Determinacionde La Pena Privativa de Libertad en Sentencia

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
DETERMINACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN

SENTENCIA
ASIGNATURA:
DERECHO PROCESAL PENAL II
CICLO Y TURNO:
SÉPTIMO – NOCHE
INTEGRANTES:
SANGINÉS LUQUE, DANITZA
REYES MENDOZA, SHERILYN
URDANIVIA SALGADO, TERESA
CHALLCO QUISPE, GLORIA
RAMOS ESCOBAR, PAOLA
DOCENTE:
MAG. MOISES QUISPE AUCCA
TACNA – PERÚ
2018
UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA
EPDE - FADE PÁGINA | 2
DEDICATORIA
Con admiración, respeto y amor a
nuestros PADRES por ser los gestores
de nuestra vida y el ejemplo constante
de superación.
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AGRADECIMIENTO
Ante todo a DIOS, quien guía nuestras
vidas y a nuestros padres por su
esfuerzo y apoyo incondicional.
Nuestro agradecimiento es también
para nuestro Docente Moisés Quispe
Aucca que a más de ser una guía fue
buen amigo brindándonos su apoyo
incondicional. A todas aquellas
personas que con su valiosa
colaboración hicieron posible el
desarrollo del presente estudio.
3
INDICE:
DEDICATORIA ................................................................................................................................ 2
AGRADECIMIENTO........................................................................................................................ 3
RESUMEN ........................................................................................................................................ 5
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 7
CAPÍTULO ........................................................................................................................................ 9
1 CONCEPTO: ........................................................................................................................ 9
2 PROCESO ACTUAL DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ................................. 14
3 FASES ................................................................................................................................. 17
4 PRINCIPIOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA ............................................... 24
5 TEORIAS DE LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA .................................. 25
6 CLASES DE PENAS EN EL PERU ................................................................................ 27
7 CLASES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ..................................................... 28
8 DETERMINACION DE LA PENA PRINCIPIOS............................................................ 28
9 JUICIOS PREVIOS ........................................................................................................... 29
10 ETAPAS DE LA DJP ......................................................................................................... 29
11 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS ....................................................................... 29
12 CLASIFICACION DE CIRCUNSTANCIAS .................................................................... 30
13 CIRC. AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO ........................................................ 31
14 CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS .................................................................. 31
15 FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR PENA 45º .......................... 31
16 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES .............................................................................. 32
17 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES .............................................................................. 34
18 MODELO PERUANO ........................................................................................................ 37
CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 42
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................... 43
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RESUMEN
El proceso de adecuación de una conducta en un tipo penal es eminentemente

formalista y objetivo, más la aplicación de una pena en concreto implica una
valoración más compleja, en tanto la pena consiste en un mal que priva de un bien
jurídico fundamental a la persona del culpable. La norma de determinación, en este
caso, la secundaria se dirige al juez a que aplique una pena de acuerdo a
determinados criterios legales (establecidos en el derecho positivo) y a otros
secundarios por los fines de la pena.
Pues, el proceso de concreción legal no es el derivado de una aplicación

arbitraria o matemática del poder discrecional del juzgador, sino más bien es la
concreción de un proceso racional, en cuanto la pena no es solo retribución, sino
más bien es prevención de cara a futuro. En ese sentido, todo ese proceso de
concreción legal, nace con el proceso criminalizador a través de la formulación
normativa, le sigue la aplicación judicial de la pena y finalmente se traduce en un
proceso ejecutivo o penal. Como ya lo hemos señalado antes, la concepción que
se engarza coherentemente con nuestro sistema penal-constitucional, es aquel que
distribuye la vida de la pena o su dinámica en tres etapas fundamentales: en el
proceso de amenaza legal, predomina el fin de prevención general, en el proceso
de determinación judicial de la pena, de sentido retributivo, pero de finalidad de
prevención general positiva como auto confirmación del ordenamiento jurídico,
limitado por una culpabilidad en sentido político criminal; y, en la etapa de ejecución
penal, el fin de la pena es exclusivamente de prevención especial, es decir, dirigida
a la rehabilitación y reincorporación social del penado.
En efecto, no podemos circunscribir el proceso determinativo de la pena a un

sentido únicamente retributivo, en tanto, el quantum de pena se derive solo desde
los efectos perjudiciales (antijuridicidad), es decir, del injusto y del grado de
reproche jurídico, de ello resultaría, una sistematización cerrada aplicativa, que
pudiese denominarse justo desde criterios puros de justicia, pero tal vez arbitrario
e injusto, desde las estructuras lógico-objetivas, conforme a las necesidades de
sujetar aquellas conforme a valoraciones meta-jurídicas.
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Si bien nuestro sistema penal es un derecho penal de la culpabilidad por el

acto, aquello no quiere decir que el juzgador no pueda apreciar las diversas y
variadas circunstancias que podrían rodear la comisión del hecho punible, las
particularidades del autor, su relación con la víctima, su status social, su grado de
socialización y de culturalización, en suma, como ha sido su proceso participativo
en los procesos sociales.
Todos estos elementos desbordan una culpabilidad meramente jurídica, para

otorgarle un matiz material, en tanto la pena, debe durar lo estrictamente necesario
para obtener los fine preventivos (general y especial). La aplicación y determinación
judicial de la pena, no solo necesita de datos reales, sino también el estudio de sus
fundamentos finales como apunta DEMETRIO CRESPO, que no son otros sino los
fines de la pena, sobre todo si se toma en cuenta la naturaleza jurídica del acto
individualizador, es un acto de discrecionalidad jurídicamente vinculada, lo cual
indica que el juez no puede individualizar la pena de modo arbitrario, sino tomando
como referencia en primer lugar las declaraciones expresas de la ley y, en segundo
lugar, los fines de la pena.
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INTRODUCCIÓN
No solamente en países como el nuestro, caracterizados por su pobre

desarrollo y por la ineficiencia de las actuaciones de sus autoridades públicas, nos
hemos acostumbrado a convivir con los problemas que se presentan en el campo
carcelario. Se habla, en efecto, de una crisis mundial de este sector que, sin
consideraciones presupuestales ni relaciones con los niveles de vida de la
población, se extiende y abarca a la casi totalidad de los sistemas penitenciarios
del planeta.
Como es bien sabido, no es ésta una situación nueva ni reciente dentro las
esferas de los problemas jurídicos y sociales, pues, como lo podremos corroborar
en la presente investigación, desde los propios momentos de su surgimiento, la
pena privativa de la libertad ha sido el objeto de innumerables críticas que se han
sustentado en sus pobres y caóticos resultados en la práctica penitenciaria.
Por otra parte, para comprender la magnitud del problema que se nos
presenta con esta situación, recordemos que la pena privativa de la libertad es una
institución que se encuentra concebida dentro de la más sagrada de las funciones
del Estado: administrar justicia.
Por lo tanto, ¿Cuánta responsabilidad puede corresponderle a este ente por

esta situación? ¿Más que un fracaso de la pena privativa de la libertad podríamos
hablar de un fracaso del Estado mismo en este campo? Surgen, sin duda alguna,
estas preguntas en este contexto en el que hemos ubicado a este problema.
¿Cuáles son los orígenes, razones y posibles soluciones de los problemas
penitenciarios que ha vivido y que actualmente padece nuestra sociedad?
Son otras de las preguntas que, a través del análisis histórico y actual de la
pena privativa de la libertad, pretenderemos responder sin llegar a centrarnos en
vertientes o en pensamientos que hayan sido previamente elaborados o
determinados.
Para lo anterior, hemos querido desarrollar una investigación global, una

investigación que se acerque más a la realidad que se nos presenta a diario, que
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confronte a la teoría y a la práctica penitenciaria y, por sobre todo, que se oriente a

concebir a la pena privativa de la libertad como la institución que no solamente
pertenece ni necesita de los pronunciamientos jurídicos, sino que, además, requiere
de una sociedad que la haga respetar y que vele por el real cumplimiento de los
postulados que la rigen.
No abordaremos los propósitos de nuestra investigación dentro de una

