DEDICATORIA

El trabajo de investigación monográfico lo

dedicamos a nuestros padres; a quienes les debemos
todo lo que tenemos en esta vida.
A Dios, ya que gracias a él tenemos esos padres
maravillosos, los cuales nos apoyan en nuestras
derrotas y celebran nuestros triunfos.
A nuestros profesores quienes son nuestros guías
en el aprendizaje, dándonos los últimos
conocimientos para nuestro buen desenvolvimiento
en la sociedad.
 PROLOGO

La realización de dicho trabajo tiene por finalidad dar a conocer a los estudiantes y a la
sociedad en general sobre el conocimiento de la disciplina de las instituciones
armadas y sus subtemas que se encuentran relacionados al tema antes mencionado
como son los siguientes:
Del insulto al superior, subordinación, la desobediencia, de los delitos de los
deberes de función, las infracciones de mando de autoridad, abuso de autoridad de
la usurpación de la autoridad, de la arbitrariedad punible en el ejercicio de la
función y delitos que afectan al servicio militar. Dichos temas nos ayudaran a
despejar las dudas que hemos tenido antes de iniciar la elaboración de dicho trabajo ya
que desconocíamos algunos temas mencionados.
La elaboración de dicho trabajo no se nos ha sido fácil hemos tenido ciertas dificultades,
pero no hemos desistido en su elaboración, ya que consideramos que es un tema de
mucha importancia, cabe decir que al realizar su elaboración nos estamos
enriqueciendo intelectualmente.
Agradecer al profesor Guevara Mejía César Alberto quien nos asignó dicho tema que
por hoy venimos realizando, esperamos que a la vez sirva de mucha importancia para
los lectores de dicho trabajo y se asemeje con sus interrogantes que tengan.
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN
CAPITULO I

(DISIPLINA EN LAS INSTITUCIONES ARMADAS, EL DELITO DE

INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL,
DELITO DE INSUBORDINACIÓN, LA OBEDIENCIA DEBIDA)

1.1. DISCIPLINA DE LAS INSTITUCIONES ARMADAS

1.1.1. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA DISCIPLINA DE LAS
INSTITUCIONES ARMADAS

1.2. EL DELITO DE INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL

MILITAR POLICIAL

1.2.1. GENERALIADES
1.2.2. PRECEDENTES NORMATIVOS DEL CÓDIGO PENAL MILITAR
POLICIAL

1.3. DELITO DE INSUBORDINACIÓN

1.4. LA OBEDIENCIA DEBIDA, CONFORME AL CÓDIGO PENAL

1.4.1. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN DE JERARQUÍA

MILITAR

CAPITULO II
(LOS DELITOS)

1.1. EL DELITO DE FUNCIÓN MILITAR POLICIAL

1.2. LA SANCIÓN DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN

1.3. CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE FUNCIÓN

1.4. LOS DELITOS DE FUNCIÓN TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO PENAL

MILITAR POLICIAL
1.5. INFRACCIONES

1.5.1. Tipos de infracciones en las instituciones armadas

1.6. ABUSO DE AUTORIDAD MILITAR POLICIAL

1.6.1. Definición de abuso de autoridad

1.6.2. Excesos en el ejercicio del grado, mando o posición en el servicio
militar policial

1.7. USURPACION DE FUNCIONES

1.7.1. Bien jurídico protegido

1.7.2. Objeto material de la acción.
1.7.3. Elemento subjetivo
1.7.4. Consumación y tentativa
1.7.5. Circunstancias agravantes
2.7.6. Conclusiones
INTRODUCCIÓN

Derecho militar, rama jurídica especializada de ningún modo “autónoma” que se ocupa
de las peculiaridades que presentan las relaciones humanas derivadas del cumplimiento
de las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas, de la vida castrense y de la
profesión militar.
En lo que se refiere a la disciplina, desde la misma definición del derecho militar la
doctrina la destaca como un especialísimo valor que singulariza a la vida castrense, y
que precisamente, constituye un objeto o materia que se proyecta a la regulación
Jurídica.
El derecho militar es la rama de la ciencia jurídica que se encuentra inspirada en la
existencia de la sociedad armada, la que a su vez se funda en el principio de la
disciplina, elemento que otorga cohesión y eficacia a las Fuerzas Armadas; por tanto el
derecho militar se ocupa del estudio correspondiente a la conformación y
funcionamiento de las instituciones armadas, su normatividad y el cabal cumplimiento
de la disciplina castrense.
La disciplina, que se considera como el bien jurídico tutelado de mayor importancia en
las instituciones armadas, puede encontrarse, explícita o implícitamente, en el contexto
de numerosas normas de carácter militar policial.
“Las Fuerzas Armadas, para el cumplimiento de su misión de seguridad y servicio a la
patria, exigen de sus miembros una disciplina severa, estricta y consciente, que se
traduce en el fiel cumplimiento del deber”
Como puede observarse, la disciplina militar policial es una elevada calidad moral que
posibilita el cumplimiento de la misión particular que tiene el personal castrense según
las disposiciones constitucionales, las mismas que pueden resumirse en los propósitos
de conservación de la soberanía nacional, garantía del orden jurídico, preservación de la
seguridad interior y defensa del Estado.
El presente trabajo tiene por objetivo explicar los fundamentos que justifican la
regulación jurídica particular que requiere la disciplina militar policial, considerando
que constituye un elemento axiológico que distingue a la profesión militar y que se
impone por la función que cumplen las Fuerzas Armadas.
 CAPITULO I
(DISIPLINA EN LAS INSTITUCIONES
ARMADAS, EL DELITO DE INSULTO AL
SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR
POLICIAL, DELITO DE INSUBORDINACIÓN,
LA OBEDIENCIA DEBIDA)
1.3. DISCIPLINA DE LAS INSTITUCIONES ARMADAS

Un Instituto Armado es una organización disciplinada que se caracteriza porque tiene

orden, uniformidad y jerarquía. La disciplina, axiológicamente, es una virtud
esencialmente militar, aunque no es exclusiva de ella. Cuando un ciudadano se
incorpora al servicio militar adquiere el compromiso de subordinarse a un orden
abstracto, entregarse a una causa que se encuentra por encima del militar en cuanto
individuo, esto es la disciplina militar.
La disciplina militar no es el sometimiento ciego a una persona o autoridad que ostenta
un grado más; ella es racional y jerárquica, estructurada en una relación de dependencia
del subordinado frente a su superior, estableciéndose una cadena que, a pesar de subir
de escalón jerárquico, siempre descubrirá un elemento superior, llegando a un Jefe
Supremo que estará subordinado a los conceptos de patria y nación, pero sobre todo a la
ley.
El sometimiento jerárquico de los militares, bajo este principio, implicará la presencia
de tres tipos complementarios de actitudes hacia el superior: abnegación, subordinación
a la autoridad legítima y legal, y el valor como virtud. Estas actitudes están ampliamente
desarrolladas en los manuales deontológicos militares y se exigen desde el primer día de
ingreso a filas.
Si bien es cierto que la disciplina es un principio organizativo común a todos los
sectores de la Administración Pública, en las Fuerzas Armadas goza de una especial
importancia ya que permite la cohesión y mantenimiento del orden, indispensables para
que el Ejército lleve a cabo su misión constitucional
. Es por ello que la disciplina en el ámbito militar debe ser entendida en relación a la
naturaleza y función que la Constitución le encomienda a las Fuerzas Armadas, es decir,
la eficaz defensa del Estado peruano Así, la disciplina, ya sea en su vertiente
institucional o como pauta de conducta interna de sus miembros, encuentra su
fundamento último en la Constitución. Esto implica, asimismo, que el régimen
disciplinario militar no se encuentra ajeno al resto de principios constitucionales,
especialmente a las exigencias derivadas de los derechos fundamentales. En definitiva,
la disciplina militar, al ser un principio estructural de la adecuada defensa del Estado
peruano, debe ser protegida por el ordenamiento legal y corregida y sancionada, en su
caso, a través de las normas penales castrenses, pero siempre, en el entendido de que su
carácter instrumental debe ser acorde con las garantías y principios previstos en la
Constitución Política del estado peruano.

1.3.1. PRINCIPIOS QUE REGULAN LA DISCIPLINA DE LAS

INSTITUCIONES ARMADAS

- Principio de orden y disciplina

Es la obligación de los miembros de las fuerzas armadas y de la policía nacional de
observar rigurosamente las normas establecidas en la Constitución política del estado,
los instrumentos internacionales ratificados por el Perú, las leyes del estado y los
reglamentos militares y policiales. La disciplina es, además, la regla de conducta
uniforme y común a los jefes, oficiales, soldados y policías para garantizar la defensa y
seguridad de la república.
- Principio de jerarquía y subordinación
La jerarquía militar y policial es la base de la estructura orgánica de las fuerzas armadas
y la policía nacional cada grado tiene una autoridad directa que encarna al superior
inmediato, se halla sometido, al mismo tiempo, a todos los grados superiores y ejerce, a
su vez, autoridad sobre los inferiores en grado. La autoridad del superior sobre el
inferior en grado es la subordinación y ella consiste en el respeto y acatamiento a cada
grado militar o policial, cuyo fin es el cumplimiento de los deberes militares o policiales
que la Constitución instituye.
- Principio de mando y obediencia
El mando es el privilegio y la obligación de dar órdenes. Todo superior debe mantener
su autoridad sobre sus subordinados. Cualquiera que sea su grado o la dificultad que se
le presente, se halla absolutamente obligado a exigir la obediencia y el respeto que le
son debidos.
- Principio de defensa y seguridad de la República
Las fuerzas armadas y la policía nacional tienen como función primigenia la defensa y
seguridad de la República, de conformidad con los artículos 165° y 166° de la
constitución. Para cuyo cumplimiento es imprescindible la preservación de la existencia,
organización y operatividad de las fuerzas del orden, dado que la defensa nacional es
integral y permanente, tal como lo establece el artículo 163° de la norma fundamental.
Por ello el delito de función previene y sanciona todo acto de los efectivos militares o
policiales que atente contra las funciones, existencia, organización y operatividad de las
fuerzas armadas o policía nacional.
- Principio de subordinación al poder constitucional
Las fuerzas armadas y policía nacional no son deliberantes y están subordinadas al
poder constitucional; por esta razón, en los efectivos militares y policiales recae con
mayor intensidad el deber de defender la estabilidad de la organización política y
viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del estado, en concordancia con los
artículos 165°, 166°, 169° y 171° de la constitución. En consecuencia, el delito de
función previene y sanciona todo acto de un militar o policía que atente contra el orden
constitucional.

