30/08

Continuación minuta del 23

Invalidación de la ley

La noción involucra una noción de perdida de vigencia de la ley, por regla general pierde vigencia
cuando otra ley así lo dispone

Principio de irrefragabilidad de las leyes.

Excepcionalmente pueden ser invalidadas por sentencia judicial, específicamente por el Tribunal
Constitucional, pero hay otras donde la propia ley ha establecido para sí misma un plazo de caducidad,
las denominadas leyes temporales.

La regla general se conoce con el nombre técnico de derogación de las leyes; forma de invalidación de la
ley por medio de otra ley que así lo dispone *ley derogatoria*. En los libros antiguos utilizan un término
en desuso *abrogación de las leyes*, una ley era abrogada cuando una nueva ley establecía la perdida
de vigencia total de la antigua ley que va a ser invalidada, y si solo ciertos artículos perdían validez se
hablaba de derogación. Esta menosclatura antigua está en desuso hoy, se habla de derogación y cuando
uno se refiere a una ley que pierde vigencia completa hablamos de derogación total y en el caso de que
se derogaran ciertos artículos o ciertos capítulos se habla de derogación parcial.

2° Clasificación de derogación, recogidas específicamente por el Código Civil, que nos conecta con el
principio de temporalidad en relación con las antinomias jurídicas. Art. 52 CC Derogación expresa, es
expresa cuando la nueva ley dice expresamente que derogara la antigua, siempre al final de la nueva ley
habrá el artículo que derogara . Ej.: La lose fue derogada parcialmente por la nueva ley de educación. La
ley expresamente establece un artículo en el cual establece el número de identificación de la ley que
derogara y las partes que derogara. La derogación tacita Art. 52 inc. 2 y art. 53, es la manifestación del
principio de temporalidad a propósito de las antinomias jurídicas. TENER PRESENTE DEROGACION
TACITA Y COMPARARLO CON EL CRITERIO DE LAS ANTINOMIAS JURIDICAS, .....si no existe una cláusula
que expresamente la derogue, igual se entiende que esta derogada, si la misma materia se regula de
manera distinta ocurre la derogación tacita.

Enervación: Excepción del principio de irrefragabilidad de las leyes, casos en que una ley pierde su
vigencia por una que ha dictado una sentencia judicial que así lo establece.........

Art. 3 CC Las sentencias judiciales tienen efectos sobre las partes, esta regla general también tiene
excepción es que el principio relativo de las sentencias judiciales, opera el principio de irrefragabilidad
de las leyes pero también es una excepción al principio relativo de las sentencias judiciales, tienen
efectos erga omnes, es una facultad del tribunal constitucional art. 93 n° 7 inc. penúltimo CPR, en Chile
se conoce el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, es un recurso que antes de las
reformas de las Constituciones del 25 y 80 le tocaba conocerlo a la Corte Suprema (recurso: facultad
procesal que tienen las partes en un juicio para recurrir ante un tribunal para que revise una
determinada sentencia judicial y sus efectos y los corrija), el recurso de casación solicitó revisar la
aplicación del derecho (tribunales de base; primera instancia. Corte Apelaciones; Segunda Instancia y
Corte Suprema; conoce recurso de casación.

De acuerdo al art. 13 se podía declarar que la ley era inconstitucional para las partes en un caso
concreto, con una reforma del año 2005 se le dio esta facultad al Tribunal Constitucional, él es el que
dice que es contrario a la Constitución, puede provocar que esta ley no pueda ser aplicada erga omnes.
Art. 93 n° 7 una vez resulta de forma previa...., art. 96 n° 6 recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional al darse facultad pública al aceptar los recursos de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad por tres veces, hay acción penal publica para que cualquier
persona pueda pedir que esa ley sea declarada inconstitucional, pierde vigencia erga omnes, puede
operar como un legislador negativo, excepción de irrefragabilidad de las leyes. ?

La caducidad. Por regla general las leyes son dictadas con plazo indefinido, no son temporales, ni
excepcionales, hay ciertas leyes sometidas a plazo y otras a condición (Plazo: hecho futuro y cierto del
cual dependen el nacimiento de ciertas obligaciones, como la muerte. Condición: hecho futuro e
incierto del cual depende el surgimiento o extinción de ciertos derechos), las primeras se denominan
leyes temporales y las segundas leyes excepcionales o de excepción. La ley temporal es de presupuesto,
pues dura un año, inicia vigencia el 1 de Enero y la pierde el 31 de Diciembre del mismo año. Las leyes
excepcionales no penden del cumplimiento de un determinado plazo temporal sino de ciertas
circunstancias que se tuvieron a la vista por cierta situación, como las leyes de guerra o estado de sitio,
las leyes de guerra solo rigen en tiempos de guerra, si desaparece la circunstancia como tal tambien lo
hace la vigencia de estas normas. Penden de la existencia o no de las situaciones o circunstancias que
llevaron que entrara en vigencia esa ley excepcional.

Minuta del 30

Interpretación de la ley

Interpretar (proviene del verbo latín interpretare): Ejercicio de carácter cognoscitivo (conocimiento) por
medio del cual se desentraña el sentido preceptivo de una determinada ley, toda ley requiere ser
interpretada, aun la ley más clara requiere interpretación, en estricto rigor esto hacen los abogados.

Cuál es la naturaleza de la labor interpretativa? Incidencia práctica entre la ley y la jurisprudencia.

Existen 2 teorías.

1. Teoría clásica: La labor era meramente cognoscitiva, son de una concepción, una interpretación
restrictiva sobre el principio de separación de poderes de Montesquieu, el juez es la boca que
declara el sentido de la ley y el ejecutivo las aplica, las ejecuta, los juristas no crean normas
jurídicas, pues solo era una labor cognoscitiva, es decir solo era la boca, esta teoría está
abandonada.
2. Teoría moderna: en el fondo en la interpretación también hay una labor creadora...., el sentido
relativo a las sentencias penales; propone el código civil que las sentencias judiciales son normas
 que rigen. ? No obstante que la ley sea la boca, el juez crea sentencia judiciales acotadas para
las partes, participa también en la creación del derecho en forma concreta para las partes que
participaron en el juicio correspondiente.

d. Objetos de la interpretación; dice relación sobre cual es el objeto de atención del interprete, en que
debe centrarse el intérprete para sacar el sentido preceptivo de una determinada ley. Hay 2 teorías:

 Teoría clásica o subjetiva: Era la que estaba vigente en el siglo XIX, el intérprete en lo que debía
centrarse era en la voluntad subjetiva del legislador, que quería el legislador decir a través de la
ley, se adecuaba a regímenes monárquicos o absolutistas, si no se entendía se atendía a su
voluntad.
 Teoría objetiva: Plantea que el intérprete debe atender a la voluntad objetiva del legislador,
entendiendo como tal la norma jurídica en su contexto sistemático del ordenamiento jurídico y
su contexto político-social respecto a los destinatarios de la norma jurídica.

