Capitulo VII: Prohibición Legal de Prohibir Contractualmente Enajenar o Gravar.

En el presente capitulo se aborda sobre la crítica del análisis económico del derecho respecto

a la prohibición legal de enajenar o gravar un bien por parte de su propietario, en el mundo

jurídico se le conoce como la prohibición de cláusulas de inalienabilidad, debate que se centra

en las tesis contractualista y la soberanía de la propiedad.

El artículo 882 del código civil peruano, asume plenamenamente la tesis de la soberanía de la

propiedad privada, esto es el ejercicio pleno de los cuatro atributos de la propiedad y sin los

cuales no estaríamos hablando de propiedad ni de propietario.

El artículo 882 del código civil peruano hace mención específica al atributo de disponer,

prohibiendo que en un contrato se obligue el propietario a renunciar al poder de disponer su

bien, en este caso, renunciando a enajenarlo o gravarlo, esta prohibición legal es absoluta.

Por otro lado, el código ha actuado absoluta coherencia al proteger generalmente la capacidad

de disposición del propietario y no así de manera negativa limitando el ejercicio de los atributos

de la propiedad. Renunciar a disponer de un bien de nuestra propiedad es una excepción a la

regla general de la disposición.

Sostiene que es propietario ambiguo, relativo o precario aquel que no puede disponer de su

propiedad, usarla, disfrutarla o reivindicarla por más que lo haya manifestado. (Castillo Freyre,

2004, pág. 105).

El argumento principal del Análisis Económico del Derecho se basa en la libertad contractual,

ello significaría una severa limitación al atributo de la disposición, atributo principal de la

propiedad, y ello conllevaría una desnaturalización de ese derecho tal como lo sostiene la Dra

Lucrecia Maish Von Humboldt.Además de lo mencionado fomentaría la especulación y

elevación en los precios. Este es el costo social de la desnaturalización de la circulación

restringida de bienes y servicios, generando una ineficacia económica.

Castillo Freyre aboga por la modificación del artículo 882 del código civil en los términos de

flexibilizar la prohibición contractual de enajenar o gravar, tal como lo sostiene el Análisis

Económico del Derecho.

Descartando la argumentación doctrinaria de la libertad contractual sobre la propiedad privada,

tomando como base exclusivamente el orden económico, sostiene que su posición doctrinaria

es por la libre circulación de los bienes, sin embargo sostiene que de manera excepcional

debería regularse y aplicarse las cláusulas de inalienabilidad con restricciones mínimas.

Ejemplificando en el caso de dos bancos, el Midas y el Creso. Siendo absorbido el banco Creso

y entonces quedando dos locales cuando lo necesario es uno. Midas desea vender el local que

le sobra y que fue del Banco Creso. Midas desea vender el local a un negocio de abarrotes,

pero establece en una de sus cláusulas la prohibición del vender la propiedad a favor de una

entidad bancaria que se constituya como competencia. Como nuestro código prohíbe las

cláusulas de inalienabilidad, entonces el banco Midas no se atreverá a vender su local y

preferirá clausurarlo, por consiguiente estará fuera del mercado.

Pero si estaría regulado la cláusula de inalienabilidad el banco Midas podría disponer de su

propiedad. Castillo Freyre sostiene que se puede establecer contractualmente la prohibición de

enajenar o gravar, por un plazo máximo de veinte años.

Sobre el derecho a gravar un bien o que es lo mismo del darlo en garantía para acceder a un

crédito, en el caso de que se limitaría al propietario para que la garantía sea exclusiva y

excluyente, estando el propietario prohibido para constituir otras garantías. Esta lógica de

prohibición contractual de gravar es que el prestamista generalmente, entidades bancarias no

tenga que recurrir con otros acreedores a ejecutar la garantía ofrecida.

La ley es contraria a lo mencionado precedentemente quien es propietario ejerce todos los

atributos de la propiedad de manera absoluta, no viéndose impedido de gravar cuantas veces

quiera el mismo bien.

El Principio de Libertad de Enajenación.

