¿POR QUÉ NO SE EXTINGUEN LAS GALLINAS?

Discutiremos en este capítulo un problema al cual le prestamos poca importancia: el

problema de los bienes públicos. Por eso he titulado este capítulo ¿Por qué no se
extinguen las gallinas? Claro, muchos se preguntarán a qué me refiero; espero esclarecer
el argumento a lo largo del capítulo, pero para romper la angustia digo desde un primer
momento cuál es la respuesta a la pregunta que numera el título del presente capítulo: «las
gallinas no se extinguen porque son de propiedad privada».
Y como ya hemos hecho habitual en el transcurso de este texto, quiero empezar por hacer
el planteamiento de la tesis que desarrollaré a lo largo de este capítulo. Generalmente los
abogados le prestamos toda la atención del mundo a los bienes privados; nos preocupamos
por la propiedad, por la posesión, por el usufructo, por las presunciones de la propiedad,
de la posesión por el registro por la problemática de los derechos reales de los bienes que
tienen titular, cuyo titular está definido; pero nuestra atención es muy pequeña, si es que
hay alguna, a los bienes públicos. Nos limitamos a numerarlos porque siempre hay
artículo en las Constituciones de América Latina que dice cuáles son los bienes públicos.
Hacemos una referencia muy pequeña, tratamos de distinguir los bienes públicos de la
propiedad privada del Estado y nos olvidamos de la historia; no le prestamos mayor
atención a este problema, sin embargo, desde el punto de vista de la teoría económica del
derecho, el tema de los bienes públicos constituye uno de máxima importancia no solo
porque la inmensa mayoría de los bienes de los bienes que hay en la tierra son públicos y
no privados: piensen en el mar, más de las dos terceras partes de la superficie de la tierra
está compuesta por bienes públicos; piensen en el subsuelo y se harán ustedes una idea
de la magnitud y la importancia económica de los bienes que carecen de titular, de los
bienes públicos.
Por eso y por razones que iremos explicando en el trascurso de este capítulo, son estos
bienes unos que merecen nuestra máxima atención; como explicaremos también los
bienes públicos tienen determinadas características que condicionan su explotación,
limitan su cuidado y producen su deterioro dramáticamente; por eso, por ejemplo, el aire
se contamina, el mar se depreda, las especies silvestres se extingue.
Para poder empezar este apartado de manera fehaciente, sin embargo, debemos hacernos
una pregunta preliminar: ¿Qué son los bienes? Hay muchas respuestas, no quiero rivalizar
con los profesores de derechos reales, suficiente heterodoxia hemos hecho. Solo quiero
añadir a los múltiples criterios que ya se conocen respecto a la definición jurídica o
propiamente jurídica de los bienes, la dimensión propiamente económica de los bienes.
¿Cuál es el significado, sentido o término bienes desde el punto de vista de la teoría
económica del derecho? ¿Qué son bienes? ¿Todas la cosas son bienes? Desde el punto de
vista económico solo son bienes aquellas cosas que pueden ser consumidas por los seres
humanos, sean éstas propiamente hablando cosas materiales o sean propiamente hablando
cosas inmateriales, sean bienes o sean servicios, sean ideas o sean productos físicos.
En general la teoría económica del derecho sostiene que son bienes aquellas cosas que
pueden ser susceptibles de consumo humano. Hecha esta precisión ¿Cuál es la
clasificación de los bienes generalmente aceptada? En teoría económica se distingue en
función de su capacidad de consumo los bienes públicos de los bienes privados, como se
distingue también en el mundo de los abogados, solo que definidos de otra manera. En el
mundo de los abogados los bienes privados son aquellos de titularidad privada y los
bienes públicos son aquellos de propiedad estatal, sean que pertenezcan al mundo del
derecho privado (de propiedad privada del Estado) o sean bienes como las calles, las
avenidas, los ríos o los mares, que son bienes de uso público del que nadie puede quedar
excluido.
La definición económica de los bienes en función de su capacidad de consumo guarda,
sin embargo, una diferencia notable con la definición propiamente que distingue entre
bienes públicos y bienes privados. ¿Cuándo estamos a un bien privado desde el punto de
vista económico y cuándo estamos frente a un bien público desde el punto de vista
económico? Dese el punto de vista económico son bienes privados aquellos de consumo
privado, es decir, aquellos que pueden ser consumidos por una persona o personas en
particular; aquellos de consumo excluyente, los recursos la cosas materiales o
inmateriales que pueden ser objeto de consumo excluyente, son bienes privados
¿Qué es consumo excluyente? Un consumo distinto por cada uno de los consumidores,
cada uno de nosotros puede consumir un bien de distinta manera excluyente de los demás.
Por el contrario, cuando estamos frente a los bienes públicos, en teoría económica,
estamos frente a los bienes públicos en los casos en los cuales exista consumo no
excluyente. Son bienes públicos aquellos de cuyo consumo nadie puede quedar excluido,
el ejemplo emblemático es el aire, la atmósfera, nadie puede quedar excluido de respirar
porque sencillamente se le daría muerte.
Entonces, esta distinción que es ligeramente distinta pero importante en su distinción
entre bienes públicos y bienes privados, no es exactamente la misma distancia que
hacemos usualmente en el mundo de los abogados. En teoría económica distinguimos los
bienes públicos de los privados por su capacidad de consumo excluyente o no excluyente,
son bienes públicos los de consumo no excluyente, son bienes privados los de consumo
excluyente.
Muy bien, generalmente cuando estudiamos, por ejemplo, derechos reales y examinamos
cada una de las instituciones allí contenidas, lo que estudiamos es la estructura de
relaciones jurídicas que corresponden a los bienes privados y no estudiamos ni la
naturaleza ni las características ni las consecuencias que pueden tener los bienes públicos.