1.4. EL DELITO DE INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL

MILITAR POLICIAL
1.4.1. GENERALIADES

Los tipos penales relativos al insulto al superior, históricamente, han estado

configurados sobre tres supuestos: (I) pasar a vías de hecho contra el superior (agresión
física que puede causar lesiones e incluso la muerte), (II) intentar pasar a vías de hecho
contra el superior en grado, empleo mando (amenazas ostensibles); y, (III) ofensas al
superior, de palabra, por escrito, imagen o mediante la propagación de manuscritos, etc.

Con el tiempo, la experiencia y la evolución de las técnicas legislativas, la tendencia ha

sido simplificar los elementos normativos de los tipos penales, de forma que esas
“precisiones” que antaño se hacían respecto del medio empleado para cometer el delito:
con arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro objeto capaz de producir la muerte o
lesiones graves”, por ejemplo: no están más consignadas en los tipos penales vigentes y
no precisamente las figuras típicas resultan agravadas por los medios empleados en su
comisión, sino por las circunstancias en que han ocurrido, Por ejemplo, conflicto
armado, frente al enemigo, etc.

En nuestra legislación, el delito de insulto superior está contemplado en el Título IV

(Delitos contra la integridad institucional), Capítulo I, del Código Penal Militar Policial
(Decreto Legislativo 1094) y abarca los artículos 112.- Agresión al superior en grado;
artículo 113.- Acto tendente a agredir o amenazar; y articulo 114.- Ofensas al superior.

1.4.2. PRECEDENTES NORMATIVOS DEL CÓDIGO PENAL MILITAR

POLICIAL

- CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1898 (CJM-1898)

El insulto al superior (Insulto a Superiores) estuvo tipificado en el Título III del Libro
Segundo del CJM 1898, en los artículos del 262 al 269. El tipo básico estaba
consignado en el Art. 262 y cometía insulto al superior el “militar” (sujeto activo) “que
en acto del servicio o con ocasión de él…, con arma blanca o de fuego, palo, piedra u
otro objeto capaz de producir la muerte o lesiones graves” (elemento normativo),
“maltrataba a un superior en empleo o mando” (elemento objetivo).

La comisión de este delito importaba una acción dolosa (elemento subjetivo), el sujeto
pasivo del delito era el “superior en empleo o mando” y la pena que le correspondía era
la de muerte. No siendo en acto del servicio ni con ocasión de él (Art. 263), las penas
eran privativas de libertad (reclusión en distintos grados), dependiendo incluso del
grado del agraviado (oficial, sargento o cabo); no obstante, cuando del maltrato al
superior resultaba la muerte de éste o lesiones que lo dejaban impotente o inutilizado
(agravantes) para el servicio, la pena era de muerte.

Cometía también insulto al superior, de acuerdo con el CJM-1898, el que echaba mano
a un arma ofensiva o revelaba con actos tendencia a ofender de obra a un superior (Art.
266) y el que en acto del servicio o con ocasión de él ofendía al superior en empleo o
mando, “de palabra, por escrito o imagen”; igualmente, el militar que “con
demostración de menosprecio devolvía títulos, despachos, diplomas o nombramiento, o
se despojaba de sus divisas o condecoraciones” (Art. 267).

Resultaba circunstancia atenuante el “consumarse el maltrato de obra, sin armas…”

(Art. 265) y el que fuese cometido por un asimilado militar, en acto o con ocasión del
servicio profesional, siempre que no se causase muerte o lesiones (Art. 269)

- CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1939 (CJM-1939)

En este Código, el insulto al superior estuvo previsto en la Sección Quinta (Delitos

contra la disciplina), Título primero, en los artículos del 274 al 286.

El artículo 274 describía las conductas antijurídicas básicas del “militar”, respecto del
“superior en clase (grado), empleo o mando”, que importaban la comisión del delito de
insulto al superior: pasar o intentar pasar a vías de hecho; y, (ii) las ofensas al superior
de palabra, por escrito o imagen, o mediante la propagación de manuscritos o la
publicación de impresos o láminas. El pasar a “vías de hecho” (Art. 274°) es
equivalente a “maltrato de obra al superior” (Art. 275°- elemento objetivo) que se
ejecuta “empleando arma blanca o de fuego, ferro, palo, piedra u otro objeto
contundente capaz de producir la muerte o lesiones.” (Elemento normativo), siendo la
pena a imponerse la de internamiento (Absolutamente indeterminada, más allá de un
mínimum de veinticinco años) si tal maltrato de obra se producía en “acto del servicio o
con ocasión de él”.

Cuando el agresor, en acto del servicio o con ocasión de él, no hacía uso de las armas,
no obstante portar las reglamentarias, o de los objetos arriba mencionados (ferro, palo,
etc.), para “maltratar de obra al superior”, la pena que se imponía era de penitenciaría
(de 06 a 25 años de pena privativa de libertad). No habiendo ocurrido el insulto al
superior en acto de servicio, o con ocasión de él, la pena que se imponía era la de
prisión (de 02 a 05 años), estimándose si se causó lesiones leves, si fue el agresor un
oficial, clase o soldado.

Las circunstancias calificativas en la comisión de este delito y que merecían la pena de

muerte, estaban dadas por la muerte del superior, por cometerse el delito “en momento
de combate o acción de armas, o en momento de peligro inminente, tal como incendio,
naufragio u otros estragos, o con ocasión de rebelión, sedición o motín, o encontrándose
el superior desempeñando servicios de seguridad en campaña, servicio de facción o
encontrándose al frente de sus tropas” (Art. 278°).

Cuando la agresión causaba lesiones graves o la muerte del superior, fuera de los actos
del servicio,
La pena era de penitenciaría; no pudiendo ser menor de doce años en caso de haberse
producido la muerte (Art. 279).

El “intentar pasar a vías de hecho” se sancionaba con las penas inmediatamente

inferiores previstas para el “maltrato de obra al superior” (Art.280°). Las ofensas al
superior (de palabra, por escrito o imagen, o mediante la propagación de manuscritos o
la publicación de impresos o láminas y otros) estaban previstas en los Arts. 281° y 282°
del Código.
Se consideraban atenuantes en la comisión del delito de insulto al superior, el hecho de
haber sido precedido inmediatamente de un grave abuso de autoridad o haber sido el
subalterno ofendido en su honor. Se consideraba circunstancia agravante el haberse
cometido el delito de insulto al superior contra el jefe de la unidad al que pertenecía el
subalterno o contra el comandante de guardia, por los centinelas o individuos de la
misma

- CÓDIGOS DE JUSTICIA MILITAR DE 19503 Y 19634

El CJM-1950 trata el delito de Insulto al superior en la Sección V, Delitos contra la

disciplina, artículos del 232° al 245°. En este Código se han reproducido casi
textualmente los artículos del Código de 1939, siendo las diferencias muy puntuales,
como la prevista en el Art. 243° que considera circunstancia atenuante “el encontrarse
acusado o agraviado en la situación de disponibilidad o de retiro en el momento de
cometerse el delito”. El CJM-1963 mantuvo las particularidades del CMJ-1950 sobre el
delito de insulto al superior.

- CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1980

El delito de insulto al superior estuvo previsto en la Sección V (Delitos que afectan a la

disciplina de los Institutos Armados), Título Primero, artículos del 142° al 151°.

Los elementos subjetivos, objetivos y normativos de estos artículos son muy semejantes
a los previstos en los Códigos de 1939, 1950 y 1963; así, conforme al Art. 142°,
cometía delito de insulto al superior el militar que: (I) pasaba o intentaba pasar a vías de
hecho contra el superior en grado, empleo o mando; y, (II) ofendía al superior de
palabra, por escrito, imagen o mediante la propagación de manuscritos, o la publicación
de impresos o láminas, “cualquiera que sea la situación militar en que se encuentren
agraviado u ofensor”; es decir, en situación militar de actividad disponibilidad o retiro,
aunque, se tomaban estas condiciones como atenuantes, conforme al Art. 150°, como ya
se preveía en el CJM-1950, en el entendido de que la condición de militar no se pierde
ni siquiera después de muerto y que ciertos honores y privilegios concedidos se
mantienen en el tiempo, en atención al grado militar obtenido en actividad y a los muy
altos servicios prestados, que incluso autorizan al militar en situación de retiro a vestir
uniforme en determinadas situaciones que se hallan reglamentadas.

En relación con sus antecesores, el Código de 1980 no contempla la pena de muerte

para el insulto al superior, cualquiera sea la circunstancia en la que se haya cometido.
Causar la muerte del superior, en acto de servicio o con ocasión de él, se sancionaba con
pena de internamiento (indeterminada, más allá de 25 años) y las lesiones graves con
penitenciaría (de 02 a 20 años) o prisión (de 60 días a 20 años). Los elementos
normativos del delito, singularmente citados en los Códigos que lo antecedieron, como
las referencias a las armas y objetos empleados para la agresión: ferro, p-piedra, arma
blanca, arma de fuego, etc., o el hacer referencia a las circunstancias en que se puedan
cometer: frente al enemigo, mediando incendio, naufragio, terremoto o teniendo el
superior agredido la condición de Comandante de unidad, etc., no fueron ya
contemplados en el CJM-1980, por razones de técnica legislativa.

