salvo pacto en contrario.
Tampoco incluye -salvo pacto en contra- el ocurrido durante el transporte, carga o
descarga, por la agravación notable del riesgo que debe ampararse por el seguro de
transporte.
Duración: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido el
plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el asegurador
debe responder. La prolongación no es gratuita, debe prima proporcional a ese lapso.
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Se prohibe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se ha
afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en este
caso sería contrario a la buena fe).
El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado con
consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autoridades o
cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, estableciéndose la
urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prácticos). El asegurado no
procederá a cremar ni inhumar el animal, salvo que así lo dispongan normas de policía
sanitaria, para permitir la inspección del asegurador para comprobar las causas del
siniestro, inspección que debe cumplirse con diligencia.
Determinación del daño: el daño se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado
en la póliza (daño tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta de los restos
(cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnización por aplicación de leyes
sanitarias.
Difiere del seguro de daño patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo, por
su objeto y por el momento en que se produce el siniestro.
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5.17.1. Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprome-
tida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes
o de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluída la responsabi-
lidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible.
En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirse
variaciones anormales no genéricamente previsibles al momento de celebrar el contrato,
sean acciones u omisiones.
La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus
dependientes no afecta las reglas de la agravación del riesgo. Si la causa que provocó el
siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravación de
estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej.
siniestro debido a rotura de frenos y ésta debida a la culpa del asegurado).
a) Su crédito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con preferencia
sobre lo asegurado y cualquier acreedor de éste aún en caso de quiebra.
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b) El art. 118 autoriza a la víctima a citar en garantía al asegurador en la causa que
promueve contra el responsable del daño. En realidad no sería una citación en
garantía sino una acción directa la que está sujeta a los siguientes requisitos:
- El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hasta
que el auto de prueba quede firme.
- Para hacer efectiva la citación la demanda debe estar promovida ante el juez del
hecho o del domicilio del asegurador.
- La sentencia que se dicte en estas condiciones hará cosa juzgada respecto del
asegurador quien no puede oponer más defensas que las señaladas ni aún en
la ejecución de sentencia.
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Actividad Nº 67
a) Complete el siguiente cuadro:
SEGUROS AGRICOLAS
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5.18. Seguro de transporte
Está sujeto a un régimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos hace
que el contrato se halle sometidos a normas especiales (art. 121) además de peculiares,
por los riesgos específicos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). Generalmente, el
seguro es flotante o de abono.
La ley distingue los «riesgos de transporte por tierra» para los cuales el seguro se rige
por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro marítimo. En cambio, cuando se
trata de los «riesgos de transporte por ríos y aguas interiores» se aplicarán las disposicio-
nes de los seguros marítimos con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y sgtes.
El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprenderá un número
indeterminado de transportes que no precisarán a medida que se contraten (seguro
flotante, declaración de alimento) hasta un monto máximo en cada viaje. Si se contratara
por viaje normalmente no será de abono, pero puede serlo. En ambos casos el asegurador
es responsable por los daños que sufra «si la prolongación del viaje o el transporte
obedece a un siniestro cubierto por el seguro» (art. 123).
En esta materia se permite el abandono que es una institución típica del seguro
marítimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnización
que le corresponde por el siniestro total.
El asegurador (según el art. 66) no indemnizará por los daños y pérdida producidos por
el vicio propio de la mercadería, excepto cuando el daño obedece a una demora causada
por un siniestro cubierto. Si el vicio propio sólo agravó el daño, sólo se libera en la medida
de la agravación, salvo pacto en contrario. El daño producido por vicio propio puede
incluirse en la cobertura por pacto expreso.
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Estableciéndose así una limitación excesiva ya que se excluye la garantía para el
supuesto de empleo de llave falsa o ganzúa o manipulación de las cerraduras sin forzarlas.
La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las características del hecho, en
defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones que
hagan verosímil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia misma
del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia le
reprocha su omisión de acción penal por defraudación-art. 172 Cód. Penal).
Los daños indemnizables incluyen el valor de los bienes sustraídos y los causados para
consumar el robo (antes, durante y después para asegurar su impunidad, o en su
tentativa).
Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden ser
en especie: asistencia médica, prótesis, etc.) están subordinadas a hechos atinentes
directamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tiene
carácter resarcitorio, de ahí que no procede la subrogación en los derechos contra el
tercero responsable.
Sobre la suma asegurada se calculará la prima, como uno de los elementos técnicos
del contrato.
Se incluyen en esta categoría los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del
asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y superviven-
cia, llamado en la práctica «dotal») de accidentes personales, se enfermedad, de
asistencia médica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o en
grupos.
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La ley no da el concepto de «accidente», la póliza lo define como:
Toda sesión corporal que puede ser determinada por los médicos
de una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente
de su voluntad, por la acción repentina o violenta de o con un agente
externo».
- La acción externa, en principio, debe ser física (pero se admite como tal la acción
de gases);
- Los repentino debe ser el hecho, no el resultado;
- Por exterior se entiende ajeno al cuerpo del asegurado;
- Por independiente de su voluntad, que el resultado no sea querido por el asegurado,
aunque sea la consecuencia de un acto querido.
No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta
importancia (incapacidad temporal mínima) y dependerá de las gravedad de las conse-
cuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia.
Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la «muerte influye con un
álea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que
se apresure, retarde o excluya el cumplimiento». El pago de una suma única o periódica
por el asegurado tiene los caracteres técnicos y jurídicos de la prima: es el precio del riesgo
calculado con arreglo a una hipótesis estadística y financiera y forma con las demás el
fondo con que la empresa satisface sus obligaciones.
Hay distintas combinaciones posibles: duplicación del monto a pagar si la vida se pierde
en accidente, concertación conjunta con un seguro de incapacidad por accidente, pago de
educación técnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipoteca de la vivienda
propia.
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La reticencia se juzga respecto de la declaración de buena salud que hace el asegurado
en los casos donde no se exige la revisación médica.
Las pólizas excluyen de la garantía el riesgo de guerra. El seguro para el caso de muerte
el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa (salvo la
provocación prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho de que al
vencimiento viva el asegurado; en el mixto o dotal uno u otro hecho.
La provocación del siniestro tiene un régimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen la
característica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte, aún
cumplidos con culpa grosera, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la cobertura
del suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los demás, porque son hecho
reprimidos penalmente.
La ley prevé:
a) Suicidio.
b) Pena de muerte.
c) Empresa criminal.
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Actividad Nº 68
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5.23. Beneficiario en el seguro de personal
El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro esencial
y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parte
en el contrato de seguro aún cuando se lo designe en él.
La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro y según sea
oneroso o gratuito.
a) Cuando es a título gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no puede
disponerlo, no integra su patrimonio porque sería incompatible con la libre disposi-
ción del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su derecho propio
y directo contra el asegurador. Al decirse «por derecho propio» quiere expresarse
que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a título hereditario y no
sufre la acción de los acreedores del asegurado.
Aceptación del beneficiario: el beneficiario a título gratuito puede aceptar una vez que
ocurrió el siniestro, no crea el derecho que se tornó irrevocable con el siniestro sino que
consolida su derecho por lo que, si fallece después del siniestro transfiere su derecho a
sus herederos.
Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a título gratuito está sujeto
a dos condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro y que
sobreviva al asegurado.
El asegurador debe pagar el capital o la renta con deducción de las primas debidas y
los préstamos concedidos.
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El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores se
les pagará directamente y a los menores a sus representante legales.
Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea
«autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada». Se trata de la provocación
dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por imprudencia,
preterintencional o el cometido en legítima defensa o estado de necesidad.
Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus
beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el
evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten con
el asegurador.
Se celebra con un tomador que sólo puede ser asegurado cuando personalmente
integra el grupo por los accidentes que él sufra o cuando tiene un interés lícito económico
en la vida de un integrante y por el monto de ese interés, o cuando en primer término debe
cubrirse su responsabilidad civil si la prima es responsabilidad civil si la prima es
íntegramente pagada por él (art. 120).
La prima es uniforme.
La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporación de
nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide convenir
que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el grupo, por
ej., continúen como integrantes de él.
5.25. Reaseguro
5.25.1. Historia
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empresas dedicadas exclusivamente a captar operación de reaseguro, como al Cía. Suiza
de reaseguro y la Munich de reaseguro.
5.25.3. Retrocesión
5.25.4. Efectos
El efecto de la «comunidad del alea» entre asegurador y reasegurador, por virtud del
cual éste último sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligación del
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reasegurador de asumir «la responsabilidad» en que convinieren el asegurado y el
principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar
contra la liquidación del asegurador, mediante la aplicación de la regla de participación
convenida para el caso.
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Actividad Nº 69
a) Elabore un cuadro sinóptico con las características principales del seguro de
personal.
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UNIDAD VI
TITULOS CIRCULATORIOS
Toda persona que concede crédito, debe ineludiblemente tener la posibilidad cierta e
inmediata de poder realizarlo. Casi nadie podría ser financista de todos los créditos que
concede. Son muy pocos los que pueden conceder un crédito sin tener la necesidad de
movilizarlo, sin tener la posibilidad -incluso- de que otro lo sustituya. Y esta circulación o
esta sustitución no podría realizarse si el derecho no disciplinara en forma armónica y
coherente, de modo tal de dar al tercero adquirente del crédito la seguridad de hacerlo
efectivo, quedando invulnerable a las excepciones oponibles a su antecesor.
Definiendo los títulos de créditos se dice, en clásica definición, que título de crédito es
el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en el se menciona
(Vivante).
Vemos que, sin agotar todas las definiciones dadas, las posteriores a Vivante agregan
o suprimen una o más palabras al clásico concepto para destacar el carácter de propiedad
o de circulación, o la condición de necesidad o la índole de la literalidad. Resulta
interesante la definición de Winizky que resalta el aspecto circulatorio de los títulos de
crédito.
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Analizando los términos de la definición de Vivante tenemos:
En este orden de ideas, cabe preguntarse ¿qué es un documento? En tal caso no cabe
m á s r e s p u e documento es una cosa, (res) producida por la actividad
s t a q u e d e c i r q u e e l
del hombre, y en este sentido, también es una obra cuyo destino es representar un hecho
o acto jurídico.
Los títulos de crédito están, pues, dentro de la categoría de los documentos declarativos
porque el contenido de un título de crédito es, precisamente, una declaración de voluntad.
