BOLILLA I Habla por otro lado de conductas o decisiones, pero no se refieren a movimientos o ruidos corporales, sino al significado de ellos
fieren a movimientos o ruidos corporales, sino al significado de ellos y ese
*Definición de Dcho: Las dificultades para definir la palabra Derecho tienen su origen en la adhesión a una determinada concepción entre
el lenguaje y la realidad.Los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y las palabras son vehículos de los conceptos.
Frente a la pregunta ¿qué es el derecho? la dificultad para arribar a una respuesta radica en la adhesión a una cierta concepción sobre la
relación entre el lenguaje y la realidad (esencialismo).
Al enfoque esencialista se opone la concepción “convencionalista” acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad, defendida por la
filosofía analítica. Para la visión convencionalista, no se debe buscar la “esencia” del derecho, sino que se debe investigar acerca de los
criterios vigentes en el uso común para usar la palabra “derecho”, tanto en el lenguaje corriente como en el de los juristas.
DEFINIR “DERECHO”:Para comenzar es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario para descubrir distinciones
conceptuales importantes que presuponemos inconscientemente, averiguar ciertos criterios vigentes en el uso de la palabra “derecho”:
El uso de este término, como el de muchos otros presenta inconvenientes como su ambigüedad, vaguedad y carga emotiva.
Ambigüedad: Xqposee varios significados relacionados entre sí. Se lo suele entender como Derecho Objetivo, o sea como ordenamiento
o sistema de normas (conjunto de leyes, decretos, sentencias, etc.); como Derecho Subjetivo: facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc.;
o como ciencia (investiga y estudia la realidad jurídica).A la Ambigüedad también se la denomina polisemia y todas las palabras del léxico
de un lenguaje natural se ven afectados por ella.
Vaguedad: En gral.todas las palabras de un idioma natural adolecen de vaguedad. Existen casos en que la palabra se aplica sin duda
alguna, otras en los que resulta también claro que no se aplica, pero existe una zona de penumbra en que es dudoso aplicar o no la palabra.
La vaguedad referencia el grado de imprecisión generado al tratar de definir una determinada palabra u objeto debido a que no es posible
enunciar (teniendo en cuenta el uso ordinario), propiedades que deben estar presentes en la totalidad de los casos en los cuales la palabra se
usa.Siguiendo esta idea se han propuesto como propiedad del Derecho la “coactividad”,pero existen sectores de la realidad jurídica que no
presentan esta característica por ej.la mayor parte del C.C. Por otro lado se ha propuesto como cualidad necesaria que se trate de “directivas
promulgadas por una autoridad”, dejando fuera las costumbres jurídicas que no poseen esta propiedad; y por último como “reglas
generales”, pero se contrapondrían con las sentencias judiciales q constituyen normas particulares.
Carga Emotiva: Las palabras no sólo sirven para referirse a cosas, hechos o designar propiedades, también se usan para expresar
emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que solo tienen esta última función; otras tienen tanto significado descriptivo como
emotivo y otras tienen solo significado cognoscitivo. La palabra “Derecho” posee esta carga emotiva que muchas veces perjudica su
significado cognoscitivo.
-Iusnaturalismo y positivismo jdco. Tesis q sostienen conexión e/ dcho-moral: 1) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho
los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder q participan directa o indirectamente en el
dictado de tales normas. 2) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia universalmente
válidos, con independencia de q ellos sean aceptados o no x la sociedad en q tales normas se aplican. 3) Las normas de un sistema jurídico
deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera q sea la validez de tales pautas desde el punto de
vista de una moral crítica o ideal. 4) No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y las normas
morales vigentes en una sociedad. 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas sino también normas y
principios morales. 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones q no están claramente resueltas x
las normas jurídicas. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas q contradicen radicalmente principios morales o de
justicia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera q sea su
origen y contenido y debe ser aplicada x los jueces y obedecida x la gente. 9) la ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular
principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta q punto las normas jurídicas vigentes
satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Par identificar a un sistema normativo
como un orden jurídico o a una regla en cuestión satisfacen ciertas condiciones fácticas, sino q debe determinarse además su adecuación a
principios morales y de justicia; un sistema o una regla q no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos.
Estas tesis q sostienen q hay una relación relevante entre derecho y moral son independientes entre sí y no siempre mutuamente
compatibles. No todas ellas tienen el mismo carácter lógico. Algunas son de índole fáctica y pretenden describir lo q ocurre en la realidad;
otras son de tipo valorativo o normativo y están dirigidas a estipular lo q debe o no debe hacerse; otras de las tesis son índole conceptual y
versan acerca de la caracterización o definición de ciertas nociones, como la un sistema jurídico o norma jurídica.
* IUSNATURALISMO: Sostiene que hay una conexión intrínseca entre Derecho y Moral. Esta concepción consiste en sustentar
conjuntamente estas dos Tesis: a) Una Tesis de Filosofía Ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos
y asequible a la razón humana. b) Una Tesis acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual un sistema normativo o una
Norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si bien todos los iusnaturalistas
coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia q
conforman el llamado “derecho natural” y acerca de cuáles son tales principios.
-Variantes: 1) Iusnat. Teológico: Cuyo exponente fue Santo Tomas de Aquino, sostiene que el Derecho Natural es aquella parte del
orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no
concuerda con los principios de Derecho Natural.Encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana; y
no solo es un dcho. q debe ser sino un dcho. verdadero, válido, existente, universal, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos; y
necesario puesto que es inmutable. El orden positivo q no se adecue al dcho. natural no tiene fuerza obligatoria de dcho. 2) Iusnat.
Racionalista: Se originó con el movimiento iluminista en los S. XVII y XVIII (Apinoza, Pufendorf, Wolf y Kant), según esta concepción
el Dcho. Natural no deriva de los mandatos d Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana, estos juristas racionalistas
intentaron formular detallados sistemas de dcho. natural, cuyas normas básicas se inferían lógicamente las restantes. Los presupuestos y
métodos del racionalismo influyeron en la configuración de la “dogmática jurídica”, modalidad de la ciencia del Derecho que prevalece
en los países de tradición continental europea. 3) Concep. Historicista: (Savigny y Puchta), pretende inferir normas universalmente
validas a partir del desarrollo de la historia humana. Supone que la historia se mueve x una necesidad interna q la conduce hacia algún
destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepc. pretende mostrar q ciertas
normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decirq lo q debiera ser se infiere de lo
q es o será. 4) Naturaleza de las Cosas: (Dieztoze, Maihofer, Welzel) sostiene q ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y
constituyen una fuente de dcho. a la cual debe adecuarse el dcho. positivo. Welzel afirma q existen ciertas estructuras ontológicas
“estructuras lógico–objetivas” q ponen limite a la voluntad del legislador, estas estructuras determinan un concepto “finalista” de acción
humana, q no puede ser desvirtuada x el legislador, del q se inferían una serie de soluciones relevantes para el Dcho. Penal.