En realidad ésta es una profunda omisión y, en mi concepto, sumamente delicada omisión
a la hora de formarnos un criterio jurídico y de estudiar la realidad de los derecho reales.
Si nosotros examinamos la situación de derecho natural, lo que encontraremos es que de
derecho natural lo que hay son bienes públicos y que los bienes privados son en realidad
un producto de la evolución institucional que ha ido construyendo a lo largo del tiempo
una estructura de bienes que permite, entre comillas, «privatizar», es decir, convertir en
bienes privados los bienes públicos, en hacer de consumo excluyente aquello que es de
consumo no excluyente.
No exageramos si decimos que toda las historia de los derechos reales no es sino el paso
de los bienes públicos a los bienes privados. Si estudiamos toda la historia del derecho,
la evolución de los derechos reales es el camino que conduce por esa evolución, ese paso
de los bienes públicos a los bienes privados; la creación, la gestación de derechos reales
en el sentido monista-realista en los cuales es posible, o a través de los cuales es posible,
el aprovechamiento de determinados bienes que antes no tenían esa posibilidad de
explotación.
¿Cuáles son las características principales de los bienes públicos? Las características
principales, desde el punto vista económico de los bienes públicos, son dos: en primer
lugar por ser bienes de cuyo consumo nadie puede quedar excluido se producen en los
bienes públicos un problema de sobreconsumo, ya que al ser bienes de consumo no
excluyente, cualquiera puede utilizarlos cuantas veces le dé la gana; nadie puede quedar
excluido de su aprovechamiento, los bienes públicos se sobreconsumen.
¿Eso qué significa? Bueno, en términos prácticos cosas tan sencillas como: tú vas a la
playa cuantas veces quieras, te bañas en el mar cuantas veces te da la gana, entras a pescar
al río cuantas veces se te ocurre, arrojas tus desperdicios a la vía pública sin importarte
mucho que lo hagas, contaminas por qué no hacerlo echando tus humos a la atmósfera.
En realidad, con los bienes públicos ocurre un problema de sobreconsumo, como no pagas
por ellos, como nadie puede excluirte de su consumo, en realidad actúa racionalmente
quien los consume más, no es irracional que vayamos mucho a la playa, ni que nos
bañemos más, ni que echemos al aire cuanto humo se nos ocurra; por el contrario si no lo
hacemos y otras persona lo hacen consumen más del bien público que nosotros. ¿Cuál es
el problema de los parques en las ciudades? que la gente va a jugar fútbol, a jugar béisbol,
a comer, y llevan sus ollas de comida, a tomar un siesta, a conversar y algo más con la
novia o con el novio; y al final el parque resulta ser la casa de todos; van con sus perritos,
con sus gatitos, una vez en el Perú encontraron una siembra de marihuana en un parque,
cuando atraparon a los muchachos dijeron: «pero tiene sentido, pues si es el parque, allí
poníamos nuestras plantitas y nos las regaban los jardineros de la municipalidad».
Los que van a la playa y llegan con una van y con toda la familia y los hijos, los sobrinos,
las ollas de comida en la playa pública, están sobreconsumiendo la playa y actúan
racionalmente porque si ellos no lo hacen alguien más lo va a hacer. El problema del
sobreconsumo en materia de bienes públicos es dramático, por ejemplo, las personas que
pescan o que cazan o que recolectan bienes públicos, el que pesca trata de pescar la mayor
cantidad de peces, y no solo el grande o el que está en edad adulta, pescan todo sin
importar si deben o no; y el que caza, caza todo lo que puede y todo lo que encuentra y el
que recolecta, por ejemplo, en los bosques de la Amazonia o en los bosques de Guatemala,
es una tragedia, ya no se encuentra la caoba de Belice, que hizo precisamente que Belice
fuera una fábrica de los ingleses y que se la arrebataran a los guatemaltecos, prácticamente
está extinguida por sobreconsumo y sobreexplotación.
A este fenómeno que es una consecuencia del consumo no excluyente, es decir, es una
consecuencia económica de la naturaleza de los bienes públicos, lo denomina la teoría
económica La tragedia de los comunes. El término fue acuñado por un muy famoso
naturalista y ecólogo Ingles llamado Garret Hardin, que publicó en la revista Nature un
artículo con el mismo nombre, La tragedia de los comunes , un artículo célebre en el cual
se analizan los problemas de sobreconsumo que tienen los bienes públicos.
La tragedia de los comunes, tal como llama él a este fenómeno asociado con los bienes
públicos, ha dado lugar a una enorme cantidad de literatura y es muy interesante literatura
naturalista; si ustedes examinan los trabajos de mucha gente que escribe en materia de
conservación de especies, en materia de conservación de medio ambiente, en materia de
conservación de recursos naturales y explotación racional de recursos naturales, el
problema de La tragedia de los comunes merece una atención notable.
Los abogados, sin embargo, no estamos informados de la existencia de este problema y
pensamos que los bienes públicos debe cuidarlos el Estado y que hay impuestos o tasas
que se deberán pagar para su mantenimiento y que con eso es suficiente para garantizar
su existencia cuando está claramente establecido que uno de los problemas, uno de los
fenómenos más dramáticos asociados al mantenimiento a largo plazo de los bienes
públicos, es la tragedia de los comunes que lleva al sobreconsumo, al deterioro de la
calidad del bien y a su eventual desaparición, extinción o contaminación en el caso del
aire.
No es el único problema, sin embargo, que conforman los bienes públicos… hay un
segundo, no menos importante, como consecuencia también de ser bienes de consumo no
excluyente: los bienes públicos, padecen un fenómeno adicional, no solamente son
sobreconsumidos, si es posible ¡nadie paga por ellos!, todos tratamos de evitar
mantenerlos a este fenómeno se le denomina el fenómeno del polizonte; en inglés el
fenómeno del free rider, una traducción connotativa sería polizonte ¿Quién es el
polizonte? Aquella persona que se mete en bus, avión o barco y no paga el pasaje y es
llevada gratuitamente por los demás.