Luego de esta distinción debemos ubicar a los títulos de crédito como documentos
dispositivos, porque siendo documentos de prestación, se requiere poseerlos para
ejercitar el derecho que en ellos se consigna.
La necesidad de poseer el documento para ejercitar los derechos que el mismo implica,
determina que deudor que paga (según el sentido del art. 725 del Cod.Civil) a quien no
exhibe y entrega el título de crédito, paga mal, y puede verse constreñido a pagar de nuevo.
Por la misma razón, según el art. 731 del mismo cuerpo legal, el pago debe hacerse al
que presentare el título de crédito.
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El principio de necesidad tiene su fundamento en la incorporación del derecho al
documento, que determina la objetivización del derecho de crédito y que permite la
aplicación de las reglas de circulación de las cosas muebles a este tipo de documento.
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de la literalidad que viene a ser la medida formal de la autonomía del derecho cartular. El
título de crédito, que otorga a su tenedor un derecho autónomo y regulado por su expresión
literal, requiere ser presentado tantas veces como sea necesario para ejercitar el derecho.
Esta exigencia de presentación se llama principio de necesidad y caracteriza al título
como documento dispositivo.
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Actividad Nº 70
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6.4. Legitimación
La circulación de los títulos de crédito está regida por la ley de circulación, es decir,
el modo en que los títulos de crédito se trasmiten según su distinta naturaleza.
La ley de circulación varía según se trate de títulos al portador o que se trasmiten por
simple tradición, títulos a la orden, que requieren además el endoso, o títulos nomina-
tivos, que exigen para su transmisión el endoso más la anotación en el registro del emisor.
a) Las que afirmar que la causa de todo título de crédito es la misma relación
fundamental que da origen al título;
b) Las que fijan en un elemento único y común la causa de todos los títulos de crédito.
Quintana Ferreyra afirma que la causa es: «la relación fundamental, originaria y
subyacente que determina a las partes a que la objetivicen en el documento, determinando
su libramiento o su circulación».
La segunda tesis enunciada es la que cuenta con mayor fundamento, según ella la
causa de los títulos de crédito es la convención ejecutiva. Un título de crédito, cualquiera
sea, se emite siempre en consideración de un negocio, o de una relación patrimonial a
regular y que suele llamarse fundamental o básica, ya sea tal negocio preexistente a la
emisión, o surja simultáneamente a ella, o, raramente, haya de surgir en el futuro. Se trata
-de ordinario- de un negocio jurídico patrimonial (un contrato) que se tiende a regular
mediante la emisión de un título de crédito. Este documento reviste un carácter verdade-
ramente privilegiado, a la luz de sus principios específicos. Quiere decir que el libramiento
del título tiene una función instrumental: la de mejorar la situación de la contraparte,
utilizando el título como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómo, por ser más
riguroso y seguro que el negocio fundamental.
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mismo funcione de medio de reforzamiento, y después, de medio de satisfacción de la
obligación en la cual el emitente es sujeto pasivo, en base al negocio fundamental. La
relación fundamental no es la causa, sino que es, por el contrario, lo que da causa a la
emisión del título de crédito. Resulta, pues, lógico decir que la causa del título de crédito
no es el negocio que le sirve de base, sino el hecho de utilizar el título de crédito para el
«reforzamiento».
La convención ejecutiva es, entonces, el «negocio bilateral en virtud del cual el deudor
y el acreedor, para ejecutar las obligaciones nacidas de una relación fundamental
convienen la entrega de un título de crédito por uno de ellos y en favor del otro contratante».
a) el negocio fundamental;
b) la convención ejecutiva;
c) la declaración unilateral;
d) la emisión (circulación del título).
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relación, y una vez que se ha manifestado concretamente, desarrolla plena eficacia frente
a todos aquellos que lleguen a encontrarse en la legítima posesión del título. Es decir, que
la voluntad del emitente es suficiente para el perfeccionamiento de la obligación que
asume por ella, y no es necesaria la concurrencia de la voluntad del sujeto activo del
vínculo. Pero, ¿en qué momento se perfecciona esta obligación?
Cabe señalar que la creación o confección gráfica del título que culmina con la
suscripción, tiene sólo un valor interno, en el sentido de que aunque esté creado el título,
mientras continúa permaneciendo en la disponibilidad del suscriptor, no contiene todavía
una promesa obligatoria (Gierke dice con gran logicidad que la simple redacción del título
es la base objetiva de una declaración jurídica, pero no es todavía la relación jurídica). La
creación es, pues, una faz meramente preparatoria. Solamente la emisión, o sea, la
entrega a alguien, es el momento cronológico y lógico a partir del cual el documento se
convierte en título de crédito, o, al menos, en título de crédito vinculante.
Y si el derecho del acreedor es inseparable de la posesión del título (necesidad) del cual
surge, parece contradictorio considerar ya formado el vínculo cuando el titular de aquella
posesión continúa siendo el firmante.
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Actividad Nº 71
a) Explique el concepto de legitimación.
CREACION Y EMISION
De la creación
De la emisión
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6.6. Títulos causales y abstractos
Sin embargo la literalidad opera también en los títulos causales (porque son títulos de
crédito) en el sentido de que las referencias al negocio base que se pueden oponer al
tercero portador del título, deben hacerse siempre dentro de los límites en que a la relación
fundamental se hace referencia en el título. No más allá puesto que ello se opondría al
principio de la literalidad, en virtud del cual el deudor está obligado según el tenor y dentro
de los límites en que la promesa está expresada en el título.