Métodos de interpretación

De forma general en el CC existen 3 métodos:

1. Método gramatical: Es el método que se propone como el método a utilizar por excelencia está
planteado así en al art. 19 inc. 1 CC, atiende al sentido de las palabras de la ley, por lo que
debemos remitirnos a estudiar la ley como si proposiciones gramaticales estuviéramos leyendo.
Art. 20 CC, regla complementaria del método gramatical, el sentido natural y obvio se ha
discutido mucho, pues no está determinado por la RAE, viene determinado por el sentido
cultural que la comunidad le da a las palabras, determinado empírico-culturalmente, por
ejemplo virtual antes era real, ahora significa todo lo contrario, por eso la RAE lo cambió; por la
comunidad. Existe una regla especial para el sentido de las palabras que ha dado la propia ley y
al sentido técnico del art. 21.
Método gramatical: regla art. 19 inc. 1, el sentido se dará según el art. 20 primera parte; dar el
sentido natural y obvio, el sentido cultural de las palabras. Hay dos excepciones:
a. Las palabras o definiciones legales. Regla art. 20 segunda parte
b. Palabras o definiciones técnicas. Regla art. 21, acá vamos a las ver las reglas de la ley artis,
ciertas ciencias tienen sus propias reglas técnicas con sus propios conceptos de carácter
técnico. Ej.: balance general, recurrir a la lex artis de los contadores, inviabilidad fetal al de
los biólogos, no a la RAE.
2. Método histórico: Esta determinado en el art. 19 inc. 2, en principio no se usa en primera línea,
sino que se usaría el método gramatical, pero cuando hay un pasaje obscuro nos fijaremos en la
historia fidedigna de su establecimiento, conocido como la historia fidedigna de la ley, es la
historia de la discusión de la ley en el Congreso Nacional de la Republica, todo esto es público,
se encuentra en ley fácil, adjunto a cada archivo esta la historia fidedigna. El intérprete deberá
analizar las actas del proceso legislativo de esa ley cuando era proyecto de ley, cual es el sentido
de la ley y deducir la ratio legis, buscar cual es la finalidad que persigue esa ley, pero estudiando
en las catas de discusión del congreso.
 3. Método sistemático: art 22 CC. Utilización de la investigación teleológica y el contexto de la
propia ley y del ordenamiento jurídico. Cuando se vaya a interpretar una norma legal no
perdamos de vista su contexto que son las otras normas de la ley y otras normas legales que
están interrelacionadas con esta misma ley, frente a casos en los cuales no se pueda determinar
el sentido conceptivo se tendrán que analizar las otras partes de la misma ley o de las otras
normas relacionadas.

algunos autores plantean en la praxis mientras el código plantea lo anterior ?, la verdad es que al
momento de interpretar, el intérprete debe servirse de todos los métodos.

04/09

Irretroactividad de la ley. Art. 19 n° 3 inc. 5

Pueden haber leyes civiles retroactivas? Sí, el artículo de la CPR es la regla general solo en materia penal,
la llamada retroactividad penal benigna está en este art.

En materia civil, el legislador puede .... porque la Constitución no ha limitado al legislador a situaciones
de hecho acaecidos con anterioridad..... la Constitución prohíbe la retroactividad de la ley solo en
materia penal, en el resto no.... la Constitución marca un orden jerárquico, lo que no esté en esta, hay
libertad para el legislador,...... pues este puede derogarlas. Con condiciones que sean favorables a las
personas. Ej.: las de seguridad social, pues se tratan de normas de beneficio, por lo que pueden tener
efecto retroactivo. NO hay ninguna norma Constitucional que prohíba la retroactividad de la ley en
materia civil.

El juez es la boca de la ley según Montesquieu. El juez no puede arbitrariamente decidir que lo que dice
la ley A sea B, sino solo aplicarla, el juez debe subsumir el supuesto de hecho en la ley, al hacerlo y
aplicar la norma, el juez ha realizado una actividad cognoscitiva, por lo que esa sentencia solo tiene valor
para las partes que hayan intervenido en el supuesto de hecho. Pero la labor del juez es también de
carácter volitivo, pues no es solo labor de conocimiento sino también de crear normas jurídicas nuevas,
pero no será una ley ordinaria, porque esta es de carácter abstracto y general, sin embargo la sentencia
del juez afecta solo a las partes, por lo que sería de carácter particular. Kelsen decía que el poder
legislativo creaba normas de carácter general y el poder judicial normas de carácter particular.

ARTICULO 19 Y SIGUIENTES APRENDERSE DE MEMORIA

Art. 19 inc. 1 , los jueces no interpretan nada, nunca deberían interpretar, pues serian normas de
capricho, las aplicaría como quisieran, pero en realidad no hay ninguna ley que no deba ser interpretada,
 1. El método gramatical del siglo XIX no tiene mucho sustento. las palabras se interpretan según el
tenor literal que está en la RAE., salvo las palabras técnicas de una ciencia o arte, ej.: Lex artis.
balance, radio (tienen muchas acepciones), en una ley de energía nuclear, radio se interpretaría
como elemento químico. Otra excepción son las palabras que define el propio legislador. ej.:
impúberes, se encuentra definido en el art. 22 (en este artículo y siguientes se encuentran
palabras que el legislador define).
2. El método histórico: Cuando la ley sea obscura, se puede recurrir a la intención del legislador, y
esa intención está en la historia fidedigna, esto dice relación cuando la ley es creada por una
sola persona, pero ahora se habla del Congreso Nacional por lo que son muchos.
3. Interpretación sistemática: teleológico (finalidad), método más usado en la interpretación, hay
muchas leyes difíciles de interpretar, quienes redactan las leyes pueden usar palabras obscuras,
complicadas, se debe recurrir al espíritu del legislador. Es difícil recurrir a este cuando:
a. El legislador lo constituye una multiplicidad de sujetos
b. Otro problema radica en el hecho de que la mayor parte del tiempo las normas son más
inteligentes que el legislador, tienen que ver con el contexto de la norma y los alcances de
esta.

Los Agentes de la Interpretación

La interpretación que está hecha por el legislador se denomina interpretación autentica, es el propio
autor de la norma (en términos abstractos) el que interpreta la ley. Esta interpretación es auténtica y es
contextual o posterior. Es auténtica porque la hace el código civil en al art 26 y siguientes, esta la hace el
mismo legislador, en la misma ley. Se llama contextual porque se hace en la misma ley, define palabras
que se usaran en la propia ley, por lo que hay que seguir estas. Resumiendo se dice autentica porque es
el mismo legislador el que lo define. Posterior, porque la realiza el mismo legislador en una ley posterior
a la que se quiere interpretar.

Leyes interpretativas, son poco frecuentes y determinan el sentido del alcance de una ley ya dictada
previamente. art. 9 CC, este artículo hace referencia a las leyes interpretativas. Estas leyes no tienen
efecto retroactivo, porque se entiende incorporada, forma parte de ella. Si interpreto ese significado,
siempre estuvo en la ley original, solo lo aplico, por ello no tiene efecto retroactivo, en el fondo si lo
tiene pero para esos efectos el CC no lo va a considerar.