¿En qué consiste el fenómeno del polizonte? El fenómeno consiste en lo siguiente: como
los bienes públicos son mantenidos con nuestros impuestos, si nosotros podemos evitar
contribuir a ellos sabemos que otros los estarán manteniendo y trataremos de servirnos
del pago que hacen los demás por ese bien o servicio. Por ejemplo, si yo puedo evitar
pagar una contribución de mejoras para que construyan una calle es porque sé que mis
vecinos lo harán; y esa calle existirá porque la calle no puede ser discontinua, la calle
tiene que pasar por la puerta de mi casa aunque yo no page por ella, entonces quien
construya la calle tendrá que hacerla de manera continua y tendrá que asfaltar la calzada
y las veredas aunque yo no contribuya al mantenimiento de esa calle.
En el fenómeno del free rider lo que se produce es que los buenos contribuyentes
responsables financian los comportamientos ventajistas de las personas irresponsables
que no pagan por ellos. Entonces con los bienes públicos no solamente se produce un
problema de sobreconsumo, una tragedia de los comunes, sino también un problema
financiero: como no son bienes de consumo excluyente, como manteneros no me va a
beneficiar a mí nada más, por qué voy a pagar yo para que beneficien los demás, entonces
no pago, me hago el loco.
Y si existe parque porque otro lo pagó será porque otro lo pagó, no porque yo lo pago.
Esto produce un grave problema a largo plazo, porque los bienes públicos no solo se
sobreconsumen, además se deterioran porque nadie los mantiene, no hay incentivos para
que los mantengan porque no te beneficiaran a ti que contribuyes con el mantenimiento
en absoluto, benefician a todos los demás. El polizonte y la tragedia de los comunes son
dos caracterices inmanentes de los bienes públicos: todo bien tiene un problema de
tragedia de comunes, de sobreconsumo, y del polizonte.
Es difícil financiar el mantenimiento de bienes públicos y los bienes públicos se
sobreconsumen. Pensemos por un minuto en las sociedades humanas en la vida del
hombre, en un mundo en el cual de derecho natural lo que hay son bienes públicos
solamente. ¿Cómo organizar la vida económica?, ¿cómo desarrollar los mercados? ¿cómo
comprar o cómo vender?, es imposible porque para hacerlo debe haber un incentivo para
que la gente esté dispuesta a hacer algo si el costo de hacerlo es menor que el beneficio.
Es decir si obtiene algo a favor de el por desarrollar cierto tipo de conducta.
Por consiguiente, como he dicho, toda la historia de los derechos reales no es sino el paso,
la conversión, de los bines públicos en bienes privados mediante el desarrollo evolutivo
de derecho reales que permiten solucionar los dos problemas económicos centrales de los
bienes públicos: el sobreconsumo y el polizonte.
El no financiamiento por parte de las personas que no consumen los bienes que benefician
a otros, se obtiene a través de la creación de determinados derechos reales que permiten
que las personas directamente favorecidas, titulares de esos derechos, se beneficien con
las consecuencia de sus acciones, asuman los costos de sus acciones y asuman tengan los
beneficios de sus acciones. En teoría económica que se internalice la externalidad, es
decir, que la personas se beneficien con lo que tienen que beneficiarse y costeen lo que
les corresponde.
Tal vez algunos ejemplos nos permitan ver la magnitud de la importancia de estos dos
problemas asociados con los bienes públicos. Voy a colocar en primer lugar ejemplos del
mundo natural. Hablemos en primer lugar del elefante, el elefante es un animal muy
simpático y muy inteligente, según los naturalistas tiene una inteligencia comparable con
la del gorila, muy cercana a la del ser humano. Respecto con el tema que nos interesa
ocurre con el elefante algo muy singular: hay elefantes que son bienes privados y hay
elefantes que son bienes públicos que han hecho que la naturaleza mute, evolucione. El
elefante asiático es un animal doméstico, fue privatizado, se creó una titularidad, es de
propiedad privada hace muchos siglos, el elefante asiático es más pequeño que el africano
y es un animal de tiro, maravilloso.
En el sudeste asiático no hay campesino que no tenga un elefante, porque el elefante
asiático es un animal doméstico y es maravilloso porque la fuerza del elefante es enorme,
es un animal muy manso cuando está domesticado, es un medio de transporte y vive en
la casa, molesta menos que un perro, es muy tranquilo, no fastidia a nadie. El elefante
asiático no es un animal en extinción, fue privatizado, es un animal doméstico. Su
hermano, el elefante africano, es un bien público.
Con el elefante africano ha sucedido una de las grandes tragedias con la conservación del
mundo: es un animal en peligro de extinción, la sabiduría animal hizo que cuando el
elefante fuera privatizado el elefante asiático atrofiara los colmillos, el elefante asiático
tiene colmillitos chiquitos este no es el problema del elefante salvaje africano que tiene
unos grandes colmillos que han sido su perdición. Los matan, que es absurdo, solo para
arrebatarle los colmillos y venderlos a precios elevados en los mercados negros, en
algunos países de África el elefante ha estado en un estado de extremo peligro.
Uno de los más significativos ha sido Zimbabwe, últimamente célebre por los problemas
políticos que tiene, pero Zimbabwe a mediados de los años ochenta, bajo un gobierno
marxista, llevó a cabo una de las experiencias de conservación más curiosas que se
conocen. Alarmados por la cuasi extinción de elefante africano, en Zimbabwe decidieron
llevar a cabo una experiencia singular, remataron los elefantes que quedaban y llamaron
a un concurso internacional un remate al martillo en el cual se vendieran los rebaños de
elefantes; un elefante con sus elefantitos, como la teoría podría sugerir, el remate fue un
éxito.
