PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000434712

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de

Instrumento nº 2106450-06.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante TECNOTERMO ISOLANTES TERMICOS LTDA., é
agravado ESTADO DE SÃO PAULO:

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram
provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos.

Desembargadores BANDEIRA LINS (Presidente sem voto), JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR E PAULO DIMAS MASCARETTI.

São Paulo, 13 de junho de 2018.

PONTE NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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VOTO Nº 14.032
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2106450-06.2018.8.26.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANULATÓRIA DE

AIIM – ICMS – INIDONEIDADE DA EMPRESA
FORNECEDORA – DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU
QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA –
ELEMENTOS DOS AUTOS, EM JUÍZO
PERFUNCTÓRIO, QUE NÃO INFIRMAM O AIIM –
Não “demonstrada a veracidade” (aqui,
verossimilhança) “da compra e venda”, conforme
Súmula 509 STJ – Matéria que enseja análise
minuciosa, devendo ser discutida com observância do
contraditório e da ampla defesa – Necessidade de
dilação probatória – Inexistência, ao menos sob um
exame perfunctório, de ilegalidade, irregularidade,
teratologia ou nulidade a recomendar a reforma da
decisão recorrida – Precedentes desta Corte –
Decisão mantida – Recurso desprovido.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com

pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por TECNOTERMO
ISOLANTES TÉRMICOS LTDA., nos autos da ação anulatória, pelo rito
ordinário, que a agravante ajuizou em face da FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, manifestando seu inconformismo com a r. decisão de fls. 359
da ação (ou fls. 13 deste AI), que indeferiu o pedido de tutela de urgência,
para determinar a suspensão da exigibilidade do AIIM n.º 4.051.690-8.
Relata a agravante, em resumo: que foi
notificada por meio do Domicílio Eletrônico do Contribuinte - DEC da
lavratura do referido auto de infração, pelo valor de R$116.865,01, sendo
R$17.014,32 referente a suposto crédito indevido de ICMS, R$12.823,69,
referente aos juros de mora, e R$87.027,00 referente à multa por infração;
que a infração atribuída à agravante é exclusivamente fundamentada no
Relatório de Produção da empresa RBA-SP, elaborado pela Assistência de
Fiscalização Especial - DEAT FE, sem, contudo, ter ocorrido qualquer fato
que prove ou que seja indicativo de que a agravante agiu em conluio com a

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RBA-SP, sendo aberta a Ordem de Serviço Fiscal n.º 01.02.04162/13-7,

com ciência pela agravante em 13/11/2014, com objetivo de examinar as
regularidades do cumprimento de obrigações tributárias, principais e
acessórias, com ordem de apresentação de livro fiscal, relativo às entradas
das notas fiscais n.ºs 647 e 788, respectivamente, de 18/02/2011 e
23/02/2011, emitidas pela RBA-SP; que a agravante apresentou Defesa e
Recurso Ordinário, os quais, inobstante documentos apresentados, que
comprovam a regularidade das operações, foram julgados improcedentes
pelo órgão julgador administrativo estadual, com a manutenção do
correspondente auto de infração, sendo interposto Recurso Especial, o qual
teve o seu seguimento negado, por intempestividade; e que o direito ao
crédito, posteriormente declarado inidôneo, está sumulada pelo C. Superior
Tribunal de Justiça (Súmula n.º 509), tendo em vista que a situação
cadastral da RBA-SP só passou a ser irregular a partir de 16/07/2012, ou
seja, após 17 (dezessete) meses da conclusão da compra feita pela
agravante; que requereu reconsideração da decisão de fls. 359, com
extrato bancário de pagamento do dia 02/03/2011, efetuado no valor de
R$93.765,00 (documentos juntados às fls. 363/366 da ação), mas o juízo
não reconheceu o pedido de reconsideração, formulada pela agravante,
pois entendeu ser matéria passível de recurso de agravo de instrumento,
conforme decisão de fls. 376 da ação.
Requer a agravante a concessão da antecipação
da tutela recursal, deferindo-se a tutela de urgência, para o fim de
determinar a suspensão da exigibilidade do débito fiscal, lançado no AIIM
n.º 4.051.690-8, lavrado em 03/12/2014; a intimação da Secretaria da
Fazenda, através do DRTC-II, para que expeça, imediatamente, a Certidão
Positiva de Débito, com efeitos de Negativa; e, ao final, o provimento do
recurso para que seja reformada a r. decisão agravada, deferindo-se o
pedido de tutela de urgência, formulado na ação anulatória.
O pedido de antecipação da tutela recursal foi
indeferido, dispensando-se as informações e a intimação da agravada para
a apresentação de contraminuta (fls. 18/20).

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É O RELATÓRIO.