concepción exclusivamente legalista, pues también tendremos en cuenta aspectos
relevantes de nuestra sociedad, aspectos que, sin duda, pensamos que pueden
llegar a informarnos y a conducirnos hacia terrenos que nos expliquen más de cerca
las razones de este bastante conocido fenómeno carcelario.
Por último, con las herramientas que podamos obtener con nuestra
investigación, trataremos de dilucidar lo que, en nuestro entender y con nuestras
interpretaciones, debe ser o no la pena privativa de la libertad, así como las
dolencias que pueden llegar a ser contrarrestadas mediante la corrección de
posibles fallas que le puedan ser innatas o que simplemente pueda estar
padeciendo por la injerencia de factores que le sean externos y extraños para el
cabal cumplimiento de sus fines.
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CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
1 CONCEPTO:
“Es el conjunto de procesos mediante los cuales se llega, en primer

término, a la escogencia de la pena aplicable a una conducta determinada y,
posteriormente, a su precisión para ser impuesta a una cierta persona frente a
un caso concreto”.
Ante esto podemos notar que este conjunto de procesos que conforman
a la tarea de la determinación de la pena en general, que es lo que permite
llegar a la individualización concreta y particular de la pena privativa de la
libertad, se encuentran, en la actualidad, sustentados en disposiciones que
obedecen a filosofías relativamente recientes, que se formaron y que se
propagaron como una expresión contra los abusos y contra los atropellos
judiciales de los funcionarios que administraron la justicia en épocas pasadas
pero no por ello muy lejanas.
Por no ser uno solo el tratamiento, que tanto en los diferentes momentos
de la historia, así como en las diferentes legislaciones del mundo, se le ha
llegado a dar a la pena privativa de la libertad, nos circunscribiremos a una
ilustración y a una explicación de sus características más sobresalientes; que,
en cuanto al campo teórico se refiere, consideramos que se encuentran
magistralmente consignadas en la definición que de ella se hace por parte de
Borja Mappelli y Juan Terradillos, quienes sostienen que la pena privativa de la
libertad es “la pérdida de libertad ambulatoria de un penado mediante su
internamiento en un establecimiento penitenciario durante un tiempo
determinado previamente por una sentencia judicial y ejecutado conforme a la
legislación vigente de forma que favorezca la resocialización” .
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A nuestro juicio, es la anterior, una definición que de una manera bastante

clara, completa y coherente, reúne los elementos actuales de lo que hoy
queremos, pero no hemos logrado que sea la pena privativa de la libertad.
Sin embargo, y como ya lo dijimos, todos estos elementos, que

pertenecen más al campo de los deseos que al de las realidades penales, no
siempre se habían encontrado tan reconocidos ni tan explícitamente
mencionados, por lo que, aunque reconocemos un único pero verdadero
avance y evolución conceptual, nos ocuparemos de confrontarlos con la
realidad penitenciaria.
 Análisis histórico y actual de los elementos del concepto de pena

privativa de la libertad:
a) Pérdida de la libertad ambulatoria.
Se orienta este elemento a establecer que la pena privativa de la

libertad tan solo recae sobre la posibilidad de desplazamiento físico del
recluso y no sobre ningún otro de sus atributos naturales.
Desgraciadamente ha sido éste un mero elemento teórico, es decir,

un elemento que ha brillado por su ausencia en los terrenos de la práctica
penal, pues, la historia, que no nos miente al respecto, nos ilustra sobre
los padecimientos a los que eran sometidos los reclusos, como, por
ejemplo, las torturas mentales y físicas, que bien pueden llegar a ser
probadas mediante la necesidad que hubo de reglamentar
internacionalmente sus derechos y las condiciones mínimas de higiene y
de alimentación que debían suministrárseles durante el tiempo de su
reclusión.
En la actualidad, las cosas no han variado mucho, pues,

especialmente, se observan, a nivel mundial, fenómenos tan
generalizados que, como el hacinamiento carcelario, impiden el desarrollo
de una vida digna al interior de las prisiones, y que, en lo demás, y a
nuestro juicio, constituyen una forma de maltrato mental y físico para la
población carcelaria; también, y a pesar de las citadas declaraciones, que
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prohíben esta clase de conductas, continúan siendo frecuentes los casos

de torturas y de discriminación al interior de casi todas las prisiones; lo
propio sucede con los servicios de salud, caracterizados por su
escandalosa deficiencia, que no en pocas ocasiones han dado lugar a la
propagación de mortales epidemias al interior de las cárceles.
A lo anterior, también hay que agregar, que, por lo general, las

legislaciones del mundo no se han circunscrito al solo campo de la libertad
ambulatoria del reo cuando de la aplicación de la pena privativa de la
libertad se trata, incluyendo, por lo tanto, a muchos otros aspectos.
Así, por ejemplo, el reciente código penal español de 1995, establece

que la pena privativa de la libertad igual o superior a diez años implica
también la pena accesoria de inhabilitación absoluta, y, adicionalmente,
que la pena privativa de la libertad de hasta diez años también conlleva
otras que le son accesorias pero que a su vez dependen de la gravedad
del delito que la originó. Igualmente sucede en la legislación Argentina, en
la que, con una mayor rigurosidad que en la española, se dispone que la
pena de prisión que sea superior a tres años comporta la de inhabilitación
absoluta por el tiempo de la condena, e, incluso, por un tiempo mayor si
así lo decide el funcionario competente; así como también comporta, esta
misma pena, la de la privación de la patria potestad y de la propia
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por acto
entre vivos.
En cuanto se refiere a nuestra legislación, la Peruana, se dispone que

la pena de prisión también implica, necesariamente, las accesorias de
interdicción de derechos y de funciones públicas por un período igual al de
la condena; y, en lo referente a las demás penas accesorias, que son seis
más, entre las que por su relevancia se encuentran la expulsión del
territorio nacional para los extranjeros, la prohibición de consumir bebidas
alcohólicas y la prohibición de ejercer un determinado arte, oficio o
profesión, se dispone que podrán llegar a ser aplicadas junto con la de
prisión dependiendo de la gravedad y modalidad del hecho punible, del
grado de culpabilidad del reo en la comisión del delito, de la personalidad
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del agente y de la concurrencia o no de circunstancias de agravación o de

atenuación.
b) Internamiento en un establecimiento penitenciario:
Si la pena privativa de la libertad se dirige en contra de la libertad

ambulatoria del penado, que no es nada distinto a la propia posibilidad
natural de desplazamiento físico, debemos, por lo tanto, pensar que dicha
limitación se realiza en un ámbito espacial determinado, ya que, lo
contrario, sería tanto como afirmar que ésta sería una limitación absoluta,
lo que nos parece, además de imposible, completamente inapropiado.
Por lo anterior, se han elaborado estructuras tangibles, que,

obedeciendo al nombre de prisiones, circunscriben al recluso a un campo
físico determinado en el que, con sujeción a ciertas reglas preestablecidas
por la ley , se le permite el ejercicio limitado de su libertad ambulatoria, que
será más amplia o más restringida dependiendo del régimen penitenciario
en el que nos encontremos.
Así, por ejemplo, en el régimen penitenciario del aislamiento celular,

la libertad ambulatoria del recluso sería mucho menor en el ámbito físico
de la prisión que la concedida en el régimen penitenciario abierto, pues, en
el primero, al recluso se le confinaría en una celda durante la gran mayoría
del tiempo de su reclusión, mientras que, en el segundo, se le permitiría
un mayor contacto con la sociedad y con los exteriores de la prisión.
En todo caso, esta limitación de la libertad ambulatoria, es una

limitación que no opera de manera absoluta, como es lo justo y lo lógico,
sino que, como ya lo dimos a entender, opera de una forma limitada y
gradual dependiendo de la clase de penado de la que se trate y,
adicionalmente, de la clase de régimen penitenciario en el que nos
hallemos.
Una reciente novedad ha sido la de variar ostensiblemente el grado

de limitación que la pena privativa de la libertad establece sobre la libertad
ambulatoria del penado, pues, si en un principio tan solo se llegó a concebir
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su ejecución en el interior de los centros penitenciarios, mezclándose a las

mujeres con los hombres, a los menores con los adultos y a los enfermos
mentales con los cuerdos; hoy en día, en cambio, se permiten
posibilidades como las de cumplir el tiempo de reclusión en lugares tan
diferentes de la prisión como el domicilio del delincuente, e, incluso,
cumplir dicho tiempo en intervalos irregulares como los fines de semana.
c) Que el tiempo de pérdida de la libertad ambulatoria sea previamente

determinado por una sentencia judicial que se ajuste a la legislación
vigente:
Es, este postulado, la expresión del reemplazo de la tiranía punitiva