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6.7.1. Concepto de la letra de cambio
Ahora bien, siendo la letra de cambio un título de crédito y, por lo tanto, estando
destinado a circular, la persona del tomador se convertirá en la de sucesivos endosantes
y endosatarios, que de esta manera intervienen en la circulación de la letra, y que en virtud
de la posición de su firma en el documento, son responsables solidariamente por el pago
de la misma.
6.7.2. Caracteres:
2. Es un título a la orden.
3. Es un título formal, que debe responder a los requisitos de forma prescriptos por la
ley.
4. Es un título que vincula solidariamente hacia el acreedor a todos los que, en calidad
de librador, aceptante, endosante o avalista, han colocado en él sus firmas.
6.7.3. Requisitos:
Los requisitos intrínsecos son los comunes a todo negocio jurídico. Habiéndose
caracterizado la creación y emisión de la letra de cambio como negocio jurídico unilateral,
los requisitos subjetivos de capacidad, declaración de voluntad, objeto idóneo y causa
lícita serán imprescindibles para su validez.
Los requisitos extrínsecos, por el contrario, se refieren al modo mediante el cual debe
manifestarse la declaración cambiaria para constituir un documento redactado de acuerdo
con lo preceptado por la ley (enumerados taxativamente en el Dec. 5965 art. 1º).
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6.7.3.1. Requisitos intrínsecos:
Son los comunes a todo negocio jurídico: capacidad, declaración de voluntad, objeto
idóneo, causa lícita.
La emisión de letras de cambio está enumerada por el art. 8vo. del Cód. de Comercio
como acto objetivo de comercio (art. 8 inc. 4). Pero esa comercialidad es meramente
formal, por lo que la reiteración o habitualidad en el libramiento de letras no confiere la
calidad del comerciante.
Por ello la capacidad para emitir letras de cambio es la establecida en el Código Civil
para los actos de disposición, con las modificaciones que el Código de Comercio introduce
con referencia a la capacidad para ejercer el comercio. En resumen, y sin repetir conceptos
que deben estar sabidos, pueden emitir letras de cambio los que tienen capacidad
para disponer de sus bienes, según los principios del Código Civil, y además,
pueden hacerlo los menores de edad, mayores de dieciocho años, debidamente
autorizados o asociados al comercio de su padre.
Siendo un título formal, para que exista deben cumplirse algunas formalidades
establecidas en forma taxativa por la ley. Dice el art. 1º del Dec.5965: «La letra de cambio
debe contener:
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6) El nombre de aquel al cual, o a cuya orden, debe efectuarse el pago.
7) La indicación del lugar y fecha en que la letra ha sido creada.
8) La firma del que crea la letra (librador).
El art. 2 del Decreto 5965 establece: «El título al cual le falte alguno de los requisitos
enumerados en el artículo precedente no es letra de cambio, salvo los casos que se
determinan a continuación:
A falta de especial indicación, el lugar designado al lado del nombre del girado
se considera lugar del pago y, también domicilio del girado.
* la indicación del vencimiento (en caso de omisión se considera pagable a la vista; art.
1 ap. 2).
* el lugar donde debe efectuarse el pago (se considera pagable en el lugar designado
al lado del nombre del girado; art 1 ap. 3).
* el lugar donde se libra la letra (se considera suscripta en el lugar mencionado al lado
del nombre del librador; art. 1 ap. 4).
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Entonces, los requisitos constitutivos son los requi-sitos dispositivos, por constituir
un documento en letra de cambio. Estos deben darse en el documento desde la creación
del mismo, pero es posible que la letra de cambio sea creada en forma incompleta por el
librador, pudiendo ser completada por el tomador conforme a acuerdo extracambiarios
(art. 11). Es la llamada letra de cambio en blanco o incompleta. Pero este documento
debe contener todos los requisitos extrínsecos de la letra de cambio a la fecha de su
vencimiento o de presentación al pago (no se admite la letra de cambio definitivamente en
blanco, pues aunque puede quedar sin llenar al emitirla y durante su circulación algunos
de los datos esenciales, debe completarse antes del momento de su presentación).
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Actividad Nº 72
a) Elabore el siguiente cuadro:
LETRA DE CAMBIO
Autonomía: Formal:
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6.8. Endoso
El endoso ha de ser incondicionado e integral. Es decir, debe ser puro y simple, y toda
condición a la cual se lo subordinara se considera no escrita.
Que el endoso sea integral debe entenderse en sentido que el endoso parcial es nulo.
Y en el caso de que el documento sea endosado a varios endosatarios en forma conjunta,
el decreto 5965 sólo establece la solidaridad pasiva (ya que la solidaridad no se presume,
de conformidad con el art. 701 del Cód. Civil) así que éstos deberán actuar en forma
conjunta para volver a endosar la letra, cobrarla o ejercitar los derechos inherentes a la
misma.
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Si no se ha utilizado la denominación «letra de cambio» y se ha hecho uso de la cláusula
«a la orden», no deja de haber, por ello, letra de cambio y el documento será transmisible
por vía de endoso en cuanto ha sido concebido «a la orden».
Cuando el librador haya insertado en la letra de cambio las palabras «no a la orden»
o a una expresión equivalente, el título sólo es trasmisible en la forma y con los efectos de
una cesión ordinaria.