* POSITIVISMO: Niega que exista conexión entre Derecho y Moral. La expresión positivismo es marcadamente ambigua: ella hace
referencia a posiciones diferentes q a veces nada tienen q ver entre sí, q en muchos casos fueron explícitamente rechazadas x algunos
autores considerados positivistas y q en otros fueron sostenidas x juristas positivistas (ej. fallo de los jueces Cayo y Ticio caso Núremberg).
- Variantes: a) Escepticismo Ético: Sostiene q no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por
medio racionales y objetivos. (se opone directamente a la 1ra. tesis del iusnaturalismo). Defendida x autores como Kelsen y Ross, quienes
sostuvieron q los únicos juicios cuya verdad o falsedad sondecidibles racionalmente, son los juicios q tienen contenido empírico. Los
enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan genuinas proposiciones q puedan ser calificadas de verdaderas o faltas.
Los enunciados son subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen
afirmaba que las definiciones del concepto justicia son vacuas (vacias-faltas de contenido), xq el concepto carece de contenido
cognoscitivo, la justicia es un mero “ideal irracional”. b) Positiv. Jdco. Moderno: (Bemntham y Austin), creían en la posibilidad de
justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos, es el llamado “principio
de utilidad”, el cual sostieneq: una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor Nº de
gente. Este ppio. esta en consonancia con la naturaleza humana; en tanto qAustin afirmaba q deriva en última instancia de la voluntad
divina. - De este modo, no es correcto identificar al positivismo jurídico con el escepticismo ético. En conclusión, no es esencial a la
posición positivista el rechazo de la 1ra. tesis del iusnaturalismo. La creencia de q hay ppios.morales y de justicia universalmente válidos y
racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepción positivista del derecho. c) Positiv. Ideológico: Sostiene q
cualquiera sea el contenido de las normas del dcho.positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Es muy difícil
encontrar algún filosofo positivista importante q se adhiera plenamente a esta tesis. -Norberto Bobbio la denomina “positivismo
ideológico” y la caracteriza como la concepción q defiende: 1) El dcho. positivoes justo x el solo hecho de ser la emanación de la voluntad
dominante; o sea q el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el q se adopta para juzgar su validez
o invalidez. 2) El dcho. como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad,
sirve para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal. -Por su parte Alf Ross la denomina
“Seudopositivismo” y en el Concepto de Validez y otros ensayos dice q la tesis que estamos considerando no es de índole conceptual sino q
involucra una posición ideológica o moral. -El positiv. ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y q
se limiten a decidir según el dcho.vigente. En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa q sostiene q los jueces deben
tener en cuenta en sus decisiones un solo ppio.moral: el q prescribe observar todo lo q dispone el dcho.vigente. d) Formalismo Jdco.:
Según esta concepción el dcho.está compuesto exclusivamente x preceptos legislativos (normas promulgadas explicita y deliberadamente
x órganos centralizados) y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. El orden jurídico es siempre completo (no tiene
lagunas), es consistente (sin contradicciones), preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas). El orden jurídico es autosuficiente como
sistema para proveer una solución univoca para cualquier caso concreto. Generalmente esta concepción va unida al positivismo
ideológico, xqdefiende, la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos(supone q el dcho. esta compuesto solo x leyes); y el
postulado del formalismo ideológico q mantiene la idea q los jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según otro tipo de
ppios, presupone q las normas jurídicas siempre ofrecen una solución univoca y precisa para cualquier caso concebible. -Tampoco los
principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepción del dcho. Por el contrario, tanto Kelsen como Ross y Hart
sostienen claramente q un orden jurídico puede estar integrado no solo por normas legisladas, sino también x normas consuetudinarias y
jurisprudenciales y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen prioridad. e) Positiv. Metodológico o Conceptual: Sostiene q
el concepto de Dcho.se debe caracterizar tomando en cuenta propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que
el dcho. dispone, no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Se opone a la
2da.tesis del iusnaturalismo, afirmando q la identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca
de la adecuación de ese orden a ciertos ppios.
*CONTROVERSIA E/ IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO: Se reduce a una mera cuestión de definición de “derecho”, la cual se
decide: 1º) Los q sostienen una concepción “esencialista” del lenguaje: se trata de captar cual es la verdadera esencia del derecho. Pero
no ofrecen un procedimiento intersubjetivo para aprender la esencia de una cosa, sino q recomiendan confiar en cierta intuición intelectual q
no es objetivamente controlable. 2º) Los q sostienen la concepción “convencionalista” del lenguaje: El significado de una palabra está
determinado x las reglas convencionales q determinan las condiciones de uso de esa palabra. De esta forma el significado de “derecho” se
puede encarar desde dos planos diferentes: a) Se puede analizar el uso corriente (lenguaje ordinario) de la palabra Derecho, con lo cual se
llega a la conclusión qel iusnaturalismo ha tenido influencia en el lenguaje ordinario, así como el positivismo en otros contextos. Ambos
han influido en la elaboración del concepto de “Derecho”, haciendo q esta palabra sufra de ambigüedad en el lenguaje. b) Debería usarse
analizando el significado de una expresión lingüística. Los Positivistashan formulado varios argumentos en favor de definir la palabra
“Derecho” haciendo solo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas. Kelsn y Ross entienden q debe utilizarse la palabra
“Derecho” como componente central del lenguaje de la ciencia jurídica, debiendo ser puramente descriptiva y valorativamente
neutra.Según la concepción positivista, esta neutralidad de valores permite distinguir el Derecho que “es” del que “debe ser”.
*Realismo Jurídico: (Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, etc.) Se desarrolló en EEUU y países escandinavos; y muestran “una actitud
escéptica ante las normas jurídicas”. Asevera q los sistemas jurídicos son incompletos, inconsistentes, redundantes, y están compuestos
meramente por sentencias y no por norma jurídicas. Hart sostiene q es una reacción extrema contra el formalismo ante lasnormas y los
conceptos jurídicos. En países con una amplia codificación del dcho, los juristas asignan a esos sistemas y a las normas q lo integran, una
serie de propiedades q no siempre tienen: precisión, univocidad, coherencia, completitud, etc. Ello se debe a hipótesis q expresan q: el
legislador es racional y no admiten q dos de sus normas estén en contradicción y si lo están afirman q es solo en apariencia, pues
investigando el verdadero sentido de las normas, podrá determinarse para c/u de ellas un ámbito de aplicación independiente en el q no
entre en conflicto con la otra. Los juristas del “commonlaw”, no tienen frente a sí cuerpos codificados a los cuales asignarles dichas
virtudes, sino q la mayor parte de las normas están originadas en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes. Al no
tener oportunidad de subyugarse en códigos con pretensión de ser encarnación de la “razón”, los juristas de ese sistema han advertido con
mayor claridad que las normas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales q se les suele asignar, ya sea q tales normas jurídicas
estén dictadas por un legislador, integrando un código o no, o se las infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales. Los pensadores
del realismo jurídico sostienen que el “Derecho” son las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto.