Es el principio que permite al titular de un derecho real enajenarlo, gravarlo o no hacerlo, a

nadie se le puede obligar a realizar actos de disposición o gravamen de sus bienes o a no

realizarlos. El artículo 882º del Código Civil de 1984 señala que no se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Este artículo

tiene su origen en el artículo 852º segundo párrafo del Código Civil de 1936, donde también

se establecía que no se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo los casos permitidos

por la ley. Podemos pensar entonces que una consecuencia del sistema numerus clausus que

rige en nuestro país es la prohibición de los pactos restrictivos del derecho de propiedad que

impiden enajenar o gravar los bienes.

Definitivamente, este principio es fundamental en los derechos reales, de la misma forma como

lo es el principio de legalidad; en este caso, el Principio de Libertad de Enajenación también

es un principio que se consagra con la revolución francesa para acabar con el feudalismo.

Analicemos bien este principio; este permite al titular de un derecho real enajenarlo, gravarlo

o no hacerlo. Como bien se dice, a nadie se le puede obligar a realizar ciertos actos de gravamen

o de disposición de sus bienes; podemos decir que existe esa libertad como contraposición al
sistema de la propiedad vinculada que existía en la época feudal, donde muchas propiedades

eran sacadas del mercado con las cargas o gravámenes que soportaban, los mayorazgos eran

una de ellas.

Una de las consecuencia del sistema numerus clausus que rige en nuestro país es la prohibición

de los pactos restrictivos del derecho de propiedad que impiden enajenar o gravar los bienes;

esto es consecuencia obligatoria de pasar de un régimen de propiedad vinculada a un régimen

de libertad de enajenación, en la época feudal existían esos pactos restrictivos del derecho de

propiedad, es más, la propiedad quedaba excluida por generaciones del comercio, soportaban

cargas que muchas veces podían ser perpetuas, como el mayorazgo, las manos muertas, la

enfiteusis, etc.

La política jurídica, después de la revolución francesa, era dejar atrás todo lo relacionado al

sistema feudal de la propiedad, es decir, la propiedad vinculada basada en un sistema de

derechos reales abiertos, quedaba completamente excluida de toda legislación, más aún, se

establecía en la mayor parte de legislaciones de los países un sistema de derechos reales cerrado

para evitar que se repitan los mismos abusos que se cometían en el feudalismo con la propiedad

y con la explotación de la misma de la propiedad.

En el Perú, con el Presidente Gamarra se empezó una política desamortizadora, se prohibieron

las propiedades vinculadas y se preparó el camino para que en el Código Civil de 1936 se

establezca el sistema numerus clausus en los derechos reales. Este principio es fundamental

porque es el complemento del principio de legalidad, este establece cuales son los derechos

reales taxativamente y el otro garantiza la libre circulación de los bienes en el comercio, no

sólo se tiene que garantizar un número cerrado de derechos reales para seguridad jurídica de

las transacciones, sino también, garantizar que no se realicen pactos que separen la propiedad

de libre comercio.
Posiciones Respecto a las Cláusulas de inalienabilidad.

En cuanto a la doctrina nacional, la opinión no es unánime. Un sector mayoritario justifica la

conservación del texto actual del artículo 882 del CC, indicando que:

La admisión de los pactos prohibitivos de la disposición traería aparejado las mismas

desventajas enumeradas en el apartado precedente con respecto al numerus clausus, esto es,

la asfixia de la libertad económica y de la iniciativa privada, pues la riqueza podría quedar

vinculada, sin circulación, muchas veces por motivos fútiles. El simple argumento de

‘preferir la libertad contractual’ no es más que pura demagogia. (GONZALES BARRÓN

G. , 2011, pág. 59)

De otro lado, existen quienes estando de acuerdo en que debería modificarse el texto del

referido artículo, respaldan la admisión de los pactos prohibitivos de disponer en el entendido

de que lo contrario constituiría una injerencia injustificada por parte del Estado al derecho de

propiedad.

