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ADMINISTRATIVO II
autor
JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA
1ª edição
SESES
rio de janeiro 2018
Conselho editorial roberto paes e gisele lima
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2018.
isbn: 978-85-5548-542-8.
1. Serviços públicos 9
Colocação do tema 10
Quando à delegabilidade: serviços delegáveis e indelegáveis 12
Diferença entre serviço público e serviço de utilidade pública 12
Titularidade 12
Princípios 13
Princípio da generalidade 13
Princípio da continuidade 13
Princípio da eficiência 16
Princípio da modicidade 16
Desapropriação Extraordinária: 73
Prescrição administrativa 96
Estabilidade 135
Da vedação de acumulação de cargos, empregos e função pública
como regra e as hipóteses constitucionalmente aceitas 139
Prezados(as) alunos(as),
7
programático indispensável à formação profissional do bacharel em Direito, se-
guindo rigorosamente o conteúdo programático da Universidade Estácio de Sá.
Bons estudos!
OBJETIVOS
• Compreender a noção de serviço público como uma das atividades do Estado, a fim de
oferecer comodidades e utilidades à coletividade;
• Visualizar conceitos sobre a concessão e permissão de serviços públicos, suas particulari-
dades e características à luz do direito pátrio;
• Entender a dinâmica contratual das concessões, sua natureza jurídica e modalidades,
bem como suas diferenças em relação às permissões e algumas questões polêmicas sobre
o assunto.
capítulo 1 • 10
CUIDADO
A partir do momento em que se reconhece, no ordenamento jurídico, o princípio da livre
iniciativa, é dever do Estado abster-se do exercício de atividades econômicas. Sendo assim, é
direito da sociedade não financiar atividade econômica do Estado nem sofrer, por parte dele,
a competição com as atividades econômicas. Essa regra da abstenção é excepcionada pelo
princípio da subsidiariedade, que autoriza, em caráter excepcional, que as atividades econô-
micas sejam desempenhadas pelo Poder Público, sob forma empresarial, desde que haja um
imperativo de segurança nacional ou um relevante interesse público, conforme consta do
texto constitucional, em seu Art. 173, caput:
ATENÇÃO
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ati-
vidades econômicas pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
ATENÇÃO
É o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado mo-
mento, são consideradas serviços público. No direito brasileiro, a própria Constituição faz
essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º e 30, inciso V. Isto exclui
a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade priva-
da. Daí, outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço,
pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades defi-
nidas como serviços públicos, além das particularidades de cada nação, que vão influenciar
na definição quanto à essencialidade ou não desses mesmos serviços públicos.
capítulo 1 • 11
Quando à delegabilidade: serviços delegáveis e indelegáveis
Tome nota: Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato
de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado
ou por particulares colaboradores. Já os indelegáveis, são aqueles que só podem ser
prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes.
Dica: Serviço público propriamente dito é aquele que demanda uma presta-
ção positiva do Estado, posto ser inerente à própria função estatal. Já o serviço de
utilidade pública busca facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua
disposição utilidade que lhe proporcionará mais conforto e bem-estar. Daí, que os
serviços públicos também podem ser denominados de serviços pró-estado, enquanto
os serviços de utilidade pública, de serviços pró-cidadão, fundados na consideração
de que se dirigem ao bem comum.
Titularidade
capítulo 1 • 12
Princípios
Princípio da generalidade
Possui tal princípio duplo aspecto, por um lado, busca fazer com que o ser-
viço público seja prestado com a maior amplitude possível, devendo beneficiar o
maior número de pessoas possíveis. Sua manutenção se constitui num dever legal,
daí poderem ser exigidos tanto de quem tenha a competência para instituí-los
quanto de quem os execute. Ademais, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor ), afirma expressamente o direito do usuário (Art. 6º, X). Assim,
a violação deste princípio caracteriza direitos a ser prontamente corrigidos, sem
prejuízo das perdas e danos a que derem causa.
Princípio da continuidade
capítulo 1 • 13
o serviço deve ser permanente, mantido a qualquer transe, embora não necessaria-
mente ininterrupto; nenhum problema, nenhum interesse individual ou considera-
ção conjuntural justificam sua paralisação, pois a comunidade dele depende.
CUIDADO
“STJ– Ementa: Administrativo. Suspensão do fornecimento de energia elétrica. Hospital
inadimplente. Corte no funcionamento de energia elétrica. Impossibilidade. De acordo com
a jurisprudência da 1ª. Seção não se admite a suspensão do fornecimento de energia elé-
trica em hospitais inadimplentes, diante da supremacia do interesse da coletividade (REesp
845.982/06/2º10, RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/06/2010)”.
Este princípio traz outras consequências, como a proibição de greve nos serviços públi-
cos. Antes se entendia como algo absoluto. Hoje, porém, com a atual Constituição Federal
(Art. 37, VII) está considerada abrandada.
Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de energia
elétrica(ceee), através do seu preposto, em cortar o fornecimento de energia em propriedade do impetrante que está
rigorosamente em dia com o pagamento desse fornecimento, procedimento esse que fere direito líquido e certo do
impetrante e consumidor, só se justificando dito corte em propriedade que está em débito para com a fornecedora
de energia. A energia é, atualmente, um bem essencial a população, constituindo-se serviço público indispensável
subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção os artigos
22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se as empresas concessionárias de serviço público. O corte
de energia como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.
Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor, econômica
e financeira mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios
constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos
essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
Preliminar afastada. Recurso improvido.(fls.15) (apelação cível nº 70001607464, primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Des. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL).
capítulo 1 • 14
ATENÇÃO
Quanto à restrição ao direito de greve, a lei enumera os serviços essenciais que não
podem parar, como, por exemplo, saúde, transporte coletivo. Ainda que não funcionem na
sua totalidade, porém, uma parte do serviço deve funcionar. Nas últimas greves de transporte
coletivo,em nosso país, não foram obedecidas a essencialidade do serviço e a matéria foi
remetida ao Tribunal Regional do Trabalho para analisar a infração. E, afinal, o sindicato res-
ponsável pela paralisação foi condenado a uma multa pesadíssima.
Do mesmo modo que o serviço público deve ser prestado de forma contínua, regular e
eficiente, cabe ressaltar que se pode exigir do usuário a mesma continuidade no tocante à
respectiva remuneração.
CUIDADO
Com relação aos contratos administrativos, a questão mais relevante que surgiu, em re-
lação à aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos, foi a da inicial tese da
invocabilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, tendo em vista
o mencionado princípio.
Sabe-se, com efeito, que inicialmente a doutrina administrativista entendeu que era ve-
dado aplicar a teoria da exceptio contra a Administração Pública, no caso, em virtude do
princípio da continuidade do serviço público. Contudo, posteriormente, e modernamente a
doutrina tem entendido que, em relação àqueles contratos relativos às atividades-meio da
Administração, é possível se invocar a exceptio, pois, aí, não está em jogo o serviço público.
Mas, ainda hoje, alguns autores afirmam a invocabilidade da exceptio contra a Adminis-
tração. Mesmo esses são unânimes em afirmar a possibilidade da sua invocação contra o
Poder Público, quando o particular contratado esteja na contingência de ter que financiar a
obra, o serviço ou o fornecimento por longo tempo.
Foi, por esse motivo, que o legislador, na Lei nº 8.666/93, contemplou, na parte final
do inciso XV do art. 78, a exceptio non adimpleti contractus, afastando definitivamente, nos
contratos administrativos-meio, qualquer invocação do princípio da continuidade dos servi-
ços públicos.
capítulo 1 • 15
recebeu a notícia-crime de que o funcionário estava assinando indevidamente docu-
mentos. Na realidade, porém, não houve qualquer atitude criminosa por parte do
funcionário, em função da exoneração, pois, enquanto o cargo não for preenchido,
o serviço continua a fluir normalmente, ou seja, o funcionário continua a exercer a
função para não haver a quebra da continuidade no serviço.
Princípio da eficiência
O serviço público deve ser prestado, com a maior eficiência possível. Deve a
execução ser mais proveitosa, com menos dispêndio. A própria Constituição vem
trazendo em seu Art. 175, parágrafo único, IV tal princípio, bem como o Art. 37
que, após a Emenda Constitucional nº 19/98, incluiu o princípio da eficiência
entre os postulados principiológicos que devem guiar os objetivos administrativos.
Devem os serviços públicos então, ser prestados com o melhor atendimento
possível das finalidades expostas em lei, devendo ser executado sempre com a me-
lhor qualidade possível.
Princípio da modicidade
capítulo 1 • 16
Estes fatos, à época, levaram o Poder Público a buscar novas formas de recur-
sos para manter a prestação de seus serviços, e a delegação contratual de serviços
a particulares foi a primeira medida adotada como forma de sanear a citada crise.
Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públi-
cos (grifo nosso).
CURIOSIDADE
Sobreleva ainda notar que, não obstante a existência dessa competência legal para a
prestação de serviço público, que é atribuída aos concessionários ou permissionários, sejam
eles pessoas físicas ou jurídicas, essas pessoas não passam a fazer parte da organização
administrativa do Estado, tampouco se tornam seus órgãos.
Art. 5º. O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando
a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área
e prazo.
Este artigo, por seu turno, guarda conformidade com o dispositivo constitucio-
nal precitado que é o Art. 175, que dispõe expressamente que o serviço público pode
ser prestado direta ou indiretamente, referindo-se este à forma indireta de prestação.
Trataremos nesta sequência, isoladamente, das hipóteses que justificam a ou-
torga pelo Estado da concessão e permissão como forma alternativa de prestação
de serviço público.
capítulo 1 • 17
A fiscalização exercida pelo Poder Concedente (inciso I do Art. 29), transcor-
rerá através de ações constantes, pois que cabe a este fiscalizar, de modo contínuo
e ininterrupto, se a concessionária está prestando adequadamente o serviço con-
cedido, já que continua sendo o seu responsável perante o usuário e competente
para a adoção de medidas que requeiram o poder de império.
CUIDADO
Independentemente da facilidade a que compete à concessionária promover no ato da
fiscalização do Poder Público, é certo que este dispõe de amplos poderes, sendo-lhe faculta-
do o acesso a todos os dados empresariais do concessionário nos setores de administração,
finanças, contabilidade, recursos técnicos e econômicos, de forma a poder verificar a renta-
bilidade do serviço e a obediência às cláusulas regulamentares e contratuais.
Sob o amparo legal desta previsão, a Lei 8.987/95, no seu Art. 29, prevê até mesmo uma
comissão fiscalizadora integrada, sobretudo, por usuários do serviço público concedido, o que
tem por fim estimular a criação de associações de usuários que se destinem especificamente
à defesa de seus interesses relativos ao serviço prestado.
Fique ligado: Outro encargo relevante que é atribuído pela Lei 8.987/95 ao
Poder Concedente é o inerente à intervenção na prestação do serviço, citado no
Art. 29, inciso III , sendo lícito, a qualquer tempo, desde que dentro das previsões
legais e valendo-se da prerrogativa de seu poder de império, intervir na atividade
pública exercida pelo particular.
CUIDADO
Ressaltamos que tal intervenção poderá deflagrar nas seguintes medidas: encampação,
intervenção propriamente dita e o consequente uso compulsório dos recursos humanos, apli-
cação de sanções e direito à reversão.
capítulo 1 • 18
1. Advento do termo contratual
ATENÇÃO
Outra questão a considerar neste contexto indenizatório é sobre eventuais melhorias
técnicas não previstas no contrato inicialmente, e por força do princípio da atualidade, realiza-
das pelo concessionário, em conformidade com o Art. 6º, § 2º, c /c Art. 36 da Lei 8.987/95.
Dica da hora: Buscando ilustrar o que se expôs, trazemos um fato que ocor-
reu no município do Rio de Janeiro, em que o Poder Público ordenou, por ato do
Prefeito, que determinada empresa de ônibus adaptasse seus veículos, em 5% de
sua frota, com rampas para deficientes físicos.
Conforme se constata, esta iniciativa foi imposta unilateralmente pelo poder
concedente no curso do contrato de concessão. Todavia, tal despesa obviamente
não estava incluída no valor da tarifa apresentada pelo concessionário quando
selado o contrato de concessão.
Na impossibilidade de se incrementar um reajuste de tarifa, quando se tratar de
tarifa única, há que se proceder a uma indenização ao final do contrato de concessão.
Ressalta-se que o que sobreveio foi um fator que potencialmente afetaria o equilíbrio
econômico-financeiro do concessionário, e que não poderá ser suportado por este.
Com efeito, no advento do termo contratual caberá ao Poder Público indeni-
zá-lo do investimento que se lhe obrigou, por força do Art. 36 da Lei 8.987/95.
capítulo 1 • 19
Dica: Em contrapartida, os bens em questão são “revertidos” para o patrimô-
nio do poder concedente, ou seja, todos os bens adquiridos pelo concessionário
ou permissionário para a prestação do serviço concedido ou permitido passam a
integrar o patrimônio do Poder Público concedente com a extinção da concessão
ou permissão.
2. A encampação
Dica: Deve-se atentar, contudo, para à exigência, na parte final do Art. 37, de
lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização ao concessionário,
na forma do Art. 36, como fatores condicionantes para a efetivação da encampa-
ção. Façamos uma breve análise sobre estas condicionantes.
Enfaticamente, podemos asseverar que a indenização devida na encampação
não inclui lucros cessantes, mas tão somente os danos emergentes, e que em regra
apenas os bens reversíveis que ainda não foram amortizados, ou os que foram de-
preciados, entrarão no cômputo desta indenização.
capítulo 1 • 20
ATENÇÃO
O mandamento legal constante na parte final do Art. 37 traz a previsão da indenização
prévia como forma de compensar a retirada dos lucros cessantes. Subsiste, todavia, uma
inexpressiva corrente doutrinária que continua a sustentar a admissibilidade de se incluir
danos emergentes e lucros cessantes na indenização da encampação.
Por fim, importa observar que o pagamento da indenização devida na encampação não
deverá se submeter ao processo do pagamento por precatório judicial, tendo em vista trata-
se de uma mera decisão administrativa, fora, portanto, da esfera dos precatórios, que sucede
a uma decisão judicial.
3. Caducidade
Fique ligado: Ocorre que o poder concedente não retoma para si apenas o
serviço, como também os bens que se encontrarem vinculados a este no momento
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da sua declaração. Trata-se de bens que foram regularmente adquiridos pela con-
cessionária para a prestação do serviço, e, por isso, torna-se razoável que ela seja
indenizada pelas suas perdas. Isto porque, uma vez declarada a caducidade, e posto
tratar-se de penalidade imposta pelo poder concedente à concessionária, há que se
proceder também a um levantamento para a constatação de existência de investi-
mentos não amortizados ou depreciados. Acaso existentes, haverá o direito à in-
denização pela concessionária por estes investimentos, tudo isso com fundamento
no fato de o poder concedente não poder ter enriquecimento ilícito.
Todavia, será lícito ao Poder Público concedente abater desta indenização
os prejuízos causados em razão da inadimplência na prestação do serviço, bem
como as multas contratuais eventualmente estabelecidas no contrato de concessão.
Então, ainda que exista o direito à indenização, decorre da lei que do montante
indenizatório deverá ser descontado o valor das multas contratuais e dos eventuais
danos causados pela concessionária.