Endosatario: puede serlo cualquier persona que tenga capacidad cambiaria, pues su
situación es análoga a la del librador y del endosante.
* irrevocable:
{ porque una vez llevado a cabo, cualquiera sea la forma o moda-
lidad utilizada, no puede ser dejado sin efectos y el endosante
queda sujeto a los mismos.
* incondicional:
{ no puede estar subordinado a condición alguna. Debe ser puro y
simple (en caso de que se lo hubiere condicionado, se tiene por no
escrita la condición, pero continua valiendo como endoso).
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Forma del endoso: El endoso puede escribirse en la misma letra o en una hoja de
papel debidamente unida a la letra (prolongación de la misma) y debe ser firmado por el
endosante. Puede el endosante omitir la designación del beneficiario o limitarse a poner
su firma (endoso en blanco); en este último caso el endoso sólo será válido si hubiese sido
puesto al dorso de la letra o sobre su prolongación. El endoso al portador se considera
endoso en blanco.
El endoso en blanco produce los mismos efectos jurídicos que el endoso completo, pero
se diferencia de éste por omitir la designación del endosatario o consistir simplemente, en
la firma del endosante.
Tanto para el endoso completo como para el endoso en blanco es ineludible la firma
del endosante.
Efectos jurídicos del endoso: los efectos que produce el endoso normal u ordinario
(es decir, el completo o el endoso en blanco) son:
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Actividad Nº 73
a) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
Concepto:
O Endosante
Sujetos del endoso:
S Endosatario
O
Irrevocable
Requisitos: Incondicional
Integral
Efectos Jurídicos:
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6.9. Aval
La palabra «aval» es empleada en forma general por las legislaciones del mundo (salvo
la anglosajona) y designa una forma peculiar de garantía, independiente de la asumida por
los diversos firmantes de la letra.
El Decreto 5965 no define al aval, limitándose en expre-sar que el pago de una letra de
cambio puede garantizarse total o parcialmente por un aval. Surge de ello claro que el aval
es un medio de garantizar el pago de una letra de cambio.
Naturaleza jurídica: El aval, como se dijo, consiste en una obligación de garantía, una
garantía cambiaria de índole personal (de donde surge su analogía con la fianza). Por ello,
para algunos autores, el aval sería una fianza especial o una fianza sui generis. Pero la
tesis mayoritaria entiende que es una obligación independiente.
Dado el carácter autónomo del aval, la obligación del avalista es válida aún cuando la
obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de
forma. La validez del aval no depende de la validez sustancial de la obligación garantida,
sólo el eventual vicio de forma se comunica al aval y lo invalida. Incluso, aún en el caso
que la firma de la persona avalada sea falsa, el avalista sigue cambiariamente obligado
en virtud del principio de autonomía de las firmas. Es decir, la validez del aval depende
solamente de que en el documento se den los requisitos cambiarios para que sea letra y
de la existencia de una firma principal eficaz por ineficaz. (Todo lo contrario ocurre con la
fianza que no puede existir sin una obligación válida, si la obligación principal no existió
o es nula, será nula la fianza).
Hay también diferencias en ambas respecto al régimen de las excepciones puesto que
en el caso del aval, el avalista no puede oponer las excepciones puesto que en el caso del
aval, el avalista no puede oponer las excepciones personales que el avalado hubiera
podido deducir al legitimado que ejecuta la letra, es consecuencia de la autonomía de las
obligaciones. Por el contrario, en el caso del fiador, éste puede oponer en su nombre
personal todas las excepciones que competan al deudor, aún contra la voluntad de éste;
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puede oponer además, la excusión, cosa que no puede hacer el avalista, no sólo en su
carácter de obligado solidario sino por la autonomía de su declaración cartular.
Sujetos del aval: El que asume la función de garante del pago de la letra por medio
del aval se llama avalista. El obligado cambiario por quien se da el aval, es el avalado.
a) Avalista: La persona que puede prestar aval debe tener capacidad cambiaria.
Otorgar el aval implica obligarse cartularmente el pago de la letra en forma autónoma, por
lo que implica en el avalista la capacidad de disposición. Pero el carácter de obligado
cambiario por medio de aval no es incompatible con la calidad de obligado en virtud de
título distinto. Así lo dispone expresamente la ley al señalar que puede otorgarlo un tercero
o cualquier firmante de la letra.
Todo firmante de la letra puede otorgar el aval, pero no sería válido el aval prestado por
el obligado principal (librador o aceptante, en su caso) en favor de cualquier otro obligado
cambiario, pues ya está obligado como tal, hacia todos aquellos hacia los cuales podría
obligarse por el aval.
Es evidente también que no puede otorgarse el aval por un obligado directo a favor de
un obligado de regreso.
b) Avalado: El aval puede darse por cualquiera de los obligados cambiarios. El avalado
puede ser el girado, el librador, el endosante, e incluso, otro avalista (aval de aval). El
avalista determina por quién da el aval, así lo dispone la ley al indicar que el aval debe
indicar por cual de los obligados se otorga.
Según a favor de cuál de los obligados cambiarios sea otorgado el aval, la obligación
del avalista será directa y principal, o bien de regreso; por eso la ley establece que el
avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien se ha otorgado el
aval.