¿Quiénes se presentaron al remate? Bueno gente de todo tipo como diría Bernard
Mandeville «vicios privados, virtudes públicas», estaban en primera fila los cazadores
quienes por supuesto no querían que se extinguiera el elefante africano si lo que ellos
quieren seguir cazando; los lores ingleses, los esnobs de todo el mundo quieren seguir
colgando en su chimenea la cabeza de elefante con los colmillos y tenían que asegurarse
de que los elefantes no se extinguieran. ¿Quiénes asistieron al remate también?, los
conservacionistas preocupados, desesperados, por la grave situación del elefante en
Zimbabwe, ¿quiénes más concurrieron?, los comerciantes de marfil, cómo va a
desaparecer el elefante, hay que estar loco, nos quedamos sin negocio el marfil plástico
no vale nada no hay chiste, entonces tenemos que asegurarnos una provisión de elefantes
para que no falte el marfil. ¿Quiénes más participaron? los de la industria del turismo, el
peting zoo, la gene disfruta acariciar animalitos, hay que darle besitos a los elefantitos, y
¿qué me dicen de los zafarís fotográficos?, cómo va a ser que desaparezca el elefante.
El hecho es que hubo para todos y la experiencia fue sumamente notable, los cazadores
hicieron cotos de caza y reprodujeron el elefante, como ya era de propiedad privada ya
tenía asignada una titularidad, solucionaron el problema del consumo excluyente. ¿Tú
quieres matar un elefante? No hay problema, acá está el precio $200,000.00 y vas a matar
el que yo diga, y cuando yo diga y tendrás que pagar por cada cosa que hagas con el
elefante, entonces nosotros nos encargaremos de que haya rebaños de elefantes
suficientes para que la caza no pongan en peligro el negocio. El resultado: granjas de
elefantes. Los hoteles y lodges en África compraron elefantes ¿para qué? Para que la
gente le tome fotos, bese y acaricie el elefantito y te cobran extra por darle de mamar al
elefante y cada elefantito tiene padrino y madrina que regalan plata para el mantenimiento
del elefantito, una cosa maravillosa.
Los comerciantes de marfil, bueno el mismo negocio que el ganado, hay que criar
elefantes, necesitamos una provisión elefantes para mantener el mercado y ahora hay
mercado de marfil legal. Los conservacionistas compraron elefantes para que nadie los
toque, y bueno es asunto de ellos, si eso quieren hacer, bueno, que los cuiden. El resultado
es que hoy en día Zimbabwe exporta elefantes a Kenya donde los elefantes han sido
propiedad estatal y donde ya no quedaban elefantes; es un tema de exportación no
tradicional, la exportación de elefantes.
La gente hace a veces cosas oscuras por sus propias pasiones pero que terminan
beneficiando a los demás, si de lo que se trataba era evitar que el elefante desaparezca
había que convertir al elefante en bien privado y dejar, abandonar y evitar que siguiera
siendo un bien público porque se produce el sobreconsumo, la caza furtiva del elefante,
y se produjo el fenómeno del free rider, nadie contribuía al mantenimiento del elefante.
Hoy día cada uno por sus razones, nos gusten o no, válidas para ellos, cada uno de las
persona que ha querido mantener al elefante lo ha hecho y el elefante se salvó. La historia
de los elefantes de Zimbabwe ha merecido muchas páginas y muchos estudios, entiendo
a raíz de la crisis política en Zimbabwe la situación ha desmejorado por una falta de
respeto a las granjas y la propiedad privada. Ojalá que la solución de la crisis política con
el gobierno Robert Mugabe lleve pronto a la recuperación de la paz en ese país, porque
la experiencia de conservación del elefante fue uno de los más impresionantes de los que
se tenga noticia en materia de conservación.
Les cuento un segundo caso que tiene que ver con mi país, el Perú, no es tan brillante
como el tema del elefante pero me va a permitir entrar a un tema que me parece
importante, es el caso de la vicuña. No sé si han oído hablar de los camellos
sudamericanos. En los andes viven unos camellitos pequeños que tienen una lana de una
singular calidad. Hay uno que se llama vicuña y hay otro que se llama alpaca, que se
llama la llama y otro que se llama el guanaco. La llama es un animal de tiro, que es de
propiedad privado, es un poco como el elefante, mutatis mutandis, el elefante asiático.
La llama es un camello que ha sido domesticado, que es utilizado como animal de carga
y de tiro, la alpaca también es la oveja de los andes con una lana de gran calidad y de gran
finura; el guanaco es un híbrido de alpaca con llama, como la mula lo es del burro con
caballo o burro con yegua, el guanaco no es una raza autónoma, es un híbrido. Pero con
la vicuña ocurre algo muy particular: la vicuña tiene la lana más fina del mundo y es un
animal salvaje, entonces la vicuña hasta hace una década sufría los problemas de los
bienes públicos: era un animal en estado de extinción. La cazaban los cazadores furtivos
para cortarle la lana, es decir, le pegaban un tiro a la vicuña para esquilarla, lo cual es una
especie de locura que en lugar de afeitarla varias veces como con la oveja, mataban al
animal ya que no era de propiedad de ellos, era un animal silvestre.
Eso hacía que la lana de la vicuña en el mercado internacional fuera carísima, un metro
cuadrado de lana de vicuña en Hong Kong costaba $6,000.00 o $7,000.00. En el gobierno
de Alberto Fujimori se lleva a cabo una experiencia, inspirada en los elefantes de
Zimbabwe, por la cual el consejo de camélidos sudamericanos en el Perú se decide llevar
a cabo un proceso para crear un tipo de derecho real sobre las vicuñas, (yo hubiera
preferido la privatización a lo Zimbabwe) como Fujimori nunca creyó en realidad en la
economía de mercado, tenía sus cosas escépticas así que buscaron una fórmula intermedia
pero fue suficiente.
