DERECHO ROMANO Y TRADICIÓN ROMANÍSTICA EN LA

CULTURA JURÍDICA EUROPEA

ALUMNA : RADU MIRELA

MÁSTER UNIVERSITARIO EN ESTUDIOS DE LA UNIÓN EUROPEA

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 Historia jurídica romana

La historia jurídica romana se desarrolla bajo la sucesión de cuatro formas distintas de organización
política: Monarquía, República, Principado y Dominado.

Característica y estructura política del periodo Monarquico.

Roma estuvo gobernada por reyes desde su fundación (año754 o 753 a.C) hasta finales del siglo
VI (año 509); ambas fechas según la fijación de Varron , que prevaleció. La tradición presenta en
ese espacio de tiempo una seria de siete reyes , los cuatro primeros latino-sabinos y los otros tres
etruscos. Tanto el numero de siete reyes como muchos de los acontecimientos que se situan por
los historiadores romanos posteriores en el periodo regio no son simpre fiables, y se encuentran
mezclados en no pocas ocasiones con elementos legendarios. Al primer rey , el mitico héroe
fundador , se debería , según el relato tradicional , la creación del consejo de patres. Rey ,
consejo de ancianos y comicios curiados integrarían asi la primitiva organización política.
Romulus es una figura especialmente oscura ; con razonable probabilidad , la creación posterior
de que Roma nació de un expreso acto fundamental hizo necesaria la figura de un <<fundador>>
al que consecuentemente se atribuyen muchas de las instituciones básicas de la civitas .

El Senado Arcaico

En un primer momento es consejo senatorial estaba compuesto por cien miembros , que
aumentaron hasta trescientos al final de época monárquica. Sus integrantes debieron coincidir en
origen con los patres o jefes de las diferentes gentes .

La gens es el clan formado por aquellos que reconocen un antepasado común , aunque también
podían ser admitidas dentro de la comunidad gentilicia familias que no descendían del progenitor
común .Las gentes , con sus correspondientes jefes, existían desde muchos antes de la fundación
de la civitas . también formaban parte de la gens los clientes ; se denominan asi quienes debían
obediencia a un patrono , al que correspondía un deber de protección. Con la admisión de los
`panuevos patres surgiría la distinción entre patres maiores y patres minores; no parece que esta
denominación pueda identificarse con los patres conscripti .

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Según la tradición histórica romana , corespondia al rey la designación de los miembros de
Senado; es probable que en la época mas antigua la intervención real se limitara a una simple
confirmación formal de los jefes naturales de los grupos gentilicios. En cuanto a su funciones ,
no parece que la asamblea de patres constituyera una limitación al poder del rex , y todavía
resulta menos probable que lo compartiera con el ; el papel de Senado era de naturaleza
meramente consultiva y de asesoramiento , su función especifica mas importante residía en la
asunción del poder en el tiempo mediaba entre la muerte de rey y la elección del que habría de
sucederle .

Tribus y curias. Los comicios curiados

La tradicon atribuye también a Romulo la división de la población en tres tribus y treinta curias ,
a razón de diez por cada tribu, la palabra<< tribu >> deriva por numero tres, aunque después se
pierde ese sentido originario , la palabra <<curia >>(de co –viria ) significa reunión o
agrupamiento de varones , y en orgen debió de hacer referencia a las reuniones de las diferentes
aldeas vecinas con finalidades religiosas .

Los comicios por curias (comitia curiata) fueron la mas antigua asamblea popular romana ; era
convocados y presididos por el rex y formaban parte de ellos todos ciudadanos .

EL Rey

La tradición situa al rex como centro de la vida político –constitucional desde el origen de Roma
. Se trata de una monarquía en la que , sin embargo , no rige el principio hereditario como forma
de acceso a la potestad real , ni tampoco el de designación del sucesor por parte del monarca
reinante. La presencia de factor religioso en el procedimiento de atribución de la potestad al rex
no altera el carácter esencialmente civil que presenta el poder político en la cultura latina . Desde
punto de vista constitucional el poder (imperium) de rex debe entenderse como no limitado en su
ejercicio . En este poder hay que distinguir dos esferas : por un parte los poderes militares en
cuanto el rey es el comandante supremo de ejercito : por otra el es el centro de la vida ciudadana
, con poderes políticos y judiciales . Desparecida la monarquía , la figura del rex pervivió en el