La supresión de la pena de muerte para el delito de insulto al superior en el CJM-1980,

tenía que ver con una disposición de la Constitución de 19796 que prohibía la pena de
muerte en la legislación Penal peruana, salvo en caso de Traición a la Patria, en caso de
guerra exterior. De hecho, uno de las razones que se expresa en la parte considerativa
del Decreto Ley N° 23214, con el que se promulgó el CJM-1980, hace referencia a
“adecuar el Código de Justicia Militar a la nueva Constitución Política”, resultando de
ello, entre otras cosas, que los civiles no podían ser juzgados en el Fuero Militar7 y que
la pena de muerte tenía un carácter excepcional (solo podía ser impuesto por Traición a
la Patria en caso de guerra exterior), cuestión esta última que tuvo que ver también,
según nos parece, con la suscripción por el gobierno del Perú, de la cana sobre Derechos
Humanos y su aprobación mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1975 ,
durante el gobierno de División Francisco Morales Bermúdez Cerrutti.

- CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 2006 (DECRETOLEGISLATIVO

N° 906)

El delito de insulto al superior se encontraba previsto en el Título IV (Delitos contra la

integridad Institucional), Capítulo I (Insulto al Superior), entre los artículos del 121° al
123°, que se citan Textualmente:

“Artículo 121º.- Insulto al superior-Agresión

El militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio, causándole lesiones

le ves, será sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos años.

1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones graves al

superior, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni mayor de diez
años.

2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la

pena Privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de veinte años.”

“Artículo 122º.- Acto tendiente a agredir o amenazar

El militar o policía que en ocasión de servicio, ejecuta actos o toma las armas con
demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de cinco años.

Si el delito se comete frente al enemigo o en situación peligrosa para la seguridad del

establecimiento militar o policial, nave o aeronave será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de ocho años.”

“Artículo 123º.- Coacción, injuria y difamación

El militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina, será
sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres años.”

Como se podrá apreciar de los artículos glosados, estos estaban referidos: (I) a la
agresión física en acto de servicio que causare lesiones leves, graves o la muerte (Art.
121); (II) al acto tendiente agredir o amenazar (físicamente), con ocasión del servicio
(Art. 122); y, (III) al acto de coaccionar, injuriar o difamar al superior, mediante la
palabra, por escrito o con publicidad, conductas penales militares que meridianamente
apreciados no son “creación heroica”, sino más bien, “calco y copia” de los tipos
penales considerados de forma semejante en los cinco Códigos de Justicia Militar que lo
antecedieron (1898, 1939, 1950, 1963 y 1980) entonces, ¿son entendibles los
argumentos que esgrimió el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el
Expediente N° 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre del 2006, para declarar
inconstitucionales, entre otros, extremos de los artículos 121 y 123 del CJMP-2006,
relacionados con el insulto al superior, alegando la vulneración de bienes jurídicos
comunes vida, integridad física, honor y libertad personal- que no serían propias de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional?

- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA

INCONSTITUCIONALIDAD DE PARTES DE LOS ARTÍCULOS 121 Y
123 DEL CJMP- 2006.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en Expediente N° 0012-2006-PI/TC,

del 15 de diciembre del 2006, refrió respecto del Art.

121° que las “lesiones leves” afectan el bien jurídico integridad física, que no es un bien
jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional y que en la referida
norma legal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función.
Dice el Tribunal Constitucional, textualmente:

“se aprecian en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar La conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con
ocasión de él, agreda a un superior, causándole LESIONES LEVES, afectando el bien
jurídico INTEGRIDAD FÍSICA de una persona (que no es un bien jurídico
institucional delas Fuerzas Armadas o Policía Nacional.” (FJ 79).

En cuanto a las lesiones graves y muerte, por idénticas razones, resultaban

inconstitucionales, aunque habría que precisar que en caso de muerte el bien jurídico
protegido sería la vida; al respecto, el Tribunal Constitucional dijo:

Respecto de los incisos 1 y 2 del -artículo 121° del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resultan
inconstitucionales los siguientes extremos “o si se causa lesiones graves al superior” y
“o si se causa la muerte del superior”, respectiva - mente”.

En cuanto al Art. 123°, el Tribunal Constitucional dijo:

Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con
ocasión de él, COACCIONE, INJURIE O DIFAME, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, afectando bienes jurídicos como el HONOR DE UN
INDIVIDUO O LA LIBERTAD PERSONAL (que no son bienes jurídicos
institucionales de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo
en cuenta que el extremo del artículo 123° del CJMP que establece: “coaccione, injurie
o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior” no forma parte de las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la
Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional”
(FJ 81).

Puntualizando diremos, que si bien el artículo173° de la Constitución hace referencia al

delito de función, no hace ninguna precisión respecto de sus “características básicas”,
tema este que ha sido desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente. Volveremos, más
adelante, para precisar nuestros conceptos sobre delito de función, cuando hagamos la
exégesis de los tipos penales de insulto al superior que se encuentran vigentes a la fecha
en el ordenamiento penal militar policial.

- EL INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR

POLICIAL (CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL-2010)

1. Tipificación del insulto al superior en el Código vigente

El delito de insulto al superior está tipificado en el Título IV del Libro Segundo,

Capítulo I, del Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094, en los
artículos del 112, 113 y 114, que a se citan textualmente:

“Artículo 112. - Agresión al superior en grado

El militar o el policía que agreda al superior en grado, empleo o mando, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con la accesoria
de separación absoluta del servicio y el pago de ciento ochenta días multa.

Si el autor incurre en la figura agravante del inciso 16 del artículo 33, la pena privativa
de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años, con la accesoria de
separación absoluta del servicio y el pago de trescientos sesenta días multa.

Si la agresión se comete, durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado

internacional o frente al adversario o si se configura la figura agravante del inciso 17 del
artículo 33, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de veinticinco
años.”

“Artículo 113. - Acto tendiente a agredir o amenazar

El militar o el policía que ejecuta actos o toma las armas con demostración manifiesta
de agredir o amenazar a un superior, será sancionado con pena privativa de libertad no
mayor de cinco años y el pago de cientos sesenta días multa.
Si el acto tendente a agredir o amenazar, se comete durante enfrentamiento contra grupo
hostil o conflicto armado internacional o frente al adversario o en situación peligrosa
para la seguridad de un establecimiento militar o policial, nave o aeronave, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años,
con la accesoria de separación absoluta del servicio.”

“Artículo 114. - Ofensas al superior

El militar o el policía que coaccione u ofenda al superior en grado, empleo o mando,
con el ánimo de menoscabar su autoridad o la disciplina, será sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de tres años y el pago deciento veinte días multa.”

2. El significado gramatical de la expresión agredir, que integra el tipo objetivo del

injusto (tipo básico Art. 112°), según el diccionario de Real Academia Española (RAE),
equivale a “-cometer agresión” y agresión es a su vez:

(i).acto de acometer para matarlo, herirlo o hacerle daño

(ii) acto contrario al derecho de otra persona; y,

(iii) ataque armado de una nación contra otra, sin declaración previa.

En un sentido técnico-jurídico, es la primera acepción de la RAE lo que importa para

relacionar la palabra agredir con la acción y efecto de utilizar violencia física, como se
ha entendido siempre por la doctrina y el derecho comparado para una de las formas del
insulto al superior.

Bien jurídico protegido

El Insulto al superior se encuentra comprendido en el Título “Delitos contra la

integridad institucional” de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

En términos generales, es la disciplina el bien jurídico que se pretende proteger con los
tipos penales del insulto al superior. En un sentido más estricto, para Jiménez Jiménez
el bien jurídico protegido es la subordinación y el respeto al Superior y Querol y Durán
afirma que en este delito “el interés lesionado es la disciplina, y dentro de ella la
subordinación, que es su parte más esencial”

Este deber de subordinación que debe concretarse en la obediencia, no está solo referido
a los jefes inmediatos, sino además, en términos generales, a todo superior con
independencia del instituto al que pertenezca (Ejército, Marina, Fuerza Aérea o la
Policía Nacional) y las manifestaciones exteriores de la disciplina que se encuentran
previstas en los reglamentos militares, como el Reglamento de Servicio en Guarnición
que es común a los cuatro institutos armados.

Sujetos activo y pasivo del delito

Solo personas de una determinada condición jurídica –militares y policías– pueden ser
sujetos activo y pasivo del delito de insulto al superior.
El sujeto activo del delito será el “inferior” (subalterno) y el sujeto pasivo el “superior
en grado, empleo o mando”. Estos sujetos, activo y pasivo, deben encontrarse en la
situación militar o policial de actividad; en tal sentido, los militares o policías que se
encuentren en la situación militar o policial de retiro no cometen insulto al superior
(como se preveía en Códigos anteriores), pues si bien conservan el grado y los honores
y preeminencias que le son consustanciales en determinados casos, no tienen empleo o
mando militar o policial, por lo tanto, no pueden cometer ya delitos de función militar-
policial.
 - PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS PENALES DE INSULTO AL
SUPERIOR

Los tres artículos relativos al insulto al superior en el Código Penal Militar Policial-
2010 están relacionadas con la agresión física que cause Lesiones leves, graves o la
muerte (Art. 112°); (ii) al acto tendiente a agredir o amenazar (físicamente) (Art. 113°);
y, (iii) al acto de ofender al superior, “mediante la palabra, por escrito o con publicidad,
etc.” (Art. 114°).

