LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SUS CAUSALES

Quae no sunt permissae, prohibita intelliguntur.

Ponencia presentada a las IX Jornadas de Derecho Administrativo

Por Eduardo Cordero Q.

Profesor de Derecho Administrativo
PUCV

RESUMEN

Este trabajo tiene por objeto establecer cuáles son las causales que determinan la nulidad de los
actos de la Administración del Estado, conforme a las normas vigentes en nuestro ordenamiento
jurídico, separándola del régimen jurídico civil y estableciendo sus bases a partir de los
principios de legalidad y de proporcionalidad, que permiten aplicar diversos niveles de sanción
conforme a la naturaleza del vicio. Esta propuesta tiene por finalidad superar la falta de
coherencia que ha generado la nulidad de derecho público y establecer un sistema que establece
como régimen general la anulabilidad de los actos administrativos.

1. INTRODUCCIÓN

El problema de la validez de los actos administrativos y la forma cómo ésta ha de

hacerse efectiva, constituye sin lugar a dudas uno de los aspectos centrales del control
jurisdiccional de la actividad formal de la Administración, pero que no ha recibido en
nuestro derecho un análisis detenido y sistemático que permita determinar como en el
caso concreto el juez debe resolver estos problemas, más aún teniendo presente que
estamos frente cuestiones vinculadas a la nulidad de un acto de autoridad y no de
cualquier acto jurídico, como sucede con aquellos regidos por la legislación civil.

El punto de partida de este análisis requiere necesariamente establecer con claridad

cuáles son las razones y fundamentos para separar el régimen de la nulidad de los actos
administrativos respecto de la nulidad civil y, en su caso, comprender si tal separación
constituye sólo un artificio o responde a una cuestión casi esencial que no permite
hacer intercambiable uno y otro sistema (2). Resuelto lo anterior, es necesario
establecer cuál es elemento central que determina la nulidad de los actos
administrativos y dentro de dicha labor determinar si es posible que puedan existir
gradaciones respecto de la forma de sancionar dichas infracciones (3). Luego, nos
corresponde analizar la forma cómo se ha resuelto el tema de las causales de nulidad de
los actos administrativos (4) y la manera en que éstas pueden ser ordenadas dentro de
cierta estructura (5). Al final de esta exposición daremos cuenta de nuestras
conclusiones (6).

Este trabajo parte de la hipótesis que los problemas de coherencia interna y externa
que plantea la denominada nulidad de derecho público (NDP) en Chile pueden ser
resuelto dentro de un sistema que permita ordenar los problemas de validez de los
actos administrativo sobre la base del principio de proporcionalidad y, a su vez,

1
construir un sistema coherente respecto de la validez de los actos administrativos
teniendo la anulabilidad como el sistema general en nuestro derecho.

2. LA BASE DE LOS SISTEMA DE NULIDAD: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El análisis de la nulidad de los actos administrativos aparece siempre lastrada por las
categorías civiles, atraída la más de las veces por su pretendido carácter de derecho
común1, por una parte, y por la autoridad de la cual siempre ha gozado producto de su
solidez dogmática, de cuyos conceptos y categorías se han servido otras disciplinas,
entre las cuales se encuentra el Derecho administrativo2. Pesa también en este caso la
preeminencia que ha tenido tradicionalmente el Derecho civil en la formación jurídica,
lo cual ha marcado la forma de comprender y entender el Derecho por parte de los
operadores jurídicos más relevantes (servicios públicos, jueces, Contraloría, etc.).

Puestos en la labor, en primer término debemos determinar si ambos sistemas de

nulidad se pueden asimilar o existe una incompatibilidad de tal envergadura que
necesariamente se trata de sistemas que se construyen sobre bases diversas. En nuestra
opinión, en esta materia existe un punto que justifica y explica la separación entre el
régimen de la nulidad administrativa y la nulidad civil.

En efecto, nuestro sistema político constitucional se construye sobre la base del

valor/principio de la libertad. Así lo declara el inc. 1º del artículo 1º de la Constitución
al establecer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. De la
misma forma se puede reconoce a partir de diversas disposiciones contenidas en las
Bases de la Institucionalidad (artículo 5º) y de los derechos y deberes constitucionales
(artículo 19, que garantiza la libertad de expresión, la libertad de conciencia, la libertad
ambulatoria, la libertad/derecho a desarrollar actividades económicas, etc.). La libertad
como valor, principio y derecho constituye un atributo que sólo se puede predicar
respecto de las personas –individual o a través de grupos intermedios– frente al poder
público o Estado. Por tal razón, toda limitación o regulación de la libertad es objeto de
reserva legal, tal como lo establece nuestra Carta fundamental y lo ha reconocido
nuestro Tribunal Constitucional3. A su vez, mientras no exista una regulación o
limitación prevista por la ley, se entiende que la libertad se puede manifestar en toda su
expresión en los diversos ámbitos del ser humano, pues se trata de un atributo o
condición propia e inherente al mismo.