-Criticas: Es una corriente q posee una actitud cautelosa frente a las búsqueda de un sistema de normas y conceptos universales, invariables
y auto evidentes q encarnen la verdadera estructura de la razón humana. Según los realistas “hay q traer el dcho. a la tierra y construir una
ciencia del dcho. q describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables. Si se buscan hechos q constituyan dcho.q
mejor q las decisiones judiciales”. Entonces el dcho.consiste en un “conjunto de profecías sobre la conducta de los tribunales”. Si la ciencia
del dcho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el dcho.es un conjunto de decisiones tomadas x los jueces, pero estos jueces
son designados x normas q los invisten y distinguen de otros q no lo son, es decir, admite implícitamente la existencia de estas normas.
significado es lo q llaman “Normas Jurídicas”, así los juristas predicen q normas jurídicas particulares van a formular los jueces para
resolver un conflicto admitiendo la importancia de tales normas. Además los jueces actúan de acuerdo a ciertas pautas grles. (normas del
Derecho Procesal) q son Normas Morales y no jurídicas, afirmación q cae si vemos que pasan a ser jurídicas x el hecho de ser usadas x los
jueces.
Un Realista moderado es Alf Ross, caracteriza el derecho sobre la base de las predicciones judiciales y analiza que aspectos de las
decisiones judiciales constituyen el objeto de predicciones por parte de los juristas, la ciencia del derecho predice que normas o directivas
van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias, así define el Derecho como un conjunto de normas o directivas, y para
que una norma integre el Derecho vigente de un país no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean
aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qué normas integran el Derecho.
BOLILLA 2
* El Lenguaje Prescriptivo: El lenguaje posee una función ppal. q es transmitir información; y además también ordenan, amenazan,
advierten, suplican, piden, exigen, preguntan sugieren, recomiendan, etc.
-Clasificación de los Usos del lenguaje: 1)Uso Informativo: Describe cierto estado de cosas. De las oraciones q tienen esta función se dice
q expresan una proposición; solo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad. 2)Uso Expresivo: Se emplea el lenguaje para expresar
emociones o provocarlas en el interlocutor. 3)Uso Interrogativo: La oración tiene como función requerir información del interlocutor (se lo
puede subsumir dentro del uso directivo). 4)Uso Operativo: Se caracteriza xq al pronunciarlas en determinadas condiciones implica realizar
la acción que esas palabras refieren (ej. Juro decir la verdad, prometo pagar, bautizo a este niño con el nombre de Juan). 5) Uso
Prescriptivo o Directivo: Se da cuando el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un
determinado curso de acción. Dentro de este uso se encubren acciones lingüísticas como: rogar, sugerir, recomendar, pedir, aconsejar,
reclamar, ordenar, mandar, imponer, etc. Se puede decir q las oraciones directivas:
-Tienen la intención de influir en el comportamiento de otro, pero no cambia tal carácter si no se logra tal propósito.
- No se puede decir que son verdaderas o falsas, sino q son justas o injustas, convenientes o inconvenientes, oportunas o inoportunas,
racional o arbitraria, eficaz o ineficaz.
-El usar el verbo de la oración en modo imperativo es un buen recursopara expresar la intención de dirigir el comportamiento del
destinatario, pero ello no es una condición necesaria ni suficiente.
-Una oración que expresa una directiva suele utilizar palabras deónticascomo: obligatorio, permitido, prohibido o palabras modales
como: necesario, posible, imposible, pero el uso de estas palabras tampoco define en 1a oración el carácter directivo.
-El carácter de directiva de una oración puede indicarse mediante una expresión operativa q se refiere al acto lingüístico q se realiza
formulando tal oración “le ordeno q me entregue eso”, le suplico, le pido.
De todos los tipos de directivas, los q están relacionados con las normas son los q tienen mayor fuerza, es decir las órdenes, mandatos e
imposiciones. A estas directivas muchas veces se las llama “prescripciones”
*Prescripciones u Órdenes: Se caracterizan x una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario, esa superioridad puede ser
física (x tener posibilidad de infringir daño al destinatario. Ej. asaltante-victima), o moral en sentido amplio (Ej. predicador-feligreses),
existen casos en los q se da ambas (superioridad física y moral al mismo tiempo), ej. padre-hijo o legislador-súbditos. Cuando una directiva
es una prescripción, el emisor no supedita el cumplimiento de la misma a la voluntad del destinatario, como en el caso de la súplica,
consejo, pedido; la desobediencia a la prescripción sería vista como un desafío a su autoridad. La palabra prescripción en sentido amplio
denota otros enunciados q no son órdenes (Ej.: permisos y autorizaciones). –Los permisos: son muy difíciles de caracterizar, pudiendo
dudarse q sean directivas, pues no están destinados estrictamente a influir en la conducta de los demás. Algunos los consideran como
derogatorios de órdenes, otros como promesa q hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar determinado
comportamiento; pero un permiso no necesita derogar una orden preexistente. Alchourron y Bulygin dicen q ciertas normas permisivas,
como las garantías constitucionales pueden ser interpretadas como si derogaran x anticipado posibles prohibiciones futuras. Para que exista
un permiso es necesario: 1) Alguien q lo otorga, con capacidad de ordenar su opuesto (prohibir esa conducta), 2) Cuando alguien permite
algo es xq ese algo está prohibido o hay expectativa de q se lo prohíba.
Las prescripciones son directivas relacionadas con las normas, pero no toda prescripción es una norma (como las basadas en superioridad
física); y tampoco no toda norma es una prescripción.