El gobierno le entrega la propiedad de los rebaños de vicuñas a las comunidades
campesinas que antes eran silvestres, eran bienes públicos. La vicuña es un animal que
vive cuatro mil metros para arriba, estamos hablando de zonas de altura donde hay muy
poca gente y donde la gente que vive está asociada en comunidades campesinas
ancestrales, pero estableció simultáneamente un monopolio de la comercialización de la
lana de vicuña, esa es la parte que no me gusta como liberal, además creo que era
innecesario.
El monopolio de la comercialización de la lana de vicuña lo sacó a licitación internacional
siguiendo un poco el modelo de Zimbabwe, se presentaron a esta presentación las
principales firmas de moda del mundo porque era muy atractivo recibir el monopolio de
la explotación de la lana de vicuña y ganó una de las grandes firmas de diseño mundial,
una firma italiana llamada Loro Piana que pagó más; el que se llevaba la licitación era
aquella empresa de modas que le pagara un canon, una regalía, mayor al gobierno peruano
por la explotación del monopolio y el que más pago fue Loro Piana. Se presentaron todos,
Armani, Dolge Gabana, Dior, Calvin Klein, Ralph Laurent.
Claro estaba que la explotación industrial de la lana de vicuña abría unas posibilidades
particularmente impresionantes, ¿cuál fue el primer problema que encontraron los
italianos para salvar a la vicuña?, fue un problema ridículo pero lo cuento, para que vean
lo sencillo que era el problema y que no se solucionaba por ser un bien público donde
había tragedia de los comunes y fenómeno de polizonte al punto donde la vicuña se está
extinguiendo por una estupidez de esa magnitud, de esa insignificancia.
Los italianos encuentran que el problema con la vicuña era que es un camellito tan frágil
que no soportaba algo que llaman el estrés de la esquila. Me explico. La esquila es el corte
de pelo del animal, produce un estrés, da miedo, naturalmente si tú eres un camellito o un
ovejita te da miedo un corte de pelo, las ovejas lo superan y no mueren, las alpacas no les
pasa nada.
Resulta que la vicuña se moría de un infarto y se les comienza a morir a los italianos, no
soportaban la esquila, les daba tanto miedo que el pobre camellito moría durante la
esquila. Solución: dopar a las vicuñas antes de esquilarlas, sencillamente en la comidita,
en la agüita, le daban yo que sé… un poquito de diazepam y cuando el camellito se
despertaba ya estaba con su pelo cortadito. No pasaba nada, pero así de fácil como echar
un galón de agua con un par de pastillas de tranquilizante, las vicuñitas se caen como si
fueran pollitos; todas se dormían y las esquilaban y las estuvieron matando durante
doscientos o trescientos años para cortarles el pelo. No tenían por qué matarlas, puedes
esquilar una vicuña toda tu vida, claro, cada corte como en el caso de la oveja, la lana es
menos valiosa pero en el caso de la vicuña es tal la diferencia de cotización que siempre
es un negocio.
Ahora no vas a matar de un tiro en la cabeza a la vicuña, sería una locura, pero antes sí se
hacía ¿por qué? Porque era un bien público, para qué vas a darle de comer, para qué la
vas a mantener, para qué la vas a cuidar a la vicuña, mejor le metes un tiro en la cabeza,
la esquilas y se acabo la historia. Claro, el resultado: la vicuña estaba en estado de
extinción. Hay un artículo muy interesante de un profesor de análisis económico del
derecho en el Perú que se llama Enrique Pasquel, quien ha escrito en la revista de Derecho
y Economía de la Universidad Privada de Ciencias UPC, un artículo fascinante sobre esta
experiencia: la salvación de la vicuña. La vicuña se salvó porque se volvió propiedad
privada, podríamos buscar otros ejemplos más, no los quiero aburrir, solo uno o tal vez
dos porque ya no son del mundo terrestre, son del mundo acuático.
El caso del salmón. El caso de la experiencia del salmón es uno de los casos más
fascinantes que conozco. El salmón es originario de América del norte, de Canadá y de
los Estados Unidos; hoy en día el mayor productor de salmón del mundo es un país donde
hace cincuenta años no había un salmón: Chile.
En Chile sembraron los salmones luego de la Segunda Guerra Mundial y son de propiedad
privada, y los salmoneros chilenos han logrado desplazar del mercado mundial a los
canadienses de una manera absolutamente espectacular, inclusive han empezado a
solucionar un problema muy complejo y es que hay que soltarlo al final para que desove
y remonte el río a contracorriente. Es un animal que tiene costumbres de lo más
particulares, entonces eso creaba un problema, porque claro, que si tú crías a tus salmones
en tu piscigranja no hay mayor problema, porque son tuyos; el problema está cuando los
sueltas ¿cómo los recuperas?
Leí hace poco un artículo, que en Chile tanto como en Canadá, han comenzado a inyectar
a los salmones con microchips biodegradables que le permite a los productores del salmón
identificar cuáles son sus cardúmenes de los cardúmenes del rival. Claro, esto parece de
fantasía, pero el mundo de fantasía realmente está en el mar del Norte. En el mar del norte,
con la crianza del atún, y eso ya lleva a niveles que uno no se imagina y que están
sucediendo el día de hoy.
La ganadería es posible en la tierra por dos grandes avances tecnológicos que hoy día,
visto retrospectivamente, parecen muy elementales. El primero fue el marcado del animal
permitiendo crear un derecho de propiedad excluyente, eso se hace hoy; y en segundo
lugar, un invento muy sencillo: el alambre de púas que permitió establecer límites en los
pastizales donde pudieran comer los animales y de esa manera se crearon derechos
excluyentes en los grandes pastizales de toda Europa.