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ámbito religioso con funciones simplemente sacrales , el rey actuaba asesorado por los colegios
sacerdotales , el mas importante de los cuales era el pontífice , presidido por el pontifex maximus

Caida de la monarquía y origen de la República

El siglo Vl a.C coincide con el apogeo del pueblo etrusco y su dominio sobre Roma . Se trata de
un periodo de grndes transformaciones económico –sociales y de importantes reformas
institucionales , que subsistirán y se desarrollaran en la Republica . La tradición situa en la época
de los reyes etruscos una seria de importantes construcciones de la ingeniería civil y diversas
reformas institucionales , que aparecen atribuidas a Servio Tulio , en la época de el se remontan
las cuatro tribus urbanas en que se agrupa la población de Roma . La reforma militar de Servio
Tulio no altero la estructura aristrocratica del ejercito , por lo que se refiere a los mandos , ni la
componente plutocrática ,representada por la caballeria .

La caída del ultimo rey etrusco es situada por la tradición en el año 509 a.C, aunque la exactitud
de esta fecha resulte discutida ,se suele admitir que el cambio constitucional que conduce a la
instauración de la Republica debe colocarse históricamente hacia el final de siglo Vl .a.C.

Características y estructura política del periodo Republicano

EL RÉGIMEN POLÍTICO REPUBLICANO

La estabilización de la República no se produjo propiamente hasta la primera mitad del siglo IV

a.C., con las leges Liciniae Sextiae del 367 a.C. que suelen considerarse como superadoras del
antagonismo patricio- plebeyo y como asentamiento definitivo del régimen republicano. La
constitución republicana era, pues , según la óptica de Polibio mixta , ya que ella confluían los
tipos monárquico, aristocratico y democrático .

El equilibrio de la constitución republicana se completa con el Senado, dotado de autoridad (auctoritas)

política, y compuesto por ex-magistrados; el Senado viene a constituir el órgano estable de gobierno,
frente al carácter temporal de las magistraturas, e imprime a la organización política republicana un signo
prevalentemente oligárquico.

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El momento de apogeo de la constitución republicana se sitúa en la segunda mitad del siglo III a.c., pero
en el siglo siguiente se inicia ya su crisis, y paulatinamente se plantea el problema de encontrar una nueva
forma de organización política idónea para administrar un conjunto de entidades nacionales y territoriales
de diversa composición cultural, que progresivamente habían ido siendo incorporadas a la administración
republicana. El Principado (27 a.C.-235 d.C.), instaurado por Augusto (27 a.C.-14 d.C.) y consolidado por
sus sucesores, vino a sustituir a la antigua constitución política republicana

Características y estructura política del Principado

El Principado se presenta en el plano político como una aparente restauración de la tradición

republicana, perturbada especialmente en el período de guerras civiles del siglo I a.C.; sin embargo, el
régimen político evoluciona desde los primeros momentos hacia una progresiva concentración del poder
civil y militar en la figura del Príncipe, que acumula la potestad (imperium) de las magistraturas, reflejada
en el título de imperator; una nueva auctoritas Principis se superpone a la auctoritas patrum que
correspondía al Senado; la maiestas Principis supone también la asunción de un elemento político que la
constitución republicana reservaba al populus; todavía hay que agregar la concentración en la figura del
Príncipe de la jefatura religiosa, a través del título de pontifex maximus. Por lo demás, el ejército y la
burocracia tienden a convertirse en los soportes del poder político y de la administración. La fuerza
atractiva de la romanidad se manifiesta en la aceleración del proceso de concesión de la ciudadanía a
comunidades no romanas, hasta que en el año 212 un edicto de Caracalla la atribuye con carácter general
a todos los habitantes libres del Imperio.

El Principado llega a su término con Alejandro Severo (222-235 d.C.), a cuya muerte se produce un
largo período de anarquía militar que supone la crisis del régimen instaurado por Augusto. La forma
política que lo sustituye recibe el nombre de Dominado (§ 18 ss.), donde desaparece ya todo vestigio de la
antigua tradición republicana y el poder se hace autocrático. La instauración del nuevo régimen fue
llevada a cabo por Diocleciano (284-305) y consolidada por Constantino (307-337). Esta forma de
organización política se mantiene en la parte occidental del Imperio hasta la caída de Roma en el

año 476, pero se fortalece en la parte oriental (separada definitivamente de Occidente desde la muerte de
Teodosio 1, el año 395), donde sobrevive hasta la caída de Constantinopla en el año 1453.