por el legalismo penal, que, una vez reconocido, cercenó la posibilidad de
que fuera el gobernante el que con su arbitrio ilimitado determinara las
conductas delictivas y la sanción a la que ellas debían sujetarse.
Por lo tanto, si en una época pudo verse cómo los hombres eran
sentenciados a muerte por conductas que discrecionalmente ofendían al
monarca, o, en el mejor de los casos, confinados a una celda hasta que
murieran o hasta que ese mismo monarca se acordase de ellos y les
perdonase; en los momentos posteriores a esta variación intelectual, pudo,
en cambio, observarse que las conductas sancionables por su daño a la
sociedad serían expresamente determinadas por personas diferentes de
las que las castigarían, y, además, que esta actividad sancionatoria del
Estado se encontraría sujeta a unas reglas previas y específicas.
De esta manera, en la actualidad, y como fruto de esta evolución

hacia el legalismo penal, la pena privativa de la libertad, que hace parte
del conjunto de sanciones estatales para las conductas delictivas, solo es
aplicable en los eventos en los que así lo determine el órgano estatal
correspondiente, que normalmente se encuentra en la rama judicial del
Estado. A su vez, este órgano no es completamente independiente, pues,
para la determinación de la clase de conductas sancionables desde el
punto de vista penal, así como para el establecimiento de la magnitud y
extensión de la pena que ellas merecerían, se requiere de la actividad de
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otro órgano que normalmente se encuentra en la rama legislativa del

mismo Estado.
Vemos, entonces, cómo esta evolución hacia ese legalismo penal se

tradujo en un proceso que se orientó hacia la desconcentración y difusión
del ejercicio de las actividades determinativas y sancionatorias del delito,
que es lo que hoy nos permite incluir a las sentencias judiciales como un
elemento en la definición de la pena privativa de la libertad, pues, es
generalmente aceptado, que, en los casos concretos y particulares, son
ellas las que la establecen para las conductas previamente determinadas
como sancionables y en las condiciones preestablecidas por otro órgano
estatal.
Siendo esto lo que se ha conocido como el principio “nullum crimen

nulla poena sine lege”, que significa que nadie puede ser sancionado
penalmente sin que exista una previa consagración legal que califique
como delito a la conducta que se reprueba y que, además, establezca
expresamente el tipo y magnitud de la sanción estatal que se piensa
aplicar.
2 Proceso actual de la determinación de la pena:
En la actualidad, el proceso de determinación de la pena se encuentra

regido por los postulados esenciales de la división de poderes, que, por lo
menos para este caso, se traducen en que en él intervienen un sinnúmero de
personas con distintas funciones.
Por lo anterior, para el estudio de este esquema de la determinación de la

pena, utilizaremos dos variables fundamentales: la primera, que se refiere a las
diferentes etapas que se surten en este proceso; y la segunda, que atañe a los
diferentes aspectos que comprende.
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a) Las etapas en el proceso de la determinación de la pena:
Muestran estas etapas el recorrido de la pena desde su previsión hasta

su imposición específica a una persona determinada. Ahora, normalmente
estas etapas, que en la práctica vienen tan solo a ser diferentes momentos
en el cumplimiento de esta tarea de determinación de la pena, coinciden con
las ramas tradicionales del poder público.
Por lo anterior, podemos encontrar que las etapas de éste proceso son
tres y que, debido al órgano que las desarrolla o que las cumple, se
denominan: etapa legislativa, etapa judicial y etapa administrativa.
La primera de estas etapas, la legislativa, que, como es obvio, se

encuentra a cargo del legislador, comprende lo que se denomina el momento
inicial o genérico de la determinación de la pena. En efecto, la rama
legislativa del poder público, además de ser la encargada de determinar con
exactitud las conductas punibles, establece también las penas en abstracto
dentro de unos marcos de referencia que debe cumplir el funcionario
encargado de la imposición real y concreta de la sanción penal.
La segunda de estas etapas, la judicial, corresponde, también como es

obvio, a los funcionarios jurisdiccionales, quienes cumplen lo que se ha
denominado el momento secundario o concreto de la determinación de la
pena, consistente en la imposición real y específica de la pena a un sujeto
determinado.
La tercera de estas etapas, la administrativa, cuyo desarrollo

corresponde a los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público,
quienes normalmente intervienen en el momento secundario de la
determinación de la pena.
Ahora, estas etapas que se encuentran a cargo de esas diferentes

autoridades, que en ningún momento cumplen funciones aisladas, sino, por
el contrario, funciones que se relacionan entre sí, vienen a ser parte de lo
que nosotros consideramos como un proceso de funciones escalonadas y
ordenadas. Sucede esto porque estos tres momentos se cumplen en su
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debido orden y, a la vez, porque cada uno de esos órdenes va restringiendo

las funciones del siguiente.
En efecto, en la primera etapa, la legislativa, se determinan las

conductas que son sancionables penalmente y, a la vez, se les establece su
correspondiente castigo penal dentro de unos marcos de referencia que
deben observarse por quienes desarrollan la segunda etapa, la judicial. Y, a
su vez, la intervención de la tercera etapa, la administrativa, que
normalmente se circunscribe al ámbito de la ejecución penal, se encuentra
subordinada a lo que se haya dispuesto con anterioridad, o, más
exactamente, a lo que se haya dispuesto en las etapas legislativa y judicial.
b) Los aspectos en el proceso la determinación de la pena:
A su vez, el proceso de la determinación de la pena se cumple con tres

aspectos que le son fundamentales: el cualitativo, el cuantitativo y el
operacional. Es ampliamente conocido que en el derecho penal no
solamente existe una clase de pena, sino, por el contrario, varias, entre las
que, por ejemplo, se encuentran la privativa de la libertad, la multa e, incluso,
la muerte.
De esta manera, el primero de los aspectos de este proceso de la

determinación de la pena, el cualitativo, hace referencia a la elección que,
entre las diversas clases existentes de pena, se realiza por parte de la
autoridad competente para establecer la que es aplicable al caso concreto y
particular.
El segundo aspecto de este proceso de la determinación de la pena, el

cuantitativo, se refiere, en cambio, a la magnitud de la pena o, más
exactamente, a su incidencia concreta sobre el infractor del bien jurídico que
se encuentra tutelado por la ley penal. Ahora, el tercero de los aspectos de
este proceso, el operacional, se extiende es al campo de la ejecución de la
sanción penal. Así, por ejemplo, la escogencia de la pena privativa de la
libertad o de la multa o de la muerte como pena aplicable a una determinada
conducta delictiva, es parte del aspecto cualitativo del proceso de la
determinación de la pena.
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En cambio, la determinación de la duración de la pena privativa de la

libertad o de la cantidad correspondiente por el pago de la multa, es parte
del aspecto cuantitativo de este mismo proceso. Lo propio también sucede
con la determinación del establecimiento carcelario en el que se va a recluir
al delincuente que ha sido condenado a la pena privativa de la libertad, o con
la manera como debe ser pagada la multa o con la forma como debe ser
ejecutada la pena capital, pues todos estos son casos que pertenecen ya al
aspecto operacional de este proceso de determinación de la pena.
Debemos, por último, decir que no todos estos aspectos son inherentes
a todas las clases de penas, pues, como se habrá podido notar, el aspecto
cuantitativo de este proceso no se aplica para la pena de muerte.
Siendo esto algo muy lógico si se tiene en cuenta que la vida, que es
lo que pretende afectar la pena capital, no es ni temporalizable ni
cuantificable. Por lo que, a nuestro juicio, estos aspectos deben ser
analizados de una manera individual frente a cada una de las clases
existentes de pena.
3 FASES:
3.1. Determinación legal de la Pena:
La fase de determinación de la pena empieza por la correspondiente al

legislador, con la fijación del marco penal de índole genérico perteneciente
a cada delito; pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de 20
años (art. 106 del Código Penal), y así sucesivamente va graduando los
marcos penales conforme a determinados criterios materiales: el grado de
afectación del bien jurídico tutelado (lesiones graves, leves, etc), el móvil o
animo trascendente (lucro, obtener provecho, ventaja, etc), por las formas
de ejecución (alevosía, gran crueldad), por el medio utilizado(arma de fuego,
estado de inconciencia, veneno, explosión, fuego), por el elemento subjetivo
del injusto (dolo o culpa), un especial deber de garante (padre, tutor, curador,
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funcionario, medico, policía, fiscal, etc); es decir, todos estos criterios