De acuerdo con el tipo básico del Art. 112° (Agresión al superior en grado), comete
insulto al superior el “militar o el policía”(sujeto activo) que “agreda al superior en
grado, empleo o mando” (elemento objetivo). La comisión de este delito importa una
acción dolosa (elemento subjetivo), el sujeto pasivo del delito es el “superior en grado,
empleo o mando” y las penas previstas son: (I) pena privativa de libertad “no menor de
dos ni mayor de cinco años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el
pago de ciento ochenta días multa”, para el primer párrafo del artículo, cuando haya
agresión física ( Empujar al superior) y se cause o no lesiones (las lesiones leves están
comprendidos en este párrafo; )( pena privativa de libertad “no menor de cuatro ni
mayor de diez años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el pago de
trescientos sesenta días multa”, si el autor incurre en la figura agravante del inciso 16
del artículo 33 (causar lesiones graves); y, (III) Con pena privativa de libertad “no
menor de diez ni mayor de veinticinco años”,

El insulto al superior ha sido comprendido en el Código Penal Militar Policial-2010 de

la forma descrita, siguiendo los parámetros establecidos para el delito de función (Art. II
del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial-2010) y cuyas características
son: ( I) el sujeto activo del delito es un militar o un policía en situación de actividad (si
se encuentra en retiro, pero cometió el delito de función estando en situación de
actividad, el Fuero Militar Policial es competente para procesarlo); (II) el delito debe ser
cometido en acto del servicio o con ocasión de él; y (III) el hecho punible, cometido por
acción u omisión, debe atentar contra bienes jurídicos vinculados con la existencia,
organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

El insulto al superior ha sido comprendido en el Código Penal Militar Policial-2010 de

la forma descrita, siguiendo los parámetros establecidos para el delito de función (Art. II
del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial-2010) y cuyas características
son: ( I) el sujeto activo del delito es un militar o un policía en situación de actividad (si
se encuentra en retiro, pero cometió el delito de función estando en situación de
actividad, el Fuero Militar Policial es competente para procesarlo); (II) el delito debe ser
cometido en acto del servicio o con ocasión de él; y (III) el hecho punible, cometido por
acción u omisión, debe atentar contra bienes jurídicos vinculados con la existencia,
organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

Como referimos supra, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el

Expediente N°0012-2006-AI/TC, de 25 de diciembre del 2006, declaró
inconstitucionales ciertos extremos de los delitos de Insulto al superior previstos en el
CJMP- 2006, con el argumento de que los bienes jurídicos vida, integridad física, el
honor de un individuo o la libertad personal no eran bienes jurídicos propios de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, al manejar, en principio, una tesis restrictiva
sobre el delito de función, que considera que solo los delitos “típicamente militares” o
“estrictamente castrenses” pueden ser tipificados en un Código de Justicia Militar. La
parte especial del Código Penal Militar Policial-2010 está sustentada en una tesis
funcional del delito de función, lo que permite incluir los llamados delitos militarizados,
es decir aquellos que estando tipificados en el Código Penal Común pueden ser también
previstos en el Código Penal Militar Policial, a condición de que tengan una vinculación
directa y próxima con las funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional,
como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso
Radilla Pacheco vs. México y que la legislación y la doctrina comparada lo han
comprendido también así desde siempre.

Debo decir más, los bienes jurídicos que los artículos relativos al delito de insulto al
superior del CJMP-2006 pretendían proteger y que pretende proteger los del Código
Penal Mi - litar Policial-2010, no son la integridad física, la vida, el honor o la libertad
del individuo, como lo afirmó el Tribunal Constitucional, sino otros distintos y
esenciales para que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional puedan cumplir con las
misiones que la Constitución les ha señalado y que siguiendo a Querol y Durand
diremos que el bien jurídico lesionado es la disciplina, y dentro de ella la subordinación,
que es su parte más esencial. Las lesiones, la muerte, la afectación del honor del
individuo o la libertad personal, son tomadas en los tipos penales militares solo como
circunstancias agravantes.

Sobre la disciplina y la subordinación habría mucho que decir, sin ellos habrá hombres
armados, pero sin mística, sin valores, sin ideales, hordas que se desboquen con el
vaivén de las circunstancias, sin respeto a los ideales democráticos y a la convivencia
social. Los ejércitos técnica y tácticamente preparados, con soldados disciplinados,
subordinados, con clara visión de que los mandatos constitucionales son de obligatorio
cumplimiento, que cuentan con soldados dispuestos a sacrificar la vida por el
cumplimiento del deber, que están poseídos de una mística excepcional y saben que el
respeto a la autoridad del superior es esencial, esos serán los ejércitos que perdurarán
para la gloria de su nación. ¿Qué queremos nosotros para el Perú, el relajo, la anarquía,
la destrucción de sus instituciones tutelares? El hombre no es solo sujeto de derechos,
sino también de obligaciones..., dejemos esto allí suspensivamente y cederemos la
palabra a quienes han meditado sobre disciplina y subordinación autorizadamente:

«Los rigurosos preceptos de la disciplina militar son necesarios para garantizar al

ejército de las derrotas, de la mortandad, y especialmente de la deshonra.” (Lo resaltado
es nuestro)Napoleón Bonaparte

“La disciplina es el alma de un ejército. Hace Formidable a un pequeño grupo, le da

fuerza a los débiles y sube la autoestima de todos.” (Lo resaltado es nuestro) George
Washington

“La victoria en la guerra no depende completamente del número o del simple valor; solo
la destreza y la disciplina la asegurarán .Hallaremos que los romanos debieron la
conquista del mundo a ninguna otra causa que el continuo entrenamiento militar, la
exacta observancia de la disciplina en sus campamentos y el perseverante cultivo de las
otras artes de la guerra.” (Lo resaltado es nuestro) Vegecio
Respecto de la subordinación militar, he aquí una historia muy antigua que pinta de
cuerpo entero al soldado subordinado: “Cierto soldado que en una carga de caballería
estaba al alcance de un enemigo y a punto de darle muerte, oyó tocar retirada, y parando
su caballo, dejó libre y sano al que huía, y se volvió.

Estando ya tan cerca, ¿por qué no lo mataste? le preguntó un camarada.

Porque en la milicia es antes obedecer al general, que matar a un enemigo.” (Lo

resaltado es nuestro)

- CONCLUSIONES DEL INSULTO AL SUPERIOR

2. El insulto al superior está tipificado en el Título IV (Delitos contra la integridad

institucional) del Libro Segundo, Capítulo I, del Código Penal Militar Policial,
Decreto Legislativo N° 1094, en los artículos del 112 al 114.

3. Estos tres artículos están referidos: (i) 112° a la agresión física (que cause
lesiones leves, graves o la muerte); (ii) El Art. 113° al acto tendiente a agredir o
amenazar (físicamente); y, (iii) El Art. 114° al acto de ofender al superior,
“mediante la palabra, por escrito o con publicidad…”.

3. El tipo básico está consignado en el Art. 112° (Agresión al superior en grado) y

comete insulto al superior el “militar o el policía” (sujeto activo) que “agreda al
superior en grado, empleo o mando” (elemento objetivo). La comisión de este
delito importa una acción dolosa (elemento subjetivo), el sujeto pasivo del delito
es el “superior en grado, empleo o mando”.

4. Los bienes jurídicos que los artículos relativos al delito de insulto al superior
del CJMP- 2006 pretendían proteger, no eran la integridad física, la vida, el
honor o la libertad del individuo, como lo afirmó el Tribunal Constitucional en
la Sentencia recaída en el Exp. N° 0012-2006-AI/TC y que dio lugar a que
ciertos extremos de los tipos penales en cuestión fueran declarados
inconstitucionales, sino otros bienes jurídicos esenciales relacionados con el
quehacer de los Institutos Armados.

5. En términos generales, el bien jurídico protegido en el insulto al superior es la

disciplina y en un sentido más estricto la subordinación y el respeto al Superior,
valores esenciales que militares y policías deben practicar, para que a su vez las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplan con las misiones que la
Constitución les ha encomendado. Las lesiones, la muerte, la afectación del
honor del individuo o la libertad personal, son tomadas en los tipos penales
militares solo como circunstancias agravantes.

6. Solo personas de una determinada condición jurídica –militares y policías–

pueden ser sujetos activo y pasivo del delito de insulto al superior. El sujeto
activo del delito será el “inferior” (subalterno) y el sujeto pasivo el “superior en
grado, empleo o mando”. Estos sujetos, activo y pasivo, deben encontrarse en la
situación militar o policial de actividad.

1.5. DELITO DE INSUBORDINACIÓN

El actual Código Penal Militar, aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de
octubre, en vigor desde el pasado 15 de enero de 2016 (en adelante, CPM), es aplicable
a los miembros de la Guardia Civil y los alumnos pertenecientes a la enseñanza de
formación del Cuerpo, en los siguientes supuestos (art. 1):

“a) En tiempo de conflicto armado.

1. b) Durante la vigencia del estado de sitio.
2. c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.
3. d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.
Más allá de esos supuestos, continúa el art. 1 en su apartado 5 indicando que igualmente
les será aplicable: “cuando se trate de acciones u omisiones constitutivas de delito
militar previstas en el Título II del Libro Segundo de este Código.”
El delito de insubordinación, forma parte de los tipos delictivos recogidos en este Título
II del Libro II. En concreto, encontramos su regulación en el Capítulo II de ese Título II,
(arts. 42 a 44).

Se trata el de insubordinación de un delito que abarca varios tipos de acciones u

omisiones: el insulto al superior y la desobediencia.

El insulto al superior implica maltratar de obra a un superior o atentar contra su libertad

o indemnidad sexuales. Por otra parte, y continuando dentro del ámbito del insulto al
superior, se castiga igualmente al militar que, sin incurrir en los delitos previstos en el
artículo anterior, coaccionare, amenazare, calumniare o injuriare gravemente a un
superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con
publicidad.

Por su parte, la desobediencia implica negarse a obedecer o no cumplir las órdenes

legítimas de sus superiores relativas al servicio. Efectivamente debe tratarse de órdenes
legítimas, pues tal y como puntualiza el propio art. 44, no incurrirá el responsabilidad
criminal el militar “por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que
manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una
infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho
Internacional de los conflictos armados.”

Este tipo de delitos son castigados con pena de prisión, oscilando esta entre los tres
meses y los seis años de prisión, pudiendo establecerse una pena de entre diez y veinte
años de prisión si los hechos se producen mediando las circunstancias que señala el art.
42.2 del CPM, siendo estas:
“1. º En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de
servicio o con ocasión de este.

2. º Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.”

Mención especial merece el contenido del artículo 10 del CPM, a lo que atenuantes se
refiere, pues establece que se considerará atenuante muy cualificada: “la de haber
precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación
injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de
entidad semejante.”