Interpretación judicial: es aquella realizada por el juez en sentido amplio, tiene efecto relativo de las
sentencias art. 3 CC, lo que diga la Corte Suprema no es obligatorio para una ley de primera instancia.
Hay varios órganos de la administración público que pueden interpretar normas; Contralor General de la
Republica o el director del trabajo, estas leyes son obligatorias, de carácter administrativo y tienen
efectos generales, sobretodo el del Contralor, las de los tribunales no es obligatoria.

Interpretación por expertos: Realizada por juristas, expertos en derecho, esta no es obligatoria para
nadie, puede ser muy importante pero esa interpretación no es obligatoria jurídicamente. La auténtica
es obligatoria y vinculante, la judicial es obligatoria para las partes, la administrativa es obligatoria y
general, la de los expertos no es obligatoria. Los informes de derecho no son obligatorios, pero suelen
ser tomados en consideración en la resolución de casos. Ej.: Alfredo Echeverry participó como abogado
de la Presidenta Bachelet y expuso sus razones a favor de la despenalización del aborto, si bien no es
obligatoria, tiene una fuerte carga moral, muchos jueces terminan por aplicar las recomendaciones de
dicho experto. Durante cierto tiempo estos fueron obligatorios.

Interpretación según sus resultados: Ej.: cartel con prohíbo llevar animales, según el concepto de la RAE
todos los humanos somos animales, por lo tanto también quedaríamos excluidos? No, tendríamos que
recurrir a otras definiciones.

Interpretación literal: Aquella que se apega a lo que dice expresamente el lenguaje que ha utilizado el
creador de la norma, en muchas ocasiones nos bastara. Ej.: pagar impuestos antes del 30 de Abril.

Interpretación restrictiva: Es aquella en que el legislador dijo más de lo que quería decir, se extendió y
por lo tanto el resultado de la interpretación restringe los casos, pues el legislador quería decir menos
de lo que dijo.

Ej.: Prohibido llevar mascotas y llevan un tigre de Bengala, aquí él dijo menos de lo que quería, acá se
realiza una interpretación extensiva, habría que interpretar que hablaba de animales en general.

06/09

Ficción legal del conocimiento de la ley? Nadie puede alegar la ignorancia de la ley para librarse de sus
obligaciones, esta opera desde que se publica en el diario oficial. Por qué es una presunción? También
es un medio de prueba. Art 8 CC presume que todos tenemos conocimientos de la ley. Porqué es un
derecho que la ley se publique? la ley al ser una fuente escrita permite que cualquier persona que sepa
leer pueda acceder a esta para saber las consecuencias jurídicas de su actuar, el saberlas antes de obrar
(en ese momento se manifiestan las garantías, en los derechos de los individuos), puedo conocer la ley
porque esta es escrita, en los gobiernos autoritarios y monárquicos no se publicaban, en todos caso la
gente tampoco sabía leer. Ej.: si quiero formar empresa, sabré los requisitos y si provoco una
consecuencia negativa sabré como evitarla. La ley es una forma de saber el futuro, que sucederá si estoy
en una situación u otra.

Interpretación contextual; tipo de interpretación que realiza el legislador llamada autentica, el otro
tipo es la interpretación posterior art. 26 y siguientes, es general para todas las situaciones o casos
iguales.

Interpretación según sus resultados; el resultado de la interpretación debe extenderse a otros casos,
pues el legislador dijo más de lo que quería decir. Ej.: quiso decir animales de ciertas envergaduras.

Interpretación literal; hay coincidencia en lo que dice la ley y lo interpretado, no se debe extender, ni
restringir.
Interpretación evolutiva; Ej.: hay varias disposiciones del CC que se refieren a vehículos, no solo se
referían a los vehículos que se utilizaban en la época del código civil, sino los actuales quedarían fuera
de estas disposiciones, las palabras de la ley van abarcando nuevos casos o situaciones o las palabras
adquieren nuevos significados, si dice vehículos en el CC no hay duda que se deben aplicar también a los
vehículos actuales.

Interpretación analógica: IMPORTANTE: interpretación analógica no es lo mismo que analogía. Consiste

en que muchas veces el legislador lo que hace es exponer, al redactar una disposición legal enumera una
serie de casos a los cuales por ejemplo se le va a extender la regulación de esa disposición en particular.
Analogía significa extender esos casos a ejemplos que no se encuentren expresamente enumerados en
esa regulación.

Hay una técnica de la legislación que consiste en enumerar casos, el legislador podría haber definido,
pero hizo una enumeración casuística, en el art. 1464 se enumeran los casos en que hay objeto ilícito,
en algunos artículos menciona en el final o al comienzo; “ eventos de similares características” o “tales
como”. La interpretación analógica consiste en extender a casos que no están contemplados en esa
disposición por que la misma disposición lo permite , cuando dice “tales como” se está planteando como
ejemplo, al ser ejemplares permite al interprete extender esas situaciones a otras similares, siempre se
va a dar en aquellos casos en que el propio legislador haya autorizado para extender, pero siempre debe
enumerarlo de manera ejemplar, de lo contrario se estaría refiriendo solamente a los casos que él ha
señalado de forma expresa.

Con la analogía no vulnero la voluntad del legislador, sino que el permite encontrar otra situaciones
parecidas que se puedan trasladar a situaciones en particular. Si no da permiso, yo como interprete no
puedo extenderlo a situaciones parecidas, sino no interpretaría, sino que realizaría una analogía; que es
un método de integración de la ley, no es un método de interpretación. Si realizo una analogía
reconozco que hay una laguna en la ley, la ley no regula un caso en particular y traslado una disposición
a este, creando una norma nueva. En la interpretación analógica el propio legislador le dice al interprete
que los enumerados no son todos los casos que hay.

La interpretación analógica no está autorizada en el derecho penal y en otras ramas del derecho público
como el derecho tributario, pues existe el principio de legalidad.

Interpretación en el derecho penal: Ej.: incitar el odio a través de la violencia física con una apología al
genocidio, en este caso una persona no mata a nadie pero hace un llamado público para que se mate a
cierto grupo de personas caracterizados por ejemplo por su raza. Para que la conducta se considere
delictiva tiene que estar señalada previamente de forma expresa en la ley. Los tratados internacionales
prohíben castigos que no sean asociados a delitos descritos en la ley, todo el contenido de la conducta
debe estar en la ley y no debe caber ninguna duda de ella. Los impuestos también están de esa manera
regulados en la ley. El principio de legalidad prohíbe la interpretación extensiva, no puede ..... a
situaciones que no se encuentren expresamente en la ley, debido a que las consecuencias en materia
penal son más graves no se puede aplicar este tipo de interpretación a materia penal (NOTA: Se puede
condenar a una persona por el resto de la vida y sentenciar a muerte en casos de guerra, a los 40 años
de presidio se puede acceder a la libertad condicional). En materia penal el legislador quiere que exista
lagunas, porque en esta rama no todo es castigado. En derecho penal no se castigan los incumplimientos
de contrato, pues son actos ilícitos civiles, no penales, el derecho penal cree que no merece la pena ser
castigado como delito. Ej.: robo hormiga; son hurtos que sufre las cadenas de supermercados o de retal,
pero mientras no se pase por caja no se comete actitud ilícita, por regla general supone hurto de
pequeñas cantidades en términos monetarios. Los hurtos de esa cantidad no eran considerados delitos
penales en Chile, sino que solo civiles. El derecho penal también castiga aquellas situaciones en que yo
no terminé de matar a una persona, los llamados delitos imperfectos que pueden ser de dos tipos; de
frustración y tentativa.

art. 7: Los crímenes y simple delitos se castigan en grados distintos de ejecución, las faltas solo se
castigan cuando están consumadas. art..... la ley por iniciativa por lobby .... art. 294 bis del código penal,
aparece en falta y se le denomina hurto/ falta. ?????