materiales proporcionan al juzgador los medios cognitivos para que pueda
graduar la pena conforme al principio de proporcionalidad, cabe también la
consideración que en esta fase, también incidirán las funciones de
prevención general de naturaleza intimidatoria.
Lo normal, por ello, es que dichas características de concreción legal

de la pena se encuentren incorporadas a la Parte General de los Códigos,
teniendo como referencias principales: el iter criminis del delito, el grado de
participación de los sujetos intervinientes en el mismo y las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal (atenuantes y agravantes), así
como el caso de las eximentes incompletas (de justificación y de disculpa) y
la responsabilidad restringida en razón del factor cronológico.
Pues todos los criterios aludidos encontraran concreción legal cuando

sean específicamente aplicados en un caso individual, real y concreto. Es en
esta etapa donde prima la naturaleza retributiva de la pena, como sentido
coaccionador estatal a quien culpablemente infringió la norma penal; por
tanto, se establece el quantum de la sanción, conforme a una determinada
relación delito-pena, de esencia jurídica, tomando contacto únicamente con
valores pertenecientes al sistema penal.
Esta es una fase profesamente legalista y formalista, pues el juzgador

está obligado en la concreción a sujetarse a determinadas reglas o fórmulas
generales, de las cuales no puede apartarse, pues hacerlo implicaría un
arbitrio judicial insostenible bajo el principio de legalidad.
3.2. Determinación Judicial de la Pena:
Esta es la etapa gravitante, medular y sumamente sensible, úes es en

esta fase donde entran en conflicto los intereses generales (prevención
general) con los intereses individuales del imputado, pero a nuestra
consideración esta ponderación valorativa no puede realizarse al margen de
valoraciones político-criminales, de una eficaz lucha contra el delito y de las
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posibilidades rehabilitadores del penado. Esta determinación se caracteriza

por la elección de la clase de pena a imponer al procesado sea privativa de
libertad, multa, jornadas de trabajo comunitarias, etc, asimismo penas
conjuntas, alternativas o complementarias, para luego determinar la pena en
concreto, según un determinado quantum de pena.
3.3. Determinación Ejecutiva de la Pena:
La fase ejecutiva de la pena, denominada de “ejecución penal” es la

manifestación misma de la concreción punitiva, donde la pena impuesta es
ejecutada vía el órgano administrativo competente (INPE).
De esta manera, el condenado es recluido en algunos de los

establecimientos penitenciarios localizado en el territorio nacional; a partir
del ingreso del penado a la prisión se producen dos situaciones tal vez
empíricamente incompatibles entre sí: la privación de la libertad y el inicio de
un tratamiento penitenciario dirigido a su recuperabilidad social, es decir, el
paradigma soterrado de la “resocialización”.
Este estadio se manifiesta con una opción custodial, en cuanto la

libertad del penado es privada a instancia de la custodia de la administración
penitenciaria, los inframuros que rodean estas construcciones se convierten
en los diques de concreto que lo separan de la civilización y de esa sociedad
que considero conveniente separarlo de su seno, a partir de ahí comienza
una nueva formación de vida bajo nuevos patrones de conducta, donde se
pondrán en conflicto aquellos sancionados por la administración y aquellos
forjados por los reclusos en razón de grupos de dominio.
Lo cierto, es que en esta etapa deberá ser de objeto de vigilancia por el

juzgador, quien no podrá desvincularse de lo que allí acontezca, quien en el
papel deberá tutelar los derechos fundamentales del reo y, quien, finalmente
tendrá la última palabra para el acogimiento de una pretendida excarcelación
del reo, vía el cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad o en su
defecto la admisibilidad de los ahora cuestionados beneficios penitenciarios.
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En suma, la fase ejecutiva es de especial gravitancia en orden a sus

especifico cometidos, donde la tutela del individuo debe permanecer en
vigencia, pero en razón a la realidad carcelaria y de sus efectos perniciosos,
parece poco viable la pretendida resocialización, valgan verdades la
reclusión viene sustentada por intereses protectivos de la sociedad, de su
defensa ante factores puramente cognitivos de tranquilidad y de
aseguramiento, cuando en realidad se toman en consideración los fines de
prevención especial, se ejecutan dos alternativas: o se prescinde de la pena
o se sustituye por una pena de menor contenido aflictivo (penas limitativas
de derecho) en su defecto vía su conversión, a menos que nos topemos ante
(injustas sumamente graves), donde el internamiento en prisión es una
decisión indeclinable.
En el trabajo de un juez penal, hay tres momentos importantes que

transitan a lo largo de un proceso, y que concluye justamente con lo que
significa la determinación judicial de la pena.
El primer momento se da cuando nosotros recepcionamos una

imputación formalizada a través del representante del Ministerio Público. Lo
que debemos de evaluar, en primer término, es si esa imputación alcanza a
un nivel de relevancia penal que amerite movilizar todo el aparato
jurisdiccional en pos de la realización del jus puniendi del Estado.
Ello lo hacemos a través de un juicio muy sencillo, un juicio de tipicidad

formal, que implica visualizar en términos concretos, si el alcance fáctico y la
asignación normativa dada por el órgano representante de la titularidad de
la acción penal, calza con las propuestas de criminalización que tiene el
Código Penal; vale decir, hacer una simple verificación de tipicidad, de si ese
juicio inicial se presenta como positivo; pues damos inicio justamente a la
tarea de verificación de la imputación, la cual se va a materializar al menos
en el esquema hasta ahora predominante en nuestro país en función de la
actividad probatoria con todos sus ritos y todas sus posibilidades de
realización.
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Ingresamos a esta actividad probatoria a través de un segundo juicio

segundo momento que es más trascendente, porque lo que nos toca ahora
verificar es si esa presencia de imputación formal tiene una base fáctica que
nos permita realizar un juicio contradictorio, con lo que acompaña al sujeto
imputado, la famosa presunción de inocencia, si efectivamente este juicio
determina que la presunción de inocencia se ve afectada por la carga
probatoria que se encuentra acumulada, por tanto, llegamos a sostener si la
persona imputada, es autora de un hecho punible, y si es a su vez
responsable del mismo, pues concluimos, con el segundo momento
importante dentro del trabajo jurisdiccional.
Lo señalado en el párrafo precedente es la antesala del tercer

momento, que es justamente el que nos interesa, porque a partir de esa
afirmación de culpabilidad, nos toca representar al Estado en el caso
concreto, a efectos de afirmar la sanción penal; esto es, en ese tercer
momento vamos a sostener que esa persona es autora de un hecho punible
de relevancia social, que carece de esa presunción de inocencia, que se
puede calificar como autora de un delito, como persona culpable y debe ser
objeto de una reacción punitiva.
Este es el escenario de la determinación judicial de la pena, poder

aportar ese tercer juicio, que implica en gran medida definir de modo
cualitativo y cuantitativo e incluso bajo ciertos presupuestos; esto último es
lo que nos interesa en particular, la sanción que corresponde aplicar a ese
autor o partícipe culpable de un hecho punible.
La tarea que desarrolla el operador jurisdiccional en este tercer

momento es lo que corresponde a la determinación judicial de la pena. La
teoría, ha desarrollado varios conceptos, todos ellos vinculados con una
identificación ideográfica, que nos habla por ejemplo de la: individualización
judicial de la pena, de una dosificación de la pena, de determinación judicial
de la pena, de métrica penal para algunos, pero la idea que subyace detrás
de todos estos conceptos y denominaciones es la misma.
21
El órgano jurisdiccional debe definir de modo cualitativo y cuantitativo,

cuál es la sanción que corresponde aplicar al autor o partícipe de un hecho
punible, pero no solamente se trata de llegar a una determinación formal,
sino que debe responder a un razonamiento lógico, que a partir de silogismos
principales y complementarios permita justificar de manera interna, pero
también de manera externa la decisión adoptada.
La sanción tiene que explicarse técnicamente y lógicamente por el

operador, aquí es donde las cosas se colocan en un punto neurálgico, donde
comienzan las dificultades para la representación social del resultado
obtenido por el quehacer judicial, aquí es donde comienzan las críticas,
donde se cuestiona nuestra profesionalidad, donde se pone en discusión la
habilidad que tenemos para hacer bien nuestro trabajo.
La experiencia nos demuestra que el operador, en realidad, desarrolla