Por último, hay que tener en cuenta que en lo no dispuesto por el CPM, será de
aplicación supletoria el Código Penal, tal y como prevé el art. 1.2 del CPM.

A la luz de lo anterior, cabe preguntarnos cuál es la fina línea que separa la falta de
subordinación de un delito de insubordinación. Es doctrina del Tribunal Supremo la que
afirma que el elemento determinante es la gravedad de la conducta (STS 172/2016, de
28 de enero). No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que
permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada
supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el
lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la
relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de
peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta.

Por otra parte, el dolo o la imprudencia deben presidir la actuación de quien comete la
acción u omisión que a su vez se tipifica como delito militar por la ley. Así, el CPM nos
ilustra afirmando (art. 9): “Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o
imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código.

En cuanto al dolo, tiene afirmado la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y
así lo ha recordado en su reciente sentencia nº 172/2016, de 28 de enero de 2016: “sólo
se exige el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento del componente
objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento,
sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de
intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere”, es decir, la
clara y determinante intención de atentar contra la disciplina – nuestras Sentencias de18
de junio y 16 de diciembre de 1998 , 23 de abril de 2001 , 20 de marzo de 2002 , 20 de
junio de 2003 , 6 de febrero y 14 de junio de 2004 y 21 de febrero de 2005 -, y cabiendo
tanto el dolo directo, de primer o de segundo grado, como el dolo eventual, cuando el
actor albergue dudas sobre la existencia del mandato o la cualidad de superior del
emitente del mismo.

Por último, destacar uno de los principios más relevantes a tener en cuenta cual es el de
intervención mínima. Sobre el mismo, una recentísima sentencia de la Sala Quinta de lo
Militar del Tribunal Supremo (nº 172/2016, de 28 de enero de 2016), sintetiza la línea
jurisprudencial al respecto: “(el principio de intervención mínima) supone que la
sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o
instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Se trata de la última
razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento,
inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.
Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o
de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el
derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos,

sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose,
además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos
bienes.
b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente
cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante
otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.”
Se trata de un principio de política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una
restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada
una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación
judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima
sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la
existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho
típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia.

Igualmente se recalca que: “No puede ser invocado como fundamento de la infracción
de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal
dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio
regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir
para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad.”

1.6. LA OBEDIENCIA DEBIDA, CONFORME AL CÓDIGO PENAL

Entre las eximentes de responsabilidad penal, se prevé, en el art.20.9, la circunstancia de

que el agente corneta el hecho punible en cumplimiento de un mandato dictado por
autoridad competente. Se ha discutido mucho sobre la explicación y la justificación de
esta eximente. Pero, actualmente ya no se le considera como objeto principal de estudio.

Si bien se estima que ha sido suficientemente estudia da y que existe amplio acuerdo
sobre sus elementos esenciales, las divergencias subsisten en cuanto a considerarla
como causa de justificación o como circunstancia que excluye la culpabilidad. Nos
estamos refiriendo, evidentemente, a lo sucedido fuera de nuestro país, pues entre
nosotros son breves y diferentes las exposiciones sobre la obediencia debida.

Comentando el Código de 1863, Viterbo Arias explica de manera general la obediencia

debida. Así, sostiene, inicialmente, que «sin subordinación y disciplina toda asociación
se desconcierta y marcha a disolución. No puede, pues, haber responsabilidad en quien
hace un mal obedeciendo órdenes superiores». Pero, luego, admitiendo que no se puede
considerar a las personas cómo máquinas o simples y pasivos instrumentos de
«inspiraciones ajenas», afirma que «el ejecutor de decisiones superiores ha de examinar
si ellas están o no dentro de la órbita en que ha de moverse el que las expide, y si
revisten las formas externas que deben legalmente tener para ser obedecidas». De modo
que sólo el cumplimento de órdenes lícitas puede eximir de responsabilidad.

En los escritos sobre el Código de 1924 y el Código vigente, se ha interpretado la

disposición referente a la obediencia a mandato de autoridad Competente (regulada de
la misma manera en ambos códigos) sin tener en cuenta debidamente el carácter lícito o
ilícito de la orden y, así mismo, la existencia o no de una relación jerárquica entre las
personas concernidas., comentando el Código de 1924, afirma que la regulación de la
orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus funciones, no
hace sino obscurecer el concepto que también expresaba el Código derogado [1863]».
En el que, según este autor, se preveía que «el que obra en virtud de obediencia debida a
un superior, siempre que éste proceda en uso de sus atribuciones y concurran los
requisitos exigidos por las leyes para que la orden sea obedecida». Así, critica el hecho
de que, en el Código de 1924, no se haya hecho referencia a la relación jerárquica y a
las condiciones en que debe dictarse la orden.

De la misma manera, en comentarios recientes, se sostiene, interpretando el art. 20.9 del

Código Penal de 1991, que «una persona obra en virtud de obediencia debida, a los
efectos justificantes, en el campo punitivo, cuando realiza un acto ilícito cumpliendo
órdenes recibidas de su superior jerárquico que «el hecho de que la obediencia exima de
penal al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerárquico, pues éste
actúa como autor mediato si lo hizo con dolo (o simplemente como autor culposo)» .
Peña26 afirma inicialmente que la obediencia debida es una «causa de inculpabilidad».
Sin embargo, luego sostiene que ésta se configura «si se obra al amparo de orden lícita;
explicación que sirve más bien para afirmar que se trata de una causa de justificación.

Aún autores que, inicialmente, parecen partir realmente del hecho de que el texto legal
se refiere, en general, al cumplimiento de un mandato de autoridad competente, luego lo
explican, en particular, con relación a la obediencia jerárquica. Así, se dice que con
razón que el fundamento dogmático de la obediencia debida está alrededor de la
permisibilidad o no de mandatos antijurídicos obligatorios, esto es, del carácter
vinculante de las órdenes antijurídicas y de las condiciones de su tratamiento en
Derecho Penal, se afirma que es de centrarse en el deber de obediencia de los
funcionarios públicos, puesto que es sólo respecto a ellos que rige la eximente en
estudio, ya que, el deber jurídico de obedecer debe provenir del Derecho Público». En
el caso de Cornejo, parece que el peso de la práctica y de la doctrina basadas en el
Código de 1863 determinó que, en su breve comentario, se limitará a aludir a la
obediencia jerárquica. En los demás autores, nos parece que el factor decisivo es la
manera como se aborda la interpretación de la disposición legal. En lugar de partir,
principalmente, del texto legal, se tiene sobre todo en cuenta la discusión teórica, la
misma que ha tenido lugar en el extranjero. Al proceder así, no se considera que,
muchas veces, esa doctrina está elaborada sobre textos legales diferentes al nuestro. Por
ejemplo, en el Código argentino, art. 34.5, se dispone como eximente que el agente
«obrare en virtud de obediencia debida»; mientras que, de manera más detallada, el
legislador uruguayo prevé, en el art. 29 de su Código Penal, que está exento de
responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida». La misma que debe
reunir las siguientes condiciones: a) Que la orden emane de una autoridad; b) Que dicha
autoridad sea competente para darla; c) Que el agente tenga la obligación de cumplirla».
La referencia a la existencia de una relación de jerarquía es hecha al establecer, en la
misma disposición, como debe apreciarse el error. Al respecto se dice que éste será
apreciado por el Juez teniendo en cuenta su jerarquía administrativa, su (del agente)
cultura y la gravedad del atentado.

Por el contrario, el Código español no contiene más una norma referente a la obediencia
debida. Esto se debe, en particular, a que se ha impuesto la concepción que afirma el
carácter superfluo de esta eximente, porque los casos comprendidos por ella ya son
resueltos teniendo en cuenta el estado de necesidad, la coacción o el error de
prohibición.

La perspectiva adoptada por los autores nacionales citados no es original en la medida

en que también es adoptada por juristas que comentan leyes foráneas semejantes al art.
20.9 del Código Penal. Uno de los factores decisivos es que la eximente de la
obediencia debida está íntimamente relacionada con los crímenes cometidos por
regímenes dictatoriales y respecto a los cuales sus posibles autores se excusan alegando
no haber hecho otra cosa que obedecer a sus superiores.

El problema trascendental de la represión efectiva de los crímenes de guerra y contra la

humanidad, cometidos mediante o al amparo de sistemas organizados jerárquicamente,
no debe hacer olvidar otros hechos más frecuentes y que explican que se siga regulando
la obediencia debida como una circunstancia eximente común.

- Persona que dicta la orden

Los artículos 20.9 del Código Penal común y 25.7 del anterior Código de Justicia
Militar no regulan de la misma manera la eximente. En ambos se trata de un deber de
obedecer, por la manera cómo han sido redactados, aparece como si las órdenes no
fueran dictadas por las mismas personas. Sin embargo, la interpretación sistemática de
la noción de autoridad permite llegar a la conclusión que mediante los términos de
autoridad y superior se designan a las mismas personas. En este sentido, como lo
señalamos anteriormente, las dos categorías son explícitamente mencionadas en el
Proyecto de reforma del Código de Justicia Militar.
 Autoridad es quien ejerce el poder público conforme a la Constitución y a las leyes.
Por tanto, el derecho público (constitucional y administrativo) constituye el marco en el
que debe determinarse quién ejerce esta potestad. No obstante, el derecho penal, de
acuerdo con sus fines, proporciona también criterios para precisar quién debe ser
considerado autoridad. El Código penal, parte general, no contiene elementos que
permitan establecer cómo debe ser comprendida la expresión «autoridad» utilizada en el
art. 20.9. Por el contrario, en la parte especial, contiene los delitos de abuso de
autoridad, delitos especiales en los que sólo puede ser autor la persona que ejerce el
cargo de autoridad, la misma que debe actuar «abusando de sus atribuciones». En los
arts. 376 a 381 del Código Penal Peruano, se indican como agentes de estos delitos a los
funcionarios y servidores públicos, así como a los policías (art 378). En el art. 366, se
establece que el autor del delito de violencia y resistencia a la autoridad debe actuar
contra una «autoridad», un «funcionario o servidor público». Estas referencias que
deben ser consideradas teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 425, disposición
común del Título XVIII, intitulado: Delitos contra la administración de justicia.