Ahora bien, nuestra legislación civil se construye sobre dichos pilares y entiende que la
libertad es un atributo de toda persona en las diversas manifestaciones de su existencia,
ya sea ésta en el seno de la familia o respecto de su patrimonio. En uno y otro caso, la
libertad constituye un presupuesto de la regulación civil desde su consolidación a
partir del siglo XIX sobre los pilares de la revolución francesa. Por su parte, es el
propio legislador civil que, por razones de interés general, orden público, moral o
buenas costumbres, impone limitaciones de distinta intensidad, como ocurre en materia

1
Véase VERGARA BLANCO, Alejandro (2010), El Derecho administrativo como sistema autónomo. El
mito del Código Civil como “Derecho común”, Santiago, Abeledo Perrot/LegalPublishing.
2
Véase MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián (1960). El Derecho civil en la génesis del Derecho
Administrativo. Sevilla, Instituto García Oviedo, publicado posteriormente en Madrid, Civitas, 1996.
3
Entre otras, se puede consultar las Sentencias del Tribunal Constitucional Rol Nºs 146, de 1992; 167, de
1993; 254, de 1997; y 370, de 2003, entre otras.

2
de familia (mayor) respecto del ámbito patrimonial (menor)4. Los principios de
autonomía de la voluntad y de libertad contractual son, quizás, las principales
manifestaciones del elemento rector que domina el derecho civil: la libertad, y esto ese
expresará en el conocido aforismo qua non sunt prohibita, permisae intelliguntur, es decir,
todo lo que no está prohibido expresamente, se entiende permitido.

Sin embargo, en el caso del Derecho público y particularmente del Derecho

administrativo, el principio que funda y domina el conjunto de normas que lo integran
es el de legalidad. En efecto, los órganos del Estado –dentro de los cuales se
comprende a la Administración– sólo pueden hacer aquello que expresamente le faculta
el ordenamiento jurídico: quae no sunt permissae, prohibita intelliguntur. Regla por lo
demás recogida expresamente en el inc. 2º del artículo 7º de la Constitución: “Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Desde sus origenes en los postulados
revolucionarios liberales, este principio responde a la idea de dar la mayor protección y
resguardo a la libertad de las persona. Por lo tanto, el poder público, en la medida que
constituye una limitación o restricción de dicha libertad, es de carácter excepcional y
debe ser expresamente atribuido por la ley, pues en caso contrario dicha actuación será
ilegal o contraria a derecho.

Lo anterior permite comprender de mejor forma porque no es posible asimilar el

régimen de la nulidad civil con la nulidad de los actos administrativo. La nulidad civil
se construye sobre la base de la libertad de los individuos que les habilita para celebrar
todo tipo de actos y contratos, determinar su contenido y las partes, de forma tal que
cualquier limitación a dicha libertad sólo puede ser establecida expresamente por la ley.
Y en este caso, las causales de nulidad de los actos y contratos civiles son limitaciones
a dicha libertad (objeto ilícito, causa ilícita, ausencia de solemnidades, etc.) y se centran
en ella (voluntad viciada, incapacidad). Es a partir de aquello que se establece una regla
elevada a nivel de dogma: sólo son causales de nulidad aquellas que expresamente
establece la ley, por lo tanto, si la ley no ha previsto algún vicio que afecte la validez de
un acto o contrato, se entiende que éste es válido y que produce todos los efectos que le
son propios. A su vez, dicha regla guarda perfecta armonía con lo señalado: si la ley no
establece un límite a la autonomía de la voluntad o libertad contractual de los
particulares, se entiende que ellos pueden celebrar los actos que estimen conveniente
para sus intereses.

Cuestión distinta es lo que sucede con los actos administrativos. Estos se encuentran
dominados por el principio de legalidad, de tal forma que toda actuación al margen o
en contra de la ley es, en principio, ilegal o nula. En este caso, bien se podría decir que
existe una gran causal de nulidad: toda actuación formal de la Administración contraria
a la ley o fuera de los márgenes previstos por ella es nula. Nuevamente aquello se
explica en relación a la libertad: toda actuación de la Administración fuera de los
términos de la ley pone en riesgo dicho valor.

4
Para explicar estas formas de limitación en el ámbito privado la doctrina civil ha recurrido
tradicionalmente a la distinción entre normas de orden privada y de orden público. Así se ha señalado que
“las leyes de orden público consideran más a la sociedad que a los hombre individualmente mirados pues
se inspiran en el interés general de aquélla más que en el de los particulares a quienes directamente
rigen”. Cfr. ALESANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio (2005), Tratado
de Derecho civil, partes preliminar y general, T. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 212.