Contudo, não há que se falar em lucros cessantes dentro desta indenização,
pois sendo a retomada do serviço decorrente da falta da concessionária, esta não
poderá fazer jus ao que deixou de ganhar com o fim da concessão do serviço.
CURIOSIDADE
Atente-se ainda para o fato de que a decretação da caducidade não está vinculada ao
prévio pagamento da indenização devida, e o seu cálculo se dará no decorrer do procedimen-
to, na forma do Art. 36 do Estatuto de Concessão e Permissão.
Com o fim de melhor sintetizar o estudo das diferenças já elencadas, trazemos, a seguir,
um quadro resumido das principais diferenças. Veja.
Encampação Caducidade
Art. 37 da Lei n.º 8.987/1995 Art. 32 e 38 da Lei n.º 8.987/1995
1 – Razões de interesse público 1 – Inadimplência do concessionário
2 – Lei autorizativa 2 – Decreto (precedido de ampla defe-
3 – Prévia indenização (somente para sa e contraditório, § 4.º, Art. 38 da Lei
danos emergentes) n.º 8.987/95 – proceso administrativo)
3 – Sem prévia indenização
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5. Rescisão
A Lei das Concessões emprega o termo rescisão tão somente quando se re-
fere àquela cuja iniciativa é da concessionária, adversamente ao sentido genérico
aplicado pela Lei 8.666/93, em seu Art. 77, que dispõe sobre o desfazimento do
contrato antes do termo final, por vontade recíproca das partes.
Podemos dizer que a rescisão é a independência da Administração Pública,
pois na prática deste ato se vale a Administração da prerrogativa de utilizar as
cláusulas exorbitantes a seu favor, podendo rescindir unilateralmente o contrato.
É fato que esta mesma prerrogativa não é extensiva à concessionária, não sendo
lícito a esta a unilateralidade para rescindir.
Não esqueça!: Podemos afirmar que a rescisão pode se apresentar de três for-
mas distintas, sendo elas: 1) por acordo entre as partes; 2) por ato unilateral da
Administração; ou, 3) por decisão judicial.
capítulo 1 • 23
CUIDADO
Com isso, fica claro que para que ocorra a paralisação da prestação do serviço pela
concessionária, mesmo que por culpa do poder concedente, deve haver o inteiro trâmite do
processo judicial que busca esta extinção. O mesmo não ocorre quando a extinção se dá por
culpa da concessionária, transcorrendo por simples processo administrativo, assegurado o
direito do contraditório e da ampla defesa.
6. Anulação
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7. Falência ou extinção da empresa
capítulo 1 • 25
As empresas aéreas possuem grande número de aeronaves, de mão de obra
caríssima, com investimento de alta tecnologia, jamais aceitariam um vínculo pre-
cário, que é característica marcante das permissionárias de serviço público.
Apesar da autorização de serviço público não constar no Art. 175 da CF/88,
nem da Lei 8.987/95, a autorização de serviço público tem breve fundamento
constitucional, no Art. 21, inciso XI e XII.
Observação: O problema é identificá-la uma vez que a Lei 8.987/95 não trata
da autorização, apenas de concessão e permissão. Para a doutrina a autorização é
ato administrativo, discricionário, precário (pode ser revogado a qualquer mo-
mento). A permissão é precária e a autorização é precaríssima. Quando se fala que
a permissão é precária, é porque ela pode ser revogada a qualquer momento, no
entanto, ela gera uma ideia de continuidade, de rotina, de constância.
EXEMPLO
Quiosques na orla da praia. Trata-se de permissão, se determinada cidade quiser fazer uma
obra e retirar os quiosques, poderá fazer isso, a qualquer momento. (Ato precário, não gera inde-
nização). Ou seja, até ser revogado é uma coisa rotineira, constante, por isso se fala em precário.
Quando se fala que a autorização é precaríssima, trata-se de uma coisa eventual, de uma
coisa transitória, momentânea, não gera rotina.
Caso concreto: Festa de confraternização de uma Igreja. Pede-se autorização para fe-
char a rua por algumas horas, por alguns dias (autorização de uso de bem público).
Outros exemplos: alvará de autorização de avião particular. O espaço aéreo brasileiro
é tido como bem público de uso comum administrado pela União através do DAC (Depar-
tamento de Aviação Civil do Ministério da Aeronáutica). Se o particular compra um avião
particular só para ele, só poderá usar o espaço aéreo com autorização do DAC. Essa autori-
zação não atende ao interesse coletivo, só de quem solicitou. Então, deduz-se que a autoriza-
ção visa interesse pessoal e não da coletividade. Algumas atividades, como táxis, ônibus de
condomínios, que visam grupos fechados e não usuários indeterminados, devendo o poder
público apenas regular, tributar e cobrar, não se falando de licitação por ser relação privada.
A autorização, em geral, é muito comum para porte de arma. Não se trata de um interesse
público. Quem pede alvará de autorização para porte de arma é o cidadão para seu interesse.
A autorização desnecessária para fins de serviço público. A autorização só tem importância
para fins de uso de bem público.
capítulo 1 • 26
Subconcessão no contrato de concessão
CUIDADO
Para que se efetive a subconcessão, mister que se atenda a alguns requisitos. O primeiro
deles é que a subconcessão deva estar prevista no contrato de concessão. O segundo é que
deve haver expressa autorização do poder concedente. Havendo apenas um dos requisitos,
a concessão estará eivada de vício de validade. Tem-se ainda um terceiro requisito para a
efetivação da concessão, o qual se encontra previsto no parágrafo 1º do Art. 26, e reza que
“a outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência”.
REAJUSTE REVISÃO
Possui lapso temporal definido. Não possui prazo definido.
Visa manter o equilíbrio econômico- Visa recuperar o contrato devido a uma
financeiro na execução contratual quebra geral deste.
Deve haver cláusula contratual para o É imprescindível, independe de cláusula
reajuste. contratual.
Tarifa diferenciada
capítulo 1 • 27
diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos prove-
nientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”.
ADVERTÊNCIA
Quanto à possibilidade de previsão destas fontes, sejam elas de receitas alternativas, parale-
las ou complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, acres-
centamos que estas poderão vir previstas no edital de licitação, desde que com vistas a favorecer
a modicidade das tarifas, e observado o disposto no Art. 17 da Lei de Concessão e Permissão.
CURIOSIDADE
Nos casos de rodovias ou ferrovias concedidas, por exemplo, a receita alternativa poderá
advir da utilização de áreas contíguas ou vizinhas, com a construção para exploração de
parques temáticos shopping centers, hotéis, restaurantes, postos de serviços automotivos, a
título de ilustração.
capítulo 1 • 28
Fique de olho: Esta forma de receita alternativa é amplamente utilizada nas
frotas de ônibus que circulam em vários municípios, sendo muito comum se veri-
ficar painéis publicitários de marcas de produtos, de peças de teatros etc.
Fique ligado!: Estas fontes de receitas alternativas referidas no Art. 18, caso
decorram de autorização posterior do edital, devem ter seus efeitos na própria tarifa.
capítulo 1 • 29
CURIOSIDADE
Com base na Teoria da Responsabilidade Objetiva, obriga-se a concessionária de serviço
público a indenizar a família de vítima fatal por assalto à mão armada dentro de transpor-
te coletivo?
CUIDADO
Uma ocorrência que, infelizmente, tem sido cada vez mais corriqueira é o assalto em
interior de coletivo, comumente ocasionando vítimas em razão de tiros de arma de fogo dis-
parados pelos meliantes responsáveis por estas práticas.
A presente análise tem por personagens, de um lado, assaltantes que ingressaram em
coletivo e assassinaram um passageiro por disparos de arma de fogo; e de outro, o passagei-
ro, vítima da ação dos bandidos. Uma terceira pessoa é a empresa de ônibus, concessionária
de serviço público.
ATENÇÃO
Acrescente-se a este histórico o fato de o coletivo ter parado em local escuro, e, sobre-
tudo, que não se constituía em ponto de parada, e onde houve o ingresso dos assaltantes
no veículo, questionando-se se este evento teria sido o fato propulsor para o grave resultado
causado à vítima.
O que ocorre é que, não obstante a frequência cada vez maior destas condutas crimino-
sas no interior dos coletivos de transportes públicos, esta questão tem sido repetidamente
selada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Apregoam seus Ministros que o assalto a mão armada dentro de ônibus se trata de
fato totalmente estranho ao serviço do transporte, caso de força maior e, por conseguinte,
constitui-se causa excludente de responsabilidade da empresa concessionária de serviço
público.
capítulo 1 • 30
A este respeito, em acórdão de inegável clareza, assim é o posicionamento do
STF e do STJ:
A responsabilidade não pode ser atribuída aos proprietários vizinhos das ro-
dovias, em face da negligência ou da falta de conduta adequada destes quanto
aos animais que ali circulam livremente. Há que se atribuir total a responsabili-
dade por tais acidentes à Concessionária, entendendo que cabe a ela a vigilância
das rodovias.
A responsabilidade civil das concessionárias alcança os não-usuários do
serviço concedido?
CUIDADO
Havia, a respeito do alcance da responsabilidade civil das concessionárias e permissio-
nárias, controvérsia que na prática questões relativas a este tema que esta responsabilidade
objetiva dos concessionários e permissionários alcançaria tão somente o usuário do serviço
púbico concedido, ou se seria passível de se estender aos não-usuários do serviço.
E a alegação da concessionária era a de que, nesses casos, não haveria que se aplicar
a responsabilidade objetiva, pois que esta prevalece apenas sobre os passageiros que esta
conduz, que são os usuários do serviço público concedido, mediante o pagamento da tarifa.
capítulo 1 • 31
ADVERTÊNCIA
A responsabilidade civil objetiva das concessionárias, em razão do princípio da isonomia,
se estende aos usuários e aos não-usuários do serviço público. Assim entendeu o
STF no Informativo 557, mudando radicalmente de posicionamento (RE 591.874).
Súmulas do STF/STJ
capítulo 1 • 32
concreto, configura-se, ou não, a hipótese de responsabilidade objetiva, haja vista
que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não é modifica-
da pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas parti-
culares concessionárias do serviço. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu
vista dos autos o Min. Eros Grau. RE 459749/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa,
8.3.2007. (RE 459.749).
Súmulas vinculantes
Súmulas do STJ
356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefo-
nia fixa.
407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as catego-
rias de usuários e as faixas de consumo.
412 – A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao
prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
ATIVIDADES
Leia o texto a seguir e responda a questão formulada.
Transvia, empresa de grande porte concessionária da exploração de uma das mais im-
portantes rodovias federais, foi surpreendida com a edição de decreto do Presidente da
República excluindo as motocicletas da relação de veículos sujeitos ao pagamento de pedá-
gio nas rodovias federais, medida que reduz substancialmente as vantagens legitimamente
esperadas pela concessionária. Considerando a situação hipotética narrada, responda aos
capítulo 1 • 33
itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.
RESUMO
Diante do exposto, você, com certeza, entendeu a dinâmica contratual das concessões/
permissões, sua natureza jurídica, bem como as diversas modalidades de suas extinções e
consequências jurídicas, tudo de acordo com posições consolidadas da doutrina e das mais
atuais jurisprudências, o que facilita imensamente a compreensão.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo II.14ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
capítulo 1 • 34
2
Concessão especial
de serviços públicos
– Parcerias Público-
Privadas (PPPs)
Concessão especial de serviços públicos –
Parcerias Público-Privadas (PPPs)
OBJETIVOS
• Compreender a eficácia da atuação da iniciativa privada nas políticas públicas, com vanta-
gens não somente econômicas como também práticas, em que o particular contratado detém
condições de prestar um serviço público mais qualificado;
• Examinar a dinâmica da participação da sociedade civil organizada na prestação de servi-
ços públicos não exclusivos do Estado, em regimes de parcerias;
• Entender os tipos de organizações do terceiro setor, quando constituídos na forma legal e
para a destinação correta. Trata-se de um mecanismo interessante para o bom andamento
do Estado.
capítulo 2 • 36
ATENÇÃO
Registre-se que a destinação das parcerias público-privadas não é exclusivamente a
prestação de serviço público e a criação de infra-estrutura, embora estas sejam as regras
de seus objetivos. Não obstante, poderão ter fim diverso, tal como a destinação em projetos
ambientais, tão em voga atualmente.
Lei 11.079/04:
Riscos dos contratos compartilhados entre a Administração Pública e o par-
ceiro privado.
Pagamento via tarifa, complementado por contraprestação pecuniária (leia-se
dotação orçamentária).
A comparação anteriormente elencada induz à conclusão de que a Lei
11.079/04 (lei das PPPs), que se difere das demais pelas peculiaridades no risco e
na forma de pagamento
Já a Lei 8.987/95, da mesma forma, não mais se configurava num atrativo
para a iniciativa privada, cujo perfil é inquestionavelmente o de auferir lucros em
grandes proporções. Entretanto, as tarifas públicas nem sempre correspondiam às
expectativas econômicas almejadas pela iniciativa privada, gerando um desestímu-
lo às concessionárias e permissionárias.
Na tentativa de superar esta falta de confiança no poder público, o governo
lança a Lei 11.079/04, onde passa a dispensar um tratamento mais generoso e
atrativo ao investidor e na tentativa de atrair mega investimentos para o país,
sobretudo de organismos internacionais, que estão à espera de um sinal verde
de segurança jurídica para aplicarem seus recursos, na certeza de que não estão
propensos a riscos de oscilação econômica, comum em estruturas jurídicas falidas.
capítulo 2 • 37
Conceitos
ATENÇÃO
Modalidades
capítulo 2 • 38
Quanto às concessões patrocinadas, oportuno, também, mencionar o disposto do Art. 10,
§ 3º da aludida lei:
Ainda sobre o § 4º do Art. 2º, registre-se que este possui três incisos os quais
elenca a vedação da celebração de contrato de parceria público-privada.
Em seu inciso I, estabelece um valor mínimo para ser estipulado na celebração
do contrato das PPPs, qual seja, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Em
face deste preceito legal, não se vislumbra a possibilidade de efetivar uma parceria
do poder público com a iniciativa privada, via Lei 11.079/04, com empreendi-
mentos que não alcancem o patamar deste quantum.
Este patamar nada mais é do que a configuração da intenção do governo em
atrair, via PPP´s, mega investimentos, deixando, a princípio, para as Leis 8.987/95
e 8.666/93 apenas os residuais, haja vista o rol de vantagens que se associa de
forma inovadora nesta legislação, o qual funcionará como verdadeiro atrativo aos
investidores, na certeza de que serão ressarcidos do capital aplicado nestes em-
preendimentos, através dos lucros almejados.
capítulo 2 • 39
Repartição de riscos entre as partes
Fique ligado: Os riscos operacionais são aqueles que guardam relação com o
projeto a ser executado, com a implementação deste, com a entrega da obra, as
formas de pagamento etc. Já os riscos extraordinários, como o nome faz enten-
der, são aqueles cuja previsibilidade não é alcançada. Seus efeitos e consequências
raramente são previstos e a sua ocorrência modifica substancialmente o valor da
obra ou operação, com uma majoração que poderá até mesmo torná-las economi-
camente inviáveis.
O seu caráter de extraordinariedade decorre de situações cuja previsão não era
passível de ser identificada com antecedência, tal como em situações de catástrofes
naturais ou alterações econômicas drásticas, como é o caso de uma maxi-desvalo-
rização da moeda. Na lei de licitações(Lei nº 8.666/93), este fato é denominado
de fato do príncipe.