Forma del aval: El art. 33 del Decreto 5965 determina la forma a la que debe sujetarse
el aval. Expresando que: «El aval puede constar en la misma letra o en su prolongación,
o en documento por separado, debiendo en este caso indicar el lugar donde ha sido
otorgado. El aval puede expresarse por medio de las palabras «por aval» o de cualquier
otra expresión equivalente, debiendo ser firmado por el avalista. Se considera otorgado
el aval con la simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvo
que esa firma fuese la del girado o la del aceptante. El aval debe indicar por cuál de los
obligados se otorga. A falta de ésta indicación se considera otorgado por el librador».
Surgiendo así los siguientes elementos formales:
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c) Debe colocarse en el anverso de la letra designando a favor de quien se hace, o bien
con la simple firma del avalista, en cuyo caso se otorga a favor del librador. (Debe
hacerse de modo de no confundirse con la firma del librador o del aceptante).
Aval total y parcial: El aval puede otorgarse por la suma indicada en la letra o por una
cantidad menor, no admitiéndose otra limitación que no sea la cantidad.
En el caso que el aval fuera dado por una cantidad mayor a la indicada en la letra, el
aval sólo tiene valor hasta el importe del título.
Efectos jurídicos del aval: Los efectos jurídicos se derivan de su propia naturaleza
de obligación de garantía unilateral y autónoma.
Según el art. 34 del Dec. 5965 el avalista queda obligado en los mismos términos que
aquél por quien ha otorgado el aval.
a) Obligación asumida por el avalista: El avalista está obligado en la misma forma que
aquel por quien ha dado el aval. Su posición es idéntica al obligado que avala, está
obligado solidariamente con los otros firmantes de la letra frente al portador de la misma.
La acción contra el avalista del aceptante prescribe a los tres años, contados desde la
fecha del vencimiento. La acción contra el avalista de un endosante o del librador prescribe
al año, contado desde la fecha del protesto formalizado en tiempo útil o desde el día del
vencimiento, según que tuviere o no la cláusula sin gastos.
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Actividad Nº 74
a) Elabore una breve explicación del concepto de aval.
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6.10. Pagaré
Lo regula el Decreto 5965 a partir del art. 101. Es un título de crédito abstracto, que
contiene:
La son aplicables al pagaré las mismas normas que rigen a la letra de cambio, salvo
las que sean incompatibles con la naturaleza de aquél.
En la letra de cambio hay siempre una orden de pago, una asignación del girador al
girado para que pague al tomador o a quien éste ordene, una suma de dinero; la figura del
segundo no se presenta nunca en el pagaré porque la obligación directa de cubrir dicha
suma recae sobre el suscriptor, o sea, sobre el creador o emitente del título.
Esta diferencia sustancial determina con claridad la naturaleza jurídica del pagaré.
Mientras el librador de una letra de cambio promete el hecho de un tercero (el girado) y
sólo en su defecto compromete el hecho propio, el pagaré es una verdadera promesa (ab
initio) del hecho propio.
El pagaré no es una orden de pago dada a un tercero por el librador sino una promesa
pura y simple da pagar él mismo, una suma determinada de dinero. En el pagaré
desaparece el instituto de la aceptación que convierte al girado en obligado principal al
pago del documento. El librador es el obligado directo y principal de la prestación dineraria,
y por tanto, pasible de la acción directa por parte del legíti-mo portador del pagaré, no es
un negocio de tres sino de dos.
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Requisitos:
A) Intrínsecos:
* capacidad
* declaración de voluntad
* objeto idóneo
* causa lícita
B) Extrínsecos:
2) Promesa de pago: La promesa de pagar una suma de dinero no debe estar sujeta
a condición alguna, debe ser categórica y por un importe determinado.
3) Plazo: La falta de indicación del plazo para el pago del documento no invalida el
documento, considerándose paga-ble a la vista el pagaré sin plazo (art.102 2da.
parte).
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Los requisitos enumerados precedentemente salvo los referido al plazo para el pago
y lugar de libramiento, son esenciales según el art. 102 y la omisión de uno de ellos
invalida al título como pagaré.
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Actividad Nº 75
a) Explique el concepto de pagaré.
Intrínsecos
Requisitos
PAGARE Extrínsecos
Pagarés defectuosos
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6.11. Cheque
6.11.1. Concepto
El cheque consiste en una orden escrita pura y simple firmada por el titular de una
cuenta bancaria para que, a cargo de la misma, y a la vista, el banco pague o acredite una
suma cierta de dinero a persona determinada, a la orden de ésta o al portador. Dicha orden
se extiende en un formulario especial impreso por el banco.
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Si el librador no tiene fondos es responsable como autor del delito previsto penado por
el art. 302 del Cód. Penal. La ley penal ha afianzado el valor del cheque como un precioso
instrumento de la circulación comercial, a la par que vuelve por la fe pública y la lealtad en
que estriban las negociaciones de esta índole tan alteradas por las corruptelas en práctica.