En el 2006 la mayor parte de los delitos robo hormiga no llegaban como consolidación, sino como
tratativa y frustración, pues los pillaban en caja, sin pasar por ella, debido que esta conducta está
regulada en el título de las faltas, sin ninguna disposición extra no se podía extender otra regulación a
los delitos tentados o frustrados, pues solo se pueden castigar las conductas consideradas crímenes o
simple delito, sino está la conducta y su sanción explícitamente contemplado en la ley no hay delito, en
general en materia penal solo funciona la regla general o restrictiva, nunca la extensiva o analógica, si
quiere castigar actos las debe hacer de forma explícita.

Integración de la ley

La ley tiene lagunas, pues las leyes son productos del ser humano y la imaginación de este es limitada. El
ordenamiento jurídico tienen lagunas? El ordenamiento jurídico es igual a la legislación (conjunto de
leyes vigentes)? No es lo mismo. No tiene lagunas, si algo no está expresamente prohibido está
permitido.

El ordenamiento jurídico es hermético, es decir es pleno, no hay nada que pueda ocultarse al derecho. El
derecho de forma expresa o implícita regula todo el comportamiento humano.

El ordenamiento jurídico no admite lagunas, la ley las puede contemplar, pero el no, por ello tendría
plenitud hermética (principio), algunos autores dicen que el derecho tiene horror vacui (terror al vacío),
Algunos autores han postulado que hay situaciones que deberían quedar afuera de toda regulación, por
ejemplo el aborto, porque es tan complicado, hay tantas posturas... en el fondo dice que el aborto debe
permitirse al no regularse. Deben haber procedimientos para rellenar las lagunas que se presentan, a
través de los mecanismos de integración del derecho. Estos son dos: analogía y principios generales
del derecho

Analogía: método de integración propiamente tal, mientras que los principios generales del derecho son
una fuente del derecho, solo que actualmente actúan a través de la legislación

NOTA: Buscar pinturas de El Bosco

11/09

La diferencia entre integración e interpretación del derecho radica en que por regla general la
interpretación es una acción de carácter cognoscitivo, es decir de aplicación de normas que existen
previamente, la integración es de carácter volitivo, es decir incide en la creación de normas nuevas,
normas que no se encuentran expresadas en la ley.

Que fenómenos debe producirse para la integración del derecho? las lagunas legales, el legislador puede
no adelantase a circunstancias que sucederán, la imaginación es mucho más limitada que las
circunstancias. En base a la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, este es uno solo, no hay
conductas humanas que estén fuera del derecho.

Porque la ley puede tener lagunas pero no el ordenamiento jurídico?

Analogía: Semejanzas entre dos objetos diferentes.

El razonamiento análogo supone trasladar .... de algo a una situación distinta. Ej.: la cocaína es una
droga y hace mal, por lo tanto la cocaína es una droga y es mala.

Es un procedimiento que va de lo particular a lo particular. Existen distintos procedimientos:

1. Procedimiento Inductivo: Voy de lo particular a lo general, parte de premisas particulares para

establecer una general. Este procedimiento lo realizan las ciencias duras como la física. Ej.:
Varias veces cae lápiz al suelo, como consecuencia de la ley de gravedad.
2. Procedimiento Deductivo: Establezco una premisa general y determino consecuencias
particulares. Este es el procedimiento que ocupa el derecho. Ej.: Los daños a una persona deben
ser reparados, necesitaremos crear sistema del código civil, según este hay que indemnizar.
3. Procedimiento Analógico: Va de lo particular a lo particular. Ej.: Desde un caso regulado por ley,
traslado la solución a un caso que no se encuentra regulado expresamente en la ley. El traslado
requiere de dos requisitos:
a. Existen similitudes entre ambos casos.
b. Tienen la misma ratio iuris. Ej.: la cocaína es una droga, las drogas son malas. La heroína es
una droga. Traslado la solución de un caso a uno en donde no tengo solución, la
consecuencia es que la heroína es mala.

El espacio que se genera.....

Interpretación Evolutiva: Muchas normas vigentes se aplicaran a futuro, extiende soluciones de casos
simples a casos en que no están regulados, como por ejemplo un vehículo volador, se le aplicaría la
interpretación extensiva

En la analogía no hay interpretación porque se crea una norma nueva. La CPR obliga al juez a dar
sentencia en virtud del principio de inexcusabilidad; en virtud de este principio tendrá que trasladar las
soluciones de un caso regulado a las situaciones de un caso similar, porque es parecido y tienen la
misma ratio iuris.
Comodato: préstamo de algo. En el arrendamiento hay una prestación, que sería el pago de renta que es
periódica, en cambio en el comodato no hay renta o solo hay un monto, pagado una sola vez por su uso.
El arrendatario tiene sus obligaciones, que el contrato de comodato no tiene. Ej.: Presto mi casa
mientras la persona encuentra otra, pasan dos meses y aun no encuentra casa y la puerta se deteriora,
le digo que la arregle, pero la persona dice que no lo hará, debido a que no está dentro de sus
obligaciones. Al demandar le juez, no se encuentra en el comodato esas obligaciones, debido a que no
hay ley que regule esas obligaciones. Por su parte el juez dirá que el comodato se parece al
arrendamiento, hay similitudes: en ambos casos una persona facilita el uso y goce de una cosa a una
persona, pero existe la misma ratio iuris? el juez deberá pensar que habría hecho él si hubiese sido el
legislador, como existe la misma razón de justicia para trasladar la solución de un caso a otro caso dado
decide que la persona debe reparar la puerta, en este momento el juez está haciendo analogía. En este
sentido el juez crea una norma jurídica nueva por el principio del efecto relativo de la sentencia
contemplado en el artículo 3 del Código civil .

Existen dos tipos de analogía:

1. Legis: Traslado la solución de un caso contemplado en el ordenamiento jurídico a un

caso que no se encuentra regulado en el ordenamiento.
2. Iuris: Ya no traslado la solución de una sola ley, sino de un conjunto de normas
distintas que me están dando una especie de solución para el caso. Extraigo una
solución de varias normas del ordenamiento. Varios autores creen que esto no es
una analogía sino hacer uso de los principios generales del derecho. El único
procedimiento verdadero analógico seria el legis.

Squella nombra 4 tipos (Leerlo de su manual)

Al trasladar la solución , en el fondo creo una norma nueva.