El alambre de púas, que parece una cosa tan sencilla pero que abarató enormemente el
vallado de la propiedad solucionando un problema económico físico que es la exclusión,
crea consumo excluyente. ¿Qué ocurre en el mar? Vallar el mar, por lo menos ahora, es
algo impensable, salvo que aparezca una tecnología que lo permitiera. Parece todavía un
tema de ciencia ficción. Pero marcar a los animales ya no, no solo en el caso del salmón
donde se utilizan los microchips sino en el caso de la experiencia del atún en el mar de
norte.
El mercado del atún es gigante en el mundo, pero había con la pesca del atún un gran
problema: tuvo muy mala prensa en los años ochenta porque a los delfines les gusta el
atún y en las redes donde pescan los atunes, quedaban atorados los delfines y morían los
delfines junto con los atunes lo cual obligó a los atuneros a desarrollar redes de pesca y
metodologías de pesca Dolphin Free, como dice en las latas de atún en Estados Unidos;
para que la gene la compre dice Dolphin Free como garantía que se utilizan redes donde
los delfines no se atracan.
Pero no solamente el problema de la excursión de los delfines se le plantea como un
problema particularmente complejo a los atuneros, sino también el problema de distinguir
cuál es el atún de un grupo empresarial de otro grupo empresarial en alta mar. El atún es
posible criarlo en piscigranjas hasta determinada edad, después tienen que soltarlo pues
el problema que tuvieron que solucionar los atuneros era cómo soltarlos y saber cuál era
tu atún y protegerlos de los piratas. Pues claro, si los sueltas en el mar aparece un pescador
furtivo que se lleva los atunes, un free rider, un robo.
Se desarrolló la utilización de radioisótopos para marcar a los atunes en el mar del norte,
esto ha tenido mucha crítica como en el caso de los transgénicos, porque los radioisótopos
implica introducir un marcado de alguna manera radioactivo aunque inerte en los
animales. Los radioisótopos son sustancias inertes que son vistas al contraste por una
metodología especial, inclusive a través del satélite.
Si alguien se ha practicado una cirugía de estómago o ha tenido que hacerse una
radiografía de estómago, sabrá que te dan de tomar una cosa horrible, una tiza blanca
líquida que parece antiácido de esos feos, eso es un radioisótopo, tú tomas eso y es una
sustancia de contraste. Hay muchos radioisótopos que suministrados a los animales en
cantidades infinitesimales permiten identificar al cardumen en su conjunto desde el
satélite, utilizando mecanismos de control satelital; entonces las compañías que crían
atunes en el mar del norte marcan sus cardúmenes de atún con una coloración, (un tipo
de radioisótopo) cada una de ellas, lo que permite que todas ellas asociadas, porque en lo
individual sería muy costoso, pagan un sistema de vigilancia satelital que les permite
saber dónde está su cardumen, con la ventaja de que el atún siempre está en grupo.
Acerca de lo que ha permitido, además, en el mar del norte establecer mecanismos de
vigilancia sobre los atunes y evitar la pesca furtiva, Michael De Alessi para el Institute of
Economics Affairs, para Londres ha escrito un maravilloso ensayo respecto de la pesca
del atún en el mar del norte y recientemente del bacalao en Islandia donde se han venido
utilizando intensivamente la tecnología de punta para llevar a cabo ganadería en el mar
de una manera casi inequívoca. Porque, claro, el desarrollo de la tecnología ha permitido
desarrollar un mecanismo que logra internalizar la externalidad que soluciona el problema
de la tragedia de los comunes y el free rider estableciendo una titularidad excluyente, lo
cual es posible mediante un determinado procedimiento tecnológico que permite
convertir algo que tenía consumo no excluyente en algo que tiene consumo excluyente.
Hay múltiples experiencias más con las que podríamos fatigar infinitamente al lector,
pero no vamos a hacerlo. Creo que son algunos de los ejemplos más singulares; hay
fundaciones que en materia de conservación de aves han tenido experiencias notables.
¿Qué ocurre con otros bienes públicos como los mares? aquí paradójicamente llegamos a
Grocio quien decía que, por definición, el mar es un bien público.
Los gobiernos han reclamado mares territoriales muy pequeños, por ejemplo Grocio
defendía la tesis de las tres millas, y la tesis de la tres millas era porque el disparo de una
bala de cañón llegaba a las tres millas. Entonces, muy lógicamente Grocio llega a la
conclusión de que el Estado solo puede reivindicar aquello que puede defender y si la
bala de cañón llega a las tres millas entonces el mar territorial no puede ser superior a las
tres millas. Claro, en los tiempos en los cuales existen los Misiles Balísticos Inter
Continentales la tesis de Grocio está sumamente superada
El punto está en el momento, digamos, en el desarrollo tecnológico que permite el
aprovechamiento del mar y genere posibilidades de consumo excluyente. El derecho real
tiende a aparecer, como dijimos en el capítulo anterior, cuando discutimos el problema
de numero clausus versus números apertus. En el momento en el cual el costo de
transacción es reducido por la aparición de determinada tecnología que permite el
aprovechamiento de ese recurso, si no existe una determinada tecnología que permite
reducir el costo de transacción no se generará un derecho real que logre convertir el paso
de bien público a bien privado, que está ocurriendo en los mares.
Además de lo que hemos hablado de las especies marinas, hay un fenómeno
aceleradísimo en la inversión en tecnología que permite la explotación de la minería de
los fondos marinos: el alza del precio de los metales, de los minerales en general, ha sido
de tal magnitud que la minería en el mar es una realidad, ya no solo la explotación del
petróleo que se conoce ya desde hace unas décadas en EEUU, donde por cierto se prohibió
la explotación del petróleo en el zócalo continental donde podría haber yacimientos
mucho más grandes que los yacimientos que hay en tierra, estamos hablando de una
cantidad de petróleo gigante que no ha sido explotada; ambos candidatos presidenciales ,
como los han dicho, que van a legalizar la explotación de petróleo en el zócalo continental
de Estados Unidos así que podrán imaginarse cómo será la explotación de petróleo en los
zócalos continentales de California y Texas donde hay cantidades absolutamente
inconmensurables de petróleo y con el precio actual probablemente eso va ha hacer que
el precio del petróleo baje, pero en general los metales y los minerales han tenido y tienen
una tendencia importante al alza. En el fondo del mar hay depósitos gigantes de minerales
y hay todo una minería que se proyecta ya no como ciencia ficción sino como una
realidad.