Sin perjuicio de las disposiciones penales pertinentes, los bancos deben proceder al
cierre de la cuenta bancaria cuando se hayan producido rechazos (3 o 5 según que se trate
de personas físicas o sociedades, según la nueva reglamentación) de cheques sin fondos
suficientes disponibles acreditados en cuenta, en el término de un año contado a partir de
la fecha del primer rechazo. Este Banco comunica a todos los establecimientos bancarios
del país, mediante boletines mensuales, la nómina de las personas y firmas cuyas cuentas
han sido cerradas o bien se les hubiese suspendido el servicio de pago de cheques. La
suspensión del servicio de pago de cheques sólo corresponde si no existen operaciones
pendientes, si las hubiera, la cuenta se mantiene abierta al sólo efecto de finiquitar esas
operaciones, a cuyo término se dispone el cierre definitivo. Asimismo, el cierre o
suspensión del servicio de pago de cheques de una cuenta pertenecientes a una razón
social, sociedad, asociación, etc., significa también la adopción de igual medida en las
cuentas individuales o de cualquier otro carácter que pudieran tener los firmantes del
cheque.
Además de las anteriores sanciones, el librador de cheque sin provisión de fondos debe
cargar con la indemnización del perjuicio causado por su delito.
También puede tipificarse otro delito cuando el cheque sea entregado en las circuns-
tancias del art. 172 del Cód.Penal, esto es, cuando lo es con ánimo de estafar, en cuyo
caso se da concurso de delitos con la figura del art. 302 (libramiento de cheques sin
fondos).
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Actividad Nº 76
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6.11.4. Cheque dado en garantía
Es evidente que se hace necesaria una modificación de la ley en este sentido, puesto
que a nadie escapa que es una de las formas como más se utiliza al cheque, con una
función de pago pero además de crédito, y la ley debe acoger las realidades de la vida
diaria so riesgo de quedar al margen de esas realidades.
El cheque es un título valor y en tal virtud, está regido por los principios jurídicos
comunes a tales expresiones. Dichos principios son:
f) De la legitimación pasiva: Que concreta la liberación del deudor que abona frente
al documento. Ambos supuestos de legitimación son consecuencia necesaria del
principio de la incorporación.
g) De la buena fe: Que es presuntiva, iuris tantum y opera en beneficio del portador
legitimado o regular, quien es el poseedor del documento de acuerdo con la ley de
su circulación.
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6.11.7. El cheque como título cambiario
b) Formal: Se exterioriza a nivel de una forma tasada por la ley, la cual constituye un
elemento esencial.
e.1.) A partir de la vigencia de la ley 23549 los cheques son transmisibles por
tradición, si se los libra por monto igual o inferior al que resulta de los
preceptuado por el art. 56, o por cesión ordinaria si se los gira a nombre de
persona determinada.
e.2) El cheque exhibe un típico rigor cambiario material y procesal, activo y pasivo
que lo caracteriza en cuanto limita la posibilidad defensiva del deudor y afirma
la habilitación ejecutiva del acreedor. Crea asimismo cargas de cumplimiento
estricto por el beneficiario: art. 19 ley 23.549 y arts. 25 y 38 del Dec.Ley 4776.
b) Dispositivo: En orden a la posibilidad exclusiva del ejercicio del derecho por quien
sea su portador legítimo o regular, es decir, el poseedor de acuerdo a la ley de su
circulación.
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6.11.9. Requisitos
Tienen capacidad beneficiaria, aquellos que puedan ejercer los derechos incorpo-
rados al documento. La capacidad para cobrar un cheque es la ordinaria para recibir
un pago, anexada a la posesión legítima o regular del efecto.
c) El objeto está constituído de modo propio por la orden de pagar una suma de dinero,
con la garantía del librador y sin posibilidad de fijar intereses.
Según art. 2 del Dec-Ley 4776 modificado por la ley 23.549 el cheque debe contener
las siguientes enunciaciones esenciales:
2) El número de orden impreso en el cuerpo del cheque y en los talones, si los tuviere.
5) En los cheques librados por montos superiores al que resulte de lo preceptuado por
el art. 56, última parte, la expresión de que es a favor de persona determinada y, en
los cheques librados por montos iguales o inferiores, la misma expresión o la
mención, «al portador».
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6.11.9.3. Dispositivos o esenciales:
e) El modo de libramiento de cheque depende del importe del mismo, pues según
sean los montos superiores al previsto por el art. 56, última parte, o iguales a ellos
o inferiores, se los emitirá a nombre de persona determinada, en el primer supuesto,
o de igual forma o al portador en el segundo.
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6.11.9.4. Menciones no esenciales. PRESUNCIONES
De conformidad con el art. 3 del Dec.Ley 4776 modificado por la ley 23.549 no son
esenciales, y por lo tanto, menciones naturales las siguientes:
b) La indicación del lugar de emisión tiene su importancia pues los cheques pueden
ser librados también desde el extranjero. Aunque el cheque está sujeto a la ley del
domici-lio de banco, la mención interesa para determinar el término de presentación
de los cheques girados desde el exterior.
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Actividad Nº 77
a) Defina las siguientes modalidades:
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6.11.10. Modalidades del cheque:
Según el art. 44 del Decreto 4776 la tacha del cruzamiento o del nombre del banquero
designado se tendrá por no hecha.
Efectos del cruzamiento: según el art. 45, un cheque con cruzamiento general sólo
puede ser pagado por el girado a un banco. El banco al cual ha de ser pagado el cheque
por el girado será designado en el cruzamiento, u otro banco que éste indique.
Un cheque con varios cruzamientos especiales sólo puede ser pagado por el girado en
el caso de que uno de los dos cruzamientos sea para la presentación por una cámara
compensadora al girado.