* TEORÍA DE LAS NORMAS- VON WRIGHT: Propone una clasificación de las normas, pero las q menciona, no son subclases de la
clase general de normas. La palabra “norma” posee distintos sentidos en razón a su ambigüedad e impresición, aunque están estrechamente
relacionadas entre sí. Distingue 3 tipos de normas principales y 3 secundarias:
-Principales: A) Reglas Definitorias o determinativas: Definen o determinan una actividad: Ej. Las reglas de un juego q determinan lo
q está permitido y prohibido dentro del juego, también las reglas de gramática, cálculo lógico y matemático. B)Las Directivas o reglas
técnicas: Indican un medio para alcanzar determinado fin (son instrucciones de uso). No están destinadas a dirigir la voluntad del
destinatario, sino q lo indicado está condicionado a esa voluntad. X eso la formulación de la regla es hipotética y aparece la voluntad del
destinatario (si quiere lo hace) y no un hecho ajeno a esa voluntad (Ej: si quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda). *
Presuponen siempre una proposición anankástica (proposición descriptiva que dice quealgo-el medio- es condición necesaria de otro algo
(el fin); que debe ser verdadera para ser eficaz (Ej: presionar el botón es condición necesaria para encender el televisor). Para Von Wright
las reglas técnicas no predican verdad o falsedad. C) Prescripciones: Von Wright las caracteriza mediante elementos q las distinguen de las
anteriores: a) Emanan de la voluntad del emisor, q se llama “autoridad normativa”. b)Destinadas a algún agente, llamado “sujeto
normativo”. c)Para hacer conocer al sujeto su voluntad de q se conduzca de determinada manera, la autoridad “promulga” la norma. d)
Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad le añade a la norma una “sanción”, amenaza o castigo.
-Secundarias: Se caracterizan x tener aspectos en común con los tipos ppales: 1) Normas ideales: Son las q no se refieren directamente
a una acción, sino que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Entonces hay normas q determinan q es un
buen actor, abogado, cuchillo, camino, ladrón, etc. Mencionan las virtudes características dentro de una clase. Se parecen a las reglas
técnicas xq indican el camino para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase. Son análogas a las reglas determinativas xq definen un
modelo. 2) Costumbres: son especies de hábitos, exigen regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias análogas. Se
distinguen de otros hábitos x ser sociales (compartidasx la comunidad). Su perfil social le da una presión normativa, un carácter
compulsivo x la crítica y las sanciones de la sociedad, q no tienen los otros hábitos. Se parecen a las prescripciones x el mismo carácter
compulsivo, diferenciándose de aquellas xq las costumbres no emanan de autoridad alguna, son anónimas; y no necesitan promulgación x
medio de símbolos, no necesitan estar escritas, x lo q podrían llamarse “prescripciones implícitas”. Tienen alguna analogía con las reglas
determinativas. X último las costumbres determinan, definen una comunidad y la distinguen de otras. 3) Normas Morales: Son muy
difíciles de identificar y hay poca claridad sobre q normas deben tomarse como morales. (Ej. Deber de cumplir promesas y de honrar a los
padres). Se parecen a las determinativas, ya q pueden definir una institución (Ej. prometer); x otra parte algunas tienen origen en la
costumbre (Ej. vida sexual). Hay dos grandes interpretaciones filosóficas q las asimilan a dos de los tipos ppales.de normas ya vistas: a)
Concepción teológica: las considera como emanadas de una autoridad (Dios); de este modo serían prescripciones. b) Concepción
teleológica: las considera como una especie de regla técnica q indica el camino para llegar a un fin. Según el fin al cual están conectadas
las reglas morales, hay dos corrientes: *) Eudemonismo: es la felicidad del individuo. *) Utilitarismo: es el bienestar de la sociedad. c)
Deontológismo:niegan identificar a las normas morales con algunas de las especies de normas ppales y las clasifica como autónomas, como
“sui generis”.
* NORMAS PRESCRIPTIVAS-ELEMENTOS: Varios de los 6 tipos de normas caractirizadas x Won Wright son relevantes para el
dcho. ya q buena parte de las normas q integran los sistemas jdcos. sonconsuetudinarias. Algunas se pueden ver como determinativas (no
solo las q definen palabras utilizadas x otras normas, sino también aquellas q definen una institución: ej. matrimonio, propiedad, etc.). Otras
normas jdcas. pueden ser consideradas como reglas técnicas (directrices q indican el camino para conseguir un fin). Para los Iusnaturalistas
habrá normas jdcas. q guardan estrecha analogía con las normas morales.
Von Wright enumera los elementos de las prescripciones: 1) Carácter, 2) Contenido, 3) Condición de aplicación; 4) Sujeto, 5) Ocasión, 6)
Promulgación; 7) Promulgación y 8) Sanción. A los primeros 3 los llama “Núcleo normativo”(estructura lógica q las prescripciones tienen
en común con otras normas. Las tres siguientes son “Componentes distintivos de las prescripciones” (no se encuentran necesariamente en
las demás normas). Los dos últimos sirven para definir una prescripción, sin q se pueda decir q son “componentes” de ella.
1.- Carácter: Está en función de q la norma se dé para q algo deba (obligación), no deba (prohibitiva) o pueda hacerse (permisiva). Los
caracteres obligatorio y prohibido son interdefinibles (c/u puede definirse en términos del otro). Los caracteres normativos mencionados,
llamados operadores deónticos están regidos x ciertas leyes lógicas específicas q los distinguen de otros predicados modales, como
“posible, necesario, etc.”, constituyendo la denominada “lógica deóntica”. Tales caracteres deben ser distinguidos de los q aparecen no
en las normas sino en las proposiciones normativas, o sea en los enunciados q describen normas. Las palabras “prohibido, permitido,
obligatorio” se usan no sólo en las normas sino también en las proposiciones q se refieren a ellas. 2.- Contenido: Es lo q la norma declara
prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones(matar, reír, insultar, pagar) o actividades (fumar, caminar, hacer propaganda política,
etc.). La acciónconsiste en provocar un cambio en el mundo, q puede o no haber sidoinducidox el hombre. Sólo se puede determinar qué
acción hizo el hombre x el cambio q produjo en el mundo; pero esa acción puede producir un Nº indefinido de cambios en la realidad de los
q el autor puede o no tener idea, por lo q V. Wright propone identificar lo q un individuo hizo sólo x los cambios abarcados xsu intención,
a los q llama “resultados” para distinguirlos de las meras “consecuencias” (cambios ocasionados en forma no intencional). El resultado
tiene una relación intrínseca y lógica con la acción; en cambio la relación entre acción y consecuencia es extrínseca y causal. Las acciones
pueden ser positivas o negativas si el cambio se produce x una intervención activa del hombre o por una abstención de actuar, teniendo
capacidad para hacerlo. Omitir es no ejecutar una acción pudiéndolo hacerla (está dada x la capacidad de actuar). El contenido de las
normas también puede estar constituido por “actividades” (correr, fumar, permanecer en domicilio ajeno, etc.), las cuales están relacionadas
con los procesos, los cuales se extienden en forma continuada durante un lapso apreciable. Las actividades tienen importancia relativa en el
análisis de las normas, puesto que pueden ser reducidas a normas q se refieren a la acción de comenzar o cesar con la actividad. Para los
juristas penalistas el análisis de la “acción” es muy importante, no coincidiendo del todo con VW. La teoría penal parte del análisis de la
acción (movimiento corporal voluntario), sin q haya una caracterización positiva de la voluntariedad; en cambio para V. Wright toda acción
tiene un resultado y considera a ese resultado como un estado final de cosas del cambio provocado por el individuo (ej. levantar la mano,
resultado: mano levantada). En tanto q para los penalistas el resultado solo es un estado de cosas externo al movimiento corporal del sujeto
(Ej. acciones de “pura actividad”: caminar; y acciones “con resultado”: matar).Así mismo la teoría penal difiere con V.W. en cuanto a la
intención. Para V.W. toda acción supone intención, puesto q las acciones se definen por determinado resultado y la intención del individuo
sirve para distingue de entre los distintos estados de cosas provocador por el sujeto, aquel q constituye el resultado de su acción de los q
solo son consecuencias de ella; en cambio para los juristas hay tanto acciones intencionales (dolosas, cuando se trata de un delito) y no
intencionales (homicidio por imprudencia). En los últimos tiempos los penalistas se rigen por la “Teoría finalista de la acción”de Hans
Welzel, para quien toda acción supone una finalidad, y esto es lo q distingue los cambios provocados x los humanos de los causados x la
naturaleza. Para Welzel es necesario determinar la intención para decidir si se está o no frente a una acción. Otra diferencia se da con
respecto a las “omisiones”, sobre las q los penalistas dicen q alguien omitió realizar tal acción, no cuando tenía capacidad para ejecutarla,
sino cuando debía realizarla, clasificándola según produzcan o no un resultado; en tanto q para Von Wrigth parte de la capacidad.