Se trataría, según dicha posición de Una ‘expropiación’ de uno de mis atributos sobre la

propiedad, como es la facultad de disposición, pues la misma no debe entenderse solo como el

derecho a vender y disponer de lo mío, sino evidentemente, el derecho a no vender o no

disponer. (BULLARD GONZÁLEZ, 2011, pág. 95).

Las Cláusulas de Inalienabilidad.

El artículo 882 del CC de 1984 tiene su antecedente inmediato en el artículo 852 del CC de

1936, observándose que la diferencia entre ambas normas jurídicas solo es de índole formal,

en la medida que el texto actual menciona las facultades de “enajenar” y “gravar”, mientras

que el código anterior solo hacía referencia a la de “enajenar”.

Regresando al código actual, las facultades de enajenar o gravar un bien fácilmente pueden

subsumirse dentro de la facultad genérica de disponer contemplada en el artículo 923 del CC,

de ahí que en doctrina se conozca también a las cláusulas de inalienabilidad como pactos

prohibitivos de disponer

El fundamento que subyace a la prohibición legal contenida en el artículo 882 del CC es la

libre circulación de la riqueza en oposición a la amortización de la propiedad que se generaba

antiguamente por “la existencia sobre todo de los mayorazgos, las vinculaciones y de las

llamadas manos muertas (las corporaciones de derecho público, la Iglesia y las órdenes

religiosas, las fundaciones y obras pías)”.

GONZALES BARRÓN G ( 2013) sostiene que en la actualidad una “inmovilización” de la

propiedad traería consigo la disminución del valor de la riqueza por falta de intercambio, con

el consiguiente desaliento de las inversiones y del crédito, pues se trata de bienes fuera del

mercado, que no pueden venderse, que no son objeto de garantía para obtener recursos, ni

pueden ejecutarse judicialmente en tutela de los acreedores. (pág. 153).

En tal sentido, si bien los pactos prohibitivos de disponer no otorgan un derecho real a favor

del beneficiario, no es menos cierto que pueden ingresar al registro como una limitación del

derecho propiedad y generar un efecto erga omnes. Un pacto prohibitivo de disponer arreglado

a ley y constituido válidamente genera la ineficacia del negocio dispositivo y no su nulidad.

Así, se sostiene GONZALES BARRÓN G (2013), efecto de la celebración de los actos

dispositivos, pese a la prohibición convencional (cuando es válida), no puede ser otra que

la ineficacia de aquellos, pues en virtud de la citada prohibición, el propietario queda privado

en forma temporal de la competencia dispositiva, por lo que el acto que celebra es ineficaz.

Nótese que no se produce la nulidad, sino la falta de efectos del negocio por la aludida

incompetencia del titular. (pág. 163)

Otras normas de nuestro ordenamiento jurídico admiten las prohibiciones de disponer. Tal es

el caso del inciso 1 del artículo 11 de la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley N° 28677)17, que

permite “que el constituyente quede obligado a no disponer, lo que implica la prohibición

válida de constituir nuevas garantías sobre el mismo bien o de transferir la propiedad u otro

derecho” (MEJORADA CHAUCA, 2006, pág. 292).

Tomando como referencia el Derecho Comparado encontramos países como España y Francia

que admiten a los pactos prohibitivos de disponer pero solamente en los negocios jurídicos a

título gratuito. De la misma manera, en Argentina como en Bolivia los aceptan inclusive para

los negocios a título oneroso, pero con ciertas limitaciones que se desprenden de su propia

normativa.

Consecuencias Jurídicas Derivadas de las Cláusulas de Inalienabilidad.

Dentro de la doctrina nacional es casi unánime la opinión de que el artículo 882 del CC declara

la nulidad de los pactos de prohibición de enajenar y gravar”. Sin embargo, se olvida que la

contravención de una norma de carácter imperativo genera la ineficacia del pacto y no su

invalidez. Nos explicamos. El artículo 882 del CC es una norma imperativa y no de orden

público. El criterio diferenciador es el carácter ineludible e insustituible de la primera. Si bien

el concepto de norma imperativa deber ser identificado con el de norma insustituible por la

voluntad de los particulares, no debe ser necesariamente asimilado al concepto de orden

público.