Este mecanismo de aplicação de riscos encerra uma garantia tanto do parti-
cular, que não poderá ser surpreendido no decorrer do contrato com eventuais
extraordinariedades, quanto do próprio poder público, que poderia ser prejudica-
do com o advento de prejuízos ocorridos ao particular, já que este, ao ter de arcar
com os prejuízos dos riscos que porventura surgissem, sofreria uma instabilidade
financeira a qual poderia torná-lo inapto a continuar com a execução dos serviços
ou das obras.
capítulo 2 • 40
PARA NÃO ESQUECER
Fundo garantidor das PPP´s
Licitação
capítulo 2 • 41
Importa acrescentar que, além dos mencionados critérios, o inciso II traz a
possibilidade de se adotar mais dois critérios: menor valor da contraprestação a ser
paga pela Administração Pública e melhor proposta em razão da combinação do
critério da alínea “a” com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabele-
cidos no edital.
Considerações iniciais
capítulo 2 • 42
O primeiro parágrafo do dispositivo define que, para os fins da lei, pessoa sem
fins lucrativos é a que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselhei-
ros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos
ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimô-
nio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmen-
te na consecução do respectivo objeto social.
O ato de reconhecimento das Organizações é vinculado, bastando o preen-
chimento dos requisitos legais pela entidade privada para ter direito ao reconhe-
cimento. Isso já diminui a potencialidade imoral nessas Organizações, porque o
caráter discricionário pode conduzir a que os Ministros de Estado escolham exata-
mente quem serão os beneficiários do ato de reconhecimento.
Credenciamento
ATENÇÃO
O Art. 2º apresenta os requisitos negativos, isto é, quais espécies de associações não
podem ser credenciadas. A lei apresenta um rol taxativo. Dentre elas, estão as sociedades
comerciais, sindicatos, instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras.
O Art. 3º define quais atividades deverá desenvolver a associação, como promoção da
assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico.
Cumpridos os requisitos da lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos,
interessada em obter a qualificação instituída, deverá formular requerimento escrito ao Mi-
nistério da Justiça (Art. 5º).
capítulo 2 • 43
CUIDADO
E, por fim, o ato que negar o credenciamento deverá ser fundamentado. O fato de ter o
pedido de credenciamento indeferido não obsta nova apresentação de pedido (Art. 3º, § 3º,
do Decreto nº 1300).
Desqualificação
Controle
O TCU exerce controle sobre a OSCIP, pois recebe dinheiro público. A lei
não nega isso, em duas passagens: o Art. 4°, VII, do Art. 12.
Qualquer cidadão (vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do
Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude), é par-
te legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação
como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
Qualificação
capítulo 2 • 44
Tome nota: O título de OSCIP não concede os benefícios do título de utili-
dade pública ou a certeza (e segurança) dos benefícios do certificado de fins filan-
trópicos. Estar enquadrado na Lei nº 9.790/99 concede outros benefícios, embora
o principal deles (o termo de parceria) ainda não tenha sido colocado em prática.
Considerações Iniciais
Criação
Regime jurídico
capítulo 2 • 45
Exigência indispensável
Recursos públicos
ATENÇÃO
Pela letra da Constituição, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não estão impe-
didos de criar serviços sociais autônomos. O que não lhes é permitido é a instituição de con-
tribuições sociais para prover sua manutenção. Teria que ser encontrada outra forma de man-
tê-los. Daí o desinteresse de outros entes que não a União em criar entidades desta espécie.
Natureza do Serviço
ATENÇÃO
Por receberem recursos públicos, sobre tais entidades recai o controle do TCU. O funda-
mento constitucional está no Art. 70, parágrafo único, e Art. 71, II, da Constituição Brasileira:
Art. 70, parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públi-
cos (...).
capítulo 2 • 46
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta ou indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal (...)"
O TCU, rotineiramente, controla os orçamentos e gastos dessas entidades, sendo pa-
cífico o entendimento na doutrina. A Lei nº 8.443/92, no Art. 5º, V, dispõe que estão sob a
jurisdição do TCU os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito
privado que recebam contribuições parafiscais.
Serviço social autônomo é instituído por lei federal e mantido por contribuição social criada
pela União, encaixando-se como "sociedade instituída e mantida pelo Poder Público Federal.
Controle
Licitação
capítulo 2 • 47
Lei nº 8.666/93:
"Art.1º. Parágrafo único: Subordinam-se ao regime desta lei, (...) demais enti-
dades controladas direta ou indiretamente pela União.
Art. 119. As (...) entidades controladas direta ou indiretamente pela União
(...) editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às
disposições desta lei."
Particularidade
Essas organizações são controladas indiretamente pela União, pois ela nomeia
diretores, participa do Conselho, e institui contribuições sociais.
Outro ponto a ser analisado: os serviços sociais autônomos são criados por lei
federal e mantidos por contribuições sociais criadas e instituídas pela União. Em
razão dessa íntima relação com a União, elas serão demandadas na Justiça Federal
ou na Estadual? Qual o foro competente?
O Enunciado nº 516da Súmula do STF responde a essa questão, ao dizer que
o Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.
Esta Súmula refere-se apenas a uma das entidades, mas se aplica a todos os serviços
sociais autônomos.
capítulo 2 • 48
Os serviços sociais autônomos foram criados em um tempo no qual se enten-
dia que o "interesse público" somente poderia legitimamente ser alcançado pela
ação de um Estado dirigente e intervencionista. Não seria admissível que entes da
sociedade pudessem dialogar com o Estado de forma paritária; as relações entre
poder público e sociedade eram de subordinação. Foi nesse âmbito que surgiram
os serviços sociais autônomos, que se posicionavam em uma situação de subordi-
nação ao Estado, vinculando-se a suas decisões.
Súmulas
capítulo 2 • 49
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua con-
duta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não de-
corre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
ATIVIDADES
Leia o texto a seguir e responda a questão formulada:
O governador de determinado Estado da Federação, comprometido com a recuperação
do sistema penitenciário estadual, decide lançar edital de licitação para a contratação de
uma parceria público-privada tendo por objeto a construção e a gestão de complexo penal,
abrangendo a execução de serviços assistenciais (recreação, educação e assistência social
e religiosa), de hospedaria e de fornecimento de bens aos presos (alimentação e produtos de
higiene). O edital de licitação estima o valor do contrato em R$ 28.000.000,00 (vinte e oito
milhões de reais) e estabelece o prazo de quinze anos para a concessão.
Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurí-
dicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
RESUMO
Diante do exposto, você percebeu que a criação das PPPs foi um avanço na política bra-
sileira visando proporcionar o desenvolvimento do nacional, possibilitando ao setor privado a
realização de parceria com o setor público para, com recursos próprios, possa assumir a res-
capítulo 2 • 50
ponsabilidade de determinadas obras ou serviços públicos não atendidos pela Administração
Pública, principalmente para realizar investimentos em infraestrutura e, consequentemente,
no crescimento econômico brasileiro.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo II.14ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
capítulo 2 • 51
capítulo 2 • 52
3
Desapropriação
e seus institutos
afins
Desapropriação e seus institutos afins
• Direito privado: A análise tem a ver com titularidade. É direito absoluto
oponível erga ominis. Propriedade sobre o aspecto do direito civil, sob o âmbito de
sua titularidade ela é absoluta.
• Direito Público: A análise é feita sobre o exercício da propriedade. É um
direito relativo, sujeito a ponderação. Analisada sobre o aspecto do exercício, a
propriedade não é absoluta, é relativo, por isso não é oponível erga omnes.
Assim, função social da propriedade quer dizer que a propriedade não é um
fim em si mesmo, mais é um meio para concepção de um fim. Mas que fim? O
bem-estar social.
OBJETIVOS
• Visualizar que, no uso da prerrogativa de seu poder de império (iusimperii), o Estado, por
exigência do bem comum, possui o poder de desapropriar que é um ato compulsório exercido
pela Administração Pública;
• Entender as bases normativas e sua utilização como medida de punição pelo uso inade-
quado da propriedade privada, seu objeto e sujeitos da desapropriação;
• A forma de indenização e as parcelas que a compõe.
Requisição
• Fundamento Constitucional: Art. 5º, XXV,Art. 22, III e Art. 139, VII.
• Fundamento Legal: Decreto-Lei 4.812/42.
CONCEITO
Consiste na utilização provisória de bem imóvel, bem móvel, ou serviço alheio para aten-
dimento de perigo público iminente, com indenização posterior dos prejuízos efetivamen-
te comprovados.
capítulo 3 • 54
Cai em concurso: Posição jurisdicional
Acórdão: MS 25.395 STF – Neste julgamento, o STF afastou o decreto de
requisição dos bens públicos por outro motivo, entendendo ser possível requisição
dos bens públicos. No entanto, o STF afastou o decreto, taxando de nulo o decre-
to de intervenção federal, com o fundamento de que o possuía natureza interven-
tiva, e é vedado a intervenção da União nos municípios, mas deixou expresso ser
possível a requisição de bens públicos. O STF no julgamento do decreto da União
que requisitou os hospitais do município do RJ, disse ser possível a requisição de
bens públicos e se motivou na Lei 8.080/90, Art. 15, XIII (Lei dos SUS).
Fique ligado no caso concreto: Imagine que uma chuva forte provoque o
desmoronamento de várias casas de uma determinada região, configurando uma
situação de calamidade pública. Os sobreviventes ficam, além de feridos, desabri-
gados. Na cidade, de interior, só há um hospital, particular, com capacidade para
atender à necessidade pública e urgente que se instala. O prefeito, então, requisita
à empresa proprietária do hospital não só as suas instalações, como também os
seus serviços médicos, para dar assistência aos feridos e demais necessitados. Eis
aí um caso típico de requisição, abrangendo, também, os serviços como objeto.
.Ocupação temporária
CONCEITO
Consiste na utilização provisória de bem imóvel para a prestação de serviços públicos ou
execução de obras públicas com indenização posterior dos prejuízos efetivamente ocorridos.
Limitação administrativa
capítulo 3 • 55
É importante saber
CONCEITO
Ato administrativo ou ato legislativo e devemos encarar as limitações administrativas
como espécies de manifestação do poder de polícia em sentido amplo, já que incidem espe-
cificamente sobre a propriedade ou atividades que possam ser desenvolvidas nelas (ou com
elas), podendo as limitações administrativas ser impostas por qualquer ente da Federação,
respeitadas as respectivas competências legislativas.
Tome nota: O Supremo Tribunal Federal abraça esse entendimento, mas ad-
verte para o fato de que, se a limitação administrativa for imposta anteriormente à
data de aquisição do imóvel atingido pelo comando legal, não assistirá ao proprie-
tário adquirente o direito de cobrar indenização do Estado, ainda que seja notado
aquele esvaziamento do conteúdo econômico do bem.
ADVERTÊNCIA
Posição jurisdicional: O estado ou o município criam uma lei que proíba cobrança de
estacionamento de shopping ao argumento de que seria uma limitação administrativa. Inda-
ga-se: essa lei é constitucional?
O STF entendeu que esta lei é materialmente inconstitucional (viola o Art5º, XXII) e for-
malmente inconstitucional (viola o Art. 22, I). A competência para legislar sobre direito civil
1 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
capítulo 3 • 56
é federal. Pois se propriedade é direito civil, ela legislação tem que ser federal, não pode ser
estadual nem municipal.
Servidão administrativa:
CONCEITO
A servidão administrativa é uma modalidade de intervenção branda do Estado na pro-
priedade, o que equivale a dizer que a sua imposição não suprime o direito do particular, mas
simplesmente o restringe, incidindo, especificamente, sobre o poder de uso do bem, com
indenização dos prejuízos causados.
CURIOSIDADE
Objeto: Geralmente, a limitação administrativa atinge bens imóveis (por exemplo, restri-
ção ao direito de construir, pela fixação de gabaritos), mas também pode atingir atividades.
capítulo 3 • 57
permitir. Nas limitações positivas, o poder público impõe ao particular uma obrigação de fazer.
Ex.: O particular tem a obrigação de manter a calçada em frente à testada do seu imóvel em
ordem. Nas limitações negativas, impõe-se uma obrigação de não fazer. Por exemplo, obriga-
ção de não desmatar o terreno além do permitido. Já as limitações de permitir atingem mais
as atividades e se fazem mais comumente através das vistorias. Ex.: Fiscal de salubridade
das atividades, fiscal de posturas. Eles têm poder de polícia sobre aquilo que fiscalizam. Ex.:
Fiscalização de restaurantes, de para-raios.
Tombamento:
• Fundamento constitucional: Art. 23, III, Art. 24, VII e Art. 216,CRFB/88.
• Fundamento legal: Decreto-Lei 25/37 e Decreto 3.866/41.
CONCEITO
Procedimento administrativo consistente de restrição permanente ao uso e disposição
da propriedade de bem móvel ou imóvel para proteção de patrimônio histórico e cultural sem
indenização dos prejuízos causados.
capítulo 3 • 58
Parcelamento e Edificação Compulsória
CONCEITO
Ato legislativo veiculado por lei específica para área aplicada ou incluída no plano diretor con-
sistente em sanção aplicada ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não uti-
lizado para a adequação da propriedade a função social sem indenização dos prejuízos causados.
ATENÇÃO
A grande questão sobre este tema é a sobre o IPTU progressivo: EC 29/00 alterou o Art.
156, § 1º, da CRFB/88.
Posição jurisdicional: A grande questão é se o IPTU progressivo é constitucional ou não?
Esse § 1º do Art. 156 da CRFB/88institui que se pode ter variação do valor do IPTU pelo fato
de o valor do imóvel ser maior ou por estar localizado em áreas mais nobres. Assim, IPTU pro-
gressivo pode ser definido como variação na alíquota do IPTU fundamentada na localização
ou valor do bem imóvel, o Art. 182, §4º, fala em IPTU progressivo no tempo.
capítulo 3 • 59
Desapropriação ou Expropriação
CONCEITO
Você pode conceituar desapropriação, a partir dos ensinamentos do insigne José Carlos
de Moraes Salles, como “o instituto de direito público, consubstanciado no procedimento pelo
qual a Administração Pública, em todas as suas esferas de competência (União, Estados-
membros, Municípios e Distrito Federal), suas autarquias, fundações ou entidades delegadas,
provenientes de autorização legal ou contratual, promovem a retirada de determinado bem
de pessoa física ou jurídica, justificando-se pela necessidade, utilidade pública ou interesse
social, mediante prévia e justa indenização, que, em regra, deverá ser em dinheiro, com exce-
ção dos casos previstos em lei, quais sejam, inadequado aproveitamento do solo urbano ou
rural, para fins de reforma agrária. Nestas hipóteses, o pagamento poderá se dar através de
entrega de títulos da dívida pública ou agrária, resgatáveis de acordo com a devida previsão
legal e observadas as cláusulas de preservação de seu valor real”.
capítulo 3 • 60
CUIDADO
Competência para legislar sobre desapropriação.