Hay ramas del derecho donde la analogía está prohibida, aquellas que están regidas por el principio de
legalidad, como en el derecho penal. Tienen que estar señalados expresamente los delitos en la ley. el
juez no puede castigar uno que no se encuentren expresamente reguladas en la ley. Hurto: apropiarse
de cosa ajena y actúa como dueño de la cosa, según el art. 332 del código penal, cuando no actúa como
dueño, y lo devuelve solamente lo usa, no hay hurto, eso sí se produce un delito contractual, con
indemnización de perjuicios, si se usara la analogía, pero con el hurto, no se puede. En derecho
tributario ocurre lo mismo, no se pueden cobrar impuestos a actividades que no estén expresados en la
ley, porque también tiene el principio de legalidad

Los Principios Generales del Derecho

Estos son una fuente del derecho, sin embargo hay autores que no están seguros de que lo sean,
nosotros creemos que funcionan a través de otras fuentes formales.
El problema de los principios del derecho es moderno, porque hasta bien entrado el siglo XX el doga en
la mayoría de los ordenamientos jurídicos es la ley, todo está regulado por ley, lo importante es la ley, la
aplicación del dogma legalista en el siglo XIX generó más incertidumbre, debido a que la aplicación de
normas legales pueden traer soluciones injustas, también porque estos funcionan donde hay lagunas en
la ley. Para comprobar la existencia de lagunas en la ley tuvo que pasar un siglo, en el siglo XIX se creía
que la ley no tiene lagunas a esto es acompañado con la soberbia de los ordenamientos jurídicos de la
época. La ley no resuelve todo.

El ordenamiento se encuentra conformado por normas y principios.

Principios generales como fuente supletoria del derecho.

1. Los principios generales del derecho son una fuente supletoria, fuentes a las que los jueces
pueden utilizar cuando la fuente principal de sus decisiones fallare, es decir no contemple una
solución, ya sea porque la ley en esos aspectos presente una laguna o que existan normas
contradictorias, la norma sea dudosa u obscura.
2. Porque existen dificultades en la interpretación que no ha sido posible superar.
3. Porque de aplicarse las soluciones establecidas en la ley, esta solución en ese caso concreto
seria manifiestamente injusta.

Otra fuente del derecho; la jurisprudencia, a través de esta funcionaría en caso de algunos de los tres
conflictos anteriores, como sería el caso del interés superior del niño.

En algunas ramas del derecho existe un recurso ante los tribunales superiores de justicia llamado
recurso de unificación de jurisprudencia, pensado originalmente para el derecho del trabajo, en caso de
que los tribunales de justicia hallan fallado situaciones parecidas de forma distinta, es un recurso
procesal en la que recurro ante un tribunal superior para que revise los hechos y el derecho que se han
fallado con anterioridad en el tribunal de menor jerarquía. Cuando estamos en presencia de estas
situaciones el juez está autorizado a recurrir a los principios generales del derecho

Cuál es el origen?

Doctrinas Iusnaturalistas: Para esta teoría estos principios provienen del derecho natural, para ello hay
que aceptar la existencia del derecho natural, no es un buen recurso recurrir a esta doctrina-

Doctrina Positivista: los principios viven en el ordenamiento jurídico, en el derecho positivo, vive en el
conjunto de normas jurídicas del ordenamiento como el principio de interés superior del niño, que vive
en las normas jurídicas particulares y por el principio inductivo se privilegia este. Esta concepción es la
que probablemente anime el código civil. Art. 24 CC: El espíritu general de la legislación, porque toda
legislación tiene espíritu. Y de ese conjunto de normas se establecen los principios generales.

Concepción Histórica Romanista: Son los principios del derecho romano, expresado en adagios; quien
puede lo más, puede lo menos. donde la ley no distingue.... de lo interior no le importa al pretor.

NOTA: Leer libro División y fuente del derecho positivo.

13/09

El art. 24 del CC al decir “…espíritu general de la legislación”, se está refiriendo a los principios generales
del derecho.

Los principios generales del derecho viven en el ordenamiento jurídico positivizado. Y son fuentes
mediatas.

Una regla entrega una sanción binaria, es decir puede o no ser aceptado. También existe el estándar,
que son normas genéricas, ese estándar tiene varias normas asociadas; hay una regla que deriva del
estándar general y que es una sanción. Ej.: en el futbol hay una regla llamada la ley de la ventaja,
originalmente esta no estaba regulado, sino que solo la regla y el estándar. Las reglas del juego son
también normas jurídicas que se desarrollan dentro del campo de juego.

Ronald Dworkin lo explica con un ejemplo de la legislación norteamericana: hay un hombre de avanzada
edad con muchas propiedades, el deja como heredero a su sobrino, el cual necesitaba dinero, sin
embargo el tío aun seguía vivo, lo que provoca que el sobrino mate al tío, pensaba que iría0 a la cárcel
por un tiempo, pero se quedará con el dinero. En EE.UU no está regulado la indignidad para suceder, en
Chile si, cuando se comete asesinato al causante del testamento se vuelve indigno de suceder, pero
como en EEUU no está legislado, el testamento cobraría todo sus efectos y el patrimonio pasaría al
sobrino (heredero), pero los jueces norteamericanos dijeron que no, porque está el principio de que
nadie puede beneficiarse de su propio dolo, es decir nadie puede beneficiarse de una acción contraria a
derecho. Es este mismo principio el que se aplica en la regla de la ley de la ventaja, pues el equipo que
comete la falta se estaría beneficiando de su propio dolo, al tener el privilegio de interrumpir el juego y
así evitar el gol en contra.

El derecho no está compuesto solamente de reglas (estas ofrecen una solución binaria al problema: si,
no, .....sino además de estándares generales y los principios generales del derecho.

Los principios son fuente supletoria porque en general no crean normas directamente, sino que lo hace
a través de otras normas del derecho, específicamente la que crean los jueces a través de sus sentencias.

Ronald Dworkin distingue varios usos de la palabra principios, al menos 2 individualiza:

 Principios planteados como políticas, es una clase de patrón que determina una meta a ser
alcanzada, generalmente una mejoría en un aspecto económico, político o social de la población.
Ej.: “Elige vivir sano”, es una política que consiste en un cambio social beneficios, cambiar los
hábitos de alimentación. “NO fumar en espacios públicos”, su meta a alcanzar es fomentar la
educación pública.
 Principios propiamente tales, es una meta pero esta no se alcanza porque genera beneficios
sociales o económicos, sino porque están ordenadas por criterios de justicia.
Robert Alexy propone que los principios son también instrumentos en donde se introduce la moral en el
derecho. Desde el siglo XVIII el derecho y la moral van por caminos separados, sin embargo es cierto que
hay muchos puntos de contacto entre moral y derecho, incluso hay muchas normas jurídicas actuales
que son morales, como por ejemplo el no matar a nadie, o el no robaras. Dworkin planteó que esos
puntos de contacto se produce cuando se habla de principios generales del derecho.