Por ejemplo, en la explotación de unas cosas que se llaman nódulos de manganeso. En el
fondo del mar, por un proceso físico, los minerales y metales se precipitan y se juntan en
unas pelotas que son llamados nódulos y esos nódulos están recubiertos de manganeso, y
al interior son polimetálicos de distinta variedad cuya explotación puede cambiar la
minería por completo; podemos estar frente a otra minería totalmente distinta a la vieja
minería contaminante que conocemos en tierra. Simplemente la extracción de los nódulos
de manganeso por mecanismos de aspiración permitiría disponer de una cantidad de
metales y minerales como nunca se ha dispuesto antes en la historia de la humanidad.
Todo esto linda con un fenómeno de lo desconocido y con un tema de futurología que es
difícil de precisar, pero nos abre, nos indica, los caminos de evolución en torno a los
cuales irá girando el desarrollo del Derecho en las próximas décadas. Es previsible
también que, en el caso de la minería de los fondos marinos, aparezcan nuevos derechos
de propiedad, nuevos derecho reales, que permitan convertir un bien público en un bien
privado y finalmente la atmósfera.
Todavía no es verosímil la idea de privatizar la atmósfera o que aparezca algún tipo de
mecanismo de exclusión en la atmósfera, por lo menos no se conoce una tecnología que
lo pueda hacer, y claro, pensar en un mundo en el cual todos caminamos con nuestra
escafandra es un mundo pintoresco y poco viable. Pero no hay que descartar algún grado
de exclusión e la protección de la atmosfera en un momento determinado y que la
atmosfera pueda tener también un componente de desarrollo de derechos exclusivos en
un futuro tal vez lejano.
Se habla por ejemplo del derecho espacial, la colonización de otros mundos es un caso de
bienes públicos. Hay un Tratado Internacional por el cual se declara la luna como
patrimonio común de la humanidad y es un bien público ahora. No parece cercano el
tiempo, como se pensaba en los setentas, de ir a vivir a la luna, pero podría ocurrir en un
determinado momento que se generara algún tipo de derecho sobre cosas tan extrañas o
novedosas como la luna o el espectro electromagnético.
Los guatemaltecos tienen una ley muy avanzada por la cual se conceden títulos de
usufructo sobre el espectro electromagnético, eso es derechos reales sobre el espacio.
Sobre el espectro electromagnético una parte del espacio ha sido privatizada en ese país,
y es uno creo yo, o el único país del mundo donde existe un sistema de derechos reales
sobre el espectro electromagnético; en la mayor parte de países del mundo lo que hay son
licencias de uso donde el espectro sigue siendo un bien público, la legislación
guatemalteca en materia de telefonía y telecomunicaciones ha introducido una
modificación de vanguardia tecnológica y jurídica en el mundo del Derecho Comparado
Internacional.
Toda esta explicación sirve para comenzar a responder la pregunta que es título de esta
conferencia ¿Por qué se extinguen los elefantes, por qué se extinguen la vicuñas? Porque
son bienes públicos. ¿Por qué no se extinguen las gallinas, por qué no se extinguen las
vacas ni los perros o los gatos? Porque son de propiedad privada.
Allí donde existe una titularidad, un derecho real que convierte al bien público en bien
privado, se solucionan los dos problemas económicos fundamentales de los bienes
públicos: la tragedia de los comunes y el fenómeno del polizonte. Al crease un derecho
sobre el bien público en primer lugar ya no hay sobreconsumo, lo consume el que lo paga
y paga por el consumo; y en segundo lugar, paga efectivamente, entonces se soluciona el
problema de mantenimiento del bien, consumo a largo plazo del bien, y se soluciona el
problema financiero de costear ese mantenimiento.
Yo creo que no es exagerado decir que la historia de la propiedad en el mundo es el paso
de los bienes públicos a bienes privados. Si examinamos esa historia, esa evolución
constitucional, veremos que ha ido ocurriendo con cada uno de los recursos que
conocemos, ocurrió con los animales. Felipe Fernández-Armesto dice que el primer
animal domesticado por el hombre fue el caracol, antes que el perro o el gato o la gallina.
Según la evidencia arqueológica, ocurrió con la minas, ocurrió con los campos, ocurrió
con el ganado, ocurrió con distintos y cada uno de los recursos que el ser humano ha
podido utilizar efectivamente para el desarrollo de su vida.
Allí donde pudo construir, donde pudo crear un derecho real que resolviera el problema
de los bienes públicos, la tragedia de los comunes y el fenómeno de polizonte
internalizando la externalidad, ese bien se convierte en un bien privado y se salva, se
conserva y es utilizado reproductivamente en provecho de la humanidad y de sus titulares,
por eso me parece de la máxima importancia que no solamente nos dediquemos a estudiar
los bienes privados sino también los bienes públicos.
Cuando en los cursos de derechos reales o en el trascurso de nuestra formación como
abogados le prestamos únicamente atención a los bienes privados, en realidad estamos
estudiando los efectos pero no estamos estudiando las causas que son los bienes públicos.
Los bienes privados existen para resolver un problema: el problema de los bienes
públicos. Si los bienes públicos fueran eficientes nunca habría bienes privados. Los bienes
privados son una solución al problema de los bienes públicos, son una solución al
problema de la tragedia de los comunes y al fenómeno del polizonte, son una solución al
sobreconsumo y a la incapacidad de financiamiento de los recursos disponibles por
definición escasos que tiene la humanidad.