Importante registrar
Em regra, a desapropriação se inicia com a expedição do decreto de declaração
de utilidade pública. Registre-se que há exceções, como o clássico exemplo do
DNIT, autarquia federal que, excepcionalmente, pode declarar utilidade pública,
para fins de conservação e construção de estradas, em que o procedimento se dará
através de uma portaria.
capítulo 3 • 61
ADVERTÊNCIA
Oportuno você ficar atento que, de acordo com o atual entendimento do STF, a referida
desapropriação, no caso do cultivo de plantas psicotrópicas, não está limitada tão somente à
área em que se encontrar o cultivo e, sim,à área total da propriedade em que este se encontre
Fases da desapropriação
Fase declaratória
Fase executória
Via administrativa
capítulo 3 • 62
partes. Inclusive, para o particular proprietário, porque foge da morosidade de
um processo e o que é melhor, foge do precatório, constituindo-se na forma mais
rápida de receber a indenização.
Via judicial
Caso não haja acordo entre o expropriante e o expropriado do valor a ser pago
a título de indenização, será necessária uma postura de uma ação de desapropria-
ção, via judicial. Portanto, se não houver acordo entre o Estado e o particular, você
observará que não há como o Estado a manusproprious(por mão própria) efetuar
a desapropriação, vai ter que mover ação para isso. É certo que nesta ação só há
discussão sobre preço. Não há discussão sobre a conveniência e oportunidade.
Classificação da desapropriação:
Necessidade pública - CF. Art 5º, XXIV (parte inicial)
c/c DL 3365/41
Ordinária
Utilidade pública - CF. Art 5º, XXIV (parte inicial) c/c DL 3365/41
Interesse social - CF. Art 5º, XXIV (parte final) c/c Lei 4.132/62
Desapropriação
Para fins de urbanização - CF. Art 182. § 4º. IIIc/c Lei 10.257/01.
Art 8º - Estatuto da cidade
Extraordinária
Para fins de reforma agrária - CF. Art 184 e 186c/c Lei 8.629/93
e LeiComplementar 93/96
Importante saber
Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter pú-
blico ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão apenas promo-
vera desapropriação, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato,
não restando dúvidas de que a Administração Indireta está incluída neste entendi-
mento(Art. 3º do Decreto-lei nº 3.365/41).
capítulo 3 • 63
Efeitos / Consequências do decreto expropriatório
capítulo 3 • 64
uma obra acarretaria a oneração dos gastos públicos destinados à desapropriação
deste bem, caberá ao proprietário recorrer às vias judiciais para obter este direito.
Valendo-se do texto da Súmula 23, do Supremo Tribunal Federal, que reza que
benfeitorias e construções são coisas diferentes, e a qual garante ao particular o di-
reito de construir, o proprietário logrará êxito para efetivar a construção almejada.
CUIDADO
Súmula 23 do STF – Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,
não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da
obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada (grifos nossos).
A Súmula 23 do STF dispõe que o proprietário PODE construir, mesmo já tendo havido o
decreto expropriatório, já que este se constitui num direito do proprietário, mas o valor desta
obra não constará no cálculo indenizatório.
Fique ligado!: A imissão provisória na posse pode ser definida como a me-
dida pela qual o Poder Judiciário autoriza o ente expropriante a tomar posse do
bem objeto de desapropriação (ou de servidão administrativa), sob a alegação de
urgência, antes de findo o respectivo processo e, portanto, antes de paga a justa
indenização, que será a fixada pelo título judicial (a sentença).
É importante frisar que, na imissão provisória na posse, passa o poder público
a ter a posse, mas não a propriedade. A propriedade só virá ao final, ao término do
processo expropriatório.
ATENÇÃO
Especificamente em relação à imissão provisória na posse, fundamentará a sua conces-
são a urgência do interesse público, devendo ser requerida no prazo de 120 dias, contados
da sua alegação (Art. 15, caput e § 2.º do DL n.º 3.365/41).Além da alegação de urgência,
deverá o ente expropriante depositar em juízo quantia arbitrada pela autoridade judicial, de
modo que se abrande os efeitos da antecipação da privação do proprietário de seu bem,
antes de paga a justa indenização.
capítulo 3 • 65
Agora você analisar as parcelas da indenização na desapropriação
Você vai entender, agora, quais as demais parcelas a serem consideradas na
indenização da desapropriação:
1. Valor do Imóvel e os Critérios Legais - A indenização, para ser justa, deve ser
composta de valores que compensem integralmente a perda que o expropriado irá
experimentar por ocasião da desapropriação. Assim, não se restringe ao valor do
imóvel, abarcando, também, outros itens a serem considerados.
É muito difícil o valor venal coincidir com o valor justo do imóvel, apurado
pelo laudo de inteira confiança do Juízo.
2. Honorários Advocatícios - Atualmente a questão está pacificada, tanto no
campo doutrinário quanto jurisprudencial. Tanto é assim que o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula 617 que aduz: “A base de cálculo dos honorários de advo-
gado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas am-
bas monetariamente”.
capítulo 3 • 66
3. Dos Juros - São devidos, também, juros compensatórios e moratórios.
No âmbito do processo expropriatório, entretanto, mais importante é você
estabelecer a diferença entre os juros compensatórios e os juros moratórios.
capítulo 3 • 67
5. Custas e Despesas Processuais - Os artigos 82 e 84, do Código de Processo
Civil determinam que o vencido pagará as despesas e os honorários, explicitan-
do ainda que as despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como
também a indenização de viagens, diária de testemunhas e remuneração do assis-
tente técnico.
capítulo 3 • 68
expropriado. Se do expropriado fossem cobrados estes danos, estaríamos ferindo
o princípio da justa indenização e favorecendo o enriquecimento sem causa do
poder expropriante.
CUIDADO
Você deve ficar atento, em primeiro lugar, que o direito de extensão quando a desapro-
priação for parcial, ou seja, deve contemplar somente uma fração do imóvel de determinado
titular. Além do primeiro requisito, você deve ainda observar que o resto da propriedade, que
não foi abrangido pelo decreto expropriatório, perca toda ou quase toda valoração econô-
mica, de modo que o seu aproveitamento se torne significantemente desinteressante ou
impossível.(Art. 37 do Decreto-lei nº3.365/41).Embora não se refira a legislação vigente a
um explícito direito de extensão, é verdade que se pode extrair essa previsão no Art. 27 do
Decreto-lei nº3.365/41, ipsis litteris:
Art. 27 - O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e
deverá atender, especialmente, (...) à valorização ou depreciação da área remanescente, per-
tencente ao réu.
capítulo 3 • 69
Desapropriação indireta ou apossamento administrativo
A desapropriação indireta é uma criação jurisprudencial, mantendo-se sem
um devido amparo legal.
Além do fato de o poder público não emitir o competente decreto que declara
o bem colimado de utilidade pública, da mesma forma, também não formalizam os
demais atos pertinentes à desapropriação comum, como a busca de um prévio acor-
do com o proprietário do bem e a competente ação judicial acaso o acordo não tenha
logrado êxito, onde o expropriado poderá contestar o valor oferecido entre outros.
ATENÇÃO
Em função da prevalência do interesse público sobre o particular, que não se poderia
admitir restituição ao antigo proprietário do imóvel. Carvalho Filho afirma, ainda, que há fun-
damento legal para a desapropriação indireta no Art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41,Em virtude
do apossamento administrativo, o particular terá direito a se ressarcir, não podendo utilizar a
proteção possessória, pois acabaria por prejudicar ou paralisar a obra pública.
Não esquecer do prazo de prescrição
A Súmula 119 do Superior Tribunal de Justiça foi revogada, mencionando que a ação
de desapropriação indireta prescreve em vinte anos, como de sabença, após o advento do
atual Código Civil.
capítulo 3 • 70
Terceira posição – Há quem sustente que, no caso específico na desapropria-
ção indireta, o prazo para o ajuizamento é de três anos, previsto para reparação ci-
vil, conforme o disposto no Art. 206, parágrafo terceiro, inciso V, do atual Código
Civil (corrente minoritária).
Desistência da desapropriação
Lamentavelmente, a regra geral da desapropriação, que é o nosso Decreto-lei
nº 3.365/41, não faz alusão a nenhuma disposição expressa em relação a desistên-
cia postulada pelo poder expropriante.
Alerta!: A desistência da desapropriação é possível, em qualquer fase proces-
sual, independentemente de manifestação da parte contrária, porque o poder pú-
blico está defendendo o interesse coletivo. Logo, precisa, evidentemente, de um
tratamento todo especial, diferenciado.
ADVERTÊNCIA
Na desistência do poder público, em hipótese alguma, há necessidade da concordância
do expropriado. Há, inclusive, total possibilidade de desistência parcial independente da mo-
dificação da petição inicial, ressalvada, porém, ao expropriado, a via ordinária para ressarci-
mento dos prejuízos eventualmente sofridos.
capítulo 3 • 71
até a reintegração do expropriado na posse do bem. Desistência da ação homologa-
da, julgando-se extinto o processo, condenado o expropriante a pagar honorários
advocatícios e ressalvado ao expropriado pleitear, em ação própria, ressarcimento
de eventuais prejuízos sofridos. Julgam-se, em consequência, prejudicados os re-
cursos extraordinários (Desistência da desapropriação. Recurso Extraordinário RE
99528/MG - STF).
Um esclarecimento necessário
Interessantíssimo observar que a desistência pode ocorrer ainda que tenha
havido o trânsito em julgado. O que impede, na realidade, a desistência até antes
de efetuar integral da quantia indenizatória, mesmo no caso que haja substancial
alteração do estado do imóvel expropriado, impossibilitando sua devolução no
estado anterior(STJ - REsp 4990.383-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha).
Ademais, há mais uma hipótese da impossibilidade à desistência do processo
expropriatório em curso, que é exatamente quando ao imóvel já foi dada destina-
ção pública.
ATENÇÃO
Preste atenção na retrocessão
Retrocessão se traduz na possibilidade de devolução do bem ao antigo proprietário em
função de uma tredestinação, ou seja, de um desvio de finalidade.
A retrocessão é um instituto que gera polêmicas, comportando três correntes doutriná-
rias que se formaram anteriormente à vigência do atual Código Civil, a saber:
Esta primeira corrente, a qual eram adeptos o administrativista Hely Lopes Meirelles e
o civilista Clóvis Bevilacqua, abarcava a tese de que não mais existia no direito brasileiro a
retrocessão como direito real de reivindicar a posse do imóvel. Advogava de que em seu lugar
subsistiu apenas o direito obrigacional ou pessoal de pleitear perdas e danos.
2ª Corrente: Direito real
capítulo 3 • 72
Se outro for o destino do bem expropriado, diverso de qualquer fim público, não se
aplicando os casos de necessidade pública, utilidade pública e interesse social, não mais
subsistirá a justificativa para a desapropriação, que se traduz em uma alienação forçada,
nascendo para o expropriado o direito de reaver o seu bem pelo mesmo valor pelo qual foi
desapropriado.
O STF está acolhendo a tese de que a retrocessão é um direito real, ficando bem ressal-
tada a sobrevivência dessa corrente e, por consequência, não admitindo a incidência do Art.
35 do Decreto-lei n. 3.365/41.
Esta terceira corrente opta pela teoria de que a retrocessão é um direito de natureza
mista, em verdade, é a que melhor beneficia o antigo proprietário do imóvel, pois dá a ele o
direito de escolha entre ter o seu imóvel de volta ou receber uma indenização equivalente,
repita-se, diversa da indenização já recebida quando foi desapropriado, mas que se destina
a atender o seu direito de retrocessão, já que a Administração não aplicou o seu imóvel para
uma finalidade pública.
Portanto, o antigo proprietário, expropriado injustamente, terá o direito de opção, bus-
cando a que melhor lhe convier, ser indenizado ou ter o seu imóvel de volta, acolhendo a
retrocessão tanto como direito real, como de direito obrigacional, de acordo com a faculdade
do prejudicado pelo tredestinação da Administração Pública, não lhe obrigando a acatar ne-
nhuma delas coercitivamente.
Desapropriação Extraordinária:
capítulo 3 • 73
I - Aproveitamento racional e adequado;
II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
1º - Competência: Exclusiva da União Federal;
2º - Objeto: Bem imóvel rural que descumpriu a sua função social;
3º - Indenização: Posterior em dívida ativa agrária. “Indenização em títulos
da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no
prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será
definida em lei”.
Observação
Impossibilidade jurídica – Os dois grandes exemplos de impossibilidade ju-
rídica seriam:
Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapro-
priados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios
de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo
funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fis-
calização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.
(Nosso grifo)
capítulo 3 • 74
a facilidade de se obterem tais bens. Entretanto, o direito brasileiro não impede
que todos os bens possam ser objeto de desapropriação, desde que sejam passíveis
desvaloração econômica.
capítulo 3 • 75
De acordo com este texto, você percebe facilmente que a desapropriação será
sempre de cima para baixo”, devendo preceder a competente autorização legisla-
tiva, e não sendo possível o contrário, como exemplo o Município desapropriar
bens do Estado ou da União. O fundamento da desapropriação de bens públicos
por outros entes federados se baseia no fato de que o interesse nacional, defendido
pela União deverá sempre sobrepor ao interesse regional, defendido pelos Estados,
e estes, se sobreporão ao interesse regional, exercido pelos Municípios.
capítulo 3 • 76
patrimônio local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível
se houvesse autorização da autoridade maior. A solução alvitrada, inclusive, se com-
patibiliza com os §§ 2º e 3º do Art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41.6
Em tese,tudo pode ser desapropriado. Qualquer direito que seja suscetível de
apropriação, seja de que natureza for, é passível de desapropriação. Ressalvam-se
exclusivamente os direitos de caráter personalíssimo, que não se incluem no con-
ceito de propriedade, tais como a vida, a liberdade, o status jurídico, ou que, in-
cluídos nele, são a projeção da personalidade do indivíduo, como o nome, a fama,
a bagagem cultural, a liberdade civil, política e religiosa, o direito ao segredo.
Bens de família
Os bens de família também podem ser desapropriados, posto que, em tese,
não se altera o patamar econômico daquela família, já que em à desapropriação
corresponderá a sua respectiva indenização.
Súmulas
Súmulas do STF
Súmula 23
Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede
a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da
obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.
Súmula 157
É necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropria-
ção, pelos Estados, de empresa de energia elétrica.
Súmula 164
No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a an-
tecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.
Súmula 218
É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da si-
tuação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica,
se a União Federal intervém como assistente.
6 JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Lúmen Júris, pág.
606.
capítulo 3 • 77
Súmula 378
Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do advogado
do expropriado.
Súmula 416
Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização
complementar além dos juros.
Súmula 476
Desapropriadas as ações de uma sociedade, o Poder desapropriante, imitido na
posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos.
Súmula 479
As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de ex-
propriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.
Súmula 561
Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo paga-
mento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que
por mais de uma vez.
Súmula 617
A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença
entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
Súmula 618
Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de
12% (doze por cento) ao ano.(Ver Súmula 408/STJ).
Súmula 652
Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Dl. 3.365/41 (Lei da
Desapropriação por utilidade pública).
capítulo 3 • 78
Súmulas vinculantes
Súmula Vinculante 17
Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição,
não incidem
Juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.
Súmulas do STJ
Súmula 12
Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
Súmula 56
Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros
compensatórios pela limitação de uso da propriedade.
Súmula 67
Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma
vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efe-
tivo pagamento da indenização.
Súmula 69
Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
Súmula 70
Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o
trânsito em julgado da sentença.(Superada).
Súmula 102
A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expro-
priatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.