Según esta disposición, se consideran funcionarios o servidores públicos a quienes

«están comprendidos en la carrera administrativa»; «desempeñan cargos políticos o de
confianza, incluso si emanan de elección popular»; «mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos»; así como «los
administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares», «los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional» y «los demás indicados por la Constitución Política y la ley». Esta
enumeración no puede ser tomada, sin más, en cuenta para delimitar quienes son
autoridad competente para dictar mandatos que generan el deber de obediencia. Pero
públicos o de compromiso social». La discusión generada por lo dispuesto en la Ley
26713 del 27 de diciembre de 1996, que modifica los arts. 425.3 y 348 CP, conforme al
art. 40.2 de la Constitución, así como algunas decisiones de la Corte Suprema, tampoco
resultan aplicables a la obediencia debida. Por tanto, no deben excluirse empleados de
las empresas estatales o sociedades de economía mixta.

- Persona obligada a obedecer

La delimitación de la noción de autoridad de quién debe ser considerado destinatario

del mandato y, por tanto, obligado a cumplirlo. De manera general, toda persona está
obligada a cumplir los mandatos de las autoridades. El factor decisivo es identificar el
tipo de dependencia que existe entre quien manda y el que debe obedecer.

Esta relación es de orden público en la medida en que el sometimiento no depende

del consentimiento del destinatario de la orden, como sucede en el ámbito privado.
Además, no siempre es de la misma intensidad, ni corresponde al mismo tipo de
subordinación. La que caracteriza la organización militar es más estricta que la existente
en el ámbito civil entre la autoridad (militar o no) y cualquier miembro de la comunidad
civil. En este caso, el destinatario del mandato está obligado a cumplir con la orden de
la autoridad competente, porque ésta actúa en ejercicio de un poder que la faculta a
dictar mandatos obligatorios y no porque exista una relación jerárquica especial entre
ellos.
1.4.1. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN DE JERARQUÍA
MILITAR

A diferencia del art. 20.9 del Código Penal común, el art. 19.7 del anterior Código de
Justicia Militar supone, como es lógico en el campo órdenes ilícitas, ni es deber de sus
destinatarios cumplir las hemos visto, si la orden es formal y materialmente lícita. En
caso contrario, no será responsable que si se presenta alguna otra eximente.

Si en el ámbito civil resulta comprensible que quien debe obedecer controle el carácter
lícito o ilícito de la orden que recibe, lo es menos en el dominio militar. En éste, la
cohesión de la institución, se dice, requeriría una disciplina más estricta, de modo que el
subordinado debe confiar en su superior y sentirse amparado en lo que hace por el
mandato que obedece, salvo que la orden sea manifiestamente ilícita. Esto supondría
que el subordinado sólo podría ser reprimido cuando tuvo consciencia del carácter
ilícito del mandato y, por tanto, del comportamiento que ejecutaba en su cumplimiento.
Es decir que se aplicaría la teoría del dolo, según la cual actúa dolosamente sólo quien
es consciente de que comete un acto contrario al ordenamiento jurídico. El subordinado,
en este caso, no es responsable penalmente porque no ha obrado con dolo.

Según el art. 20.9, la situación es diferente porque quien recibe la orden debe controlar
si ésta es o no lícita. En caso de no hacerlo, actuaría creyendo que se trata de un
mandato lícito que debe acatar. Incurriría así en un error de prohibición, cuya influencia
en la represión depende si era inevitable o no. De haber sido evitable, será reprimido de
manera atenuada, conforme el art. 14, segundo párrafo. Así, se pone en evidencia que la
regulación del art. 20.9 se conforma a la teoría de la culpabilidad, de acuerdo a la cual el
dolo no requiere la consciencia de la ilicitud del comportamiento y de que para la
culpabilidad basta que el agente tenga la posibilidad de conocer el carácter ilícito del
acto.

Sin embargo, la regulación del Código de Justicia Militar debe interpretarse conforme a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. De modo que no puede
considerársele como una excepción a la regla de que no hay deber de obedecer órdenes
ilícitas. Debe más bien procederse, como punto de partida, a una interpretación
sistemática del mismo Código militar. Así, hay que tener en cuenta que el delito de
desobediencia, conforme al art. 158 del anterior Código de Justicia Militar, supone que
el subordinado no cumpla la «orden del servicio sin causa justificada». Lo que deja la
posibilidad de que el subordinado alegue, precisamente, que la orden es ilícita para
explicar su desobediencia. También hay que considerar que se reprime, por ejemplo,
como abuso de autoridad, art. 180.8 del anterior Código, el hecho de que se «den
órdenes que no tengan relación con el servicio». En este caso, la víctima del abuso
(subordinado) no tiene la obligación de obedecer y esto sólo es factible sólo si tiene la
posibilidad de controlar el carácter indebido de la orden en cuestión. Además, hay que
tener en cuenta la manera cómo debe comprenderse la locución «notoriamente ilícita».
Para lo cual debe tenerse en cuenta los criterios que se aplican con relación al error de
prohibición. En este sentido, es evidente que con dicha expresión se está aludiendo, en
principio, a los delitos más graves, los mismos que constituyen una violación a las
reglas fundamentales de la convivencia social. Así, ningún subordinado puede alegar
que no sabía que era ilícita la orden por la que su superior le ordenó privar de la libertad
y matar a una persona, violar una mujer o asaltar un banco. Los problemas surgen en
relación con mandatos cuya realización supondría la ejecución de comportamientos
delictivos de menor gravedad o de índole bastante compleja. La solución, en nuestra
opinión, sólo puede darse si se precisan los alcances de la expresión «notoriamente
ilícita».

En esta perspectiva, hay que admitir que tanto en el ámbito civil como en el militar,
invocar la obediencia a una orden supone que quien debe ejecutar la orden cree que
tiene el deber de cometer el acto ordenado, por un lado, porque no conocía que la orden
y, por tanto, el comportamiento mismo eran ilícitos. Por otro, porque suponía que estaba
amparado por una causa de justificación. De este modo, se alega, principalmente, el
haber actuado bajo la influencia de un error relativo al deber de obediencia y, de manera
subsidiaria, que se ha actuado coaccionado o en un estado de necesidad creada en razón
de las circunstancias particulares en que tiene lugar la actividad militar.
Los militares permanecen sometidos al principio general de que el deber de obedecer
está basado en la ley. El superior sólo debe esperar serobedecido cuando dicta órdenes
lícitas y el subordinado no debe obedecer los mandatos contrarios al ordenamiento
jurídico. Si ambos incurren en error de apreciación su responsabilidad será determinada
de acuerdo con las reglas sobre el error de prohibición. Fuera de estos casos, debe
considerarse que no deben darse la coacción (obediencia debida impuesta), ni las
condiciones de un actuar en estado de necesidad (obediencia debida resignada).
CAPITULO II
(LOS DELITOS)
3.1. EL DELITO DE FUNCIÓN MILITAR POLICIAL

Es el delito cometido por un militar o policía en situación de actividad, en el ejercicio de

sus funciones o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados a la
existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional o que afectan la seguridad interna y externa y soberanía del Estado.

Los delitos de función de naturaleza y carácter militar y policial son tipificados en el

Código Penal Militar Policial y son imputables sólo y únicamente a militares y policías
en situación de actividad.

3.2. LA SANCIÓN DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN

La Constitución (artículos 165º y 166º) les ha asignado a las Fuerzas Armadas y a la

Policía Nacional las trascendentales funciones de garantizar la defensa, independencia,
soberanía, integridad territorial, seguridad y orden interno de la República.

Para que estas funciones se cumplan cabalmente resulta indispensable que se asegure la
disciplina y el orden en estas instituciones, lo cual se logra cardinalmente con la sanción
de los delitos de función. Máxime, cuando la Constitución (artículo 163º) señala que la
defensa y seguridad de la Nación es integral y permanente.

Por tanto es responsabilidad de la jurisdicción militar policial velar por que las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional cumplan con valor y disciplina las funciones que la
Constitución les ha encomendado respecto a la defensa y seguridad de la República.

El cumplimiento de estas funciones hace posible la preservación del orden

constitucional y que el Estado cumpla con su deber fundamental, plasmado en el
artículo 44º de la Carta Magna, de “defender la soberanía nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general”.

La CORTE IDH ha definido el delito de función como una conducta que afecta los
bienes jurídicos vinculados a las funciones de las fuerzas armadas, cuyo agente es un
militar en actividad que ha cometido dicho ilícito en el ejercicio de sus funciones. Así
pues, la CORTE IDH ha señalado al respecto que:

“141. Es necesario señalar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdicción militar
se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas. Por ello, su
aplicación se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o falta en el ejercicio
de sus funciones.

142. Este Tribunal ha establecido que en un Estado democrático de Derecho la

jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las
funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.”

3.3. CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE FUNCIÓN

El delito de función tiene las siguientes características:

1. Que el sujeto activo sea un militar o un policía que ha realizado la conducta cuando
se encontraba en situación de actividad;

2. Que se cometa el delito en acto de servicio o con ocasión de él; y,

3. Que se trate de conductas que atenten contra bienes jurídicos vinculados con la
existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional.

Esta triple identidad del delito de función ha sido recogida íntegramente en la Ley de
Organización y Funciones del Fuero Militar Policial y coincide plenamente con los
criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Es importante señalar que no pueden ser tipificados como delitos de función los
crímenes contra la humanidad ni delitos preeminentemente comunes.

3.4. LOS DELITOS DE FUNCIÓN TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO PENAL

MILITAR POLICIAL

Los principales delitos de función tipificados en el Código Penal Militar Policial, D.