Robert Alexy entiende que los principios son mandatos de optimización, este concepto tiene que ver
con el concepto de ponderación. Los principios se aplican con un sistema diferente de las normas
jurídicas, estas se aplican o no se aplican, por ejemplo al matar a alguien se aplica una sanción, por su
parte los principios no imponen solución de si o de no, sino que el principio puede ser aplicado más o
menos, siempre y cuando se tome en consideración el procedimiento de ponderación.

Expresiones o formas en que se encontrará la utilización de la palabra principios

1. Principio como expresión adecuada para aislar rasgos importantes del ordenamiento jurídico,
que no podrían faltar en una visión suficientemente informativa de este. En que principio se
basa nuestro sistema jurídico político? En la separación de poderes del Estado, es esta
separación..... determinada a determinar en caso concreto cuales normas deben ser aplicadas o
no.
2. Principio como expresión de aludir una norma muy general..... todo contrato celebrado es una
ley para los contratantes. art. 1545, los contratos son tan vinculantes para las partes como una
ley, pues es obligatorio, por lo tanto se puede recurrir a la coercibilidad, el auxilio de la fuerza
socialmente organizada.
3. Principio que se emplea como principios superiores del Ordenamiento jurídico, la Constitución,
dice que es la igualdad, la libertad y equidad.
Para perseguir la responsabilidad de un parlamentario se debe desaforar, en caso de un juez se
somete primero a querella de capítulos, al quitarles el fuero queda igual a todos, y pueden ser
perseguidos y sancionados por el ordenamiento jurídico.
4. Principio en el sentido de una norma programática que estipula la obligación de perseguir
determinados fines. El art. 18.... de la CPR, es una declaración programática, el Estado debe
propender que todos los individuos tengan acceso a la seguridad social, el Estado verá como lo
hace pero debe fomentar esto, por ello se parece a la idea de los principios planteados como
políticas.
5. Principio como expresión apropiada para aludir a cierta generalización ilustrativa obtenidas a
partir de formas del ordenamiento jurídico. Ej.: “No hay responsabilidad penal sin culpa”, no se
puede ser castigado penalmente por un accidente (con accidente se refiere a algo que incluso yo
no puedo prever). ej.: provocar accidente de tránsito por manejar borracho no cuenta como
accidente, pero sí se considera accidente la situación de caer un poste producto de un
terremoto y para evitarlo atropello a una persona, pues no se pude prever la existencia de
terremotos, este principio de culpabilidad no está expresamente regulado, pero a través de
procedimientos inductivos permite individualizar el principio de culpabilidad, esta expresión de
principio se aproxima a las doctrinas positivistas
 6. Principio como sinónimo de pautas a las que se le atribuye un contenido intrínseco y
manifiestamente justo, por ejemplo el principio de no discriminación por motivos raciales, por
orientación sexual, por género, son pautas que pueden transformarse eventualmente en reglas
precisas o puede que no. ej.: basándose en su reglamento interno el rechazo de colegios
particulares al ingreso de niños trans, , pero debido a la ley antidiscriminación no se puede
castigar a un niño así, aquí equivale un principio como causa que equivale a justicia, hay que
tener cuidado que hay otras situaciones que sí permiten discriminación, como personas que
tengan antecedentes penales por pedofilia y por ello no lo contraten para conducir un furgón
infantil.
7. Principio en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales que regula un aspecto
particularmente importante, principio de legalidad, norma dirigida sobre todo a los jueces, no
se puede condenar a una persona si es que su conducta no haya estado descrita previamente en
la ley como delito.
8. Principio como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general
ilustra de un tópico jurídico importante, “de lo interior no se cura el pretor”.

Cuando se aplican unos principios y cuáles otros?

En la autonomía de la voluntad, no estoy obligado a celebrar contrato Y puedo renunciar a ciertos

derechos como la condición resolutoria tacita, o por clausula expresa en el caso de algún elemento de la
naturaleza, en virtud de este principio puedo celebrar los contratos que quiera y finalizando de los
contratos se extraen obligaciones personales. La autonomía de la voluntad, en cuanto a las
clasificaciones anteriores entra en; cuando alude a una norma muy general.

El principio de in dubio pro reo en materia procesal penal se refiere a “en la duda se favorece al
imputado”, la palabra reo se refiere a individuos que son procesados en la ley penal, que aún no está
condenado, consiste en el principio de presunción de inocencia.

Principio de presunción de inocencia; todos son inocentes hasta que se demuestre lo contrario, se debe
demostrar ante el juez, este principio existe para evitar la arbitrariedad, mientras no se pruebe se
puede caer en arbitrariedades. La regla general es la libertad y la excepción es la prisión preventiva, para
esta última se tiene que reunir una serie de requisitos para que el juez de vuelta el principio y lo mande
a prisión y así poder asegurar también su presencia en el juicio> norma dirigida al órgano jurisdiccional,
y también es cierto que va dirigida a la comunidad en general.

LEER APARTDAO RELATIVO A LOS PRINCIPIOS.

25/09

Reglas> se aplican o no se aplican.

La protección del interés superior del niño debió haber primado en el caso del colegio Unión Francesa,
este principio de una posibilidad para actuar.

En el caso de la aplicación de la despenalización del aborto en tres causales. Retroactivamente> les leyes
se aplican una vez publicadas, el juez aplica el principio de la ley penal más benigna. En el caso de
violación se permite el aborto, pero con un procedimiento previo. PROBLEMA> no se siguió el
procedimiento y el juez aun así aplicó la ley retroactivamente. Puedo aplicar la ley nueva incluso con una
sentencia condenatoria, está permitida por nuestra legislación, pero en este caso no estarían presente
todos los supuestos.

Solución> es incorrecto recurrir a la seguridad jurídica, pues así no se sabe en el momento de cometer
un delito que más adelante se despenalizara o no. Pero debido a que por la misma conducta un sujeto
arriesga ir a prisión, y el otro no,( porque está después está permitido), se crea una situación desigual.
Para el legislador esto no es aceptable, por lo que por el principio de igualdad ante la ley permite aplicar
retroactivamente la ley. En la nueva ley no se necesita una denuncia propiamente tal para el caso de
violación, pero en el caso ambas situaciones están denunciadas formalmente, por lo que se puede
aplicar la ley más favorable.

Robert Alexy> los principios por regla general son mandatos, no es que se aplique o no, sino aplicarlo en
a mayor o menor medida posible. Es un ejercicio de ponderación, cual merece más protección: la
protección de la comunidad por circulación de estupefacientes o el principio de protección del interés
superior del niño?. En el caso de la retroactividad penal de la ley más benigna, el principio opera casi
como una regla.
27/09

Estudiar libro de Squella> capítulo 3 ..... apartado 4, integración e interpretación, generalidades,

interpretación de la ley, métodos de integración de la ley y métodos de interpretación.

Ronald Dworkin> menciona dos tipos de normas jurídicas:

 Reglas> se aplican o no se aplican. si la norma es válida hay que aplicarla si no lo es entonces no.
 Principios> mandatos de optimización, puede aplicarse más o menos, por lo tanto un principio
no da solución de un si o no (pueden surgir conflictos entre normas jurídicas y entre principios).