Súmula 113
Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imis-
são na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
(Prejudicada)
capítulo 3 • 79
Súmula 114
Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocu-
pação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 119
A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.
Súmula 131
Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as
parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.
Súmula 141
Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a
diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.
Súmula 354
A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins
de reforma agrária.
Súmula 408
Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a
Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até
13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do
Supremo Tribunal Federal.
ATIVIDADES
Aplicação: articulação teoria e prática
capítulo 3 • 80
Citada, a Administração imediatamente se retira da área de terreno, e requer a extinção
do feito por perda de objeto, na medida em que o proprietário mais uma vez se via investido
em todas as prerrogativas do domínio.
Examine o conflito, indicando se a hipótese efetivamente é de extinção, e qual seja o
título jurídico pelo qual a Administração Pública tenha se utilizado do bem.
RESUMO
Diante do exposto, você compreendeu as várias formas de Intervenção do Estado na
Propriedade, e, em especial, a desapropriação, presente em todos os dias de nossas vidas,
que tem como pressupostos a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse so-
cial, onde dentro desses pressupostos o Estado impõe ao proprietário a perda de um bem,
substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização, sempre visando a consecução do
interesse público.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
capítulo 3 • 81
capítulo 3 • 82
4
Controle da
administração
pública
Controle da administração pública
O controle da Administração Pública reside seu alicerce na atribuição da lega-
lidade e, consequentemente, na autêntica atribuição de vigilância, bem como na
orientação e correção em termos de atuação administrativa.
Este controle não envolve apenas órgãos do Poder Executivo, mas também
os dos demais Poderes quando em exercício de função administrativa, abraçando,
assim, a Administração Pública considerada em amplo sentido.
O controle da Administração Pública funda-se, por um lado, no princípio da
legalidade, pois todas as suas atividades, discricionárias ou vinculadas estão subor-
dinadas a lei, por força do Art. 37 da Constituição Federal, que dispõe:
OBJETIVOS
• Entender os procedimentos pertinentes ao sistema o sistema de controle na Administra-
ção Pública;
• Assimilar o papel do Tribunal de Contas;
• Interpretar a reformatio in pejus no regular processo administrativo disciplinar.
capítulo 4 • 84
Classificações
capítulo 4 • 85
EXEMPLO
Um bom exemplo para você compreender melhor
• De legalidade;
• De mérito.
capítulo 4 • 86
Quanto ao Momento ou Oportunidade.
Importante registrar
Temos como exemplo do controle preventivo, que também pode ser chama-
do de prévio: a liquidação de despesa para oportuno pagamento; autorização do
Senado Federal para a União, o Estado- membro ou o Município contrair em-
préstimo externo (conforme Art. 49, II, II, XV, XVI e XVII e 52, II, IV e V, da
Magna Carta).
capítulo 4 • 87
EXEMPLO
Um esclarecimento através de exemplo para melhor compreensão
Aprofundamento
Julgamento – STF – RE 547.063/RJ
EMENTA - Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações.
Competência privativa da União (Art22, XXVII, da Constituição Federal).
Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do
Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do
edital antes de realizada a licitação.1. O Art22, XXVII, da Constituição Federal
dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação
e contratação.2. A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando
houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de
licitação já publicado.3. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a
remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislati-
va distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666/93,
que não contém essa exigência.4. Recurso extraordinário provido para conceder
a ordem de segurança (Órgão Julgador- Primeira Turma, Relator Carlos Alberto
Menezes Direito).
O relator observou que a Lei 8.666/93, no Art. 113, parágrafo 2º, estabelece
que os tribunais de contas poderão solicitar para exame. “A lei, que é de compe-
tência federal [Art. 22, XXVII], determina especificamente que eles [os tribunais
de contas] podem requerer, a qualquer momento, caso a caso, que seja remetido o
edital”. A lei determina que a regra de remessa é o prazo estabelecido até a véspera
do processo licitatório.
capítulo 4 • 88
Recursos administrativos
ATENÇÃO
Há possibilidade de intervenção de terceiros nos recursos administrativos desde que o
ato da administração tenha atingido diretamente direitos de supervenientes. A participação
de terceiro só é admitida mediante interesse comprovadamente legítimo.
Representação
capítulo 4 • 89
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada,
sistema de controle interno com a finalidade de: (...)
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para,
na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas
da União (...).”
Pelo texto constitucional, mencionado anteriormente, percebe-se, nitidamente, que o pe-
ticionante age em nome da moralidade pública objetivando o bem da coletividade e não
direito pessoal, próprio ou de terceiros, podendo, então, ser feita por quem quer que
seja. Esse instituto não tem nada a haver com direito de petição, por ser utilizado em
defesa de interesses próprios e de terceiros (grifamos).
Reclamação administrativa
capítulo 4 • 90
representação, pois esta admite que o pedido seja formulado por qualquer pessoa.
Dessa reclamação são exemplos a que impugna certo lançamento tributário e a
que se opõe a determinada medida punitiva.
É faculdade exercitável por pessoa física ou jurídica, que tenha direitos ou
interesses legítimos afetados ou em via de afetação por ato ou atividade pública,
daí poder ser tal recurso de natureza preventiva ou repressiva.
A fundamentação legal da reclamação administrativa, na esfera federal, está
no Decreto 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de um ano contado
da data do ato ou fato lesivo que ensejou a reclamação administrativa, conforme
Art. 6º, que se segue:
Art. 6º. - O Direito a Reclamação Administrativa, que não tiver prazo fixado em dispo-
sição de Lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato
do qual a mesma se originar.
O Art. 4° do mesmo diploma legal estabelece ainda que não corre a prescrição
durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dí-
vida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de
estudá-la e apurá-la. Verificar-se-á a suspensão pela entrada do requerimento do
titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas,
com designação do dia, mês e ano.
Sendo assim, a interposição da reclamação administrativa não interrompe o
prazo prescricional, somente suspende a sua fluência, desde que feita tempestiva-
mente. A jurisprudência vem entendendo que a Administração pode conhecer da
reclamação administrativa interposta fora do prazo legal a fim de se evitar o pleito
judicial quando latente o direito do reclamante.
ATENÇÃO
Cabe a reclamação ao STF em face de ato administrativo que rejeite ou aplique errada-
mente a Súmula Vinculante em conformidade com a Lei n. 11.417/2006, Art. 7º, parágrafo
2º (ver Art. 103-A. CF).
capítulo 4 • 91
Pedido de reconsideração
Aprofundamento!
No caso do indeferimento anteriormente citado, o novo recurso deve ser diri-
gido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido
a decisão e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades. Deverá,
também, ser encaminhado por intermédio da autoridade a que tiver imediatamen-
te subordinado o requerente. A título de ilustração, determinado ato expedido por
diretor de um estabelecimento de ensino oficial, caberá pedido de reconsideração,
visando a retratação, ao próprio diretor do estabelecimento.
Alerta!: Súmula 430 do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa
não interrompe o prazo para o mandado de segurança.
Recursos hierárquicos
Recursos hierárquicos são todos aqueles pedidos que as partes dirigem à ins-
tância superior da própria administração, propiciando o reexame do ato inferior
sob todos os seus aspectos. Subdividem-se em: recurso hierárquico próprio e recur-
so hierárquico impróprio.
capítulo 4 • 92
do ato inicial. Exemplificando, recurso postulado para o Comando do Exército em
face de uma decisão prolatada pelo Comandante do Exército no Rio de Janeiro.
Por estar intimamente ligado com a hierarquia, independe de previsão legal,
ainda que não haja norma específica, pois é, ao interessado, lícito recorrer à auto-
ridade superior à que proferiu o ato a fim de requerer sua revisão, tendo em vista
que nosso ordenamento jurídico não admite decisões únicas e irrecorríveis.
A Administração possui, ainda, liberdade plena para reformar o ato além do
pedido, independentemente de ser esta reforma mais benéfica ou maléfica ao
requerente. Este poder decorre da hierarquia e finalidade corretiva dos atos infe-
riores ilegítimos ou inconvenientes (Art57, Lei n. 9784/99).
Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujei-
to à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos
mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da
República.
capítulo 4 • 93
CUIDADO
Todo cuidado é pouco!
Só há que se falar em recurso hierárquico Impróprio em havendo previsão legal no orde-
namento jurídico, face à ausência de hierarquia e, normalmente, poderá ser endereçado ao
Chefe do Executivo.
Pedido de revisão
Não se distraia!
Há algumas discussões interessantes que tange o tema, como a possibilidade
de a Fazenda Pública acionar o Poder Judiciário para reverter decisões administra-
tivas que lhe foram desfavoráveis.
2 Conforme definição de Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, p.611.
capítulo 4 • 94
Grande parte da doutrina e da jurisprudência nos nossos tribunais superiores
defendem posição no sentido de que as decisões administrativas em matéria
tributária vinculam a Administração Pública quando opostas aos interesses da
Fazenda, por esta ter se dado através de seus instrumentos institucionais 3 .
Eduardo Botello argumenta que: “as decisões administrativas em matéria tri-
butária se apresentam, assim, em relação aos contribuintes, com feições distintas
daquelas de que se revestem perante a própria Administração. No que diz respeito
aos primeiros, tais decisões são sempre passíveis de revisão perante o Judiciário,
quando a esta, ao contrário(...), tais decisões são definitivas na medida em que
geram, em benefício dos contribuintes, direitos subjetivos”.
Desta forma, esta corrente admite para tais casos a chamada coisa julgada
administrativa em matéria fiscal. Este posicionamento é, porém, questionado
por aqueles que entendem que a Carta Magna autoriza a postulação ao Poder
Judiciário contra qualquer ato jurídico praticado por autoridade administrativa.
Fundamentam-se, ainda, tais doutrinadores em que a posterior apreciação
pelo Poder Judiciário das decisões tomadas pela Administração é uma decorrência
lógica da separação dos Poderes, cabendo à função jurisdicional controlar e revisar,
em caráter definitivo, os atos e decisões da Administração, independentemente de
terem estes sido favoráveis ou não à Fazenda Pública. Os órgãos administrativos
julgadores decidem conforme a legalidade, mas no ordenamento jurídico brasilei-
ro não há qualquer hipótese concreta de coisa julgada no âmbito administrativo.
Realmente, não pode a Fazenda ira juízo requerer a anulação da decisão que
lhe foi contrária vez que se trata de matéria vinculada que não pode ficar adstri-
ta à conveniência do Poder Executivo, constituindo-se violação ao Princípio da
Moralidade, previsto no Art. 37 da Constituição Federal, pelo fato de que despres-
tigiaria a legitimidade do processo administrativo.
Merece a aguda e procedente crítica de que ninguém pode ir a juízo contra
ato próprio por falta de interesse de agir, uma vez que a decisão administrativa
definitiva, contra a Fazenda Pública extingue a obrigação tributária e inexiste,
no direito brasileiro, ação anulatória de ato administrativo formalmente válido
praticado pela Administração sendo ela própria autora. A contrário senso, estar-
se-ia atribuindo ao Judiciário o poder de lançar o tributo, posto que o lançamento
original já teria sido cancelado pela autoridade administrativa competente para
tal, segundo Art. 142 do Código Tributário Nacional.
capítulo 4 • 95
E, por fim, registre-se favorável à possibilidade de a Fazenda Pública ir à juízo
para requerer anulação de decisão administrativa, quando houver manifesta ilega-
lidade no julgamento, for proferida decisão contra orientação uniforme, mansa
e pacífica do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça ou havendo prova robusta de desvios éticos de comportamento dos julga-
dores que tenham influído na desoneração do contribuinte.
Prescrição administrativa
Controvérsia
Há uma controvérsia no que toca à prescrição administrativa na ausência de
previsão legal expressa. Há o entendimento de que se adotam os prazos previs-
tos no Código de Processo Civil e o entendimento de que na hipótese de a lei
não fixar o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos,
à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec.
20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei n°6.838/80) para cobran-
ça de crédito tributário (Art174, CTN). Para os servidores federais, conforme a
gravidade da pena é variável entre cento e oitenta dias, dois ou cinco anos (Art142
da Lei n°8.112/90).
A prescrição administrativa tem como fundamento o princípio da segurança
e da estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração e
entre a Administração e seus servidores.
4 Patrícia Cardoso Rodrigues de Souza, “Prático de Direito Administrativo”, Ed. Del Rey, p.561.
capítulo 4 • 96
Fluxograma explicativo do processo administrativo
SINDICÂNCIA
PRESIDIDA POR
UM SERVIDOR
RESULTARÁ
Instauração
capítulo 4 • 97
Então, a autoridade competente, além de ter que instaurar o processo ad-
ministrativo disciplinar, ainda é obrigado a remeter cópia de sindicância para o
Ministério Público, sob pena de cometer crime de prevaricação de acordo o Art.
319 do Código Penal:
Art. 319. Retardar, ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo con-
tra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Pode o servidor recusar uma nomeação para fazer parte de uma comissão de
inquérito? A resposta é, como regra geral não, por estar subordinado numa estru-
tura administrativa, possuindo deveres a cumprir. O art. 116, da Lei 8.112/90:
Art. 149. O processo disciplinar seria conduzido por comissão composta de três ser-
vidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no §
3º, do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de
cargo efetivo superior ou do mesmo nível, ou de nível de escolaridade igual ou superior
ao indiciado.
capítulo 4 • 98
Então, não há mais o rigor de que todos os integrantes venham a estar, no mí-
nimo, no mesmo nível daquele que está sendo acusado. Somente o presidente da
comissão cumprirá tal exigência. Os restantes não precisam ser do mesmo nível,
podendo ser subordinados àquele que está sendo acusado.
Na instauração do processo, nada impede que a autoridade competente ve-
nha a optar pelo afastamento do servidor público indiciado. Só que durante este
afastamento, o servidor faz jus a remuneração integral. Assim, se manifesta o Art.
147, do estatuto federal:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha influir na apuração
da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar
o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem
prejuízo da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual,
cessarão os efeitos ainda que não concluído o processo.
O afastamento pode durar até 120 dias para que o servidor não interfira na
investigação. E isso é possível ser feito logo na instauração como no próprio de-
correr do processo.
Outra observação de suma importância enfocar é que durante a apuração da
falta do servidor, o mesmo não poderá ser colocado em disponibilidade, a título
de punição (disponibilidade é para extinção de cargo, ou declaração de desneces-
sidade, e não mecanismo para punir).
O estatuto federal diz explicitamente, em seu Art. 152, que o processo ad-
ministrativo disciplinar vai durar 120 dias. Será que existe a possibilidade de o
processo extrapolar os 120 dias? E se o servidor for condenado à demissão após ul-
trapassados os cento e vinte dias do processo administrativo, pode pedir anulação?
Haverá ilicitude em puni-lo depois deste prazo estabelecido? A resposta é: claro
que não! Inclusive, ao lado do parágrafo único do Art. 147, vale uma remição para
o Art. 169, do § 1º, do mesmo diploma legal:
§ 1º - O julgamento, fora do prazo legal, não implica nulidade do processo.
Por outro lado, nada impede que se instaure sindicância contra a comis-
são de inquérito que não cumpriu o lapso determinado na lei para a confecção
do relatório.
