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La igualdad civil.
Art. 16 CN: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Nuestra Constitución Nacional garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley. Pero esta igualdad de los hombres
en cuanto “personas” no exige un tratamiento igualitario de todos en cuanto a su capacidad, la cual depende de las distintas
circunstancias en que el hombre puede encontrarse. Así, es perfectamente compatible el reconocimiento de la personalidad de
todos los hombres con la múltiple diversidad de la capacidad de cada cual.
Comienzo de la existencia
Art. 19: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
El Código señala que el comienzo de la existencia humana acontece desde la concepción, desde ese momento se es persona.
Sin embargo, en esta disposición, no aclara qué se entiende por concepción. El concebido es considerado una persona humana
que reclama protección.
Definición y naturaleza del nasciturus: criterios diversos y sus consecuencias jurídicas.
Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por el Código, siendo posible
de adquirir derechos y obligaciones, colocándose el eje en la noción de concepción.
Persiste la falta de criterio unánime para establecer el momento preciso en el que se produce la concepción. Se trata de una
incertidumbre que escapa al ámbito jurídico, por lo cual el Código no puede resolver. Por eso se mantiene la postura seguida
desde los orígenes de la legislación civil y que forma parte de la tradición jurídica.
Los diferentes criterios son:
1) El Derecho Romano. Se consideraba que la existencia de las personas comenzaba desde el momento del nacimiento. Sin
embargo, se protegía la vida concebida, y si el niño nacía con vida, su existencia se calculaba, en cuanto a sus derechos, desde
el momento de la concepción.
2) El criterio de Savigny. Al proteger al concebido, el Derecho está tutelando una ficción, ya que si bien ese sujeto carece de
capacidad, la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos a su favor; por eso, esa ficción ha sido creada en interés del
nasciturus, y solo a él aprovecha.
3) Criterio de los códigos decimonónicos. La mayor parte de estos códigos siguieron las enseñanzas de Savigny y la
tradición del Derecho Romano. Sostuvieron que la existencia de la persona comienza con el nacimiento. Sin embargo,
debieron reconocer la adquisición de derechos y una cierta capacidad jurídica de los sujetos concebidos pero aún no nacidos.
Se ha criticado a esta concepción por haber otorgado derechos sin que exista sujeto, es decir, una persona que sea soporte de
ellos.
4) Criterio de Freitas. Se apartó de los modelos de la época, al sostener que la existencia comienza desde la concepción. No
se concibe que haya ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Si los que deben nacer no son personas, ¿por
qué se les atribuyen derechos? ¿Por qué son representados dándoseles curador? ¿Por qué existen leyes penales y policiales
que protegen su vida? ¿Por qué motivo el aborto es un delito? ¿Por qué motivo no se ejecuta ni se juzga a la mujer
embarazada sino hasta después del parto?
5) Criterio del Código Civil derogado. Siguió el criterio de Freitas y establecía en su art. 70 que la “existencia de las
personas comienza desde su concepción en el seno materno”.
6) El Pacto de San José de Costa Rica. La Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica, ratificada por nuestro país, determina “Toda la persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción” (art. 4.1).
7) La Constitución Nacional. En la Convención Constituyente de 1994 se incorporó un texto que atribuye al Congreso de la
Nación la Competencia para: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (art. 75, inc. 23 CN). Es un texto de compromiso en que la idea de inicio de la
vida y protección de la persona por nacer desde la concepción, ha sido sustituida por la tutela desde el embarazo, condición
que es de la madre y no del nasciturus.
8) La Convención sobre los Derechos del Niño. Ratificó la ley 23.849 que, en su art. 2 dispone: “…debe interpretarse por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años”.
9) La sentencia de la CIDH en el caso Artavia Murillo. La CIDH afirma que se deben distinguir dos momentos en el
desarrollo del embrión: la fecundación y la implantación, y solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que
permite entender que existe la concepción, ya que si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades
de desarrollo son nulas. En nuestro país se ha escrito mucho a favor y en contra de este fallo. La Corte Suprema de la nación
sostuvo que las sentencias de la CIDH son obligatorias para los tribunales argentinos, aunque Argentina no haya participado
en el proceso. En 2013 las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil determinaron que “Comienza la existencia de la
persona humana desde la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno. Queda excluida
la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines comerciales, industriales o de experimentación.
La doctrina del fallo “Artavia Murillo” no es vinculante para nuestro derecho”. Un proyecto de ley que tiene media
sanción del Congreso Nacional en el año 2014 admite la crio-conservación y eventual supresión de embriones. La discusión
doctrinaria y judicial sobre este tema no está cerrada. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea señalo que “todo óvulo
humano a partir de la fecundación debe considerarse embrión humano” ya que la fecundación puede iniciar el proceso de
desarrollo de un ser humano.
10) El Código Civil y Comercial de la Nación. Sostiene que “La existencia de la persona humana comienza con la
concepción”. Sin embargo, esta disposición no soluciona la cuestión acerca de la naturaleza jurídica del embrión no
implantado producto de las técnicas de reproducción humana asistida ni protege su destino.
Genética y Derecho
Tercera. “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose
completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial
con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta.”
(Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación)
Persona nacida con vida
Art. 21: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
El nacimiento con vida se presume.”
El Código reconoce que el concebido (producto del acto sexual) o el embrión implantado (mediante técnicas de
reproducción asistida) pueden adquirir derechos y obligaciones, los cuales quedan condicionados o sujetos al nacimiento
con vida.
¿Cuándo se produce el nacimiento con vida? Cuando acontece el alumbramiento y es separado del seno materno; cuando
son dos personas con individualidad propia.
Se mantiene la presunción legal del nacimiento con vida, presunción iuris tantum, la cual se funda “en el respeto
reverente que la ley debe a los fueros de la personalidad”, bastando que se produzca el alumbramiento para que se entienda
que se ha nacido con vida. ¿Cómo se prueba? La prueba de este hecho está sujeta a todos los medios probatorios como
acontece cuando se pretende probar cualquier situación fáctica de este tipo.
El nacimiento sin vida ocurre cuando el feto es expulsado sin vida o muere durante el parto. Si esto sucede, se considera
que la persona nunca existió. Si la persona nunca ha existido, no puede operarse por su intermedio ninguna trasmisión de
derechos, ni se producen los efectos relativos a la filiación, al estado civil, a la herencia, etc.
Nacimiento de varios hijos en un solo parto: nacidos en el mismo o diferente día o años, edad,
derechos y forma de inscripción registral.
El Código derogado no efectúa distinción alguna entre mellizos (engendrados en óvulos distintos) y gemelos (engendrados
en el mismo óvulo), considerándolos a todos de la misma edad y con iguales derechos provenientes del nacimiento.
Así lo determina el art. 88: “Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son considerados de igual edad y
con iguales derechos para los casos de institución o sustitución a los hijos mayores”. Este principio se aplica en los casos
en que el nacimiento de los mellizos o gemelos hubiere ocurrido en días diferentes.
Forma de inscripción registral. La ley 26.413 sostiene en su art. 39: “Si naciera más de un hijo vivo de un mismo parto,
los nacimientos se registrarán en inscripciones separadas y correlativas, haciéndose constar en cada una de ellas que de
ese parto nacieron otras criaturas.”