3
Por lo tanto, el análisis y estudio de la nulidad del acto administrativo debe ser
realizada sobre la base de estas premisas, que colocan como eje del sistema al principio
de legalidad, y que marcan una distancia con la nulidad civil teniendo presente que los
fundamentos de una y otra son radicalmente diversos, aunque respondan a un factor
común: el resguardo y la protección de la libertad de las personas.5

3. NULIDAD, LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD

En la medida que la nulidad de los actos administrativos se encuentra estrechamente

ligada a la legalidad y, por tanto, toda ilegalidad debiera significar una eventual
nulidad, cabe determinar si esto es así o se reconocen algunos matices o variantes.

En primer término, debemos tener presente que la nulidad es un tipo de sanción que
tiene por objeto sacar del ordenamiento jurídico determinadas actuaciones formales de
la Administración y privarlas de efectos, en el entendido de que éstas deben
desaparecer no sólo en el plano formal o jurídico, sino también fáctico.

Esta es la propuesta más radical que se formula a partir de la conocida nulidad de

derecho público, formulada y acogida por la práctica judicial por más de dos décadas6,
pero que sólo revela incertezas dogmáticas y una inseguridad práctica que no deja de
generar preocupación. En efecto, uno de estos problemas se plantea en relación a la
entidad de la sanción que se aplicaría. Así, frente a un atentado al principio de
legalidad, en los términos del artículo 7º de la Constitución, la sanción sería la nulidad
ipso iure del acto, sin posibilidad alguna de poder convalidar o sanear el vicio que le
pudiere afectar y sin plazo de prescripción. En este caso, no importa la entidad del
vicio, sólo basta que nos encontremos ante una ilegalidad y de forma uniforme, radical
y directa la sanción es una sola: nulidad de pleno derecho.

Esta situación ya revela un serio problema en relación a uno de los principios que debe
regir a todo tipo de sanciones: la proporcionalidad. En el caso de la nulidad de derecho
público no hay margen alguno de ponderación, pues no importa la mayor o menor
gravedad de la infracción, la solución es una sola. A lo anterior, se agregan alguna
situaciones que son verdaderamente desconcertantes. En efecto, cómo es posible que
esta nulidad sea de pleno derecho, siendo que nuestro legislador presume la legalidad
de los actos administrativos (artículo 3º inc. final Ley Nº 19.880), principio que ya
había sido sostenido de forma reiterada por la jurisprudencia de Contraloría 7, seguida

5
Este criterio ha sido seguido por la Corte Suprema, aun cuando lo hace bajo el supuesto que la nulidad
de derecho público constituye el contencioso anulatorio en Chile: “…tratándose de vicios incurridos en
actos de carácter administrativo la sanción de nulidad se encuentra regulada por el Derecho Público y no
por el Código Civil, tanto por el origen del vicio como por el bien jurídico que cautela” (considerando
tercero, Sentencia de 14 de marzo de 2013, Rol Nº 1163-2012).
6
Se pueden consultar los trabajos originales de SOTO KLOSS, Eduardo (1990), La nulidad de derecho
público en el Derecho chileno, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nºs. 47-48; (1991-
1992) La nulidad de derecho público referida a los actos de la Administración, en Revista de Derecho,
Universidad Católica de Valparaíso, XIV; (1997) La nulidad de derecho público: su actualidad, en
Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, XVIII; (2000) La nulidad de derecho público de
los actos estatales y su imprescriptibilidad en el derecho chileno, en Ius Publicum, 4. Respecto de su
recepción por la jurisprudencia se puede consultar el trabajo de PFEFFER URQUIAGA, Emilio (2005). La
nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales, en Revista de Derecho Público, Universidad de
Chile, 67, pp. 129-144.
7
En su dictamen Nº 1.589, de 9 de enero de 1957, la Contraloría ya sostenía que “un decreto supremo
legalmente tramitado tiene pleno valor y eficacia jurídica dentro de la Administración publica y debe por
tanto ser cumplido y respetado por funcionarios públicos, no siéndoles lícito excusarse de cumplirlo a

4
por la Corte Suprema8. No será que los actos se presumen legítimos y, por tanto,
mientras no sea declarada su nulidad se entiende que producen todos los efectos que le
son propios. En buenas cuentas, para nuestro legislador y para nuestra jurisprudencia
el régimen general no sería la nulidad, sino la anulabilidad de los actos administrativos.

Más aún, en algunos casos el propio legislador ha previsto la posibilidad de que las
ilegalidades no produzcan una nulidad radical de los actos administrativos, ya sea con
el objeto de amparar la buena fe de terceros (artículo 63 Ley Nº 18.575) o exigiendo
algunas condiciones adicionales, como el perjuicio de los interesado bajo la forma del
principio de trascendencia (artículo 13 inc. 2º Ley Nº 19.880), dejando a firme el acto y
dando lugar a casos de vicios no invalidantes.