un proceso bastante mecánico, y escasamente fundamentado con los
resultados, de manera que, ni la persona que recibe la sanción, ni el alterno
receptor de la misma, encuentra muchas veces una explicación lógica que
le convenza o que le proyecte a cómo llegó a ese resultado.
Si evocamos las sentencias penales, es frecuente que el operador

desarrolle una especie de muletilla o un concepto preestablecido al momento
de referirse a la pena y generalmente haga valer todo su razonamiento y
toda su consecuencia final en un sólo artículo del Código Penal, que diga “se
gradúa la pena de conformidad con el artículo 46º”, la pregunta es, si el
artículo 46º realmente es un artículo que justifica técnicamente la sanción,
técnicamente no lo va a ser, técnicamente el artículo 46º como veremos más
adelante es un listado de circunstancias, no es un procedimiento que deriva
a un resultado definitorio de la sanción, sino que habilita mecanismos
justamente para poder instrumentalizar un procedimiento que nos lleve a esa
consecuencia.
Entonces, a partir de allí encontramos que no hay base sólida, ni fáctica

para el resultado obtenido. De lo que se trata entonces, es de poder dialogar
y pensar; cómo hacer diferente ese procedimiento; qué mecanismos nos
22
ofrece el marco normativo nacional para desarrollar una alternativa más

sólida; en qué medida el trabajo judicial puede adaptarse justamente a esa
posibilidad de mejorar el procedimiento; el resultado y la justificación de este
resultado, eso es lo que yo quiero razonar a continuación.
Tradicionalmente, en la doctrina los autores entienden que la

determinación judicial de la pena, es un proceso, un proceso secuencial que
debe cubrir etapas de desarrollo, las cuales van a ir creando justamente de
modo sucesivo las alternativas, las argumentaciones y los resultados de la
definición punitiva, hay infinidad de esquemas que tratan de identificar esos
pasos, procedimientos y etapas.
Lo que yo les transmito, es consecuencia fundamental de la experiencia

personal que he desarrollado en este dominio, vinculada con las distintas
perspectivas, con los distintos enfoques, que se dan en la teoría sobre como
instrumentalizar la determinación judicial de la pena.
Identificamos que hay tres momentos esenciales dentro de este

proceso de determinación judicial de la pena, estos tres momentos
esenciales están desarrollados de modo esquemático como:
a) La identificación de la pena básica

b) La búsqueda o individualización de la pena concreta
c) El punto intermedio (aunque aparece ahí como el número tres, pero creo
es correlativo a los otros), que es la verificación de la presencia de las
circunstancias que concurren en el caso.
El problema para el Perú, para los jueces peruanos, es que no tenemos

un marco normativo que nos permita organizar sistemáticamente este
procedimiento, a fin de darle una construcción de sustento formal y normativo
al paso que desarrollamos.
Otros sistemas jurídicos han desarrollado un esfuerzo bastante

detallado en resultados, para poder justamente organizar este esquema. Es
el caso típico del Derecho Penal Español, donde el legislador ha procurado
que sus jueces encuentren en la ley todo un camino, bastante preciso, de
23
manera que la posibilidad de organizar un resultado, resulte en gran medida

predecible; es decir, que si cualquier persona u operador realiza el iter que
realizó el operador jurisdiccional en función de esas normas se va a
aproximar a un resultado punitivo muy similar; y por qué esa preocupación
del legislador español en hacer esto; es, porque en España a diferencia de
nuestro país, la pena puede ser discutida constitucionalmente, esto es, la
pena que impone un órgano jurisdiccional puede dar lugar a lo que aquí
llamaríamos un proceso constitucional de hábeas corpus, y debatir la
legitimidad de la sanción aplicada; algo que para nosotros puede sonar en
este momento peligroso en líneas de estabilidad o seguridad jurídica; en
cambio en España, es un criterio que se ha afirmado ya desde hace muchos
años; nosotros no tenemos ese marco normativo.
4 PRINCIPIOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA:
 FUNCION PREVENTIVA: Que busca la preservación de bienes jurídicos

y consolidar la vigencia del orden jurídico.
 LEGALIDAD: Sólo puede imponerse la pena prevista por la ley (“nulla

poena sine lege”), en la forma que la ley prevé y dentro del procedimiento
reglado para ello (debido proceso).
 CULPABILIDAD: Pues exige la comprobación de la responsabilidad (no

hay pena sin culpabilidad), no responsabilidad objetiva, ni pena por el
resultado. La culpabilidad es la medida y el límite de la pena.
 LESIVIDAD: Pena exige vulneración o puesta en peligro de bienes

jurídicos.
 HUMANIDAD: Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar penas que

afecten dignidad humana. Ejem.: Revisión de cadena perpetua.
24
 PROPORCIONALIDAD: Pena no puede sobrepasar la afectación

generada por el delito.
NOTA.- No habilita penas por debajo del mínimo legal, sin expresión de atenuantes
privilegiadas.
5 TEORÍAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA:
En el proceso de determinación judicial de la pena (que involucra la

identificación de la pena y la decisión acerca de si corresponde suspenderla o
sustituirla) deben analizarse, en función de los fines de la pena, las
circunstancias fácticas del ilícito y las condiciones personales de su autor.
Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes

teorías que pretenden crear criterios racionales para la imposición de medidas
de carácter punitivo:
a. La idea de esta teoría es que la pena aplicable a cada injusto se halla en

el "triángulo mágico" de la culpabilidad, la prevención general y la
prevención especial.
1. Efectivamente, la teoría de la combinación sostiene que la pena

debe retribuir el ilícito según la culpabilidad del infractor, debe
servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad de su eventual
recidiva en el delito.
Finalmente, como si ello fuera poco, la imposición de una

sanción punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la
sociedad.
25
b. Teoría de la combinación:
1. Esta elaboración sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad

no es una magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser
establecida en un punto preciso.
2. La teoría del ámbito del juego postula que existe un espacio
cuyos límites están fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya"
a la culpabilidad, y hacia arriba, por un máximo "todavía" adecuado
a la misma.
3. Esta formulación es desaprobada por quienes niegan la existencia
de un "marco de culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien
asegura que si bien para un hecho determinado no existe una
pena que sea objetivamente justa considera que, al
individualizarla, el juez debe partir de la sanción que se adapte a
la culpabilidad del autor.
c. Teoría de la pena puntual:
1. Para los partidarios de esta teoría la culpabilidad debe

establecerse en forma precisa: sólo existe una pena que se
acomode a la culpabilidad del infractor.
2. Efectivamente, la teoría de la pena puntual niega la existencia de
un "marco de culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena
adecuada a la culpabilidad es una sola y que el juez, al momento
de decidir qué pena aplicar no puede guiarse por los fines
preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta teoría
se fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la
pena.
3. Las críticas que se levantan contra la teoría de la pena puntual se
vinculan con la imposibilidad que existe desde el punto de vista
del conocimiento- de determinar una medida exacta de la
26
culpabilidad del autor del ilícito y, asimismo, porque el concepto de

culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy disímiles.
4. Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de
la historia la culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de
criterios morales, jurídicos, psicológicos y normativos.
d. Teoría del valor relativo:

1. Esta teoría propone, como primer paso, que el juez gradúe la
culpabilidad teniendo como parámetro la gravedad del hecho.
2. Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto
exacto, el juzgador deberá seguir los criterios sentados por la
prevención especial y decidir qué clase de pena aplicar y de qué
modo deberá cumplirse.
3. Así las cosas, resulta evidente que esta teoría le asigna a la
culpabilidad la función de codyuvar en la determinación de la pena
en sentido estricto y a la prevención el rol de orientar en la decisión
sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida.
4. En síntesis, la teoría del valor relativo divide el proceso de
individualización de la pena en dos etapas bien diferenciadas que
se guían por criterios de culpabilidad y de prevención.
5. Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de
esta teoría no demuestran cuáles son las razones o fundamentos
que los guían para valerse de pautas preventivas y no de la
culpabilidad al momento de elegir qué pena aplicar.
6 CLASES DE PENAS EN EL PERÚ:

- Privativas de Libertad.
- Restrictivas de Libertad.
- Limitativas de Derechos.
- Multa 28º CP
- Vigilancia Electrónica 29-Aº CP
27
7 CLASES DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD:
a. Temporal.- de 02 días a 35 años

b. Cadena Perpetua.- (pero revisable a los 35 años y de allí en adelante
anualmente: 59-A CEP).
Es claro que para efectos del presente estudio, es trascendente la

determinación judicial de este tipo de pena, pues las demás han tenido
desarrollo distorsionado, pero no tan conflictivo, como se advierte del hecho
que los artículos 46º a 51º CP sólo tratan de la determinación de la PPL en
tercios, en medios, en mínimos y máximos de años de privación de libertad,
pero no de otras penas.
8 DETERMINACIÓN DE LA PENA PRINCIPIOS:
a. FUNCION PREVENTIVA.- Busca la preservación de bienes jurídicos y

consolidar la vigencia del orden jurídico.
b. LEGALIDAD.- Puede imponerse la pena prevista por la ley (“nulla poena

sine lege”), en la forma que la ley prevé y dentro del procedimiento reglado
para ello (debido proceso).
c. CULPABILIDAD.- Exige la comprobación de la responsabilidad (no hay

pena sin culpabilidad).
- No responsabilidad objetiva, ni pena por el resultado.