3.- La condición de aplicación: Circunstancia q tiene q darse para q exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Respecto
a ellas, las normas se clasifican en: -Categóricas: suponen las condiciones para q haya oportunidad de realizar su contenido; surgiendo las
condiciones del mismo contenido (cierre la puerta). -Hipotéticas: Las q además de las condiciones de aplicación q permiten una
oportunidad para la realización de su contenido, prevén condiciones adicionales q no se infieren de su contenido. Para q sea hipotética
debe establecer condiciones, no para la realización de la acción sino para q esa realización pueda clasificarse de prohibida, permitida u
ordenada (Ej. si llueve, cierre la puerta). 4.- Autoridad: Es el agte. q emite o dicta una prescripción. Se clasifican en -Teónomas: emanan
de un ser supra empírico (Dios). -Positivas: emanan del ser humano. -Heterónomas: un agte.da a otro. -Autónomas: el agte.se da a sí
mismo (autoridad y sujeto normativo coinciden en la misma persona). 5.- Sujeto Normativo: son los agtes. destinatarios de ella. Por sus
sujetos se clasifican en: a)Particulares: dirigidas a uno o varios agtes. determinados. b) Generales: dirigidas a una clase de agtes.
indeterminadosx medio de una descripción. Las prescripciones grales., por su sujeto pueden ser: *Conjuntivamente Grales: dirigidas a
todos los miembros de una clase (“todos los q están en el buque deben abandonarlo). *Disyuntivamente Grales: dirigidas a uno o varios
individuos indeterminados de una cierta clase (“algunos de los q están en el buque deben abandonarlo”). 6.- La ocasión: es la localización
temporal o espacial en q debe cumplirse el contenido de la prescripción. Se clasifican en: a) particulares: establece una ocasión
determinada (cierre la puerta hoy a las 9). b) Grales: se clasifican a su vez en *Conjuntivamente gral: cuando menciona una clase de
situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido (cierre la puerta todas las noches) *Disyuntivamente gral: su
contenido debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones (puedes ir al cine cualquier día de la semana). Wright la llama
Eminentemente gral cuando una norma es general respecto del sujeto y de la ocasión. 7.- Promulgación: es la formulación de la
prescripción. Consiste en expresarla mediante símbolos para q el destinatario pueda conocerla. 8.- La sanción: amenaza de un daño q la
autoridad normativa puede agregar a la prescripción en caso de incumplimiento.
* Teoría de las normas jdcas.- KELSEN: John Austín, define a las normas jurídicas: como mandatos grales.formuladosx el soberano a
sus súbditos. Es un mandato u orden, o sea una expresión de deseo de q se comporten de determinada manera y de la intención de causarles
daño sino se conducen conforme a lo deseado. Las normas jurídicas siempre especifican: -Sujeto: destinatario de la orden. -Acto: q deber
realizar. -Ocasión: en q tiene que hacerlo. La intención de causar daño en caso de incumplimiento, puede estar en la misma norma, o en
otra exclusivamente punitiva. El elemento que distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es q los mandatos q son
jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano.
KELSEN: (sin conocer la elaboración de Austín) formula una concepción de las normas jdcas. con algunas analogías e importantes
diferencias; y distingue dos tipos de juicios: a) Juicios de SER: son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad.
b)Juicios de DEBER SER: Son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Kelsen sostiene la
existencia de un “abismo lógico” entre el ser y deber ser, puesto q ningún juicio de deber ser puede derivarse lógicamente de premisas q
sean solo juicios de ser.* Los juicios de deber ser sirven para interpretar los actos de voluntad, o sea actos cuya intención se dirige a la
acción de otra persona. Kelsen se niega a ver detrás de los juicios de Deber Ser, que llama “Normas”, una voluntad real, en sentido
psicológico, y por eso rechaza la identificación q hacía Austin entre Normas y mandatos, poniendo como ejemplos leyes dictadas x
parlamentarios, las costumbres, leyes subsistentes luego de muertos sus autores, etc. Por esta razón sugiere q la analogía entre las normas y
los mandatos es solo parcial. Para Kelsen la voluntad es característica de los mandatos y solo análoga en las normas; señalando otra
propiedad q la diferencia de los mandatos u órdenes: “La Validez”, q es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes. Las normas son juicios de “deber ser” q expresan el sentido objetivo de un acto de
voluntad, mientras q las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien la formula. Para q un juicio de deber ser sea una
norma “valida”, depende de q quien lo formula esté autorizado a hacerlo x otra norma q a su vez sea válida.
*Estructura de las Normas Jdcas: Las normas constituyen técnicas de motivación social, instrumentos para inducir a los hombres a
comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos técnicas de motivación: 1) Directa: las normas indican directamente la conducta
deseable y pretende motivar solo x la autoridad o racionalidad de la propia norma (ej. normas morales cuya sanción es el reproche social y
su cumplimiento da un premio, pero premios y sanciones no están sistemáticamente previstos y organizados x las propias normas). 2)
Indirecta: pretende motivar no indicando directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sanción para la conducta indeseable o
un premio para la deseable (normas religiosas). Las normas jurídicas también constituyen casos de motivación indirecta pero se difieren
de las religiosas xq las sanciones son aplicadas x los seres humanos.La sanción jurídica para Kelsen es un acto coercitivo (de fuerza actual o
potencial) consistente en la privación de algún bien (vida, libertad, propiedad, etc.), ejercida x un individuo autorizado al efecto y como
consecuencia de una conducta. La norma jurídica es la q prescribe una sanción jdca. Según V. Wright el “contenido” de las normas jdcas.
es un acto coercitivo q priva de un bien, a su vez el “carácter” q califica a tal contenido para Kelsen es lo q llama “deber ser”. Una norma
jurídica (primaria) es una norma q tiene como contenido un acto coercitivo, q está calificado como debido.