En este sentido, una construcción coherente del régimen de la nulidad exige establecer
una relación directa entre la gravedad del vicio y la sanción que se ha de aplicar. En el
caso chileno, las normas legales reconocen claramente la anulabilidad como el régimen
general, tal como lo hemos señalado. Así, un acto administrativo que adolezca de un
vicio o ilegalidad es en principio anulable. Sin embargo, a partir de dicha regla general
se puede establecer una gradación, considerando la gravedad de la infracción. Bien
podría suceder que el vicio sea de tal envergadura o entidad, que no se pueda sostener
ni siquiera su existencia (falta absoluta de investidura o competencia de la autoridad,
no respetar las formas mínimas). En este caso, estaríamos frente a un acto no sólo
ilegal, sino que inexistente, que bien podría dar lugar a la sanción más radical: la
nulidad de pleno derecho. Por el contrario, en el caso de encontrarnos frente a vicios
no trascedentes o de limitada importancia, se puede afirmar que constituirían
ilegalidades que no afectan la validez del acto administrativo, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa de los funcionarios que intervinieron en el mismo.

Por lo tanto, pensamos que es posible construir un sistema de nulidad de los actos
administrativos que sea coherente y que al mismo tiempo responda a la
proporcionalidad que exige todo tipo de sanción: nulidad de pleno derecho,
anulabilidad y vicios no invalidantes.

4. LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El tratamiento que ha dado nuestra doctrina a las causales de nulidad es claramente

tributaria de la doctrina y jurisprudencia extranjera. Así, la Corte Suprema ha
sostenido que son causales de nulidad de los actos administrativos la ausencia de
investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de
motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la
generación del acto, la violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de
poder9. Por su parte, la Contraloría ha dado cuenta de los vicios del acto administrativo

pretexto de supuesta ilegalidad del mismo, ya que una vez que ha sido tramitado y tomado razón por
Contraloría se ha establecido una verdadera presunción de legalidad”.
8
Se puede consultar el considerando quinto de la Sentencia Rol Nº 239-2006, de 21 de febrero de 2006 y
considerando undécimo de la Sentencia Rol Nº 5.370-2009, de 25 de junio de 2009, ambas de la Corte
Suprema.
9
Corte Suprema, Sentencia de 9 de agosto de 2011, Rol N° 2.217-2009, considerando 10°. También en
Sentencia Rol Nº 3.744-2010, de 20 de enero de 2011. Con anterioridad había dado cuenta de algunas
causales similares, como ocurrió en la Sentencia de 24 de marzo de 1998 “Bellolio con Distribuidora
Chilectra Metropolitana”, en donde se sostiene en su considerando 5º que “… la doctrina nacional ha
elaborado la teoría de la nulidad de derecho público, que se puede producir por desviación de poder,
ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de ley y vicios de forma del acto
administrativo” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, 1998, 2ª parte, Sec. 1ª, p. 23 y ss.

5
a partir de sus elementos. Así, ha sostenido que los elementos del acto administrativo
son subjetivos (órgano administrativo, investidura y competencia), objetivos (motivos,
objetivo y fin) y formales (procedimiento y forma del acto)10. En este caso las causales
serían la investidura irregular, incompetencia, inexistencia o ilegalidad en los motivos,
desviación de poder, ilegalidad en el objeto y vicio de forma.

Si se hace un análisis detenido de cada una de ellas, nuevamente aparece como

elemento común la regla ya enunciada anteriormente, esto es, que en principio toda
ilegalidad provoca la nulidad del acto administrativo. Esto es lo que justamente sucede
con los actos que emanan de una autoridad que no ha sido investida de forma regular o
ha actuado al margen de su competencia. Lo mismo sucede con los motivos, que son los
supuestos de hecho previstos en la ley y la ley misma que sirve de fundamento para la
dictación del acto, así como la legalidad de la decisión y el cumplimiento del fin
específico que, a la sazón, también deben estar previsto en la ley. Y qué decir de los
vicios de forma, que no son sino el incumplimiento de las normas de procedimientos y
los requisitos externos que la propia ley ha impuesto. Por lo tanto, aun cuando nuestro
legislador no se haga cargo de cada una de estas causales ni las mencione, las normas
constitucionales (artículos 6° y 7°) y legales (artículo 2° Ley N° 18.575) nos entregan
una causal general de nulidad, como es la violación de ley o, simplemente, la ilegalidad
del acto.

No obstante lo anterior, la ley se ha hecho cargo de algunas de estas causales y ha

establecido algunas reglas que son de particular interés. Veamos cada una de ellas.

4.1. La investidura irregular.

La investidura es un procedimiento en cuya virtud una persona o conjunto de personas

asumen la calidad de titular dentro de órgano público. En este caso, debemos entender
la titularidad en sentido amplio, ya sea esta permanente (titular en sentido estricto) o
temporal (subrogante o suplente). Por tanto, en virtud de la investidura se entiende
que los actos de una persona natural se entienden realizados y son imputables a una
persona jurídica pública a la cual pertenece.