Otra diferencia> entre la oposición de dos principios quien es llamado a resolver el conflicto es el juez>
El juez es llamado a ejercer el ejercicio de ponderación, un principio se aplicara de mayor medida que el
segundo.

Caso en Gran Bretaña sobre un conflicto de principios> la ley tratara de proteger siempre la integridad
física de quien ocupa transporte (autos, motos, etc). Los sci utilizan turbantes y su religión le prohíbe
cortarse el pelo, por lo que no pueden utilizar cascos sin cortarse el cabello, otra opción sería sacarse el
turbante, pero no lo hace. Le imponen una multa pero él no paga, escala a tribunales y chocan los
principios de la protección a la propia vida con la libertad de culto (para que exista el último principio no
debe haber una religión oficial del estado). Ley de practica> libertad de asociarse, elegir sus propios
templos, asistir a ellos libremente, no ser discriminados.

Código de ética del derecho medico estableció que la persona tiene derecho a rechazar un tratamiento
consagrándolo en ley de los derechos de los pacientes, por lo tanto ningún paciente está obligado a
recibir un tratamiento médico en contra de su voluntad, por lo que una persona también puede
rechazar un tratamiento médico por razones religiosas.

La vida humana no es más importante que la libertad, esta muchas veces es mas importantes que la vida.
Casos de hospitales con recursos de protección; en el caso de un menor de edad que es testigo de
jehová y se niega a recibir transfusión de sangre, por su escasa edad no tienen real conocimiento sobre
las cosas, y no tiene personalidad propia, muchas veces copian la personalidad de los padres y por ello el
juez declara que debe ser transfundido. En tratamientos médicos caros, experimentales y que no
aseguran la mejoría de la enfermedad, como en Holanda le han dado a menores la oportunidad de elegir
terminar con su vida.

Es muy importante estudiar siguiendo la jurisprudencia.

Hay separación entre reglas y principios. Existen 3 posturas:

 1. Separación fuerte entre principios y reglas> están de acuerdo en que los principios siguen
siendo normas porque ambos son componentes del derechos que sirven para justificar
resoluciones judiciales, porque tendrían diferencias de calidad entre ellas. Entre las razones>
A. Las reglas se aplican o no se aplican, son válidas o no, dan soluciones binarias.
B. Los principios se aplican en mayor o menor medida, por lo que sería distinto, aunque ambas
sean manifestaciones o tipos de normas, por lo que siendo normas pueden ser aplicados
coercitivamente.
2. Distinción débil entre principios y normas> solo existirían normas, no hay distinción entre
reglas y principios y los principios serían las normas fundamentales y generales del
ordenamiento jurídico. ej.> norma> usar casco. Principio> protección de la vida humana, no hay
distinción son todas normas.
3. La única distinción entre principios y normas es en como estas se identifican o como se
individualizan, habrían unas normas que serían fácil y rápidamente individualizadas en el
ordenamiento jurídico, que serían las reglas. ej.> reglas que me permiten caminar por la calle.
los principios pueden reconocerse de un conjunto de normas jurídicas que me permiten
individualizar un principio, se obtendría este por inducción, o es fácil distinguir entre reglas y
principios, son todas normas, hay muchos principios que han terminado por convertirse en
reglas expresas del ordenamiento jurídico. ej.> libertad del paciente para elegir si seguir o no
con el tratamiento, norma que proviene de un principio utilizado por los tribunales, esta se
concreta en la ley de los derechos de los pacientes (en mayores de edad), sigue siendo
expresión de un principio de la libertad y...... hay principios que siguen siendo tales y otros que
se han transformado en reglas

Funciones

Función de carácter explicativo del ordenamiento jurídico o de cierta parte de el> el princpio
proporciona informaciojuridica relevante. ej> los que saben de la libertad personal, aunque no sepan la
ley de los derechos de los pacientes puedo utilizarlo de igualmanera, proporciona informacion juridica
relevante, trata de reconstruir el ordnamiento juridico a traves de principios juridicos. norma
imposrtante> autonomia de la voluntad, la normativa debe seguir este princpio como por ejemplo que
contratar no sea obligatorio.

funcion de caracter normativa> oclaboran en la aplicacion y produccion de normas juridiccas, porque

este princpio puede incentivar al legislador a crear normas nuevas, modificas normas o extinguir normas
ej> ley zamudio, guiado por el principio de discriminacion, modifica y deroga leyes en nuestra legislacion
que sea contrario a este princpio.

Funcion de legitimas y controlar el poder de distintas autoridades normativas> princpios contenidos en

la constituicion los mas imposrtantes ej> princpio de legalidad en materia penal. OOtros principios en sel
sistema juridico internacional> principos que emanan de la convencion de los principios generales del
derecho. art. 24 CC los considera un medio de interpretacion juridica limitado, porque es supletoria,
cuando no funcione los otros mecanismos interpretativos, recien se aplica esto, que estos sea asi es
poco probable hoy en dia..
Sistemático. art. 22 inc. 2 CC.

Lógico la ley debe responder a la armonía, no se debe contradecir

04/10

Corrección de Prueba

8.b

A. F.

B. F

C. V

D. F > Voluntad de la ley

E. V > ART. 24 Espíritu de la legislación> Principios.

F. V

G. F > SOLO TIENE QUORUM ESPECIFICO.

H. F
11/10

Método de integración> Equidad

Lección III

Costumbre Jurídica

a. Distinguir de las normas de trato social.

La costumbre es una fuente del derecho, por lo que crea derecho a través de normas jurídicas, las
normas de trato social, no son normas jurídicas, porque no son coercibles y son parcialmente bilaterales,
la costumbre al crear normas jurídicas, crea normas heterónomas, coercibles, bilaterales y
predominantemente exteriores. Las normas de trato social no son usos, pues no son obligatorios, solo
una repetición de una conducta, sin necesidad que sea obligatoria, es una práctica.

La costumbre puede llamarse consuetudine, por lo que el derecho que crea se llama derecho
consuetudinario.

COSTUMBRE JURIDICA: Repetición uniforme y en circunstancias análogas de una misma conducta

acompañada de la persuasión de que actuar de esa manera es jurídicamente obligatorio.

b. Paralelo con la ley.