* CLASES de Normas Jdcas.-KELSEN: En cuanto a las condiciones de aplicación: -Categóricas: Son ppalmente. las sentencias
judiciales. -Hipotéticas: las leyes son generalmente normas hipotéticas. También clasifica a las norma jdcas. en: -Generales: (Leyes) Se
refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas(paraV.Wright son eminentemente grales). -Particulares: (Sentencias
jdcles.) Cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasión determinados. Al ser el contenido de las normas jurídicas actos
coercitivos cuyos destinatarios son los funcionarios encargados se disponer su ejecución o ejecutarlos (jueces, funcionarios policiales y
carcelarios), constituyen una técnica indirecta de motivar la conducta de los súbditos. -Primarias: Prescriben en ciertas condiciones o no, la
privación a un sujeto de sus bienes x medio de la fuerza. Son las normas jurídicas genuinas y un orden jurídico está integrado sólo por ellas.
-Secundarias: Son meros derivados lógicos de las primarias y su enunciación tiene sentido a los fines de una explicación más clara del
derecho. Ej.: el padre le dice a la madre, en presencia del hijo: “si se porta mal, castígalo”. Con ello pretende q en forma indirecta el hijo se
porte bien, la prescripción primaria es la dirigida a la madre y la secundaria, al hijo. (No debes portarte mal). Kelsen da una regla de
transformación para obtener una norma secundaria de una primaria: el carácter de la secundaria es un carácter de deber y su contenido es la
conducta opuesta a la q figura como condición de aplicación en una norma primaria (Ej: Si la norma primaria fuera: “si alguien mata debe
aplicársele prisión: la norma secundaria será: “Se debe no matar”. -Esto implica q solo de las normas primaria hipotéticas pueden derivarse
normas secundarias, puesto q las categóricas no mencionan como condición una conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una
norma secundaria. Tanto en las normas primarias como en las secundarias aparece el operador deóntico “deber”, pero tiene diferentes
significados en cada uno de ambos tipos de normas. Al primer sentido (Normas primarias-más débil) Kelsen llama “simple deber ser” y al
segundo (Normas secundarias-más fuerte) “deber jurídico”.
* Normas que no disponen sanciones: Una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo sólo es una norma
jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria. Hay enunciados normativos cuyos contenidos no
prescriben sanciones como los que establecen derechos y garantías en la C.N., o las del C.C. -procedimentales-. Según Kelsen estos
enunciados no son normas sino parte de normas genuinas. La mayoría de los enunciados en un sistema jurídico forman el antecedente de
las auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sanción. Las únicas normas fuera de las penales que constituyen
normas autónomas son según Kelsen las civiles cuyo contenido es un acto de ejecución forzada de bienes, el secuestro y el remate de bienes
cuando se dan determinadas condiciones.
* Norma jdica.-Proposición normativa: a) Proposición Normativa: Enunciado q “describe” una o varias normas jurídicas. La ciencia del
derecho está integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no x normas jurídicas. -Son enunciados descriptivos, susceptibles de
verdad o falsedad. b) Las normas jdcas: Constituyen el “objeto” de estudio de la ciencia del derecho q fórmula para describirlo
proposiciones normativas. - Son enunciados valorativos, no susceptibles de verdad o falsedad.
* Criticas a Kelsen S/Estructura normas jdcas: -Joseph Raz: El hecho de q el contenido de una norma jurídica sea una sanción no es
elemento suficiente para distinguir de las que no lo son. En ciertos sistemas morales positivos u órdenes sociales no jdcos. el linchamiento o
vendetta, o también los castigos corporales de padres a hijos pueden estar prescriptos, sin convertirlos a ellos en órdenes jurídicas.-
* H.L.Hart: Concibe alas normas jurídicas como mandatos – siguiendo la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas. –
Sostiene q el esquema de órdenes respaldadas por amenazas responde bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a algunas
civiles, pero éste no recoge la estructura de gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos. Dice además q tanto las normas
penales como las q confieren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones u esto es
lo q hace a ambas sean reglas o normas. Critica a Kelsen dos intentos de reducir las normas q confieren potestades a las normas q imponen
deberes. El primero consistente en considerar a las normas del primer tipo como fragmentos de las del segundo; y la alternativa de reducir q
confieren facilidades para obtener ciertos efectos jdcos, a las q imponen obligaciones, consiste en tomar a la nulidad como una sanción.
Para Hart la nulidad no es un mal para quien no ha satisfecho algún recaudo, simplemente no reconoce sus efectos jurídicos. Otra diferencia
entre nulidad y sanción es que si suprimimos esta última de una norma penal, lo q queda todavía tiene sentido (Ej. No se debe matar); en
cambio si se suprime la nulidad en una norma que establece cierto procedimiento lo que resta no tiene ningún sentido como regla (Ej. El
testamento debe hacerse con testigos). HART concluye q la concepción q reduce el derecho a un solo tipo de norma implica una
deformación inaceptable de la realidad jdca, propone considerar el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o
reglas y las clasifica en: 1)Reglas Primarias: Prescriben realizar ciertos actos, lo quieran o no. Imponen obligaciones, con fuerza
compulsiva y son la base para la crítica o el elogio por la conformidad o no con la regla, no solo dirigida a los funcionarios,
prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino también a los súbditos, indicándoles conductas deseables. Son primarias pues las reglas
secundarias se refieren a ellas (Ej. las q integran el C.P). 2) Reglas Secundarias: No se ocupan directamente de lo que los individuos deben
o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue 3 tipos: a) Reglas de Reconocimiento: Sirven para identificar qué normas forman
parte de un sistema jurídico y cuales no. Establecen criterios de identificación del derecho. Una regla de reconocimiento simple sería x Ej:
“son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien él autorice”. b) Reglas de Cambio: permiten dinamizar el
ordenamiento jurídico indicando procedimientos para q las reglas primarias cambien en el sistema. Confieren potestades a los funcionarios
y particulares para (en ciertas condiciones) crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones (Art. 67 inc. 11 C.N.-
competencia para dictar códigos). c) Reglas de Adjudicación: Dan competencia a individuos (jueces) para establecer si en una ocasión
particular se ha infringido o no una regla primaria. Si estas reglas no existieran, habría una gran falta de certeza jdca, pq cualquiera podría
invocar la violación de una regla primaria y no habría forma de dirimir las diferencias de interpretación. Indican condiciones para ser juez,
el procedimiento a seguir para adoptar una decisión judicial y el alcance que tiene el carácter constitutivo de las decisiones judiciales (C.