6.11.10.3. CHEQUE IMPUTADO: (Art. 47) La imputación del pago tiene efectos contra
quien anexó la cláusula y el portador inmediato, es decir, entre los sujetos del crédito que
se quiere satisfacer. No provoca responsabilidades para el banco el incumplimiento de la
imputación, pues este sujeto distinto del deudor y de su acreedor sólo actúa como cajero.
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(Según el art. 47 hoy reformado, únicamente el acreedor de la deuda a cuyo pago se
imputaba el cheque podía endosarlo, porque sólo él tenía la disponibilidad del título,
quedando asegurada así la efectividad de la imputación.
Tampoco es un aval, pues el banco no garantiza el pago, sólo hace saber que pagará
con fondos depositados por el librador o con un crédito abierto en cuenta corriente a su
favor.
No es una novación porque ésta implica la extinción de una obligación pre-existente por
la creación de una obligación nueva, y la certificación no extingue la obligación del librador
que sigue subsistiendo frente a la imposibilidad de pago por el banco.
Según el art. 48 (completado su texto por la ley 16.613) quiere decir que el importe
debitado queda prácticamente apartado del patrimonio del emitente y afectado por el
término de la certificación, al pago del cheque conformado.
6.11.10.5. CHEQUE DE VIAJERO: Estos títulos, usados por quienes viajan a países
extranjeros, evitan llevar dinero en efectivo superando los riesgos de pérdida, así como
los problemas de cambio de monedas foráneas.
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Tienen dos casillas en blanco para las firmas del beneficiario o tomador. Este coloca
su firma en una de ellas, en presencia de un empleado de la institución que los entrega
signatura ésta que servirá como elemento de cotejo para comparar la autenticidad de la
otra firma que deberá colocar el tomador en la subsiguiente casilla, en el momento de
cobrar el documento o de endosarlo para pagar.
Prácticamente estos títulos se «compran» por lo que quien los entrega queda cubierto
por el importe de los cheques transferidos. Ellos tienen, en consecuencia, provisión
asegurada, lo que facilita su cobro en los establecimientos, agencias o corresponsalías del
instituto emisor, como así también su fácil negociación y uso en empresas y comercios
extranjeros.
Es en definitiva, un cheque sin vinculación con una cuenta corriente bancaria pre-
existente, si, en cambio, con una provisión de fondos constituída en el momento de su
libramiento.
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Actividad Nº 78
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6.12. Prescripción
En caso de ser varios los obligados por vía directa es también trienal el plazo de
prescripción, sin embargo, en sus relaciones recíprocas, los co-aceptantes o coavalistas
del aceptante se rigen por la prescripción ordinaria civil o comercial, según correspondiere.
Indica la ley como momento inicial de la prescripción de la acción directa la fecha del
vencimiento.
En los casos de letras a la vista o a determinado tiempo vista, habrá que tener en cuenta
otras disposiciones del decreto. El vencimiento de la letra a cierto tiempo vista se
determina por la fecha de la aceptación o del protesto. Si la presentación para la
aceptación se ha efectuado con normalidad y la aceptación del girado ha sido fecha, a
partir de entonces corre el tiempo de vista, transcurrido el cual comienza el curso del
término de prescripción.
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cuya razón la ley indica que el librador del pagaré queda obligado de la misma manera que
el aceptante de la letra de cambio y en virtud de la remisión que hace el art. 103 a los plazos
de prescripción que corresponde a la letra de cambio, parece lógico concluir que el plazo
de prescripción de la acción directa del portador contra el librador del pagaré es de
tres años.
La acción de las acciones de regreso que tiene el portador de la letra de cambio contra
los endosantes y contra el librador es de un año. La prescripción anual también corre
contra el avalista de un obligado de regreso por las mismas razones expuestas en el caso
de la prescripción de la acción cambiaria directa.
Para ejercer los derechos contra el obligado de regreso es necesario -en general- haber
practicado el protesto por falta de pago, el que debe realizarse en tiempo útil, porque el
portador que no ha protestado dentro de los términos exigidos decae en sus derechos
contra los obligados de regreso, y en este caso no cabe hablar de prescripción de la acción
de regreso por el simple hecho de que ésta ha caducado.
Cuando existe la cláusula «sin gastos» la ley hace correr la prescripción de la acción
de regreso a partir de la fecha del vencimiento.
Los signatarios del documento responden, frente al portador, cada uno por la totalidad
del importe, no siendo posible oponer los beneficios de división y excusión respecto al
obligado principal. Pero si el portador ha obtenido el pago de un obligado de regreso, éste
puede dirigirse contra los obligados anteriores que les garantizaban, en ejercicio de la
acción de ulterior regreso o reembolso, y contra el deudor principal, o sea el aceptante.
Se prescribe al año contado desde que se perdió la acción cambiaria (es necesario que
se pierda la acción cambiaria contra todos los obligados y no se pueda ejercitar la acción
causal).
La acción prescribe a los tres años contados desde el día de creación del título, para
el ejercicio del derecho del portador de llenar la cambial. Se trata de un término de
caducidad, el que no puede serle opuesto al portador de buena fe, a quien se le hubiese
sido entregado el título completo.
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Actividad Nº 79
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Ficha de Evaluación
Módulo Único
Sr. alumno/a:
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)
...................................................................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................................................
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