Ahora bien, el tema de la investidura no es una cuestión totalmente resuelta en nuestro

ordenamiento como una causal que derechamente provoque la nulidad de los actos
administrativos. Desde antiguo en nuestro ordenamiento y en la jurisprudencia
administrativa se ha reconocido lo figura del funcionario de hecho, tal como da cuenta
el inciso 2° del artículo 16 del Estatuto Administrativo y lo reconoce el artículo 63 de
la LOC N° 18.575, después de la modificación introducida por la Ley N° 19.653, al
disponer lo siguiente:

Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La

invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el
inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos
realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad.

Posteriormente en la Sentencia de 28 de octubre de 2004, “Torres Concha con Fisco de Chile”, Rol Nº
938-2004 sostuvo que los vicios que en nuestro ordenamiento jurídico provocan la nulidad de derecho
público de los actos emanados de los entes administrativos se producen por alguna de las circunstancias
siguientes: "ausencia de investidura regular del agente; incompetencia de éste, irregularidad en la forma
de gestación del acto; desviación de poder en el ejercicio de la potestad”.
10
Véase, entre otros, Dictamen N° 45.191, de 2004.

6
 Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere
intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por
negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

Si bien esta norma encuentra su antecedente directo en el Estatuto

Administrativo y en la jurisprudencia administrativa, se trata de una regla de antigua
data que se remonta al Derecho romano en un conocido pasaje del Digesto respecto del
Pretor-esclavo Barbarius Philippus11. Más aún, en estos casos nuestro ordenamiento
jurídico reconoce derechamente que los actos administrativos se entienden válidos, sin
ni siquiera plantearse la posición de los destinatarios del mismo, ya sean que se
encuentren de buena o mala fe.

4.2. Incompetencia.

A pesar que el concepto de competencia aparece como de fácil comprensión, esto no se

presenta con tanto claridad en la práctica. En efecto, en muchas ocasiones este
concepto se utiliza en sentido amplio, como comprensivo de estar habilitado o facultado
para poder actuar o ejercer una atribución, asimilándose al principio de legalidad en los
términos del inc. 2º del artículo 7º de la Constitución. En tales supuestos, se podría
sostener que no es competente para actuar aquella autoridad que no está investida en
su cargo, que no está habilitada por la ley, que actúa fuera de los supuestos de hecho
previsto en la norma, que ejerce sus facultades para una finalidad diversa de la
establecida en el ordenamiento, etc. En este alcance, la competencia se asimila a
legalidad.

En sentido estricto, la competencia dice relación con la forma como la ley asigna y/o
distribuye determinadas atribuciones entre órganos de la Administración del Estado,
con el objeto de que en su ejercicio no se produzcan solapamientos y sea posible una
mejor gestión y ejercicio de las mismas. Así, la competencia se refiere a los ámbitos que
fija el legislador para el ejercicio de una potestad. Esta se divide tradicionalmente en
relación al ámbito material, el ámbito territorial, el ámbito temporal y el ámbito del
grado o jerarquía.

En el primer caso, esto es, el ámbito material, la ley determina respecto de las materias
o contenidos se puede ejercer determinada potestad. En este caso, se traduce en que la
autoridad puede ejercer sus atribuciones en relación a contenidos específicos de
actuación. Así, si bien diversos órganos tienne potestad sancionadora (Dirección del
Trabajo, Servicio Nacional de Aduana, Servicio de Impuestos Internos,
Superintendencias, etc.), ellos sólo la pueden ejercer respecto del ámbito específico de
materias que determina el legislador. De esta forma, bien puede un fiscalizador de un
servicio constatar la infracción respecto de materias ajenas a su competencia, pero esto
no lo habilita para iniciar un procedimiento sancionatorio, sin perjuicio de que pueda
denunciar los hechos a la autoridad competente.

11
D. 1, 14, 3 Ulpianus libro 38 ad edictum. "Interesa saber la suerte de los actos cumplidos por los
funcionarios de hecho. Al respecto Ulpiano examina el caso de un esclavo fugitivo, Barbarius Philippus
que, considerado como libre, fue nombrado pretor y ejerció sus funciones. Como Philippus era esclavo,
su nombramiento como pretor era nulo y todos los actos realizados en su calidad de tal deberían también
considerarse inválidos. Ulpiano, sin embargo, los considera válidos, teniendo en cuenta los intereses y la
buena fe de aquellos que actuaron con el pretor y, además, porque era humano. Era humano porque,
siendo ambiguo se debe, por razones de utilidad común, preferir la solución por la que se llega a la
validez de los actos."

7
En relación al ámbito territorial, esto se determina de acuerdo a la delimitación que el
propio legislador ha establecido: competencia nacional, regional, provincial o comunal.
En algunas ocasiones se han establecido límites territoriales diversos, como sucede con
las Corporaciones de Asistencia Judicial, que comprenden más de una región, o con
algunos servicios de salud, que abarcan más de una comuna, pero que no comprenden
necesariamente una provincia.