Leg. 1094 son:

- Delitos contra la defensa nacional: Traición a la patria. Delitos contra la

seguridad interna. Violación de información relativa a la defensa nacional; orden
interno y seguridad ciudadana. Ultraje a símbolos nacionales; militares y policiales.
- Delitos cometidos en estados de excepción y contra el derecho Internacional
humanitario: Delitos de inconducta funcional durante conflictos armados. Delitos
contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario. Delitos de
empleo de métodos prohibidos en la conducción de hostilidades. Delitos de empleo
de medios prohibidos en la conducción de hostilidades. Delitos contra operaciones
humanitarias y emblemas.

- Delitos contra el servicio de seguridad: Delitos cometidos por centinela, vigía o

responsables de la seguridad. Deserción Inutilización voluntaria para el servicio
activo. Capitulación indebida y cobardía.

- Delitos contra la integridad institucional: Insulto al superior. Insubordinación.

Desobediencia. Delitos contra el servicio de seguridad.

- Delitos cometidos en el ejercicio del mando o autoridad: Omisión de deberes del

mando: Abandono de comando. Empleo indebido de armas. Inicio de operación
innecesaria.

- Delitos de violación al deber militar policial: Delitos contra el deber militar

policial. Excesos en el ejercicio del grado, mando o posición en el servicio militar
policial.

- Delitos que afectan los bienes destinados al servicio militar policial: Afectación
del material destinado a la defensa nacional. Apropiación ilegítima de material
destinado al servicio. Hurto de material destinado al servicio. Utilización indebida
de bienes destinados al servicio. Sustracción por culpa.

- Delitos contra la fidelidad a la función militar policial: Información falsa sobre

asuntos del servicio. Falsificación o adulteración de documentación militar policial.
Certificación falsa sobre asuntos del servicio. Uso indebido de condecoraciones,
insignias o distintivos. Destrucción de documentación militar policial.

 Sanciones
El Código Penal Militar Policial establece el tipo de sanción que corresponde
aplicar según las características y la gravedad del delito cometido. Las penas
pueden ser: multa, limitación de derechos, privación de libertad y pena de muerte
solamente para el caso de traición a la patria en caso de conflicto armado
internacional.
 El juzgamiento a los militares y policías que infringen el Código Penal Militar
Policial se lleva a cabo en los Juzgados Penales Militares Policiales, los Tribunales
Superiores Militares Policiales y el Tribunal Supremo Militar

3.5. INFRACCIONES

Una infracción es una transgresión, un incumplimiento o el quebrantamiento de una

norma, una convención o un pacto preestablecido.

En tanto, la mencionada transgresión puede derivar en una infracción o multa de

tránsito, un delito, o una falta, dependiendo el caso y también será plausible de recibir
una pena o castigo que dependerá de la gravedad y de lo que la legislación
correspondiente estipule.

Debemos decir que generalmente el concepto de infracción se aplica para designar a

normativa de menor relevancia, es decir, que no tienen implicancias legales de
importancia, porque se trata de una falta menor que con una multa, normalmente
económica, se considera castigada y aprendida.

3.5.1. Tipos de infracciones en las instituciones armadas

a. Infracciones Leves (entre ellas)

1. Expresarse en términos inadecuados del o frente al Superior

2. Burlarse de la sanción impuesta a otro personal
3. Falta de interés/ atención durante una academia / clases
4. Tener guardados o ingerir alimentos en lugares no autorizados
5. Corte, color y peinado de cabello / bigote antirreglamentarios.
6. No tener el control del personal a su cargo.
7. Contraer matrimonio sin informar al Comando Superior
8. Dar informe / parte errado.

b. Infracciones Graves (entre ellas)

1. Alterar una sanción sin autorización

2. Reírse o burlarse de un superior / subalterno
3. Exponer a riesgos innecesarios a un subordinado
 4. Simular enfermedad o mayor gravedad de esta o facilitar la simulación para
beneficio
Personal.
5. Introducir bebidas alcohólicas a unidades dependencias sin autorización.
6. Ejecutar actos que afectan la moral y la imagen institucional dentro de
cualquier
Establecimiento militar.
7. No dar parte del cumplimiento de una misión estando en operaciones
militares.

c. infracciones Muy Graves (entre ellas)

1. Participar activamente en una reunión o manifestación política o sindical.

2. Agredir o realizar actos de violencia física contra Superior / subordinado.
3. Simular incapacidad para no cumplir una orden, comisión o evadir actos del
servicio que
Afecten a las operaciones militares.
4. Mantener relaciones sentimentales con personal de distinta categoría militar
reconocida
Por las leyes de situación militar de cada estamento.
5. Poseer drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas prohibidas
por la ley.
6. Introducir personal civil a unidades o dependencias con fines deshonestos o de
lucro.
7. Disponer de bienes o valores en beneficio propio de un tercero en operaciones
militares.
Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

3.6. ABUSO DE AUTORIDAD MILITAR POLICIAL

3.6.1. Definición de abuso de autoridad:

Un abuso consiste en hacer uso de un recurso o tratar a una persona de manera

impropia, incorrecta, improcedente, ilícita o ilegal. La autoridad, por su parte, es el
poder, la soberanía, el mando o la influencia de quien ejerce el gobierno.
De esta manera, podemos decir que el abuso de autoridad tiene lugar cuando un
dirigente o un superior se aprovechan de su cargo y de sus atribuciones frente a
alguien que está ubicado en una situación de dependencia o subordinación.
 Para el derecho penal, el abuso de autoridad es aquel que realiza un sujeto que ha
sido investido con facultades públicas y que, mientras desarrolla su gestión, cumple
con acciones opuestas a las obligaciones impuestas por ley, generando un daño
moral o material a terceros.

3.6.2. Excesos en el ejercicio del grado, mando o posición en el servicio

militar policial

ARTÍCULO 130: Exceso en el ejercicio del mando

El militar o el policía que se exceda en las facultades de empleo, mando o de la

posición en el servicio, u ordenare cometer cualquier acto arbitrario en perjuicio de
la función militar policial o del personal militar o policial, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y el pago de ciento
ochenta días multa.
Si a consecuencia de los excesos se incurre en la figura agravante del inciso 16 del
artículo 33, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez
años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el pago de trescientos
sesenta días multa.
Si los excesos se cometen en enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado
internacional o frente al adversario o si se configura la agravante del inciso 17 del
artículo 33, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de
veinticinco años.
“La existencia de un delito de abuso de autoridad previsto en el Código de Justicia
Militar, cuyo juzgamiento está previsto en el fuero militar no implica que todos los
actos de abuso de autoridad cometidos por personal policial o militar en el ejercicio
de sus funciones deban de ser conocidos y juzgados en el fuero militar, sino sólo
aquellos que impliquen la vulneración de bienes jurídicos militares o policiales (es
decir, bienes que se configuran a partir de las finalidades encomendadas por la
Norma Fundamental tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional); esto
es, cuando constituyen delitos de función”

ARTÍCULO 131: Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o mando

El militar o el policía que, por negligencia, impericia o imprudencia en el uso de las

armas, medios defensivos u otro material, ocasione los resultados de los incisos 16
o 17 del artículo 33 u otros daños a un militar o policía, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho años, con la accesoria de
inhabilitación.

ARTÍCULO 132: Excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado

El militar o el policía que veje o ultraje gravemente al subordinado, impida que el

subordinado presente, continúe o retire recurso de queja o reclamación, exija al
subordinado la ejecución indebida o la omisión de un acto propio de su función,
será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

3.7. USURPACION DE FUNCIONES

En el título XVIII, del código penal encontramos los delitos contra la administración
pública; la misma que empieza su tratamiento con los delitos contra la administración
pública cometido por particulares; así lo establece el Capítulo Primero. Dentro de este
conjunto de tipos penales, encontramos en el artículo 362° los delitos de usurpación de
funciones o de mandos militares, las mismas que son entendidas como acciones
realizadas por un individuo o sujeto que sin tener un título o nombramiento que le
faculta actuar como autoridad, imparte algún mandato, disposición o cualquier acto
propio de una autoridad, esta autoridad puede ser civil o militar; también reviste
relevancia penal el hecho de que un sujeto después de haber sido cesado o destituido en
el cargo de autoridad siga ejerciendo las funciones y el tercer supuesto de esta figura
delictiva, es el hecho de que un funcionario público pese a ostentar un titulo o
nombramiento que le reconoce como funcionario público, realiza funciones que no le
competen o no corresponden al ámbito de sus funciones.
Este tipo penal es eminentemente doloso, en consecuencia, se requiere necesariamente
el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo y la voluntad de
transgredirlos. El bien tutelado es, generalmente, el buen funcionamiento de la
administración pública, que en los casos previstos puede verse entorpecida por la falta
de idoneidad o competencia del que actúa, unida a la irregularidad de un ejercicio no
legítimo de autoridad.

3.7.1. Bien jurídico protegido

El objeto de protección de la norma penal es el correcto funcionamiento de la
administración pública. El objeto especifico es el de garantizar la exclusividad en la
titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales.

3.7.2. Objeto material de la acción.

Cuando se trata de precisar el objeto de este delito, complejo y genérico, de
inmediato surge las interrogantes de si usurpar funciones es lo mismo que usurpar
el cargo, o usurpar autoridad. Antes de abordar este tema, lo que queda claro, es
que el objeto de la acción ilícita hace referencia a funciones y no a servicios, por lo
mismo, el núcleo del delito penal está circunscrito a las actividades inherentes a las
funciones públicas, de modo tal que no será típico usurpar los ámbitos de
competencia de los servidores públicos.
Entendiendo por función pública, a toda actividad potencial o al despliegue de
agentes o sujetos especialmente investidos que representando al Estado actúan a
nombre de él, para el logro de los fines estatales: El carácter Público de la función
implica que la voluntad ejercitada por dichos agentes es la voluntad del ente estatal.
En el caso de actividades de función pública que excepcional y transitoriamente son
concedidas a la iniciativa privada, las mismas no adquieren por ello naturaleza
privada.
 Son considerados funciones públicas los actos de autoridad (uso de poderes y
facultades decisorias inherentes al cargo), como también los actos de certificación
oficial (de cancillería y consulados, notarios públicos, agentes de cambio oficiales,
etc.). Los actos de servicio público oficial complementarios a la función pública y
que importen niveles altos o intermedios de ejecución se hallan también en la
amplitud textual del contenido de la función pública. No así los actos de necesidad
pública ejercidos o practicados con autorización estatal por particulares ajenos,
orgánica e institucionalmente a la administración estatal (abogados, médicos,
ingenieros, etc.) Tampoco son funciones públicas las religiosas o los servicios
públicos cubiertos por empresas privadas o particulares. Carecen de relevancia para
definir la función pública la temporalidad menor o mayor de la misma.
El tipo penal del artículo 361° del código penal, contiene tres comportamientos
típicos diferentes, cada uno de los cuales configura un supuesto de hecho distinto:
A.- Usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes militares o policiales.
B.- El hecho de continuar ejerciendo el cargo, no obstante haber sido cesado,
suspendido, subrogado o destituido.
C.- Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.