- Responsabilidad y pena por el acto y no por el autor.
- Culpabilidad es la medida y el límite de la pena.
d. LESIVIDAD.- Exige vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos.
e. HUMANIDAD.- El Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar penas que

afecten dignidad humana. Ejemplo: Revisión de cadena perpetua.
f. PROPORCIONALIDAD.- La pena no puede sobrepasar la afectación
generada por el delito.
OJO.- No habilita penas por debajo del mínimo legal, sin expresión de atenuantes
privilegiadas.
28
9 JUICIOS PREVIOS:
En Sentencia Juez penal debe emitir hasta 3 juicios de valor en orden prelatorio:
1. JUICIO DE SUBSUNCIÓN: Pronunciamiento sobre la tipicidad de la

conducta atribuida.
2. DECLARACIÓN DE CERTEZA: Ante la evidencia existente tras la

actuación probatoria, decide la inocencia o culpabilidad del acusado.
3. INDIVIDUALIZACIÓN DE SANCIÓN: Si declaró responsabilidad, debe

definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas.
Este último procedimiento técnico y valorativo es la determinación judicial de

la pena.
10 ETAPAS DE LA DJP:
 PRIMERA: verificación del mínimo y el máximo de pena que corresponde

a cada delito. Pena conminada.
OJO.- Hay delitos que no tienen mínimos o máximos especificados en el tipo.

Debe regirse por los límites generales del Libro Primero CP (02 días a 35
años) 29º.
 SEGUNDA: Individualización de la pena concreta entre el mínimo y el

máximo de la pena básica, evaluando circunstancias del 46º, 46-A, 46-Bº
y 46-Cº CP.
11 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS:
Son factores objetivos o subjetivos que ayudan a la medición de la

intensidad del delito mayor o menor desvalor de conducta (antijuricidad) o
mayor o menor reproche al autor (culpabilidad); haciéndolo más o menos grave
y a partir de allí calificar y cuantificar la pena.
29
12 CLASIFICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS:
1.- Por su NATURALEZA:
 COMUNES O GENÉRICAS: Se regulan en la parte general del código y

se aplican a cualquier delito (46º). Sólo permite graduar la pena dentro
de sus límites típicos.
 ESPECIALES O ESPECÍFICAS: Están reguladas en parte Especial del

código en conexión funcional con determinados delitos. Ejem.:
Circunstancias del 186º o 189º (excepción 46-A). Permite graduar la pena
dentro de nuevos límites máximos, que será su nueva pena conminada
o básica.
 ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES: Son aquellas añadidas a tipo

básico, determinando tipo derivado privilegiado (cualificado) Ejem.-
parricidio.- en que la relación entre los sujetos activo y pasivo del delito
determina una forma calificada de homicidio.
2.- Por su EFECTIVIDAD:
 ATENUANTES: Señalan menor desvalor de la conducta o menor

reproche de culpabilidad sobre agente. Producen menor punibilidad.
 AGRAVANTES: Mayor desvalor de conducta o mayor reproche de

culpabilidad al agente. Genera mayor punibilidad.
 MIXTAS: Misma circunstancia puede producir efecto agravante o

atenuante. Ejem.- 179º parentesco en delito es agravante. Pero en el
208º, el mismo parentesco, excluye la punibilidad.
3.- Por su RELACIÓN CON PENA CONMINADA:
 CUALIFICADAS: Genera un aumento de la conminacion penal por

encima del máximo legal original. Ejem. 46-Bº “… un tercio por encima
del máximo legal fijado para el delito…”.
30
 PRIVILEGIADAS: Genera un descenso en el mínimo legal original.

Ejem.- 22º “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el
hecho punible cuando el agente tenga más de 18 y menos de 21 años o
más de 65 años de edad.
13 CIRC. AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO:
Se tratan de circunstancias agravantes específicas (en parte especial) que

generan escalas punitivas diferentes. Ejems.- 152º, 189º o 297º.
Las agravantes del segundo o tercer grado consignan escalas cada vez más
altas. Ejem.:
 189º 1er grado: 12 – 20 PPL

 2o grado: 20 – 30 PPL
 3r Grado: Cadena Perpetua.
14 CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS:
 Varias agravantes: Más próximo al máximo.

 Varias atenuantes: Más próximo al mínimo.
 Agravantes y atenuantes a la vez: Proceso de Compensación. (ahora
resuelto con la ley 30076, con la incorporación del 45-A-inciso 3.c)
Ojo.- siempre y cuando circunstancias sean compatibles entre sí y se refiera a factor
diferente.
Cuando circunstancias aludan a un mismo factor, rige la regla:” la específica

excluye a la genérica” Ejem.- 46-A vs 297.1., aquí rige la última.
15 FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR PENA 45º:
1.- Abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio,

profesión o función en la sociedad y carencias sociales:
Adviértase que salvo el último factor, los demás aparecen en el párrafo

inicial de los incisos 1º y 2º del 46º; y específicamente en el 46.2.hº.
OJO con regla de excepción Non bis in idem.
31
2.- Cultura y Costumbres:
Ojo, con error culturalmente condicionado, que genera no

responsabilidad (15º CP).
3.- Intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de él

dependen:
Debe entenderse que este factor está dirigido a sustentar la

reparación civil como consecuencia del delito, pues a víctima no le
está permitido solicitar sanción, sino sólo resarcimiento por el daño
(105º in fine CPP)
16 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES:
1.- Carencia de antecedentes penales.- para delincuente primario. Pero

eventualmente para rehabilitado, siempre que no se trate de reincidente
y/o habitual en los delitos de: (69º in fine):
 Parricidio 107º
 Asesinato 108º
 Hom. calificado x condición d agente 108-A
 Feminicidio 108-B
 Lesiones graves a menores 121-A; x violencia familiar 121-B
 Secuestro 152º
 Trata de personas 153º; y formas agravadas 153-A
 VSM 173º; + muerte o lesión grave 173-Aº
 Hurto, robo y receptación agravados. 186º, 189º y 195º
 Secuestro 200º
 TID agravado 297º
 Marcaje o reglaje 317-a
 Genocidio, desaparición forzada, tortura 319, 320 y 321
 Atentado a soberanía, intervención en grupo armado extranjero 325 y
326; y demás delitos contra el estado y soberanía
 Rebelión 345º
No se valora el injusto ni la culpabilidad, sino la vida pasada del

acusado (su buena conducta).
2.- El actuar por móviles nobles o altruistas.
Circunstancias genérica que apunta al menor desvalor del injusto.
32
Este elemento subjetivo es ajeno al dolo como componente de la

estructura típica del delito. Estando al primer párrafo 46º, no sería de
aplicación en el homicidio piadoso (112º).
3.- Obrar en estado de emoción o de temor “excusable”:
Ya previsto en el “miedo insuperable“ del 20.7º CP, como causa

de justificación que excluye culpabilidad y responsabilidad. Si el temor
no llegará al nivel del “excusable”, estaríamos ante la previsión del 21º
y por tanto atenuante de pena. Sobre la “emoción excusable”,
igualmente ocurre con la “grave alteración de la conciencia” del 20.1º
para eximir de resp.
Y si la emoción no llega a ser de tamaña entidad, igualmente

aludir 21º CP para atenuar pena. Se advierte de ambos supuestos de
esta circunstancia, que ya están previstos, sea como causal de
eximente, como de atenuación de responsabilidad.
4.- Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares

para conducta:
Sumamente subjetiva, pues no se alude al tipo de circunstancia

(económica, de salud, de depresión, de stress, de conflictos
familiares, amorosos, etc.)
5.- Procura voluntariamente la disminución de las consecuencias del

delito consumado:
Que debe amparar de modo amplio toda conducta del agente

para restablecer las cosas al estado anterior al delito o a hacer menos
gravosa situación o padecimiento de agraviado. Ejem.- autor de
lesiones culposas que auxilia y transporta a nosocomio a agraviado.
6.- Reparación voluntaria del daño ocasionado o consecuencias

derivadas del peligro generado:
Nótese que es similar a la circunstancias anterior.
33
7.- Presentación voluntaria a autoridades luego de cometer conducta

punible para admitir responsabilidad:
Fundamento de índole político criminal premiada con

disminución de pena.
8.- Edad influyente en la conducta punible:
Pareciera referirse a la ya prevista “responsabilidad restringida”

del 22º CPº (18-21 o + de 65 años). En todo caso, es sumamente
subjetiva en cuanto a que dicha edad haya influido en la comisión del
hecho.
¿Cómo se determinaría que la edad (o inmadurez) no ha sido

suficiente influencia?:
En todo caso se referiría únicamente a los primarios, pues los

delincuentes reincidentes o habituales jóvenes, serían
suficientemente duchos en el delito
17 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:
1. Conducta sobre bienes o recursos destinados al bien común o

satisfacción de necesidades básicas de una colectividad:
Desvalor de conducta se centra en el objeto material del delito referido

a bienes de utilidad común o servicio de todos los ciudadanos. No será de
aplicación si ya fue valorada en una forma agravada de la conducta
específica.
2. Sobre bienes o recursos públicos:
Similar al anterior. Objeto del delito debe ser bien o recurso público. No
se debe valorar cuando naturaleza del bien es parte del tipo:
Ejem: Peculado 387º. O se trate de agravante especifica del tipo.

Ejem: Usurpación agravada (sobre bienes del Estado) 204.4º.
34
3. Por motivo abyecto, fútil o por precio, recompensa o promesa

remunerativa:
Se tratan de móviles despreciables o insignificantes en comparación

con el bien jurídico afectado. Importa un mayor grado del injusto, por lo que
el desvalor de conducta es incrementado por inaceptables razones que
inspiran voluntad del agente.
Ejem.- Sicariato: una vida= 100 soles.
4. Bajo móviles de intolerancia o discriminación:
Se tratan de distinciones, exclusiones o restricciones por razón se sexo,

raza, religión, política u otro que intente menoscabar o anular el
reconocimiento y goce de derechos fundamentales.
Ojo.- delito de discriminación 323º. No puede tratarse del mismo delito.
5. Con empleo de medios de peligro común:
Mayor grado del injusto por empleo de medios de peligro general, que
generen riesgo a número indeterminado de bienes o personas. No exige
peligro concreto. Pero no se puede aplicar para delitos cuyo contenido del
injusto lo conforme un peligro común, como los del 273º y siguientes.
6. Mediante ocultamiento, con abuso de autoridad sobre víctima o

aprovechando circunstancias de tiempo, modo u lugar que dificulten
defensa de ofendido e identificación de autor y partícipe:
Pareciera que agravante está dirigida sancionar con mayor desvalor el

ocultamiento o dificultad de identificación del agente, como si pudiera
exigírsele deber de colaboración al agente para el esclarecimiento de los
hechos.
7. Hacer más nocivas consecuencias de la conducta, que las necesarias

para consumar delito:
Son circunstancias accidentales, no necesarias para consumar el

delito, pero que el agente usa para agravar el resultado.
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Ejem.- Incendias casa de tu enemigo y al llegar bomberos, impides por todos

los medios que ellos apaguen el fuego.
8. Con abuso de cargo, posición económica, formación, poder, oficio,

profesión o función:
Ya criticada, respecto de su previsión en el 45.1º El mayor desvalor

radica en el quebrantamiento del deber natural al cargo, función, oficio, etc.
9. Pluralidad de agentes:
Mayor desvalor en la mayor capacidad de agresión y menor posibilidad

de defensa del agraviado.
10. Valerse de inimputable:
Supuesto de autoría mediata, con menor de 18 años o con quien

padece de grave anomalía psíquica no tiene capacidad de culpabilidad.
También en este caso existen circunstancias específicas de

agravación; pero el mayor grado de injusto se funda en la instrumentalización
de otra persona.
11. Conducta dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de

lugar de reclusión, por quien está privado de su libertad o fuera del
territorio nacional:
Si el mayor grado del injusto está justificado por considerar que quien
debe resocializarse no lo hace, sino que aprovecha estadía paga por el
Estado para delinquir a través de otras personas, estaría bien. Pero más
parece una justificación a la negligencia para lograr los fines de la pena a
través del tratamiento penitenciario y para luchar con la corrupción dentro de
penales de sus propios funcionarios. De lo cual se pasa factura al propio
condenado o procesado.
36
12. Produce grave daño a ecosistema:
Que puede alcanzar no sólo a los delitos medio ambientales, sino a los
de peligro común por incendio o explosión 273º, o contra la seguridad
común. 281º
13. Con uso de armas, explosivos o venenos u otro de similar eficacia

destructiva:
Circunstancia aparentemente abarcada en el 46.2.eº O podría estar

referido a justificar el mayor desvalor de conducta en el mayor padecimiento
de víctima, lo que podría equipararse a la prevista en el 46.2.gº.
18 MODELO PERUANO:
El órgano jurisdiccional, en una sentencia penal, emite hasta tres juicios

importantes. En un primer momento, él se pronuncia sobre la tipicidad de la
conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la
evidencia existente, decide sobre la inocencia o culpabilidad de éste
(declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal
deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que
corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal cometida
(individualización de la sanción).
La determinación judicial de la pena tiene relación con esta última

decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones
cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde
aplicar al autor o partícipe de un delito. Se trata, pues, de un procedimiento
técnico y valorativo de individualización de sanciones penales.
Por consiguiente, en términos concretos, podríamos señalar que la

expresión determinación judicial de la pena alude a toda la actividad que
desarrolla el operador jurisdiccional para identificar, de modo cualitativo y
cuantitativo, la sanción a imponer en el caso sub judice.
37
Esto es, mediante él se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la

extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulte aplicable.
Al respecto, desde un enfoque más general, JESCHECK precisa que la

«determinación judicial de la pena es/a determinación de las consecuencias
jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza,
gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades
previstas legalmente.
La determinación judicial de la pena no comprende, como su nombre

parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su
suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de
impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso
y de la confiscación, así como las de la consecuencias accesorias».
"Por consiguiente, en términos concretos, podríamos señalar que la

expresión determinación judicial de la pena alude a toda la actividad que
desarrolla el operador jurisdiccional para identificar, de modo cualitativo y
cuantitativo, la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, mediante él
se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de
ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que
resulte aplicable".
Para determinar la pena aplicable al autor@ culpable del delito, el juez

deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos:
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestación

de servicios a la comunidad.
b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida, sea como tiempo
de privación de libertad o como número de jornadas de servicios
comunitarios a cumplir.
c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá
de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O,
38
en su defecto, señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los

servicios comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a

cada una de estas decisiones, el juez tendrá que apreciar los distintos
factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso para,
luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la
Ley. De esta manera, podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad
del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o participe (culpabilidad
del agente).
Es de señalar que en el desarrollo operativo de este procedimiento,

la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los
diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan
en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención
general, resocialización, proporcionalidad).
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinación

judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar,
decidir y justificar el tipo, extensión y, en determinadas circunstancias, la
modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, como
sostiene GARCÍA CAVERO, «este proceso no está desprovisto de ciertas
líneas de orientación legalmente previstas, de manera que no puede
considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. La
individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la
proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios
específicos establecidos en el Código Penal que el juez penal debe observar
de manera especial.
39
I. Etapas de la Determinación Judicial de la Pena Determinación Legal

y Determinación Judicial de la Pena:
a. La Identificación de la Pena Básica:
El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena

es precisar los límites de la pena o penas aplicables. Se trata de la
etapa denominada identificación de la pena básica.
A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene

un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En el ejemplo
antes utilizado del delito de homicidio simple, la pena básica o
aplicable tendría un límite inicial o mínimo de seis años y un límite final
o de veinte años.
Sin embargo, en aquellos delitos donde, por defecto de técnica