Respecto del ámbito temporal, esto aparece asociada a aquellas facultades que se
pueden ejercer dentro de cierto tiempo o plazo. Así sucede, por ejemplo, cuando se
solicita la modificación de un permiso que ya ha caducado o se otorgan ciertos
beneficios durante cierto período.

Por último, la jerarquía o grado también constituye un elemento que determina la

competencia. En algunos casos es la ley y, en otros, son las normas administrativas las
que determina la autoridad que puede ejercer una potestad. Así sucede respecto de la
adjudicación de los contratos de obras públicas, ya que el monto del mismo determina
la autoridad competente para su adjudicación.

4.3. Ausencia o ilegalidad de los motivos.

Tradicionalmente los motivos o fundamentos son mencionados como elementos del

acto administrativo haciendo un símil con la causa propia del ámbito civil. Ahora bien,
considerando que la Administración del Estado siempre ha de tener un motivo
objetivo, que es el previsto por la ley, no es posible que estos pueda variar al infinito y,
menos aún, éstos pueden derivar en una actuación arbitraria.

Estos motivos o fundamentos pueden ser de hecho o de derecho, ya sea que se

encuentren en los supuestos fácticos contenidos en la norma jurídica o sea la norma o
normas jurídicas que justifican su ejercicio. En esta caso, nuevamente nos encontramos
con un tema de legalidad, pues estos motivos han de encontrar en las normas que
integran el bloque de legalidad su fundamento, incluyendo los supuestos de hecho que
conllevan su ejercicio. Así, para sancionar a un particular, se requiere que la ley
otorgue dicha potestad (motivo de derecho) y que éste haya realizado una conducta que
para la ley sea constitutiva de infracción (motivos de hecho). Sin embargo, este
procedimiento no siempre es tan simple como se presenta, pues existe un amplio
abanico de factores que inciden en el mismo:
a) No sólo se debe determinar la existencia de los hechos, sino que se debe hacer
una calificación jurídica de los mismos. En este caso, la eventual nulidad del
acto derivaría de la ausencia de motivos de hechos o de la ilegalidad de los
mismos productos de una errónea calificación jurídica.
b) Normalmente el legislador utiliza conceptos jurídicos indeterminados, cuya
apreciación queda entregada en una primera etapa a la autoridad administrativa
(utilidad pública, interés nacional, orden público, etc.).
c) El ejercicio de la potestad puede ser discrecional, de forma tal que el control en
su ejercicio y su contenido también deriva en un control de los motivos que
justifican dicho obrar. En este caso, el margen de libertad o libre apreciación
que el legislador le entrega al órgano administrativo se transforma en un
residuo como consecuencia del control de los elementos reglados de la potestad
(existencia de habilitación legal, competencia, fin, determinación de los hechos
que sirven de base para su ejercicio), y que permiten mediante los principios
generales del derecho ejercer un control sobre la misma colocando un límite a

8
 una eventual arbitrariedad (proporcionalidad, igualdad, no discriminación,
buena fe, confianza legítima, etc.).12

4.4. Ilegalidad del objeto.

El objeto se traduce en la manifestación concreta de la potestad, ya sea ésta una

declaración de voluntad, juicio o constancia. En muchos de estos casos, el objeto será
ilegal como consecuencia de un vicio en los motivos, pero también puede ser posible
que la ilegalidad sólo recaiga en el objeto, como consecuencia de una determinación
que no guarda relación o coherencia con los motivos.

Nuevamente el tema del vicio en el objeto no es sino un tema de legalidad en general.

No es posible que en el ejercicio de sus potestades públicos los órganos de la
Administración adopten determinaciones ilegales.

4.5. La desviación de poder.

El caso de la desviación de poder constituye un ejemplo clásico de la elaboración

jurisprudencial del Consejo de Estado francés, desarrollada en el siglo XIX, y que tiene
por finalidad que se respete el contenido de la ley no sólo en su litera sino también en
su mens o sentido. En este caso, se busca velar porque el acto administrativo no sólo se
dicte para satisfacer un fin de interés general, sino el fin público específico previsto por
la ley. De esta manera, constituye una de las técnicas más valiosas para evitar las
interpretaciones torcidas de la ley, los resquicios legales, las argucias o leguleyadas,
que buscan alterar el sentido de la ley con el objeto de extender el ejercicio de una
potestad pública para casos no previstos, considerando el fin público específico que le
asigna el legislador. No debemos olvidar que bajo la coraza de interpretaciones
extensivas en el ámbito del Derecho público se olvida muchas veces que se coloca en
peligro la libertad de la persona, frente al ejercicio de un poder público que debe ser
ejercido en los supuestos y finalidades que la ley establece.