2. O recurso não comporta provimento.

Verifica-se que foi lavrado AIIM por infração
relativo a creditamento indevido de ICMS, no período de fevereiro de 2011,
relativo à entrada de mercadoria no estabelecimento, comercializada por
RBA RECICLAGEM DE ALUMÍNIO E METAIS LTDA. - RBA-SP, cujos
documentos fiscais foram declarados inidôneos, conforme processo de
inidoneidade (fls. 25/125 da ação).
A agravante alegou que as operações
contestadas através do auto de infração lavrado se deram antes da data de
declaração de inidoneidade do fornecedor.
A antecipação da tutela em ação anulatória só
será acolhida na hipótese da irregularidade ou vícios apontados no título
serem perceptíveis de imediato, não deixando dúvidas. Caso isso não se
verifique prima facie e seja necessária a produção de provas, o deslinde da
controvérsia ocorrerá ulteriormente.
A respeito do momento da concessão da tutela
antecipada, a doutrina assevera o seguinte:

“Época de concessão Esta medida de tutela

antecipada pode ser concedida in limine litis ou
em qualquer fase do processo, inaudita altera
parte ou depois da citação do réu. [...] Para
conciliar as expressões 'prova inequívoca' e
'verossimilhança', aparentemente contraditórias,
exigidas como requisitos para a antecipação da
tutela de mérito, é preciso encontrar um ponto de
equilíbrio entre elas, o que se consegue com o
conceito de probabilidade, mais forte do que
verossimilhança, mas não tão peremptório
quanto o de prova inequívoca. É mais do que o
fumus boni iuris, requisito exigido para a
concessão de medidas cautelares no sistema
processual civil brasileiro. Havendo dúvida
quanto à probabilidade da existência do direito
do autor, deve o juiz proceder a cognição
sumária para que possa conceder a tutela

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antecipada.”
(Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery, Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Extravagante, 11ª ed., RT, 2010, nota
nº 23 ao art. 273 do CPC, pp. 551-552.)

“Também para definir o momento de antecipar a

tutela deverá o juiz ter presente o princípio da
menor restrição possível: o momento não pode
ser antecipado mais que o necessário. O perigo
de dano, com efeito, pode preceder ou ser
contemporâneo ao ajuizamento da demanda, e,
nesse caso, a antecipação assecuratória será
concedida liminarmente. Porém, se o perigo,
mesmo previsível, não tiver aptidão para se
concretizar antes da citação, ou antes da
audiência, a antecipação da tutela não será
legítima senão após a realização desses atos.
[...]”
(Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, 5ª
ed., Saraiva, 2007, p. 84.)

Infere-se dos autos que a agravante propôs ação

objetivando tutela antecipada para suspender a exigibilidade do débito
previsto no auto de infração n.º 4.051.690-8, de 03/12/2014, tendo em vista
a verossimilhança do direito carreado pela autora aliado ao dano
permanente que vem sofrendo com a possibilidade da ilegal cobrança de
débito.
Pois bem.
Esta Colenda Câmara de Direito Público tem
reiteradamente decidido que a concessão da tutela de urgência é faculdade
atribuída ao magistrado, prendendo-se ao seu prudente arbítrio e livre
convencimento, dependendo da existência de elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de risco ao resultado útil do processo
(artigo 300, do Novo Código de Processo Civil).
Como destaca Cândido R. Dinamarco:
“Ficam ao critério discricionário do juiz, que ele
exercerá prudente e motivadamente em cada

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caso, a outorga da tutela antecipada total ou

parcial...”

Em compasso, este Egrégio Tribunal de Justiça

também já se pronunciou e teve oportunidade de deixar assentado que:
“desaconselhável bulir nas decisões de primeiro
grau de jurisdição que concedam ou neguem a
antecipação da tutela, salvo quando ilegais,
irregulares, teratológicas ou eivadas de nulidade
insanável. Caso contrário, não é prudente que a
jurisdição de segundo grau se imiscua no
entendimento do Juízo Monocrático,
especialmente quando o desfecho a ser dado ao
pleito de tutela antecipada está ligado por modo
indisfarçável e previsto em lei a influições de
ordem subjetiva, na medida em que a concessão
depende da verificação de dois fatores
inafastáveis, a saber: a existência da prova
inequívoca e o convencimento da
verossimilhança da alegação (art. 273 do Código
de Processo Civil), além da ocorrência dos
demais requisitos previstos nos incisos e
parágrafos desse dispositivo da lei formal.

“É óbvio que se o Juiz, por mercê dos elementos

de convicção que objetivamente lhe sejam
presentes, além da valoração personalíssima
que forçosamente o incline a entender verossímil
o pedido, concluir ser o caso de antecipar a
tutela jurisdicional, ele o fará; se não, não.”

“Sendo assim, parece desaconselhável que a

segunda instância, exceto nas hipóteses
especiais já acenadas, esteja a rever o
deferimento ou indeferimento antecipatório da
tutela, o que decerto poderá turbar o julgamento
final da causa, graças à perplexidade que
provavelmente resultará da decisão que, em
sede de agravo, infirme o desfecho positivo ou
negativo a que chegou o Juiz Monocrático, a
quem caberá sentenciar o feito.” (Agravo de
Instrumento n.º 9022584-79.1998.8.26.0000,
antigo n.º 104.781.4/6-00, rel. Des. RICARDO
BRANCATO).