Procesal). El enfoque de Hart, contrario a Kelsen, permite aclarar que no se puede distinguir una norma jurídica de otra clase de normas por
su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. En vez de definir
sistema jurídico, como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir “norma jurídica” como una norma que pertenece a un
sistema jurídico. Esto obliga a dar prioridad a la caracterización del concepto de sistema jurídico, lo q será tema del siguiente capítulo.
* S/ la existencia de las normas jdcas: Una norma jurídica no es un hecho observable y muchos filósofos las situaron como objeto de reinos ontológicos más allá de la
experiencia de los sentidos, en “ideales”. La expresión “norma jurídica” no denota ni oraciones ni conductas, sino que puede tener su correlato empírico haciendo referencia
a que está vigente en un determinado lugar y tiempo. Alf Ross: en su concepción realista: una norma jurídica existe y está vigente en un lugar, cuando se puede decir con
probabilidad que los jueces la usarán como fundamento de sus resoluciones. Kelsen, lo critica, porque si para definir una norma jurídica recurren al juez, para definir al juez
deben volver como en un círculo vicioso a la norma jurídica pues ella autoriza a un individuo a revestir tal calidad. Para Kelsen la aplicación judicial de una norma determina
su eficacia, es eficaz si es obedecida por los súbditos o aplicada por los jueces; y sostiene q la eficacia de una norma jdca. es irrelevante respecto a su existencia. Para ello la
norma debe existir (debe ser positiva), o sea q ciertosindividuos en determinadas condiciones deben haber formulado una oración cuyo sentido sea la norma jurídica en
cuestión. Otra condición para la existencia de la norma según Kelsen es que el estado de las cosas q la norma regule sea lógica y empíricamente posible. La condición
decisiva es q para que una norma exista es q sea “válida”, lo cual constituye la existencia específica de las normas jurídicas, es válida cuando tiene fuerza obligatoria y deriva
de la norma fundamental o básica que los juristas presuponen en forma hipotética.
BOLILLA 7
VALORACION MORAL DEL DCHO: El desarrollo de una labor intelectual frente al dcho. q encare la justificación de sus regulaciones
y la propuesta de interpretaciones valorativamente satisfactorias, encuentra 2 problemas filosóficos fundamentales: 1º Problema:
Posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor (objeto de estudio de la “Meta-ética” o “Ética Analítica”). En ella se analiza el
tipo de significado q caracteriza a los términos éticos como “bueno”, “justo”, “correcto y sus opuestos; y el significado de los juicios de
valor como “la pena de muerte es injusta”, lo cual depende de q clase de juicio son ellos y q significado tienen las expresiones q se usan
típicamente para formularlos. 2º Problema: Determinar los ppios. básicos de justicia y moralidad y sus consecuencias específicas (encarado
por la “Ética Normativa”). Esta rama se encarga de formular y justificar (si es posible) juicios morales y determinar q acciones o
instituciones son buenas o justas. Además existe un 3º nivel, constituido x la “Ética Descriptiva” o “Sociología”, a través de la cual se
describe los juicios de valor q se formulan en cierta sociedad en determinada época, dando cuenta de q cosas los miembros de esa sociedad
consideran justas o buenas. Los dos primeros mencionados son los q tienen relevancia directa para el desarrollo de una jurisprudencia
normativa.
-TEORIAS TELEOLOGICAS-S. Tomas y la perfección del hombre: Toda la filosofía de Santo Tomás (incluida su filosofía moral) está
influida por el pensamiento de Aristóteles, intentando con su obra armonizar la teología con la filosofía a fin de llegar a las mismas
conclusiones desde diferentes puntos de vista. En el ámbito de la filosofía moral S. Tomas establecía la distinción con la teología cuando
habla de pecados y vicios (el teólogo considera al pecado una infracción contra Dios y el filósofo moral lo considera contrario a la razón).
En cuanto a la Ley Moral expresaba q no depende de la elección arbitrario de Dios; las acciones contrarias a la Ley Moral no son
incorrectas xq Dios las prohíbe, sino q Dios las prohíbe xq son incorrectas (rechaza la teoría del “mandato divino”). Otro rasgo es la idea de
q lo bueno tiene prioridad sobre la idea de lo moralmente correcto y obligatorio (doctrina teleológica), siendo los actos obligatorios una
subespecie de los actos buenos. Con respecto a la justicia, la filosofía tomista tiene dos dimensiones: a) Justicia como virtud personal y b)
justicia como cualidad del orden social (puede satisfacerse x el mero comportamiento externo). S. Tomas se refiere a la justicia como virtud
al definirla (siguiendo a Ulpiano) como “la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo”; en cambio, la justicia como cualidad
del orden social está relacionada con la concepción del derecho natural(concepción de la moralidad q poder ser compartida a la tesis
iusnaturalista). S. Tomas concebía a la moral como un dcho. naturalxq la suponía intrínsecamente relacionada con la naturaleza humana; ya
q Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia el perfeccionamiento de sus potencialidades. Por ello sostiene q todo acto
humano voluntario tiene una finalidad, se dirige hacia algo qe es considerado o aprehendido como bueno. La voluntad humana esta
necesariamente orientada hacia el bien ultimo del hombre como tal, cuya consecución implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza
humana, satisface todos los deseos y ofrece una felicidad completa. Para Aristóteles el objetivo final de la actividad humana era la felicidad,
en cambio para S. Tomas descarta como posible fin último los aplaceres sensorialesy el conocimiento (xq solo satisfacen una parte de la
persona), y el poder (xq puede ser mal utilizado); siendo el único posible bien último la visión de Dios en la otra vida, para lo cual el
hombre debe llevar una vida virtuosa (condición necesaria pero no suficiente); debiendo ser además beneficiado con la gracia.
El Dcho. Natural es una especie del género Ley. Para S. Tomas toda la ley es una ordenanza de la razón para el bien común hecha x el q
tiene el cuidado de la comunidad y promulgada. Distingue 4 especies de leyes: 1) Ley Eterna: Es el plan divino q dirige todas las cosas
hacia la persecución de sus fines; es el tipo y orden ideal del universo q preexiste en Dios.Mientras las demás cosas y animales no pueden
apartarse de la ley eterna (xq la siguen inconscientemente o x instinto), el hombre (ser racional) si puede hacerlo y x ello debe conocer la
ley eterna; a la cual no puede conocer directamente (xq no puede acceder al plan divino del universo);2) Ley Natural: No es necesario q
Dios revele al hombre la Ley Eterna, puesto q el hombre la puede detectar x medio de la razón. La parte de la ley eterna q es cognoscible
en forma intuitiva e innata x los seres racionales es el derecho o ley naturalq es la participación de las criaturas racionales en la ley
eterna. 3) Ley Divina:La razón del hombre a veces puede estar demasiado perturbada x las pasiones para determinar correctamente ciertos
preceptos morales, por lo q Dios le ha revelado algunos de ellos, como es el caso de los Diez mandamientos. 4)Ley humana (positiva):
Debe ajustarse a los preceptos de la Ley Natural y ser deducible de ese dcho. o limitarse a completarlo, estableciendo los detalles q él deja
indeterminados.