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Modificaciones estructurales del sistema en el Dominado

El Dominado, sobre todo desde Constantino, presenta a la experiencia histórico-jurídica un modelo de

ordenamiento jurídico unitario, al que corresponde un sistema de fuentes basado en la primacía de la
legislación como cauce de expresión normativa de la potestad política entendida en forma autoritaria. La
expresión completa de la nueva imagen que presenta el orden jurídico se formula en el período
justinianeo: el fundamento de toda la normatividad se sitúa en la potestad imperial, que asume tanto la
formulación general del ri"'rpr'h por vía legislativa como la interpretación del mismo, correspondiendo a
la administración judicial la aplicación del derecho y privándose a la doctrina jurisprudencial de toda
autoridad para la autónoma formulación de criterios normativos alegables en la vía judicial o susceptibles
de ser tomados en consideración a efectos de la fundamentación de las sentencias. El derecho de origen
jurisprudencial, procedente la literatura jurídica de la Jurisprudenda clásica, es asumido, tras su
correspondiente transformación normativa, también por la vía de la ootestad legislativa imperial.

Los pretores (características y funciones en el ámbito juridico)Los tres sistemas jurídicos que
aparecen en apoca republicana . EL ius civile ,ius gentium , ius praetorium .

El derecho honorario surgió de la jurisdicción de los magistrados romanos, en especial de los pretores; de
ahí que los términos ius honorarium y ius praetorium puedan considerarse de hecho como equivalentes,
aunque el primero sea más general al no aludir sólo, como el segundo, a los pretores, que eran los
principales magistrados jurisdiccionales. Según la definición de Papiniano (D. 1.1.7.1), se entiende por
derecho honorario el introducido por los pretores para ayudar, suplir o corregir al ius cívile

La particular función y posición de los pretores, encargados del encauzamiento de las controversias
litigiosas, les permitió introducir en el ámbito procesal -yen el del derecho sustancial- muchas
innovaciones apoyándose en su poder magistratual. El período de mayores innovaciones abarca los dos
últimos siglos de la República. El papel del pretor debió ser originariamente muy modesto, limitándose a
conceder o denegar una actuación procesal prevista en una ley (en las XII Tablas o en leyes posteriores)

El ius civile es, ante todo, el derecho propio de los ciudadanos romanos y sólo se aplica a ellos; los
extranjeros no tenían acceso a él salvo en algunos casos, como cuando se les hubiera concedido el
commercium, lo que les habilitaba para determinadas relaciones jurí dicas romanas (en especial los actos
librales, ante todo la mancipatio), o el conubium, es decir, la posibílidad de contraer un matrimonio
legítimo. Este exclusivismo es típico del mundo antiguo, en el que cada uno quedaba vinculado por el
derecho del pueblo al que pertenecía . La miz del ius civile se encuentran en los mores que, como se
indicó, fueron en buena medida recogidos a mediados del siglo Va.e. en las XII Tablas , consideradas

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metafóricamente por los romanos como «la fuente de todo el derecho público y privado»La evolución
posterior se produjo en el ámbito del derecho público a través de la legislación comicial y los plebiscitos,
yen el del derecho privado por medio de la interpretación de los pontifices primero, y de la Jurisprudencia
laica, después.

«Ius gentium» Desde momentos históricos muy tempranos Roma mantuvo contactos comerciales con
otros pueblos, y existieron relaciones jurídicas entre ciudadanos (cíves) y extranjeros (bostes, peregrim).

Al margen del principio de la personalidad del derecho, cuando se multiplicaron las relaciones
comerciales y culturales entre ciudadanos y extranjeros, los romanos fueron conscientes de que junto a
instituciones jurídica') de un riguroso formalismo exclusivas de su derecho existan otras, suyas también,
pero que al no fundarse tanto en la forma como en la fides, eran accesibles tanto a ellos como a los
extranjeros con los que se relacionaban. Ese derecho común recibiría luego, por influencia filosófica, la
denominacíón de derecho de gentes (ius gentium), expresión que no alude, pues, al derecho de los
extranjeros, sino a un derecho que, siendo romano, resulta accesible a los extranjeros.

Diferenciasion entre auctoritas y potestas en época republicana . El ius publice repondendi ,

consecuencias .