O afastamento preventivo não pode ultrapassar dos cento e vinte dias, deven-
do o servidor voltar a ativa, mesmo sem que esteja finalizado o processo.
capítulo 4 • 99
Inquérito
Instrução
Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a
especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
§ 1º. O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para
apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se lhe vista do pro-
cesso na repartição.
capítulo 4 • 100
Defesa
Art. 164. Considerar-se- á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar
defesa no prazo legal.
§ 1º- A revelia será declarada por termo, nos autos do processo e devolverá o prazo
para defesa.
§ 2º - Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará
um servidor, como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou
do mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado
Para o desenrolar desta questão teórica, buscamos ilustrá-la com um caso prá-
tico, qual seja, a análise do julgamento do Mandado de Segurança n. 10.565-DF,
cujo foco da lide era a ausência de defesa de advogado (defesa técnica) e defensor
dativo em processo administrativo disciplinar, que culminou na aplicação da pena
de demissão, levado ao Superior Tribunal de Justiça no ano de 2006 e que teve
como Relator o Ministro Felix Fisher.
capítulo 4 • 101
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA POR ADVOGADO E DEFENSOR
DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. 5
capítulo 4 • 102
pessoalmente, o que teria sido a opção do servidor sob análise, quando se furtou,
por sua própria iniciativa, de constituir procurador.
Já no que toca à figura processual do defensor dativo, enfatizou o impetrado
que de acordo com a legislação, a presença deste no processo se faz necessária
quando se tratar de hipóteses em que o indiciado, após ser citado por edital, se
torna revel, o que não foi o caso. Segundo ele, é o que se pode abstrair da leitura
do parágrafo 2º, Art. 164 da Lei n. 8.112/90.
capítulo 4 • 103
Sendo assim, na concepção da autoridade coatora, a suposição de que a penali-
dade imposta ao servidor tenha suplantado a sugerida pela Comissão Processante,
sem que lhe tenha sido dada a oportunidade de se manifestar acerca deste agravan-
te, não se aplicaria à espécie, já que a redação do caput do Art. 64 remete o texto
à fase recursal.
Há que se observar que no julgamento da Ação de Mandado de Segurança
em tela, a Subprocuradoria Geral da República opinou pela denegação da ordem,
fundamentando seu voto neste sentido 6 , ao passo que os Ministros da Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça concederam, por unanimidade a segurança.
Em seu voto, o Ministro Felix Fischer, Relator do processo, discorre a respeito
da possibilidade jurídica de declarar a nulidade do ato demissionário, que foi pro-
ferido em processo administrativo disciplinar, analisando as alegações arroladas no
pedido de segurança.
Cita, de início, que não há dúvidas de que o impetrante acompanhou pessoal-
mente o transcurso do processo administrativo disciplinar, citando certos episó-
dios em que se pode constatar a sua assinatura nos autos. Com isso, descartada se
torna a possibilidade de caracterizar o impetrante como revel.
Não obstante a conclusão do Relator, que nega a revelia do impetrante e asse-
gura ter havido a sua defesa pessoal no processo administrativo, menciona, parale-
lamente, existir manifestação daquela Corte no sentido de declarar indispensável
a atuação de advogado, independentemente da defesa pessoal do réu, sob pena de
ser declarada a nulidade de todo o processo em curso. Na sequência, cita alguns
julgados da 3ª. Seção do STJ neste sentido.
capítulo 4 • 104
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE
DEFENSOR DATIVO.
capítulo 4 • 105
Com toda esta ampla comprovação, o Relator Ministro Felix Fischer apontou
no sentido de acolher a segurança ao impetrante, para que seja anulado o processo
administrativo disciplinar que resultou na sua demissão, entendendo que deveria
ter lhe sido nomeado defensor dativo, já que este não nomeou advogado para de-
fendê-lo, contrariando mandamento constitucional da garantia do contraditório
e da ampla defesa.
Por fim, insta registrar que tais atos não obstam a instauração de novo proce-
dimento, com observância nas formalidades legais.
Relatório
capítulo 4 • 106
Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá
as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar
sua convicção.
§ 1º - O relatório será sempre conclusivo quanto a inocência ou à responsabilidade do
servidor.
Art. 166. O processo disciplinar, com relatório da comissão, será remetido à autoridade
que determinou a sua instauração, para julgamento.
Pelo artigo anterior, fica claro, então, que a comissão não julga, não decide.
Julgamento
capítulo 4 • 107
Suspensão superior a trinta dias é rotulada como sanção média. É bom lem-
brar que em âmbito federal, essa sanção não pode ultrapassar a noventa dias, por
força do caput do Art. 130, da Lei 8.112/90.
No cargo em comissão, quem nomeou, é quem aplica a sanção administrativa
de destituição de cargo em comissão.
A autoridade julgadora está vinculada, está obrigada a acatar os termos do
relatório? A resposta é surpreendente, conforme examinaremos a seguir. Pelo prin-
cípio ou pelo poder hierárquico que norteia toda atividade administrativa, não
permitir que a autoridade julgadora altere os termos do relatório é um absurdo,
pois seria condicionar a autoridade superior a um ato de subalterno. Isso é com-
pletamente contrário a estrutura administrativa que prima pela hierarquia.
Diz a regra do Art. 168:
Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas
dos autos.
capítulo 4 • 108
o término do processo. Nulidade: não ocorrência. Precedentes. Recurso improvido. I. A
ultrapassagem do prazo fixado para o encerramento de processo administrativo discipli-
nar não conduz à nulidade...” (STJ, ROMS n° 455/BA, 2ª T.)
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
capítulo 4 • 109
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE SECRETÁRIO DE ESTA-
DO - MULTA POR INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VALOR
FIXADO NO MÁXIMO LEGAL - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE -SÚMU-
LA 07/STJ - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – PROCESSO AD-
MINISTRATIVO - "REFORMATIO IN PEJUS" - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES. - Os
critérios adotados pela administração pública para gradação da penalidade por infração
ao Código de Defesa do Consumidor não são passíveis de discussão na estreita via do
mandado de segurança, haja vista que ensejam reexame de provas. - A ação manda-
mental não se presta para amparar direito controvertido que, por isso, não se caracteriza
como líquido e certo. - Motivada a decisão que julgou o recurso administrativo, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, não se há que falar em ilegalidade
ou abuso de autoridade. - No âmbito do processo administrativo, a autoridade superior
pode aplicar pena mais gravosa do que a imposta pela autoridade inferior. - Recurso
conhecido e improvido. (STJ, Min. Francisco Peçanha Martins).(Grifamos)
Essa sustação, dentro da esfera federal, poderá ser realizada de ofício pelo Congresso
Nacional, ou através de representação do interessado dentro das esferas estadual e mu-
nicipal, desde que em concordância com as respectivas Constituição e Lei Orgânica.
Este mecanismo de controle é fruto da separação de funções previstas em
nosso Ordenamento, sendo que os poderes harmonizam-se através de uma inte-
gração cooperativa institucional ao exercer as prerrogativas outorgadas pela Carta
Maior. Em alguns casos, apenas o Parlamento tem possibilidade de valorar e
decidir sobre a legitimidade e conveniência de determinados atos, em outros a
própria compensação que cabe aos Poderes determina o controle de um ato pelo
outro, como, a título de exemplificação, acontece na aprovação de orçamento;
na fiscalização de sua execução; e na apreciação anterior ou posterior de algumas
propostas administrativas de maior relevância.
capítulo 4 • 110
É sempre importante lembrar
Por óbvio, é necessário que o controle do Poder Legislativo sobre a
Administração restrinja-se às conjecturas estabelecidas pela Constituição
Federal, pois que ocasiona a interferência, conforme anteriormente dito, de um
Poder sobre o campo de atribuições do outro, atingindo, por vezes, figuras da
Administração Indireta e até mesmo o Poder Judiciário quando em exercício de
atividade administrativa.
Controle Político/Financeiro
ADVERTÊNCIA
O controle legislativo é também denominado controle parlamentar e objetiva a conforma-
ção da atuação da Administração Pública com os interesses do Estado e da sociedade. Pode,
assim, ser concretizado através dos seguintes mecanismos (ora com função predominante-
mente política, ora com função predominantemente financeira):
• Comissão Parlamentar de Inquérito;
• Pedido de Informação;
• Convocação de autoridades;
• Participação na função Administrativa;
• Função Jurisdicional (Atribuição conferida pela Constituição Federal ao Congresso Nacional);
• Suspensão e destituição do Presidente ou de Ministros;
• Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária.
capítulo 4 • 111
Comissão Parlamentar de Inquérito
CUIDADO
Todo cuidado é pouco
ADVERTÊNCIA
A quebra do sigilo constitui um poder próprio da competência investigatória das Comis-
sões Parlamentares de Inquérito. O sigilo bancário, fiscal e telefônico (que incide sobre dados
e registros e não com a violação da comunicação), embora representem prolongamentos do
direito à intimidade, fundamentadas no Art. 5°, X, da Constituição da República não se de-
monstram obstáculo, dentro de nosso Ordenamento, às CPI's, visto que o ato que lhes decre-
ta a quebra, transparece a própria derivação dos poderes de investigação a elas conferidos.
capítulo 4 • 112
Contudo, para que as Comissões Parlamentares de Inquérito decretem, legitimamente a
quebra do sigilo bancário, fiscal ou telefônico devem demonstrar, através de indícios, a exis-
tência efetiva de causa provável que justifique tal medida (a ruptura da esfera de intimidade
do investigado, o que só é admissível em caráter excepcional), bem como a indispensabilida-
de desta à efetivação do resultado da investigação.
Convocação de autoridades
A convocação de algumas autoridades para que prestem informações referen-
tes a assuntos de que são encarregados é possível dentro de cada uma das esferas
governamentais, se previamente estabelecida.
O Art. 50 da Constituição Federal determina que os Ministros de Estado,
bem como quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência
da República poderão ser intimados para prestarem pessoalmente informações
sobre assunto previamente estabelecido.
A ausência dessas autoridades importa em crime, salvo se justificada tempes-
tiva e adequadamente. Ao Presidente da República não é obrigatória a resposta ao
pedido de informação, pois a lei é clara ao estabelecer que a convocação é forçosa
apenas aos Ministros de Estado e titulares de órgãos subordinados à Presidência.
Desta forma, o chefe maior do Poder Executivo Federal não está submetido a este
regime de convocação.
CUIDADO
Tenha cuidado com o papel do tribunal de contas
capítulo 4 • 113
direta e indireta, estabelecendo, ainda, que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e va-
lores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações.
Dentre as atribuições do Tribunal de Contas da União destacam-se as seguintes: pare-
cer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; julgamento
das contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores pú-
blicos da Administração direta (Poder Legislativo e Poder Judiciário) e indireta ( autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público) e, ainda, de todo aquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularida-
de de que resulte prejuízo ao erário público (§1° do Art. 71, da Constituição Federal).
Acrescem-se ainda as funções de aplicações das sanções previstas em lei aos respon-
sáveis pelas ilegalidades apuradas; fixar o prazo para que o órgão ou entidade adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, bem como sustar, se não atendido, a
execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao Legislativo (Art. 71). Ressalta-se,
contudo, que se tratando de contrato, a sustação será diretamente realizada pelo Legislativo.
Súmulas vinculantes
STF
capítulo 4 • 114
429 - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impe-
de o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo
para o mandado de segurança.
STJ
ATIVIDADES
Aplicação: articulação teoria e prática
capítulo 4 • 115
RESUMO
Ao final do estudo deste tópico, espera-se que você esteja apto(a) a discorre-os prin-
cipais mecanismos de controle interno pela própria Administração Pública, atuando como
papel de relevada importância no ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de salva-
guardar os direitos dos cidadãos, com uma gestão eficiente,e, conjuntamente,impedir e repri-
mir os desvios de recursos públicos por meio de corrupção, fraudes, arranjos, conspirações
e conchavos,desonrando a política nacional, em desserviço à sociedade, em função da má
versação do dinheiro público,sempre adicionando seleção acórdãos, jurisprudências e visão
doutrinárias recentíssimas, com o objetivo de consolidar os entendimentos dinâmicos, mos-
trando amplidões de maneira prática e atraente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I. 13ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016.
capítulo 4 • 116
5
Servidor público
Servidor público
OBJETIVOS
Nesse capítulo, você deverá ser capaz de;
• Assimilar e diferenciar a natureza do regime jurídico entre o servidor público e a Adminis-
tração Pública;
• Compreender os entendimentos do STJ e do STF sobre as ilegalidades encontradas nos
editais de concursos públicos;
• Identificar as formas de provimentos.
“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contrata-
ção ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
1 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade, 9ª.ed. São Paulo: Elsevier, 2014, p. 878.
capítulo 5 • 118
Espécies de agentes públicos
Agentes Políticos
2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,
2013.
capítulo 5 • 119
nomeação, tratando-se de cargos de recrutamento por escolha política dos Chefes
dos Executivos, de livre nomeação e exoneração.
Servidores Públicos
capítulo 5 • 120
determinado, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse públi-
co, conforme definidas em lei. Esses agentes exercem função, sem estarem vincu-
lados a cargos ou empregos públicos. 3
São três pressupostos para a admissão de servidores temporários: a tempora-
riedade da contratação, a necessidade temporária e a excepcionalidade do interesse
público. A necessidade dessas funções deverá ser sempre temporária, porque se a
necessidade for permanente, o Estado deverá processar o recrutamento dos servi-
dores através dos demais regimes anteriores mencionados. O último pressuposto
é a excepcionalidade do interesse público, e, esse interesse público, deverá ser de
caráter excepcional, para afirmar que situações administrativas comuns não pode-
rão ensejar a contratação desses servidores.
ATENÇÃO
A Emenda Constitucional 51/06 determina a obrigatoriedade de Processo de Sele-
ção Pública de acordo com a natureza e complexidade das funções e requisitos específi-
cos de atuação para a admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate
às endemias.
Estes servidores estão disciplinados pelo Art. 37, inciso IX, da Constituição
e são aqueles que atenderão demandas excepcionais de mão de obra, quando a
Administração vier a precisar contratar por tempo determinado, por necessidade
temporária de recursos humanos.
A Lei federal nº 8.745/93 disciplina esses casos de contratação, cuja seleção se
dá por processo seletivo simplificado, ao invés de concurso público.
capítulo 5 • 121
empregatício ou estatutário com o Estado, e na realização de determinadas fun-
ções, sequer percebem remuneração.
Não incidem sobre esses agentes, as proibições constitucionais de acumulação
de cargos, empregos e funções (Art. 37, incs. XVI e XVII, da CF/88), porque sua
vinculação com o Estado é sempre de caráter transitório. No entanto, para fins
penais são equiparados a funcionários públicos, de acordo com o que determina o
Art. 327 do Código Penal.
Desses agentes são exemplos os jurados (componentes do Conselho de Sentença
do Tribunal do Júri), os mesários eleitorais, os escrutinadores (componentes das juntas
apuradoras de votos) e os convocados para a prestação de serviço militar obrigatório.
Por último, são agentes de colaboração, os concessionários e os permissionários
de obras e serviços públicos, os quais realizam as incumbências que lhes foram dele-
gadas em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo normas impostas pelo
poder público e sob a permanente supervisão e fiscalização da entidade delegante.
Também são agentes de colaboração, os titulares de serventias não oficializa-
das incumbidos dos serviços notariais e de registros públicos (Art. 236 da CF e
Lei nº 8.935/94), que apesar de desempenharem funções em caráter privado, sua
investidura depende de aprovação em concurso público e submetem-se ao contro-
le do Poder Judiciário; os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; os diretores
de faculdades particulares.