A.- Usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes

A.1) La acción de usurpar sin título o nombramiento

La acción consiste en asumir o en ejercer funciones públicas. Asumir significa hacerse
cargo de la función; lo que se asume, en realidad, es el cargo que confiere las funciones,
pues para la consumación no es necesario que el autor realice actos que constituyan
ejercicio de la autoridad.

Ejercer es desempeñar actividad funcional inherente al cargo. Es preciso una actividad

propia de la función específica: no basta la sola invocación del falso cargo, si no se hace
ejecutando un acto funcional. Lo común será que quien ejerce funciones haya asumido
el cargo, pero ello no multiplica la delincuencia. El hecho se consuma con el falso acto
de asunción o del ejercicio de las funciones públicas, ya que es posible una cosa sin
otra. No se requiere daño ni provecho alguno.
La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece de título o de
nombramiento expedido por la autoridad competente, único nombramiento de verdad.
Ahora, título es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del
conocimiento; debe tratarse de una profesión reglamentada y su título oficial por el
Estado o entidades legalmente facultadas. Su necesidad resulta únicamente de la
exigencia legal.
Tampoco debe crear problemas objetivamente el supuesto de falta de nombramiento,
pero, refiriéndose la ley a nombramiento expedido por la autoridad competente, los
autores se detienen en este punto. Objetivamente la cuestión no cambia para el
designado, sin perjuicio del hecho punible en el que pueda incurrir el funcionamiento
que obra fuera de los límites de sus facultades.
Si el autor hubiera falsificado el título o el nombramiento, la solución es clara y se
resuelve en la falta de titulo o falta de nombramiento, debiéndose aplicar, además, las
reglas de concursos de delitos, pues la falsedad constituiría el delito medio para la
usurpación de autoridad.
Autor de este delito puede ser cualquiera. Lo común será que se trate de una particular
que no ha llegado a funcionario par faltarle alguno de los requisitos señalados en la
norma; sin embargo, no debe pensarse que un funcionario no pueda ser sujeto, cuando
se trata de asumir otro cargo para el que carece de título o nombramiento. No puede
serlo en el ejercicio de su cargo legítimo.

A.2) Usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes

Los que sin título o nombramiento dan órdenes policiales o militares. Esta sub
modalidad en un caso típico de usurpación de autoridad, por cuanto la norma ha puesto
énfasis en la palabra “facultad” es decir, en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. La
inclusión de esta modalidad comitiva fue tomada del proyecto del código penal suizo de
1918.
No interesa que tipo de órdenes se dé (a nivel de comando o de mandos inferiores), la
jerarquización de las mismas no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente
relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no goza,
por carecer de título o nombramiento oficial. No se requiere que el particular se auto
invoque expresamente la posesión de cargo o militar.

B.- El que hallándose destituido, suspendido o subrogado

Otra de las conductas típicas, comprendidas en el tipo penal de análisis es el que

después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o
después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la
resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare
ejerciéndolas. La acción cosiste en continuar ejerciendo las funciones que corresponden
a un cargo, en ese momento, no se desempeña.
Continuar significa que no habiendo interrupción o, al menos, que no la ha habido de
modo ostensible en ese ejercicio; de no ser así, el hecho caería en el supuesto de usurpar
sin título. La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantía
o suspensión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito a lo ilícito. La
especie y la cantidad de los actos funcionales carece de significado, solo importa que
sea de los que corresponden al cargo que se desempeñaba. El delito se consuma con el
primer acto de autoridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.
La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este caso, por la
pérdida de las facultades funcionales. Tal situación puede resultar de haber cesado en el
cargo, por el ministerio de la ley o por resolución que ordenó la cesantía o suspensión.
La presentación de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el
funcionamiento sigue siendo tal, hasta que dicha renuncia se haya admitido.
El funcionamiento cesa por ministerio de la ley, en los cargos cuya duración está
establecida de antemano. El vencimiento del término es el punto de deslinde entre los
actos funcionales lícitos y los ilícitos, sin necesidad de notificación o comunicación
alguna.
Subjetivamente el hecho es doloso. Es esta una de las figuras en las que la ley fija el
contenido del dolo.

C.- Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene

El autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario público en ejercicio ilegítimo de

su cargo. No carece, pues, de título ni nombramiento, como en el primer supuesto, ni ha
cesado o sido suspendido en sus funciones, como en el segundo supuesto, lo que ocurre
es que el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su cargo y pertenecen a
otro cargo. Esta doble condición es importante, porque es lo que distingue esta forma de
usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. El acto funcional que corresponde a
otro cargo, tiene que ser legítimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente
legitimo, cuyo vicio consiste únicamente en que el carece de facultades para ese acto.
No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano funcional. Si
el acto constituyere, además, un abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo aun
cumplido por el funcionario competente, será aplicable la figura más grave.
La acción consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo que no se
desempeña, cualquiera sea el fin que con ello se persiga. El hecho se consuma con la
ejecución del acto funcional que corresponde a otro cargo, sin que se requieran
provecho para el autor, ni perjuicio para la administración pública o consecuencia otra
alguna.
Subjetivamente el hecho es doloso. Apenas si parece necesario señalar el papel decisivo
que el error sobre el conocimiento de todas las circunstancias, frecuentemente de
derecho, juega en este delito. Si algo es realmente una ficción, es suponer que todos los
actos que competen a la función pública tienen asignación y deslinde señalado en
alguna parte, y más aún dar por entendido que tal distribución de la competencia es
siempre conocida- se requiere el dolo directo que comprenda la certeza de estar
ejecutando actos funcionales que corresponden a otro cargo.

3.7.3. Elemento subjetivo

Las tres modalidades del delito del delito de usurpación de funciones son esencialmente
dolosos, es decir, solo la presencia del dolo permitirá al juez, fiscal, abogados o analista
jurídico orientarse en las no siempre pacificas cuestiones de tipicidad que plantee el tipo
penal complejo del art. 361, sobre todo en las ultimas modalidades sometidas a estudio.
El dolo necesario es el eventual. El agente debe actuar conociendo que lo hace
arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el delito. La no exigencia de
propósitos específicos torna no exigibles el dolo directo para perfeccionar la figura
penal. El error de tipo invencible frecuente en las últimas modalidades hace atípico del
delito.

3.7.4. Consumación y tentativa

Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de naturaleza comitiva
activa, no requieren necesariamente un resultado lesivo o perjudicial a la administración
pública. Las dos últimas modalidades asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres
modalidades típicas pueden ser catalogadas como delitos de peligro.
La primera modalidad (usurpación sin título) se consuma al producirse la toma de
posesión o el ejercicio de las funciones, o al darse las órdenes de incumbencia policial o
militar. La segunda modalidad (continuación de ilegal del ejercicio del cargo) se
consuma con el hecho de la permanencia ilegal generada por la negativa a dejar el
cargo. La tercera modalidad se consuma cuando se practica o ejercen funciones fuera
del ámbito de competencia del sujeto activo y que pertenecen a las atribuciones del
ejercicio de otro cargo.
Las formas de tentativa son admisibles en la primera modalidad, en el primer supuesto;
en el segundo supuesto, es decir, al dar órdenes policiales o militares el acto ejecutivo
mismo consuma ya el delito, siendo difícil la producción de tentativa. En las otras
modalidades la administración de tentativa se torna una posibilidad de realización muy
conflictiva.

3.7.5. Circunstancias agravantes

Prestar resistencia a las fuerzas del orden, es decir a la policía nacional, presupone que
quien usurpa funciones o autoridad pública ofrezca oposición a las medidas dispuestas o
ejecutadas por la policía para impedir los actos ilícitos. No solo el sujeto activo debe
desobedecer las órdenes de la policía nacional, sino que debe resistirlas, esto es -sin
llegar a la violencia fáctica-, debe no cesar en su empeño por asumir cargo o ejercitar
funciones (resistencia pasiva).
Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el uso de la
violencia a la vía de los hechos, contra los custodios del orden que intervienen para
hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del delito.
La circunstancia agravante que aumenta el injusto del delito está redactada
finalísimamente. En efecto, el uso de la proposición “para”, permite entender Ex ante
dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse para que le
sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post,
esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del hecho será la del Artículo
368º. Lo cual genera como es fácil deducir un cuadro contradictorio de tratamiento
punitivo.

2.7.6. Conclusiones
1.- Para que se configure el delito de usurpación de funciones es necesario que el sujeto
activo realice actos compatibles con la función que usurpa.
2.- El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la actividad del Estado.
3.- El tipo penal del artículo 361°del código penal, contiene tres comportamientos
típicos diferentes, cada uno de los cuales configura un supuesto de hecho distinto:
– Usurpar una función pública o la facultad de dar órdenes militares o policiales.
– El hecho de continuar ejerciendo el cargo, no obstante haber sido cesado, suspendido,
subrogado o destituido.
– Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.
4.- El sujeto activo puede ser cualquier persona que usurpe una función sin tener titulo
de nombramiento, o que teniendo realice conductas diferentes al cargo que ostenta; o si
sigue actuando y disponiendo funciones cuando esta cesado, sustituido o suspendido.
5.- El sujeto pasivo es el Estado, sin embargo pueden existir sujetos agraviados
complementarios distintos al ente estatal.