La estructura del sistema de fuentes de producción del derecho aparece configurada desde el penado
republicano sobre la base del reconocimiento de dos ámbitos normativos: el de la potestad (potestas) y el
de la autoridad (auctoritas). Se refiere el primero a las disposiciones que proceden de un poder
socialmente reconocido como legítimo, y el segundo a las aportaciones al orden juridico formuladas por
la Jurisprudencia, en virtud de la legitimidad derivada del reconocimiento social de un saber en cuanto a
la técnica de aplicación del derecho y al conocimiento del mismo. En la organización republicana
corresponde la potestad a los magistrados elegidos por el pueblo. Curado la potestad es máxima recibe el
nombre de imperium, junto al de auctoritas, el más significativo del léxico constitucional romano; ese
imperium o poder supremo sólo lo ostentan los cónsules y pretores, y en circunstancias excepcionales
también los dictadores. Los demás magistrados tienen simple potestas, no imperium. Fuente principal de
potestad es la ley (lex). la palabra lex tiene el significado general de declaración dictada por quien tiene
potestad, pero puede requerir la aceptación de quien la recibe; así ocurre con la lex publica propuesta por
magistrado y aprobada por el pueblo, pero también la lex.privata, establecida en un determinado negocio
juridico por un particular, pero aceptada por la otra parte negociante. Cuando la lex publica es dictada sin
la expresa aprobación popular aparece como lex data; en la organización política republicana tal facultad
podía ser atribuida a los magistrados con imperium en virtud de una autorización comicial, pero en el
ámbito de la administración provincial constituye una atribución propia de la magistratura; a este tipo de

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leyes pertenecen los ordenamientos tardo-republicanos para municipios y colonias y las concesiones de la
ciudadanía a determinadas personas. A las leyes comiciales se equiparan los plebiscitos

Junto a las leyes son también fuentes de potestad los edictos (edicta) dados por los magistrados. Reciben
esta denominación los bandos o notificaciones que los magistrados dirigían al pueblo; antiguamente eran
orales, pero luego adoptaron forma escrita, a efectos de su exposición pública. Para el derecho privado
tienen relevancia los edictos de los pretores y también los de los ediles.

Desde el punto de vista de la estructura interna del ordenamiento juridico, el período republicano muestra
que la legislación ocupa una posición no prevalente como cauce para la creación del derecho privado; de
los centenares de leyes y plebiscitos que conocemos promulgados en este período histórico, apenas llegan
a treinta los que se refieren a materias privatísticas. El carácter secundario de la legislación con en el
plano cuantitativo, supone que el desarrollo del derecho privado discurre por cauces diferentes. L a ley
ocupa, en cambio, una posición de protagonismo en el campo del derecho público, especialmente en la
ordenación constitucional y en el de las relaciones internacionales, pero también cuando se trata de
adoptar medidas organizativas de carácter administrativo o de relevancia económico-social, e igualmente
cuando se persigue la tipificación de conductas antisociales, que llevan aparejadas una sanción penal de
carácter La incidencia de la legislación en el ámbito del derecho privado se produce por exigencias
derivadas de la relación del mismo con la esfera del derecho público y la necesidad de introducir reformas
o innovaciones tendentes a corregir el orden jurídico tradicional para adaptarlo a las transformaciones de
la realidad político-social; desde este último punto de vista, es significativo que la mayor parte de las
disposiciones legislativas relevantes para el derecho privado sean plebiscitos y no leyes comiciales,
habida cuenta del control que en la asamblea comicial tenía la oligarquía.

La compilación justinianea .

La Compilación de ]ustiniano (527-565) permitió la conservación de la tradición jurisprudencial romano-

clásica, así como de buena parte de la legislación imperial; pero la Compilación justinianea constituye
también, y sobre todo, la exposición de un orden jurídico legalista, en el que el derecho de origen
jurisprudencial es incorporado legislativamente al ordenamiento jurídico en función de la legitimidad
derivada de una voluntad política autoritaria y soberana. La tradición romanística y la historia de la
cultura jurídica europea suponen la armonización de los elementos contradictorios de un legado cultural
en el que aparecen fusionados componentes autoritarios del orden jurídico y político con el producto de la
creatividad de una Jurisprudencia que sólo puede desarrollarse en un ámbito de libertad jurídica y de
respeto a la autonomía del derecho. Aunque la periodización esbozada es tenida en cuenta en la presente

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exposición, la sistemática general de la obrd, al no referirse sólo al derecho privado, tiende a adecuarse a
la evolución político-constitucional.