Ahora bien, considerando que la norma jurídica materia de estudio es imperativa, es lógico que

deba aplicarse el artículo 1354 del CC y no el artículo V del Título Preliminar que está referido

a la contravención de normas de orden público. Recordemos que el sistema adoptado por

nuestro Código Civil es uno de nulidades expresas y no tácitas o virtuales, por lo tanto, no
podemos asumir el rol de legisladores y calificar de nulo un negocio jurídico cuando la ley no

lo ha establecido de esa forma. Efectivamente,

DE LA PUENTE Y LAVALLE ( 2007) En la teoría general del acto jurídico adoptada por

nuestro Código Civil el sistema de nulidades es el de numerus clausus, lo cual excluye la

posibilidad de nulidad virtual; en el campo de las relaciones entre los artículos V del Título

Preliminar y 1354 del Código Civil solo serían nulos los contratos contrarios a las leyes que

interesan al orden público, no así los contratos cuyo contenido es contrario a normas legales

de carácter imperativo, desde que en este último caso no existe sanción de nulidad.( pág.

139)

Sin embargo, que el artículo 1354 del referido Código no indica el remedio jurídico frente a

esta patología en concreto, por lo tanto, la categoría correcta que le corresponde al artículo 882

del CC es la ineficacia y no la invalidez como afirma un gran sector de la doctrina.

En esa misma línea, convalidando nuestra postura se dice acertadamente que el artículo 1354

del CC

MORALES HERVIAS (2014) Solo hace mención que el contrato no debe contravenir

normas imperativas sin regular el remedio de la nulidad u otro remedio que la ley establezca

taxativamente. Entonces, un contrato contrario a normas imperativas no es nulo sino válido

pero ineficaz por cuanto no merecerá protección jurídica

Sin desmedro de lo señalado, no debemos perder de vista que en caso de pactarse una cláusula

prohibitiva de disponer, la ineficacia solo le alcanzaría a ella y no a las demás cláusulas del

negocio jurídico, en virtud del principio de conservación contenido en el artículo 224 del CC.

Proyecto de reforma del código civil Peruano.

Es necesario modificar el texto del artículo 882 del CC, existe un proyecto de ley de reforma

del Código Civil elaborado por la Comisión Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley

de Reforma del Código Civil (20102011) del Congreso de la República del 29 de noviembre

del 2011, mediante el cual se permite los pactos que prohíben disponer y gravar por un

determinado tiempo:

“Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de

disponer o gravar, hasta por el plazo máximo de diez años, reduciéndose cualquier exceso al

plazo indicado”.

Al respecto, pensamos que este proyecto de ser aprobado sería un gran paso al considerar que

nuestra normativa debe estar en sintonía con las actividades económicas actuales.

En este último extremo, compartimos la opinión de GONZALES BARRÓN G ( 2013) las

cláusulas prohibitivas de disponer y gravar, sin tutela de un interés razonable, son

mecanismos incompatibles con una economía destinada al bien común, pues elimina la

circulación de los bienes, sin ningún motivo atendible, fomenta la discriminación entre los

actores de la economía y permite los abusos en contra de la parte débil. ( pág. 144)

Efectivamente, una prohibición de disponer justificada en un interés legítimo y serio, facilita

el control respecto a un estancamiento inmotivado de los bienes e incluso ante un eventual

abuso. Debemos entender que la respuesta al problema no es, pues, una prohibición absoluta,

sino por el contrario una limitación con un plazo razonable.

CONCLUSIONES.

1. El artículo 882 del código civil peruano prohíbe de manera absoluta que se incluyan en

los contratos los pactos prohibitivos de disponer o cláusulas de inalienabilidad, con el

objetivo de proteger la libre circulación de los bienes.

 2. El artículo 882 del CC es una norma imperativa y no de orden público, por lo tanto su

contravención genera la ineficacia solamente de la cláusula que lo contiene,

conservándose las demás cláusulas del contrato en base al principio de conservación.

Bibliografía
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MORALES HERVIAS, R. (2014). “La desnaturalización de la categoría del negocio jurídico por obra y
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