legislativa, sólo se ha considerado en la pena conminada uno de tales
límites, sea el mínimo o el máximo, el juez debe de integrar el límite
faltante en base a los que corresponden genéricamente para cada
pena y que aparecen regulados en la Parte General del Código Penal,
al configurarse el catálogo o precisarse las características específicas
de cada pena.
En la legislación peruana, ello ocurre en el caso del delito de

asesinato que tipifica el artículo 108° y donde la pena privativa de
libertad conminada alude únicamente a un límite mínimo o inicial de
15 años.
En tal supuesto, el juez, para completar su pena básica, deberá

recurrir a los límites genéricos que establece el artículo 29° que trata
de las penas privativas de libertad. Según ellos el órgano jurisdiccional
agregará el límite máximo o final faltante.
40
b. La Individualización de la Pena Concreta:
En la segunda etapa del proceso de determinación judicial de la

pena, le corresponde al juez la individualización de la pena concreta
dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa
precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y valorativo
que se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente
relevantes y que están presentes en el caso.
La pena concreta será la que realice el jus puniendi del Estado

en el infractor en una sentencia condenatoria y que deberá cumplir el
autor o partícipe culpable del delito.
c. La Determinación Judicial de la Pena de Multa:
Según lo señala el artículo 41 o del Código Penal, en el caso de

la pena de multa la determinación judicial de la pena se realiza en
base al modelo de los días-multa. Las reglas al respecto también se
operativizan a través de la sucesión de etapas mediante las cuales se
debe llegar a definir el monto de dinero que como importe de la pena
de multa, deberá abonar el condenado.
Esquemáticamente, el procedimiento de determinación judicial

de la sanción pecuniaria comprende tres etapas que deberá transitar
el Juzgador. En primer lugar, él debe decidir el número concreto de
días-multa que corresponda al grado de culpabilidad del imputado y a
la gravedad del delito sub-judice. Luego, el juez señalará la cantidad
de dinero que representa cada día-multa o cuota diaria dineraria,
atendiendo, para ello, a la capacidad económica del condenado, la
cual se identificará en base a un promedio de su renta diaria de
ingresos, deduciendo de ella los gastos de manutención, educación,
pago de impuestos, etc. Por último, el órgano jurisdiccional
multiplicará el número de día-multa por el valor de la cuota diaria
dineraria. El producto resultante se transformará en nuevos soles y
será el importe total de la multa que deberá pagar el sentenciado,
dentro de los 10 días siguientes de emitida la condena.
41
CONCLUSIONES
PRIMERA: Sea por el excesivo uso que de ella se haya hecho o sea por la
inefectividad estatal que se ha podido observar en el campo de la práctica
penitenciaria, la pena privativa de la libertad es una institución que no ha funcionado
correctamente. Así lo demuestra la clara e indiscutible incongruencia que existe
entre el fin propuesto y anhelado con el desarrollo y mantenimiento de esta
institución - que es la resocialización- y los resultados efectivos que con ella
podemos observar en los terrenos de la práctica penitenciaria.
SEGUNDA: Creemos que el mejor camino para una adecuada estructuración de

un ordenamiento jurídico debe encontrarse cimentado en la organización, en la
brevedad y en la óptima comprensión de la realidad social, así como en el
cumplimiento eficaz de la totalidad de sus disposiciones.
TERCERA: Uno de estos fenómenos de confianza legislativa en la rama judicial es

el que se presenta en algunas legislaciones alrededor del aspecto cualitativo del
proceso de la determinación de la pena, en el que, como ya lo vimos, podemos
observar dos tipos de tendencias legislativas: la primera y la más común en las
legislaciones del estudio, la que se concreta en la completa y en la absoluta
pasividad de la rama judicial mediante una total participación del legislativo en el
aspecto cualitativo; y, la segunda, la que se manifiesta a través de una concurrencia
de funciones entre la rama legislativa y la rama judicial, pues mientras la primera
establece las penas aplicables en el ordenamiento jurídico, la segunda,
previamente facultada para ello, determina las penas aplicables para algunos de
los tipos penales que se han establecido por el legislador.
42
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 Luis Jorge González Harker; Situación Penitenciaria Y Pena Privativa De La

Libertad ,Jurista Editores, 2000.
 Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981 p. 1189
 (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley.
Lima. 2008, págs. 709 y 71.
 Fernando Velásquez V. Profesor Titular y Emérito de la Universidad
Pontificia Bolivariana de Medellín/Colombia
WEBGRAFÍA:
 https://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/actividad
es/docs/488_9_determinacion_judicial_de_la_pena.pdf
 revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/dow
nload/17428/17708
43

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

DETERMINACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN

El proceso de adecuación de una conducta en un tipo penal es eminentemente

Pues, el proceso de concreción legal no es el derivado de una aplicación

En efecto, no podemos circunscribir el proceso determinativo de la pena a un

Si bien nuestro sistema penal es un derecho penal de la culpabilidad por el

Todos estos elementos desbordan una culpabilidad meramente jurídica, para

No solamente en países como el nuestro, caracterizados por su pobre

Por lo tanto, ¿Cuánta responsabilidad puede corresponderle a este ente por

Para lo anterior, hemos querido desarrollar una investigación global, una

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No abordaremos los propósitos de nuestra investigación dentro de una

“Es el conjunto de procesos mediante los cuales se llega, en primer

A nuestro juicio, es la anterior, una definición que de una manera bastante

Sin embargo, y como ya lo dijimos, todos estos elementos, que

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a) Pérdida de la libertad ambulatoria.

Se orienta este elemento a establecer que la pena privativa de la

Desgraciadamente ha sido éste un mero elemento teórico, es decir,

En la actualidad, las cosas no han variado mucho, pues,

prohíben esta clase de conductas, continúan siendo frecuentes los casos

A lo anterior, también hay que agregar, que, por lo general, las

Así, por ejemplo, el reciente código penal español de 1995, establece

En cuanto se refiere a nuestra legislación, la Peruana, se dispone que

del agente y de la concurrencia o no de circunstancias de agravación o de

b) Internamiento en un establecimiento penitenciario:

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Por lo anterior, se han elaborado estructuras tangibles, que,

Así, por ejemplo, en el régimen penitenciario del aislamiento celular,

En todo caso, esta limitación de la libertad ambulatoria, es una

Una reciente novedad ha sido la de variar ostensiblemente el grado

su ejecución en el interior de los centros penitenciarios, mezclándose a las

c) Que el tiempo de pérdida de la libertad ambulatoria sea previamente

Es, este postulado, la expresión del reemplazo de la tiranía punitiva

De esta manera, en la actualidad, y como fruto de esta evolución

otro órgano que normalmente se encuentra en la rama legislativa del

Vemos, entonces, cómo esta evolución hacia ese legalismo penal se

Siendo esto lo que se ha conocido como el principio “nullum crimen

2 Proceso actual de la determinación de la pena:

En la actualidad, el proceso de determinación de la pena se encuentra

Por lo anterior, para el estudio de este esquema de la determinación de la

a) Las etapas en el proceso de la determinación de la pena:

Muestran estas etapas el recorrido de la pena desde su previsión hasta

La primera de estas etapas, la legislativa, que, como es obvio, se

La segunda de estas etapas, la judicial, corresponde, también como es

La tercera de estas etapas, la administrativa, cuyo desarrollo

Ahora, estas etapas que se encuentran a cargo de esas diferentes

debido orden y, a la vez, porque cada uno de esos órdenes va restringiendo

En efecto, en la primera etapa, la legislativa, se determinan las

b) Los aspectos en el proceso la determinación de la pena:

A su vez, el proceso de la determinación de la pena se cumple con tres

De esta manera, el primero de los aspectos de este proceso de la

El segundo aspecto de este proceso de la determinación de la pena, el

En cambio, la determinación de la duración de la pena privativa de la

3.1. Determinación legal de la Pena:

La fase de determinación de la pena empieza por la correspondiente al

funcionario, medico, policía, fiscal, etc); es decir, todos estos criterios

Lo normal, por ello, es que dichas características de concreción legal

Pues todos los criterios aludidos encontraran concreción legal cuando

Esta es una fase profesamente legalista y formalista, pues el juzgador

3.2. Determinación Judicial de la Pena:

Esta es la etapa gravitante, medular y sumamente sensible, úes es en