Pela colaboração com o poder público recebem remuneração, segundo os ter-
mos e condições dos atos de delegação e dos contratos que os ligam ao Estado.
Ainda, de acordo com esses instrumentos e legislação pertinente, respondem pelos
seus atos, cabendo ao Estado, no caso, por exemplo, dos delegados de serviço
público, tão só a responsabilidade subsidiária. E, para fins penais, também são
considerados funcionários públicos, na forma do Art. 327 do Código Penal.
Então, sintetizando temos:
Tabela 5.1 –
capítulo 5 • 122
Organização funcional
ATENÇÃO
O cargo isolado tende a desaparecer, sendo substituído pela terceirização. O cargo efe-
tivo isolado não tem carreira, não sendo abraçado pela promoção. Por exemplo, faxineiro, as-
censorista de elevador. O Poder Público, atualmente, não abre concurso para cargo isolado,
preferindo fazer licitação, contratando empresa para tais serviços.
capítulo 5 • 123
Importante registrar: Os cargos também são classificáveis quanto à sua vo-
cação para retenção dos ocupantes. De acordo com este critério, dividem-se em:
cargos vitalícios, cargos efetivos e cargos em comissão.
capítulo 5 • 124
ATENÇÃO
Os cargos de provimento em comissão são aqueles de ocupação transitória. Os seus
titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autori-
dade nomeante, por isso são também chamados de cargos de confiança ou cargos de livre
nomeação e livre exoneração.
CUIDADO
Percepção proibitiva de proventos de aposentadoria por invalidez com remu-
neração decorrente de investidura em cargo em comissão(TC 020.662/201603-8
Apensos: TC 017.106/1987-7 e TC 014.889/2004-5).
Cargo em comissão versus função de confiança
Tabela 5.2 –
Enquanto o cargo em comissão realiza essencialmente ato político, com efeito externo, a
função de confiança realiza ato administrativo, com efeito interno. Por exemplo, um secretário
de Estado baixa portaria reduzindo a circulação de carros, com placa final 1, às segundas-fei-
ras, evitando o caos nos centros urbanos. Esse ato teve repercussões externas, de conteúdo
político, que atinge o usuário (cargo em comissão).
capítulo 5 • 125
Concurso público
capítulo 5 • 126
a desempenhar e que demonstrem atividades reais do indivíduo, tais como, diplo-
mas, experiência profissional, cursos de especialização, livros, artigos, etc.
O concurso somente de títulos não é mais possível, pois não foi previsto
pela atual Constituição, até porque esta forma de seleção não permite uma disputa
em igualdade de condições e também porque pode ser fraudado mais facilmente
ou se prestar a nepotismo ou favoritismos velados.
E o concurso de provas e títulos é aquele que reúne os concursos "de prova" e
"de títulos" em um único concurso.
capítulo 5 • 127
Importante: Dúvidas mais frequentes
É da máxima importância que se atualize, neste estudo, que candidato apro-
vado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui
direito líquido e certo à nomeação.
Portanto, a aprovação e a classificação em concurso público por qualquer can-
didato não gerariam tão somente mera expectativa de direito.
O concurso público poderá ter qualquer prazo de validade desde que não ex-
ceda de dois anos. O prazo de validade do concurso será o que dispuser a lei, ou o
edital, e em caso de omissão, presume-se que o mesmo seja de dois anos.
capítulo 5 • 128
O edital que disciplinando as regras do concurso público para o provimento
de cargo deixando de indicar o prazo de validade do certame, deduz, assim, o
prazo dele seria aquele disciplinado na lei.
Por outro lado, se observado o princípio de igualdade para todos os candida-
tos, é livre a Administração para estabelecer as bases do concurso, podendo, in-
clusive, através de edital posterior ao inicial, fixar o prazo de validade que melhor
atender ao interesse público.
Não há, pois, um prazo mínimo. Contudo, ele terá de ter uma duração ao
menos suficiente para se proceder às nomeações e às contratações. Portanto, este
prazo não poderá ser tão efémero que coloque em risco a realização da própria
finalidade do certame.
capítulo 5 • 129
Observação: Indenização em virtude da anulação do concurso público
Fato é que o concurso público pode ser anulado, mesmo após a realização de
todas as suas fases. Nessa hipótese, é de inegável clareza que o concursado faça jus
ao recebimento de indenização por danos morais e materiais sofridos em virtude
da anulação do concurso, motivada pela prática de ato posteriormente declarado
ilegal. Deste modo, poderá ser declarada a nulidade do concurso por ato exclusivo
da Administração Pública ou por decisão judicial transitada em julgado, por prá-
tica de conduta lesiva da banca organizadora do concurso.
No entanto, para ensejar tal responsabilização, é de suma importância que não
ocorra eliminação do candidato em uma das fases do certame, bem como deve se
dar sua aprovação e classificação dentro número vagas previstos no edital. Além
disso, como regra, garante-se o direito ao tal recebimento somente após prévia
aprovação, seguida dos atos de nomeação, posse e efetivo exercício das funções do
cargo no qual foi investido.
Sequer se garante esse direito pela simples aprovação em concurso público, já
que ao candidato aprovado se atribui mera expectativa de direito de ser nomeado,
como é cediço. À Administração Pública garante-se, no exercício de seu poder
discricionário, a prerrogativa de não usufruir dos serviços daqueles candidatos
considerados aprovados no provimento dos cargos.
Haveria sim, prejuízo de ordem moral decorrente da improbidade administra-
tiva, por ofensa ao princípio constitucional da moralidade pública, caso tivessem
os autores sido nomeados, empossados e investidos e o concurso posteriormente
fosse anulado.
capítulo 5 • 130
contratados não podem ocupar as vagas, mesmo de forma precária, das mesmas
funções para o cargo referentemente ao qual o candidato foi aprovado, sob pena
de passar este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação, por afronta ao princípio
da moralidade administrativa.
capítulo 5 • 131
Com a nova redação, o direito de acesso aos cargos, empregos e funções pú-
blicas foi ampliado. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros, natos ou naturalizados, que preencham os requisitos estabelecidos em
lei e aos estrangeiros, na forma da lei.
O Art. 41, que dispõe sobre a estabilidade dos servidores de cargos provimen-
to efetivo, a qual se dará após o período de três anos de efetivo exercício, elenca
nos incisos do § 1º, que tem redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98,
as hipóteses em que o servidor público estável perderá o seu cargo:
capítulo 5 • 132
Outra forma constitucionalmente assegurada é a constante no Art. 169, que
dispõe sobre a despesa de pessoal dos entes da Federação, em seu parágrafo 4º,
nestes termos:
Parágrafo 5º - O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
capítulo 5 • 133
CUIDADO
No Poder Executivo, a iniciativa da lei para a criação é privativa do Chefe desse Poder
(Art. 61, § 1º, II, a, da CF). Ora, se os cargos públicos somente podem ser criados por lei de
iniciativa do Chefe do Executivo, em homenagem ao princípio da simetria ou paralelismo
das formas, não é razoável permitir, por exemplo, que o Chefe do Poder Executivo, mediante
decreto, possa extingui-los por entendê-los desnecessário.
Portanto, os cargos serão extintos também por via lei. Essa competência do Executivo
para criar cargos, empregos ou funções públicas, mediante projeto de lei de sua iniciativa
privativa sofre os limites impostos pelo Art. 169 da Constituição Federal, ou seja: somente
poderá ser feita se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções
de pessoal e aos acréscimos dela decorrente, e se houver autorização específica na lei de
diretrizes orçamentárias. Essas restrições também valem em relação às autarquias e funda-
ções públicas.
Deve-se observar ainda que o Art. 84, inciso VI, da Constituição (com redação dada pela
Emenda Constitucional nº 32/2001), dispôs que competirá privativamente ao Presidente da
República, dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públi-
cos; e sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Art. 2º - Para os efeitos desta lei, o servidor é pessoa legalmente investida em car-
go público.
Art. 7º - A investidura em cargos públicos ocorrerá com a posse.
capítulo 5 • 134
Insta salientar que o concursado, uma vez nomeado, passa a ter direito subje-
tivo à posse. Inclusive, temos até a Súmula 16 do STF, segundo a qual:
Estabilidade
Importante registrar:
O direito à estabilidade só é conferido ao servidor estatutário. Logo, a estabili-
dade não é estendida aos servidores titulares de cargo em comissão, sendo incom-
patível com a transitoriedade de exercício que caracteriza esse tipo de cargo, pois
que neles inexiste o direito à permanência, visto que são dispensáveis ad nutum
pela autoridade competente.
Comprovado durante o estágio probatório que o servidor não satisfaz as exi-
gências legais da Administração, poderá ser exonerado justificadamente pelos da-
dos colhidos no serviço, na forma estatutária, independentemente de inquérito
administrativo, isto é, de processo administrativo disciplinar.
capítulo 5 • 135
Não se distraia!
A exoneração na fase probatória não é arbitrária, nem imotivada. Deve-se
basear em motivos e fatos reais que revelem inaptidão ou desídia do servidor em
observação, defeitos, esses, apuráveis e comprováveis, pelos meios administrati-
vos consentâneos (ficha de ponto, anotações na folha de serviço, investigações
regulares sobre a conduta no trabalho, etc.), sem o formalismo de um proces-
so disciplinar.
Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito
ou sem as formalidades legais da apuração de sua capacidade. (Súmula 21/STF).
É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário
admitido por concurso.(Súmula 20/STF).
capítulo 5 • 136
da autoridade competente a avaliação do servidor, de tudo dando-se ciência ao
servidor que poderá contrapor a avaliação, através de procedimento administrati-
vo ou judicial.
Convém sublinhar que o Poder Judiciário pode e deve examinar a legitimida-
de e legalidade da exoneração do servidor em estágio probatório, não alcançando
os aspectos de conveniência e oportunidade de tal desempenho, desde que obser-
vadas as formalidades legais de apuração.
Um esclarecimento necessário
Ressalte-se que a estabilidade não se aplica aos servidores contratados me-
diante o regime trabalhista, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho para
o exercício de emprego público, nem aos titulares de cargo de comissão de livre
nomeação e exoneração, mas tão somente ao servidor ocupante de cargo de pro-
vimento efetivo, nomeado para o serviço público, decorridos três anos de efetivo
exercício e preenchidos os demais requisitos estipulados pela Constituição Federal.
A esse respeito, inclusive, ver a Súmula 390 do Tribunal Superior do Trabalho:
ATENÇÃO
É oportuna a observação de que o servidor em estágio probatório, ainda que exercendo
cargo de direção sindical, não tem direito à estabilidade sindical (CF Art. 8º, VIII), tendo em
vista a omissão deste dispositivo na remissão constante do Art. 39, § 2º, da Constituição,
assim como a incompatibilidade do sistema dos servidores públicos com o sistema dos em-
pregados regulados pela legislação trabalhista quanto ao instituto da estabilidade.
capítulo 5 • 137
Tome nota!: Servidor em estágio probatório aprovado em outro concurso
O Art. 20 da Lei nº 8.112/90, com a nova redação dada pela Lei nº 9.527/97,
garante ao servidor público federal em estágio probatório o direito de se afastar
do respectivo cargo para participar de curso de formação para ingresso em novo
cargo na Administração Pública Federal com direito a optar pela percepção do
vencimento e das vantagens do cargo que ocupa conforme dispõe o Art. 14. § 1º,
da Lei 9.624/98.
Para ficar mais claro para você, fique ligado no caso concreto
Policial rodoviário federal, aprovado em concurso público, estável, que presta
novo concurso e, aprovado, é nomeado Delegado da Polícia Federal. Durante o
estágio probatório neste último cargo, poderá requerer sua recondução ao cargo
anterior, na forma do disposto no Art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90. Isso porque,
enquanto não confirmado no estágio probatório do novo cargo não estará extinta
a situação anterior.
Nenhum órgão pode fazer restrição à participação de servidor público em
estágio probatório em outro curso de formação, visto que a lei não estabele-
ceu restrição.
CUIDADO
Mesmo em estágio probatório, havendo pedido do servidor, a Administração Pública é
obrigada a conceder a licença para atividade política, por determinação do Art86 da Lei
8.112/90.
Destacam-se no Art. 86 da Lei no 8.112/90 duas espécies de licença ao servidor pú-
blico envolvido em atividade política: uma, sem remuneração, cujo período se limita entre a
escolha do servidor por convenção partidária e o registro de sua candidatura. Outra é a remu-
nerada, cujo período compreende desde o registro da candidatura até o décimo dia seguinte
ao das eleições a que tiver concorrido.
Com efeito, o caput do Art. 86 prevê que a licença será sem remuneração, a partir do
dia seguinte ao de sua escolha em convenção partidária até a véspera do registro de sua
candidatura na Justiça Eleitoral para qualquer cargo eletivo, de qualquer nível, seja vereador,
prefeito, deputado, governador, etc., o que não poderia ser diferente, uma vez que, sem o re-
gistro de candidato, não há garantia de que o servidor irá concorrer àquele cargo eletivo, não
merecendo, portanto, permanecer afastado com remuneração.
capítulo 5 • 138
A outra espécie de licença à qual o servidor público envolvido em atividade política tem
direito é a remunerada. No caso de o servidor ocupar cargo de direção, chefia, assessora-
mento, arrecadação ou fiscalização, e se candidatar a cargo eletivo na localidade onde de-
sempenha suas atribuições, dispõe o § 1o do Art. 86 que ele será afastado do cargo a partir
do dia seguinte ao do registro de sua candidatura, até o décimo dia seguinte ao das eleições,
uma vez que lhe será exigida integral dedicação à campanha política. Neste caso, entendeu
o legislador que o servidor faz jus a um afastamento de até três meses, período este consi-
derado de efetivo exercício, sendo-lhe assegurados os vencimentos do cargo efetivo durante
este tempo, dispositivo este contido no § 2o do Art. 86, da Lei no 8.112/90.
capítulo 5 • 139
tela, tal como acontece na Lei federal nº 8.112/90 (Art. 132, XII e Art. 133), que
prevê a sanção de demissão do serviço público para o servidor estatutário federal
que incidir na acumulação ilícita.
O texto original do Art. 37, XVI, da Constituição trazia dois pressupostos
para a acumulação remunerada: a natureza das atividades públicas e a compatibi-
lidade de horários. Contudo, com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, foi
acrescentado mais um pressuposto, ou seja, o respeito ao teto remuneratório, nos
temos do Art. 37, XI, com sua redação à época.
Assim sendo, hoje, são três os pressupostos para que haja a acumulação de
verbas públicas: a natureza das atividades públicas, a compatibilidade de horários
e a observância do teto remuneratório, sendo esta última a condição que merece
maior atenção quanto à sua interpretação, inclusive por conta das polêmicas sur-
gidas ao redor do tema.
Importante realçar que os mencionados pressupostos são cumulativos entre si,
isto é, além da natureza das atividades públicas envolvidas, há que se verificar que
haja compatibilidade de horários entre ambas, bem como será avaliada a exigência
da observância do teto remuneratório, de modo que, não acatados todos os pres-
supostos, a acumulação será tida como ilícita.
Há de se frisar que as condições para o acúmulo remuneratório devem ter ma-
tiz constitucional, razão pela qual não devem ser consideradas eventuais exigências
infraconstitucionais acerca dessa matéria.