Caracteristicas de la figura del jurista en Roma . Evolucion de la Figura

Una de las manifestaciones más características de la genuina cultura política occidental es, sin duda, la
configuración de la vida comunitaria en forma de sociedad civil basada en un orden jurídico social mente
legitimado. Esta concepción tiene su origen histórico en los ;':1' supuestos intelectuales que conducen a
realizar en la polis el ideal de vida comunitaria que tiende a hacer del ciudadano el sujeto \ de su propio
destino cívico, frente al modelo antagónico representado en ese momento por las monarquías orientales,
en las que prevalece la exaltación de los soberanos y la fundamentación metafísica de la colectiva. La
civitas romana continúa el ideal de la polis griega, al ser Igualmente una comunidad ciudadana
jurídicamente organizada, basada en la primacía de la sociedad civil

La cultura jurídica occidental presenta también como elemento específico la figura del jurista, que
constituye un tipo profesional definido por su conocimiento del orden jurídico socialmente aceptado
como vigente, pero que adopta ante el mismo una actitud reflexiva y creadora, formulando propuestas de
nuevos criterios normativos y propiciando la renovación del orden jurídico en función de las exigencias
de la realidad social. El jurista es, pues, una figura intermedia entre el mero práctico del derecho (íuris
peritus) y el filósofia del derecho; éste tiende a proyectar su influencia social por vía especulativa en la
transformación general del orden jurídico en su conjunto, mientras que el jurista opera constructivamente
a partir del mismo para acomodarlo a los problemas concretos que se presentan en la aplicación del
derecho.

Forma de actuación del jurista romano . Metodologia casuística .

En la tradición jurídica republicana la relación de la Jurisprudencia con el derecho se presenta como

interpretatíon; se alude con ello al desarrollo creativo del orden jurídico por parte de la Jurisprudencia,
que opera a partir de una realidad normativa preexistente y que acomoda constantemente a las nuevas
exigencias de la práctica. El desarrollo del ordenamiento jurídico por vía de interpretación constituye, sin
duda, una actividad creadora, pero siempre en un sentido derivado y no originario.

El orden legal se presenta, en todo caso, corno un límite externo del derecho desarrollado
jurisprudencialmente; en la medida en que el ámbito normativo de formulación legal es menor en el
derecho privado que en el público, la capacidad de intervención de la Jurisprudencia tiene una mayor

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amplitud en que en éste. La creación de derecho por vía de interpretación tiende a encauzarse a través del
razonamiento lógico, y dispone de la analogía como recurso técnico-jurídico más característico para
extender una determinada solución normativa a situaciones similares por razón de semejanza; la actividad
jurisprudencial creadora por vía analógica parte de anteriores decisiones doctrinales (responsa) o bien de
lo preceptuado con carácter general en el Edicto pretorio o en las leyes públicas

En la primera jurisprudencia clásica, que se forma desde mediados del sin a.c., influye culturalmente el
helenismo, que introduce en los medios intelectuales romanos el conocimiento de la dialéctica y la
retórica; corresponde también a este período el inicio de las primeras exposiciones sistemáticas de las
instituciones de derecho privado. De todas maneras, la metodología jurisprudencial romana no es
tributaria de esa influencia, y el ordenamiento jurídico mantuvo su estructura procesal abierta a casuística;
esta última dimensión resulta incrementada en la jurisprudencia desde comienzos del Principado. Un
cambio de orientación metodológica, que imprime un carácter propio a la actividad jurisprudencial
posterior.

El carácter abierto y problemático de un de juristas lo aleja de la estructura monolítica y cerrada que suele
ser característica de los ordenamientos jurídicos que responden al modelo de derecho legal. Frente al
factor de estabilidad que en éstos representa la publica, en aquéllos desempeña esa función la arquitectura
creada por la doctrina científica, el lenguaje jurídico construido y empleado por los juristas y el método
analítico para la decisión de los casos concretos, a partir de la normativa vigente, entendida como
permanentemente adaptable a las exigencias que la realidad social y su mutable sistema de valores
demanda del derecho. En todo derecho de juristas existe un conjunto de soluciones comúnmente
aceptadas sobre muchas cuestiones (communis opinio) y otras discutidas (ius controversum); de ello
deriva su carácter dinámico e innovador, e igualmente la existencia en su seno de diferentes posiciones
doctrinales o de escuela respecto a la solución preferible en muchas cuestiones concretas

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 Bibliografía

JAVIER PATRICIO SERRANO ALEJANDRINO FERNANDEZ BARREIRO

Historia del derecho romano y su recepción europea (Madrid 2017 )

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