El estudio de los bienes privados es estudiar los efectos sin las causas, primero hay que
estudiar el problema de los bienes públicos y ser consciente de la limitación de los bienes
públicos. No es posible organizar una sociedad teniendo solos bienes públicos. ¡Miento!
Sí es posible pero viviremos como los indígenas de Australia, como los pueblos más
pobres de África, como los tal vez campesinos más atrasados de los Andes, ese es un
mundo de bienes públicos, un mundo de pobreza un mundo de ineficiencia, un mundo de
injusticia.
¿Por qué con bienes públicos no es posible desarrollar mercados? Porque con bienes
públicos no es posible desarrollar la cooperación espontánea y eficiente de los seres
humanos. Solo es posible creando titularidades privadas, entonces la marcha de la historia
es hacia la reducción de los bienes públicos y a la multiplicación de los bienes privados.
Yo no sé si en Guatemala hay esa experiencia, pero cuento lo que pasó en el Perú en la
década de los ochenta: había crisis económica, hiperinflación y violencia política,
entonces los municipios lo último que hacían era cuidad los parques, tenía de qué
preocuparse, entonces ¿qué comenzó ha hacer la gente? A cercar sus parques. Claro, la
ley dice que los parques no solamente son bienes públicos, son de uso público, nadie
puede impedir la entrada ni la salida de un parque.
La gente comenzó a cercar sus parques. En todas partes. Empezaron en los barrios
pudientes de Lima, le ponían unas rejas al parque, rejas costeadas por los vecinos.
Decimos que además en algunos casos ponían un guardián con un candado y ponían un
horario. Y empezaron a resucitar los parques de Lima. En todos lo vecindarios (los ricos
lo de clase de media y los menos pudientes) la gente comenzó a cuidar sus parques
pagando doble porque ya pagaban un impuesto; como se podía excluir físicamente por la
reja, y la gente tuvo interés aunque tuviera que pagar doble porque pagaba el impuesto al
municipio que tiraba toda la plata como hacen todos los gobiernos, la gente estaba
dispuesta a pagar de nuevo porque era «su parque», tenían un uso excluyente.
Podía ir con su familia, podía hacer ejercicio, pasear a su perro y setenarse a leer cualquier
cosa es, «su» parque y los parque de Lima se salvaron y hoy día si ustedes pasean por la
ciudad de Lima verán una circunstancia: los parques públicos son privados porque tienen
llave, tienen reja y son lindos. En lima no llueve y los parques en Lima no los riega la
lluvia, entonces esos parque son cuidados con el ser humano que tiene que pagar el agua
y en una ciudad en medio del desierto el agua es costosa, y tiene que regar sus parques,
cuidar sus parques y todo eso es posible porque el bien público se convierte en bien
privado del punto de vista económico.
Puede ser que eso no sea propiamente técnicamente y legalmente hablando un bien
privado, pero económicamente los son porque se ha generado un consumo excluyente, la
posibilidad de contar con consumo excluyente del recurso, crear el incentivo necesario
para su conservación y para su financiamiento. ¿Cuál es el grado de derecho que debe
crearse para salvar un bien público? ¿es necesaria la propiedad? ¿Basta la posesión? ¿Qué
tipo de derecho real es suficiente para que el bien público deje de tener los problemas que
padece de tragedia de comunes y fenómeno del polizonte? No lo sé, lo confieso, yo
hubiera querido repetir, como repetirían mis profesores y mis amigos de Análisis de
Económico del Derecho, que hay que difundir la propiedad y lo que hay que crear
propiedad.
Claro que eso es bastante y si podemos crear propiedad, hablando correctamente, digamos
con el sentido cabal del término, la propiedad crea incentivos fantásticos para la
conservación y aprovechamiento de los recursos, pero diera la impresión que ni siquiera
es necesario dar una propiedad en el sentido tradicional del término, la experiencia en
Guatemala con los derechos de usufructo sobre el espectro electromagnético, la
experiencia del Perú (claro yo hubiera preferido la solución de Zimbabwe) que salvó a
las vicuñas, simplemente estableciendo un régimen de comercialización concesionado
por el Estado, claro, hubiera preferido una concesión competitiva.
Pero a lo que voy es que el tipo de derecho real no es un derecho real pleno, no es necesaria
una propiedad para provocar el efecto económico, quiero recordar en este punto un tema
que comenté al iniciar la discusión de los derechos reales que terminamos en este capítulo,
ya no hablaremos más de los problemas de los derechos reales. Pero desde el punto de
vista económico cuando hablamos de derechos reales hablamos en sentido monista-
realista, hablamos de titularidades, hablamos, en inglés, de property rights, el concepto
property rights no es el concepto derechos de propiedad en el sentido romano-germánico,
el concepto property rights son todos los derechos reales que integran mi patrimonio.
Si consideramos que, por ejemplo, soy dueño de mis contratos, soy dueño de mis créditos,
soy dueño de mis obligaciones, esos también son parte de mi patrimonio, por eso
hablamos de titularidades en general, aquellos derechos subjetivos que integran mi
patrimonio son las titularidades. Da la impresión, y lo dejo como un tema a reflexión
porque no tengo una opinión definitiva, sobre todo en base a la experiencia que hay con
la conservación de las especies silvestres que basta con algún tipo de titularidad para
generar lo incentivos suficientes que permitan solucionar o al menos aminorar el
problema de la tragedia de los comunes y el problema del polizonte y de esta manera
permitir el aprovechamiento eficiente de los bienes públicos y su conversión en bienes
privados, es un tema fascinante que espero yo nos permita darnos cuenta que hay una
dimensión mucho más allá de la obvia en esta discusión en materia de teoría económica.
Entonces, las gallinas no se extinguen porque son de propiedad privada, esa es la
respuesta que espero yo no sirva a todos de un por lo menos un tema de reflexión si no
un tema de profundo debate.