Tolerar, ou mesmo estimular, que um mesmo agente público possa exercer
dois cargos públicos de professor ou um cargo público de professor com outro
cargo técnico (de conhecimentos técnicos e práticos específicos) ou científico (de
nível superior de escolaridade) ou mesmo dois cargos ou empregos de profissões
regulamentadas na vasta área da saúde, reverbera positivamente a esse duplo ocu-
pante, porém mais ainda à sociedade, ainda tão carente de serviços públicos de
qualidade, especialmente nas aludidas áreas do conhecimento humano.
A Constituição de 1988, nos seus artigos 95, § único, inciso I e 128, § 5º, II,
letra d, ao possibilitar o acúmulo, respectivamente, do cargo de magistrado e de
membro do Ministério Público com outro cargo público de magistério, em que
pese aparentarem serem dispositivos especiais, estão perfeitamente enquadrados
na hipótese genérica de acúmulo de cargo de professor com cargo científico, cor-
roborando os termos do Art. 37, inciso XVI, letra b, da CRFB/88.
capítulo 5 • 140
O Art. 119, inciso I, letras a e b e parágrafo único e o Art. 120, parágrafo 1º,
incisos I e II e parágrafo 2º, todos da Constituição, abrigam hipóteses de acúmulo
de verbas públicas, quando os magistrados do STF, do STJ, dos Tribunais de Justiça
dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais somam aos seus
subsídios os valores percebidos pelo exercício temporário das funções eleitorais.
O Art. 142, § 3º, inciso III, da CRFB/88, com a redação dada pela Emenda
nº 77, de 2014, passou a permitir que o militar da ativa das Forças Armadas da
área de saúde, pudesse acumular com outro cargo ou emprego privativo de profis-
sionais de saúde, como profissão regulamentada, ainda que no meio civil, conju-
gando-se o mencionado artigo com o Art. 37, inciso XVI, letra c, da Constituição.
Por fim, deve ser citada também a hipótese decorrente do Art. 103-B, da
CRFB, que embasa a acumulação de remunerações para magistrados e membros
do Ministério Público que tenham assento no Conselho Nacional de Justiça.
O segundo pressuposto para a acumulação é a compatibilidade de horários,
pois, naturalmente, não se espera que um agente público sacrifique a sua missão
funcional em uma de suas atividades, para privilegiar a outra, ou mesmo que
exerça ambas de forma ineficiente, incidindo em falhas como inassiduidade, im-
pontualidade, desídia e morosidade nos seus afazeres.
Por fim, o terceiro pressuposto, isto é, a observância do teto remuneratório,
nos termos do Art. 37, inciso XI, da CRFB/88, regra essa replicada no Art. 40,
§ 11, do texto constitucional, que determina o respeito ao limite remuneratório
também quanto ao somatório dos proventos de inatividade, inclusive quando de-
correntes dos das hipóteses de acumulação permitida pela Constituição.
capítulo 5 • 141
Remuneração
capítulo 5 • 142
poderá escolher a remuneração que lhe seja mais vantajosa economicamente. É
comum que a maior seja a referente ao mandato eletivo.
É considerada inextensível ao prefeito e ao vice-prefeito a regra que aproveita
ao servidor eleito vereador.
Jurisprudência
Numa exceção ainda mais concessiva, o servidor eleito vereador poderá acu-
mular a sua remuneração ou subsídio do cargo público com o subsídio de verea-
dor, desde que haja a compatibilidade de horários.
O exercício do mandato de vereador, previsto no inciso III, do Art. 38, com-
porta duas situações:
1. Caso haja compatibilidade de horários para o exercício simultâneo de mandato
de vereador e do cargo, emprego ou função, o servidor eleito exercerá o mandato
de vereador simultaneamente com o exercício do cargo, emprego ou função, e
perceberá cumulativamente o subsídio como vereador e a remuneração do cargo,
emprego ou função.
capítulo 5 • 143
2. No caso de não haver a compatibilidade de horários, o servidor será afastado do
cargo, emprego ou função, podendo optar pelo subsídio recebido pelo mandato
de vereador ou pela remuneração do cargo, emprego ou função. O afastamento
aqui também se verificará com a posse. Também, neste caso, será preciso o pedido
de afastamento e o competente deferimento, os quais não poderão ser negados,
tendo em vista o direito subjetivo do servidor eleito. O servidor eleito poderá
tomar posse sem o ato de afastamento, devendo fazer a comunicação do fato,
regularizando o afastamento para todos os fins. Deverá informar, também, a sua
opção remuneratória.
ATENÇÃO
O vereador não poderá ocupar cargo em comissão ou exonerável ad nutum em pessoas
administrativas e empresas concessionárias de serviços públicos, conforme o estabelecido
no Art. 54, I, b e II, b com o Art. 29, IX, da Constituição, proibição, aliás, estendida a todos os
cargos eletivos do Poder Legislativo.
capítulo 5 • 144
Lembrando-se que o afastamento do servidor público, recorrendo-se às regras
de incompatibilidade do Art. 54, I, b, da Carta Vigente, deve se dar, desde a diplo-
mação, para os parlamentares, e desde a posse, para os cargos do Poder Executivo.
Fique de olho: Teto constitucional incide em cada cargo nos casos em que é
permitida a acumulação, decide STF.
capítulo 5 • 145
Tribunal Federal são vitalícios e suas investiduras acontecem sem concurso, nem
precisam ser magistrados, conforme Art. 101, da Constituição. Portanto, qual-
quer brasileiro, desde que preenchendo os requisitos constitucionais, poderá
ser nomeado.
O Art. 8º, da Lei nº 8.112/90 elenca os provimentos. Contudo, o dispositivo
não diz quais são os derivados.
Passaremos a analisar agora cada uma das formas de provimento derivado.
Promoção
CUIDADO
Nada impede que, para se concorrer a uma promoção, a Administração estabeleça que
se faça concurso público interno, tratando-se de uma liberalidade e conveniência.
Costuma-se dividir a promoção em dois grupos: por merecimento e por antiguidade. É
comum, também, alternar a promoção por merecimento e por antiguidade.
Readaptação
capítulo 5 • 146
Readaptação é a investidura do servidor, estável ou não, em cargo de atribui-
ções e responsabilidades, compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua
capacidade física ou mental, verificada em inspeção de saúde.
É uma tentativa da Administração Pública de evitar a aposentadoria por in-
validez precoce de um servidor seu. Geralmente, o servidor será readaptado em
cargo inferior, com menores atribuições, devida a sua limitação física ou psíquica.
A lei manda, antes de aposentá-lo por invalidez, seja precedida de licença para
tratamento de saúde, por período não excedente a 24 (vinte e quatro) meses (Art.
188, §§ 1º e 2º, Lei 8.112/90).
Expirado o período de licença de dois anos e não estando o servidor em condições
de reassumir o mesmo cargo, será verificada a possibilidade de ser readaptado numa
função, compatível com a limitação psíquica e física, que tenha condições de realizar.
Se, após esse prazo, não for possível a readaptação, será aposentado por invalidez.
O servidor readaptado não poderá ter seus vencimentos reduzidos, uma vez
que goza de irredutibilidade de vencimentos, em atendimento ao contido no Art.
37, XV, da Constituição.
Reversão
4 Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 489-490.
5 MELLO, Celso Antonio de. Pareceres de Direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012.
capítulo 5 • 147
cofres públicos. Deve-se haver punição, porém não através de demissão, após o
respectivo processo administrativo disciplinar.
Não se pode demitir inativo, aposentado. Inativo não é demitido. Demissão
só ocorre para quem está na ativa. A pena será a cassação da aposentadoria. É
crime contra a Administração Pública e o servidor terá de devolver tudo que fora
percebido ilicitamente.
Reintegração
Recondução
capítulo 5 • 148
Este dispositivo, também, encontra-se no Art. 20 da Lei n.° 8.112/1990, que
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autar-
quias e das fundações públicas federais.
Aproveitamento
capítulo 5 • 149
O servidor é obrigado a aceitar o cargo para o qual está fazendo-se o aprovei-
tamento (Art. 30, Lei 8.112/90), desde que o cargo tenha atribuições e vencimen-
tos compatíveis.
Disponibilidade
Esse artigo acima não deve ser cumprido sucessivamente, podendo ser usado
em separado ou cumulativamente. No ato da disponibilidade, a Administração
deverá mencionar quais foram os critérios utilizados.
capítulo 5 • 150
Ainda sobre a disponibilidade, vale a pena o seguinte questionamento: en-
quanto o servidor estiver em disponibilidade, o tempo de serviço é contado para
fins de aposentadoria? O decreto federal nº 3.151/99 responde afirmativamente:
Remoção
Cessão
capítulo 5 • 151
Reza o parágrafo único que ressalvadas as cessões no âmbito do Poder Executivo
e os casos previstos em leis específicas, a cessão será concedida pelo prazo de até
um ano, podendo ser prorrogado no interesse dos órgãos ou das entidades ceden-
tes e cessionários.
Tenha-se presente que o servidor poderá optar pela remuneração de seu cargo
efetivo 6 e, nesta hipótese, caberá à entidade cedente o ônus pela remuneração
do servidor, mediante reembolso pela entidade cessionária das despesas realizadas
pelo órgão ou entidade de origem do cedido, tudo conforme previsão do Art. 93,
parágrafo II da Lei 8.112/1990.
O reembolso em questão compreende restituição ao cedente das parcelas da
remuneração ou salário, já incorporadas à remuneração ou salário do cedido, de
natureza permanente, inclusive encargos sociais, nos exatos termos do Art. 1º,
inciso III do Decreto 4.050/2001.
Ressalvadas as gratificações relativas ao exercício de cargos comissionados
ou função de confiança e chefia na entidade de origem, poderão ser objeto de
reembolso de que trata o inciso III acima citado outras parcelas decorrentes de
legislação específica ou resultantes do vínculo de trabalho, tais como: gratificação
natalina, abono pecuniário, férias e seu adicional, provisões, gratificação semestral
e licença prêmio.
Readmissão
Transposição
6 A opção pela remuneração do cargo efetivo é possível, nos termos do que dispõe o § 2º do art. 93 da Lei
8112/93.
capítulo 5 • 152
Sistema remuneratório
capítulo 5 • 153
Súmulas do STF/STJ
STF
STJ
266 – O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigi-
do na posse, e não na inscrição para o concurso público.
ATIVIDADES
Presidente da República, inconformado com o número de servidores públicos na área da
saúde que responde a processo administrativo disciplinar, resolve colocar tais servidores em
disponibilidade e, para tanto, edita decreto extinguindo os respectivos cargos.
Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.
capítulo 5 • 154
a) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está juridicamente correta?
Justifique.
b) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de colocar os servidores
em disponibilidade?
c) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem remuneração?
RESUMO
Nesta aula, estudamos o instituto de agentes públicos, diferenciando a natureza do regi-
me jurídico entre o servidor público e a Administração, bem como identificando suas diversas
espécies, classificação de cargo, emprego e funções.
A seguir, você foi capaz de compreender que é lícito à Administração Pública proceder
à reestruturação orgânica de seus quadros funcionais, assimilando as questões relevantes
da Lei 8112/90 que regulamenta todo o regime jurídico dos agentes e servidores, desde a
aprovação em concurso, provimento, posse, exercício, estágio probatório até a confirmação
no cargo público.
Foram também enfocadas as hipóteses permissivas e as vedações às acumulações de
cargos, empregos e funções públicas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 9ª.ed. São Paulo: Elsevier, 2014.
MELLO, Celso Antonio de. Pareceres de Direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012.
GABARITO
Capítulo 1
capítulo 5 • 155
serviço público que se transfere para o concessionário, cabendo ao poder conce-
dente regulamentar o serviço concedido (Art. 2º, inciso II, e Art. 29, inciso I, ambos
da Lei 8.987/95). Para fundamentar tal resposta, poderia mencionar o artigo 175
da CRFB, os Art. 2º, inciso II, e 29, inciso I, da Lei n. 8.987/95 e o Art. 58, inciso I,
da Lei 8.666/93. Além disso, há que se fazer referências aos fenômenos do fato do
príncipe ou do fato da administração pública.
b) Sempre que o estabelecimento de benefícios tarifários não contemplados origina-
riamente no contrato de concessão causar impacto na equação econômico-finan-
ceira do contrato, haverá a necessidade de serem revistas as cláusulas econômicas,
de modo a que o equilíbrio seja recomposto. Nesse sentido, ao estabelecer bene-
fícios tarifários que afetem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o poder
concedente deverá, concomitantemente, recompor a equação financeira. Como re-
sultado, em atenção ao item 2, a resposta é positiva, fazendo jus a concessionária
a uma compensação para que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão seja mantido, nos termos do Art. 9º, §4º, da Lei n. 8.987/95.
Capítulo 2
Capítulo 3
capítulo 5 • 156
In casu, inexistente situação de emergência a ser atendida, têm-se de pronto descar-
tada a figura da requisição. O proprietário, de outro lado, alude a desapropriação indireta,
hipótese que pressupõe uma pretensão de intervenção permanente, o que se verificou, não
ser o ânimo da Administração. A própria desocupação do terreno evidencia isso, que a in-
tervenção na propriedade se deu em caráter temporário. A figura jurídica, portanto, é a da
ocupação temporária.
Já no que toca à pretensão de extinção do feito, ela não se revela própria. Afinal, empreendi-
da a requalificação do instituto, ainda assim seria devida reparação de danos em favor do proprie-
tário atingido, na medida em que a exclusão desse direito só se verifica em relação à requisição.
A medida judicial poderia prosseguir, portanto, objetivando a reparação de danos pelo
uso da propriedade, ainda que a título de ocupação temporária, pela Administração Pública.
Capítulo 4
Poderá ser interposto o recurso de Revisão, nos termos do Art. 174 e seguintes, da Lei
8.112/90, visto que sobreveio fato novo que justificou a inocência do punido. Instruiria o
recurso com cópia autenticada da sentença absolutória.
Os fundamentos do recurso administrativo de revisão são os seguintes: o Poder Judiciá-
rio declarou a inexistência de fato, contrariando a declaração administrativa, que se manifes-
tou pela existência do fato para aplicar a sanção demissional. Considerando a definitividade
do pronunciamento jurisdicional e a separação das funções dos Poderes do Estado (art.
2.º, CF), haverá inequívoca comunicação entre as instâncias judicial e administrativa. O ato
demissional passou a estar maculado pelo vício de inexistência de motivo, merecendo a inva-
lidação e a consequente reintegração do servidor.
Todavia, independentemente da revisão proposta, poder-se-ia optar pelo ingresso de
mandado de segurança requerendo a invalidação do ato demissional e a reintegração do
servidor – inclusive com pedido liminar –, pelos mesmos fundamentos apontados no recurso
de revisão anteriormente aludido, e também instruído da mesma forma.
Capítulo 5
capítulo 5 • 157
b) A opção é inconstitucional, pois o Chefe do Executivo utiliza o instituto da disponibi-
lidade com desvio de finalidade. O examinando deve deixar claro que a disponibili-
dade não tem por finalidade sancionar disciplinarmente servidores públicos.
c) A remuneração será proporcional ao tempo de serviço (Art. 41, §3º, da CRFB).
capítulo 5 • 158
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 159
ANOTAÇÕES
capítulo 5 • 160