En este sentido, hay que destacar como la jurisprudencia de la Corte Suprema ha hecho
aplicación de esta causal, especialmente en el ejercicio de potestades discrecionales,
como ha sucedido respecto de las facultades que tienen los jefes de servicios para
trasladar a los funcionarios, medidas que en muchas ocasiones ocultan sanciones
larvadas o encubiertas que evitan seguir el procedimiento legal previsto para el efecto:

“Quinto: Que la desviación de poder consiste, según la doctrina, en que el fin del acto,
que es uno de sus elementos constitutivos, es distinto del fin general de interés público,
que debe ser el de toda actividad pública, del fin particular establecido para
determinados actos por la norma respectiva. Fin que puede ser de interés particular de
la autoridad, como político, religioso o personal, y que también puede ser de interés
general pero distinto de aquel específico que según la norma permitía la dictación del
acto.

Sexto: Que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la competencia, la
forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del acto administrativo en
relación a cualquiera de ellos. En este caso dicha ilegalidad se configura en relación al

12
Sobre la materia se puede consultar el trabajo clásico de GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1983), Las
luchas contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas.

9
 elemento fin del acto, lo que constituye un vicio que lo hace susceptible de anulación,
siendo además arbitrario por las razones ya señaladas”.13

4.6. Vicio de forma.

Por último, nos encontramos con el vicio de forma, que comprende tanto el vicio de
procedimiento y de la forma que debe revestir el acto administrativo.

A este respecto, sólo se debe señalar que la jurisprudencia ha hecho aplicación del
principio de transcendencia, en cuya virtud no cualquier vicio de forma conlleva la
nulidad del acto administrativo. Esto quiere decir que se exige cierta gravedad y
entidad que se requieren en el contexto de los estándares del instituto de la nulidad del
acto administrativo14, regla que por lo demás, ha sido recogida en el artículo 13 inc. 2º
de la Ley Nº 19.880.

A su vez, esto también aparece estrechamente vinculado con el principio de conservación

del acto administrativo, al cual ha recurrido de forma insistente la jurisprudencia de la
Corte Suprema en el último tiempo para sostener que no cualquier vicio conlleva la
nulidad del acto, señalando, por ejemplo, que “… los magistrados del mérito han resuelto
acertadamente al afirmar que en virtud del principio de conservación de los actos
administrativos no toda omisión puede dar lugar a una pretensión de nulidad…”15; o que
“…en materia de nulidad de derecho público se debe tener presente el principio de conservación
de los actos administrativos, en cuanto conduce al mantenimiento de aquellos que aun
presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto sin menoscabar o
entorpecer las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los
particulares”.16

5. UNA REVISIÓN DEL SISTEMA DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En una sentencia del año 2006, la Corte Suprema sostuvo que sólo constituían causales
de nulidad de un acto administrativo aquellos vicios externos, esto es, aquellos que
miran a la investidura, competencia y forma, tal como señala el inc. 1º del artículo 7º d
de la Constitución17. Esta sentencia no constituye la regla general, pues en la gran
mayoría de los casos la Corte Suprema ha considerado como causales de nulidad de
derecho público las tradicionales causales de anulabilidad del acto administrativo.18

La sentencia llamaba profundamente la atención, pues daba a entender que aun en el

caso de encontrarse frente a ilegalidades internas del acto, este no podía ser anulado,
remitiéndose en esta materia al artículo 6º de la Constitución, norma que entrega al
legislador la determinación de las responsabilidades y sanciones frente a un acto ilegal.

13
Corte Suprema, 12 de abril de 2012, Rol Nº 1.148-2012. En el mismo sentido, Rol Nº 1.344-2011, de 6
de mayo de 2011; Rol Nº 9.210-2010, de 24 de enero de 2011; Rol Nº 5.582-2010, de 23 de septiembre
de 2010.
14
Corte Suprema, 24 de septiembre de 2010, Rol Nº 1.082-2010.
15
Considerando Sexto, Sentencia de 21 de junio de 2011, Rol Nº 1907-2009.
16
Considerando Cuarto, Sentencia de 4 de noviembre de 2011, Rol Nº 7.102-2009.
17
“Camacho Santibañez, Gonzalo con Fisco”, Corte Suprema, 28 de junio de 2006, Rol Nº 3.132-2005.
En sentido similar, “Cuello Yañez y otros con Fisco”, Corte Suprema, 30 de agosto de 2007, Rol Nº
3.689-2006.
18
Véase nota 9.