1. La ley es una fuente escrita, la costumbre en cambio es una fuente no escrita, es la fuente del
derecho más antigua de todas, porque incluso en la época en que el pueblo no conocía la
escritura no quería decir que no tuvieran leyes, sino que se transmitía oralmente de generación
en generación. Una costumbre no se encuentra codificada, pero puede estar escrita, no existe
una autoridad que haya declarado su validez a través de un acto único. La ley es una fuente
escrita, acompañada a esas palabras está un papel en el que se encuentran ratificadas o
validadas por una autoridad, que en el caso de la ley suele ser el Estado. La costumbre no es
necesario que sea escrita, aunque estuviera escrita esa validación no la da el Estado.
2. La ley es una fuente potestativa, es decir emana de un poder o de varios poderes del Estado, es
una norma autoritativa, hay una norma detrás que nos dice que debemos realizar esto. La
costumbre jurídica es un buen ejemplo de que no. La heteronomía es mas débil, la costumbre
no es creada por una autoridad sino por la comunidad indiscriminadamente hablando, por lo
que pierde autonomía??.
3. La ley se genera en un acto único y espontaneo, luego de un proceso consiente, hay una
autoridad, cuando adquiere validez es un momento único, que es cuando se publica en el diario
oficial. La costumbre es creada lentamente incluso en un proceso que puede durar varios años, y
es la propia comunidad que a través de sus actos comienza a reconocer estos actos repetitivos
como fuente del derecho, es difícil encontrar ejemplos de costumbre modernamente. Ej.>
cuando se paga el arriendo de una casa? Los primeros días del mes, esa es una costumbre, igual
que el pagar al subir la micro es una costumbre, porque debería pagarse cuando entregan la
contraprestación, no hay norma legal que exija lo otro. Otro ej. El presidente de la república
 debe rendir cuanta al país a través de un acto realizado en el congreso, es una obligación
constitucional, se realizaba el 21 de Mayo, durante varios decenios esta norma fue una norma
consuetudinaria, porque en ningún lugar se establecía que debía realizarse así, luego se legisló, y
ahora se modificó.

La costumbre al ser una fuente no potestativa, una fuente de creación mas autónoma, es una fuente del
derecho con una escasa aplicación práctica. Razones:

 Porque tiene serios déficit de seguridad jurídica, no todos pueden conocerla,

depende de si el sujeto conoce o está relacionado con la comunidad. Además la ley
para ser modificada a través de otra y a través de otra ley también puede perder
valor, en la costumbre ocurre un proceso muy extenso y no es público.
 La complejidad del trafico jurídico actual hace inviable que la costumbre jurídica
sea una fuente del derecho, porque hacerlo de una fuente no escrita no es posible,
necesitamos una estable, escrita que sepamos cómo se crea y pierde valor.

La costumbre tiene 3 elementos:

1. Elemento material: Repetición constante y uniforme en el tiempo de ciertas conductas, la

comunidad debe hacer exactamente lo mismo en algunas circunstancias. Ej. La costumbre
indígena castiga a los ladrones con azotes, por lo tanto cada vez que se produzca dentro de
la comunidad un hurto la sanción aplicada debe ser la misma, debe ser acompañado del:
2. Elemento espiritual o anímico: Debe estar acompañada de la presunción, convencimiento
de la comunidad que comportarse de esa manera es jurídicamente obligatorio, porque el
derecho lo manda, es un elemento difícil de determinar, como sé ese grado de convicción?
Se necesita análisis antropológico.
3. Elemento formal: No todos los autores están de acuerdo con este elemento, es exigido por
Kelsen, el Estado reconoce esa costumbre y validez, pero la idea de que el Estado la
reconozca ocasiona que pierda la autonomía característica de la costumbre, por lo que casi
se convertiría en una ley, porque el estado la debería reconocer a través de una ley.

Cuanto tiempo tiene que pasar para que la costumbre, sea costumbre? Cuando se habla de las
costumbres antiguas, las que tiene valor como fuente del derecho, hablamos de la costumbre
inverterada, el tiempo depende del tipo de costumbre de la que estamos hablando, Ej. depende del área
del desarrollo del comercio del que estamos hablando, ej.: contratos electrónicos, no se exige 100 años,
pues no tiene más de 10 o 15 años, por lo que no se puede exigir más tiempo de lo que esta parte de la
realidad existe. Lo importante es que sea constante en el tiempo, que frente a determinadas situaciones,
siempre sea la misma solución.

Uniformidad: El comportamiento siempre debe ser el mismo, en circunstancias que siempre sean
análogas, en situaciones parecidas se verifica siempre el mismo comportamiento.

Clasificación. 3 tipos de costumbres.

Clasificación de la costumbre acorde al valor que tiene con la ley.

 Costumbre según la ley, secundum legem: La costumbre jurídica va a tener valor solamente
cuando la ley se lo permita, cuando la ley se remita a la costumbre por una cuestión en
particular.
 Costumbre extra legem, mas allá de la ley: Aquella en que la costumbre tendrá valor y será una
fuente del derecho donde la ley guarde silencio, laguna legal, si el derecho no dijo nada esta
puede tener valor.
 Costumbre contra legem: Tendrá valor cuando esta se oponga a la ley.

Art. 2 CC > Rige la costumbre secundum legem en el código civil chileno.

Art. 1546 CC > en los contratos también es importante lo que dice el contrato, la ley y lo que la
costumbre diga, Ej. pagar arriendo en los primeros 5 días de cada mes, por lo que son obligatorias. En la
ejecución de los contratos la costumbre tiene el mismo valor que lo que dicen los contratos o la misma
ley.

Art. 4 código de comercio > las costumbres mercantiles suple el silencio de la ley > costumbre extra o
prater legem, cuando los hechos son uniformes, públicos, generalmente realizados en la república y ....
si la costumbre mercantil> generalidad, publicidad y por un largo periodo de tiempo.

Art 5 C. Comercio> Los juzgados de comercio son juzgados civiles, si al juez no le consta que sea una
costumbre mercantil estos son los medios de prueba que puede invocar en el tribunal. Es una excepción
a los medios de prueba, el derecho no se prueba, porque pesa la presunción de conocimiento por lo que
el derecho por regla general no se prueba, salvo:

 La costumbre en materia comercial.

 Derecho extranjero, relacionado con el exe quator: Aplicar sentencias extranjeras en Chile.
hay que saber en qué consiste las normas aplicadas en la sentencia, por lo que hay que
probarlo porque el juez no está obligado a conocer las normas extranjeras.

La costumbre que se opone a la ley, no tiene valor en los estados modernos, por lo tanto malamente
una costumbre puede oponerse a la ley. En Chile *salvo los casos anteriores*. es difícil encontrar
ejemplos.

PODRIA SER > Ley de Fomento de los Pueblos Indígenas, Art. 3; reconoce a los pueblos indígenas con
características como la autonomía y reconoce su cultura, permite atenuar e incluso eliminar la
responsabilidad penal en los caos en que la actuación de esos individuos se encuentre amparada en la
costumbre indígena. Ej. > En una comunidad mapuche aislada, un hombre mata a la hechicera de la
comunidad, porque pensaba que esta machi estaba matando a su cónyuge, porque la mujer estaba
muriendo lentamente y alguien le había hecho mal de ojo a través de esta hechicera, el hombre además
encuentra pertenencias de su mujer en el hogar de la machi y la termina matando a golpes, no se puede
considerar legítima defensa, pues la agresión debe ser real, y la brujería es irreal, él estaba convencido
de que esta mujer estaba matando a su cónyuge, no fue absuelto, pero su sanción fue rebajada, luego
del examen antropológico que es obligatorio en estos casos. Otro ej.> En la Corte de apelaciones de
Antofagasta, personas de la etnia Aymará fueron formalizadas, acusadas y condenadas por tráfico ilícito
de estupefacientes, pues fueron pilladas portando hojas de coca, el tribunal consideró que el uso
habitual de la hoja de coca como parte de su cultura, es decir como una costumbre local.