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Ademais, sendo certo que o sistema de

apreciação de provas vigente no ordenamento pátrio ainda é o do livre
convencimento motivado, o magistrado tem liberdade para analisar tudo o
quanto lhe for apresentado nos autos, decidindo de acordo com o seu
entendimento, desde que tal decisão seja fundamentada e não se mostre
ilegal, irregular, teratológica ou eivada de nulidade insanável.
De se convir, pois, que ao indeferir o pleito de
antecipação da tutela, por não vislumbrar a presença dos requisitos
necessários para tanto, agiu o magistrado dentro de seu prudente arbítrio,
analisando toda a documentação trazida pela ora agravante, e entendendo,
ao menos em cognição sumária, pela presunção de legalidade do ato, o
que nada impede que, ao final, após a reunião de todas as informações
pertinentes ao caso, o juízo de primeiro grau altere o seu entendimento.
Assim, no presente caso, conquanto relevantes
os fundamentos alinhavados pela agravante, não se entrevê qualquer
ilegalidade ou abuso que possa macular a decisão atacada.
Isso porque, embora não se olvide ser legítimo o
aproveitamento de créditos de ICMS efetuado por comerciante de boa-fé
que adquire mercadorias cujas notas fiscais emitidas pela empresa
vendedora são posteriormente declaradas inidôneas, faz-se necessária a
comprovação de que as operações de compra e venda efetivamente se
realizaram, o que será apurado apenas no curso da instrução.
Principalmente porque, ressalta-se, entendeu o
MM. Juízo de primeiro grau que os documentos que instruem a ação
anulatória não são suficientes para a concessão da tutela de urgência,
como bem fundamentou e ressaltou a r. decisão agravada:

“Trata-se de ação anulatória de débito fiscal que,

em sede de tutela de urgência, requer a
suspensão da exigibilidade do débito fiscal
lançado no AI 4.051.690-8. Sustenta que o
crédito tomado em operações com empresa
posteriormente declarada inidônea é legítimo,
havendo comprovação da veracidade das

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operações.

De fato, havendo argumentação pertinente e

indícios firmes da operação, o teor da Súmula
509 do STJ viria em favor da concessão tutela.
Todavia, embora sustente a veracidade das
operações, neste momento de cognição sumária,
noto que as razões pelas quais os seus
argumentos não foram aceitos no julgamento em
primeira instância ou no TIT não foram
enfrentadas na petição inicial. Em especial, nada
diz a parte autora sobre a ausência do número
93765 no código gerado pelo comprovante, falta
do código referido no boleto respectivo, entre
outros fundamentos da manutenção do auto, que
são plenamente razoáveis. É claro que a
instrução probatória pode, em tese, levar a
outras conclusões, mas o esforço inicial não é
minimanente suficiente para gerar o fundamento
relevante.

Dessa forma, INDEFIRO A TUTELA DE

URGÊNCIA.”

Decisão agravada complementada às fls. 376,

com os seguintes fundamentos:

“A reforma da decisão que indeferiu a medida

liminar deverá ser buscada por meio do cabível
recurso de agravo de instrumento.

No mais, aguarde-se a contestação.”

(grifo nosso)
Portanto, não se permite, neste estreito âmbito,
firmar convicção séria e segura sobre as alegações da autora, ora
agravante. Trata-se de matéria fática complexa, que demanda dilação
probatória; não sendo possível acolher de plano a tese exposta,
recomendando a prudência que seja ouvida a agravada.
Por conseguinte, os elementos dos autos, em
juízo perfunctório, não infirmam a presunção de legalidade do AIIM. Não foi
“demonstrada a veracidade” (aqui, verossimilhança) “da compra e venda”,

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conforme Súmula 509 STJ. A matéria enseja análise minuciosa e deverá

ser discutida com observância do contraditório e da ampla defesa, quando
então poderá a ora agravante demonstrar de forma cabal o direito que
alega ter.
Aliás, esta Corte já se pronunciou sobre o tema:

“TUTELA ANTECIPADA Decisão que indeferiu

pedido de antecipação da tutela para suspensão
da exigibilidade de AIIM. Alegação de boa fé e
efetiva realização da aquisição das mercadorias,
de modo a afastar a presunção de fraude
decorrente da posterior declaração de
inidoneidade da empresa vendedora.
Deferimento da medida de urgência que se
insere no poder geral de cautela do juiz. Matéria
de fato cuja apreciação demanda dilação
probatória. Ausência de prova inequívoca da
verossimilhança. Recurso desprovido.” (AI nº
2078050-84.2015.8.26.0000, Relator(a):
Spoladore Dominguez; Comarca: São Paulo;
Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 24/06/2015; Data
de registro: 26/06/2015).

Assim, ao menos em sede de análise

perfunctória dos elementos constantes destes autos, não se verifica que o
indeferimento da concessão da tutela antecipada tenha consubstanciado
uma decisão ilegal, irregular, teratológica ou eivada de nulidade insanável,
motivo pelo qual deve ser mantida.

3. Considera-se questionada toda matéria

infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência
consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a
questão posta tenha sido decidida.

4. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Eventuais recursos que sejam apresentados em

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decorrência deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de

discordância, deverá ela ser apresentada no momento de apresentação do
novo recurso.

PONTE NETO
Relator

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