10
Dada tan singular doctrina, no se hicieron esperar los esfuerzos para encontrar una
solución, recurriendo incluso al Código Civil.19

Ahora bien, esta solución no parecería del todo desacertada si es puesta en el contexto
de un sistemas de nulidad de los actos estatales, dentro del cual se inserta la nulidad de
los actos administrativos. Cómo hemos venido sosteniendo, no es necesario recurrir a
la Constitución para sostener un sistema de nulidad (o anulabilidad) de los actos
administrativos sobre la base del principio general de legalidad, como causal genérica
de nulidad. Tampoco es óbice que este sistema acepte la presunción de legalidad de los
actos administrativos, totalmente compatible con un régimen general de anulabilidad.
Sin embargo, bien puede suceder que los vicios sean de tal entidad o gravedad que
resulta absolutamente imposible sostener siquiera la existencia del acto, ya sea porque
es evidente la falta de investidura de la autoridad, ésta es absolutamente incompetente
o no se han respetado las formas mínimas. En tales supuesto, no hay un acto
administrativo, no se puede presumir legalidad alguna, pues este acto nunca ha nacido
a la vida jurídica o, si se quiere, es nulo de pleno derecho.

Con este criterio, es posible coordinar un sistema que contemple diversos sanciones
frente a un vicio de un acto formal de la Administración y que responda a una regla
básica de proporcionalidad entre la gravedad de la infracción cometida y la sanción
aplicable. Así, es posible delinear algunas bases centradas en los siguientes criterios:

a) Un régimen general basado en la anulabilidad de los actos administrativos,

que permite sostener una presunción de legalidad de los mismos, salvo que
la autoridad administrativa o judicial declaren lo contrario; basadas en una
causal genérica de violación de ley (investidura irregular, incompetencia,
ausencia o ilegalidad en los motivos, ilegalidad en el objeto, vicio de forma);
y sujeta a los plazos generales de prescripción, salvo que la que la ley
disponga una plazo especial. Además, se trataría de una acción ordinaria,
sujetas a las normas generales de competencia de los tribunales y de
procedimiento.

b) Una nulidad de pleno derecho, que se basaría en vicios groseros o manifiestos

respecto de un acto que no puede ser aceptado como una actuación formal
de la Administración. Es una suerte “voie de fait” francesa, en donde no es
posible sostener la existencia de un acto administrativo, sino que de meras
actuaciones materiales que deben cesar. Por tal razón, se trata de una
nulidad radical no sometida a plazos de prescripción, en la medida que no se
han respetado las condiciones mínimas que permitan reconocerlo como un
acto formal. Es en este ámbito donde la nulidad de derecho público
encuentra un mejor acomodo y permite proyectar su alcance no sólo a las
actuaciones de los órganos administrativos, sino también a pseudos actos
legislativos o jurisdiccionales.

c) Por último, nos encontramos en los vicios no invalidantes, cuando no se

satisface la regla de la trascendencia (artículo 13 inc. 2º Ley Nº 19.880) y se
hace aplicación del principio de conservación del acto administrativo.

19 Véase BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2008), El principio de legalidad y la nulidad de Derecho Público en la
Constitución Política. Fundamentos para la aplicación de una solución de Derecho Común, en Revista
de Derecho público, Universidad de Chile, 70.

11
 6. CONCLUSIONES.

Conforme a lo expuesto a lo largo de este trabajo, resulta posible arribar a las

siguientes conclusiones:

1) El sistema de nulidad de los actos jurídicos, sean públicos o privados, entronca

necesariamente con el valor/principio de la libertad, aunque bajo en régimen
diversificado: libertad para los particulares y legalidad para las entidades
públicas.

2) En razón de lo anterior, las causales de nulidad del derecho privado deben ser
expresamente establecidas por la ley, en la medida que implican una limitación
a dicha libertad, expresada en los principios de autonomía de la voluntad y
libertad contractual.

3) En materia de actos administrativos rige el principio de legalidad, como

resguardo y garantía de la libertad, por lo tanto toda actuación al margen o
contraria al bloque de legalidad es en principio nula. En este sentido, existe una
causal genérica de nulidad que no requiere de menciones taxativas, aun cuando
la doctrina y la jurisprudencia hacen una particularización de aquellas
(investidura irregular, incompetencia, ausencia o ilegalidad en los motivos,
ilegalidad en el objeto, desviación de poder, vicio de forma).

4) En este contexto, la nulidad de derecho público no se justifica. Además,

presenta una serie de incoherencias dentro de la propia Constitución y con
respecto de la regulación legal. Por lo demás, su formulación más radical y
uniforme no responde al principio de proporcionalidad que se debe respetar en
toda sanción, cuestión directamente relacionada con la gravedad de la
infracción.

5) A partir de alguna jurisprudencia de la Corte Suprema y relacionando las

normas de la Ley Nº 19.880, es posible sostener un sistema de nulidad de los
actos administrativos que consideré la gravedad de la infracción, y que
consideré la nulidad radical o ipso iure (artículo 7º Const.); la anulabilidad, como
regla general y sobre la base de la presunción de legalidad de los actos
administrativos; y los vicios no invalidantes, respecto de aquellos vicios que no
vulneran el principio de transcendencia.

12