S. Tomas llama sindéresis a la disposición natural de los hombres q les permite detectar los ppios. másgrales. del Dcho. Natural(capacidad
innata y conocimiento adquirido infalible); lo q significa q los primeros preceptos del dcho. natural son auto-evidentes para la razón
humana; existiendo una estrecha conexión entre moralidad y razón; distinguiendo entre “razón especulativa (dirigida a la aprehensión de las
cosas) y “razón práctica” (dirigida a determinar q acciones deben realizarse), siendo los preceptos ppales. del dcho. natural los ppios.
básicos del razonamiento práctico. S. Tomas dice q el primer ppio. del razonamiento práctico (precepto primario del dcho. natural) es q “el
bien debe hacerse y el mal evitarse”, sugiriendo q los demás preceptos derivan de este.
Los ppios. másgrales. de dcho. natural son universales e inmutables; los preceptos secundarios pueden variar con las circunstancias y ser
modificados en casos extraordinarios.
Según S. Tomas el hombre necesita naturalmente de la sociedad; y el gobierno es una institución natural q existe para cuidar el bien
común. Una ley humana es injusta cuando su dictado no está en la competencia del gobierno o cuando impone a los ciudadanos cargas q no
son equitativas o exigidas x el bien común. Exige q la ley natural se ajuste a preceptos de justicia y moralidad q son independientes a la
voluntad del Estado (los q sancionan persistentemente leyes contrarias a estos preceptos son tiranos y pueden ser legítimamente depuestos).
Esta concepción metafísica y ética fue objeto de algunas citicas: * El sistema tomista no muestra cómo se puede conciliar la idea de q la voluntad del hombre está siempre
dirigida al bien con la postulación del libre albedrio para elegir entre el bien y el mal. * Cuando habla de la ley natural, q rige tanto a las cosas inanimadas y animales contiene
preceptos referidos a la conducta humana (S.T. parece confundir a la “ley descriptiva” (dan cuenta de una regularidad de la naturaleza y pude ser verdadera o falsa); y la “ley
prescriptiva” (no describen ningún hecho sino q está dirigida a influir en la conducta de los hombres), con lo cual la ley natural sería una espuria de 2 tipos excluyentes de
leyes. * D.J. O’Connor en 1er. lugar objeta la doctrina de las esencias (concepción de la naturaleza humana), diciendo q si bien es verdad q las cosas tienen propiedades
naturales independientes del lenguaje humano, son los hombres los q seleccionan algunas de esas propiedades para hacer clasificaciones con fines pragmáticos. 2do. Cuestiona
q se hagan suposiciones acerca de la naturaleza humana y de los fines del hombre sin realizar observaciones empíricas acerca de cómo la gente se comparta de hecho, cuales
son realmente sus diversas tendencias, necesidades y fines. 3ro. Critica q se presuponga a priori q los seres humanos tengan una unidad de estructura, capacidad y
comportamiento y no se reconozca la enorme diversidad de fines, planes de vida, etc., q los hombres persiguen. * Por último: Objeta la tesis de q a partir de ciertas supuestas
inclinaciones naturales del hombre se puedan inferir conclusiones acerca de cómo el hombre debe actuar. * También se critica el intuicionismo de S.T. (tesis q los primeros
principios del dcho. natural son auto-evidentes), señalándose 3 factores q hacen inútil a la auto-evidencia como criterio de verdad: a) Muchas veces algunas proposiciones
falsas parecen auto-evidentes. b) La auto-evidencia de una proposición siempre lo es para alguien y el q una proposición sea auto-evidente para uno y no para otro, depende de
factores ajenos a su carácter lógico. c) Para determinar si una proposición q parece auto-evidente es verdadera no hay más remedio q apelar a otros criterios distintos de la
auto-evidencia, x lo q ésta resulta superflua. Asimismo se ha objetado al sistema de S.T. el hecho de ser obscuro respecto de cuáles son los primeros preceptos de dcho.
natural, cuales los secundarios y como derivan estos de los primeros.
TEORÍAS DEONTOLÓGICAS-Kant y el reino de los fines: La teoría ética desarrollada x Kant (teoría deontológica o formalista), es
una teoría según la cual la corrección moral de un acto no está dada x el hecho de q sus consecuencias maximicen cierto bien intrínseco,
sino q depende de q x su naturaleza inherente, constituya el cumplimiento de un deber. Kant divide todo el conocimiento en lógica (reglas
puramente formales de todo razonamiento en gral.), física (ppios. del uso teórico de la razón) y ética (ppios. de uso práctico de la razón).
Las “verdades de la lógica” adquieren validez universal e incondicionada a costa de su completa vacuidad. Las “verdades de la física”
son substantivas y no puramente formales, lo q se logra al precio de q su campo de aplicación está limitado al ámbito de la posibilidad de
experiencia sensorial. Las “verdades de la ética” si son substantivas como las de la física, deberían estar también condicionadas x ciertos
datos empíricos (en este caso los deseos e inclinaciones reales de los hombres), pero si fuera así, más queppios. morales serían un sistema
de ppios prudenciales acerca de cómo mejor satisfacer los deseos de los hombres. Para Kant Los ppios. morales debían tener el alcance
incondicionalmente universal de los ppios. de la lógica y al mismo tiempo poseer el contenido substantivo y no trivial de los ppios. de la
física; y para demostrar estas características los presenta como ppios. q son universalmente válidos para todos los seres racionales,
independientemente de sus apetitos, deseos e inclinaciones contingentes. Las leyes o ppios morales son para Kant “autónomos” (leyes q
uno se da a si mismo con abstracción de los dictados de cierta autoridad humana o divina o de los de nuestros propios deseos o impulsos.
Son “categóricos” xq lo q ellos ordenan no está condicionado a q tengamos ciertos fines o deseos. Son “universales” ya q si son los ppios.
que queremos como puros seres racionales con abstracción de nuestras inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencian unos de
otros (cada ser racional querrá la misma ley, obligando a todos x igual). La aspiración de Kant era q de este ppio.puramente formal del
razonamiento practico se pudieran derivar ppios.morales substantivos; sosteniendo q el imperativo categórico sirve para seleccionar las
verdaderas máximas morales.Para él, el hombre y gral.todo ser racional existe como fin en sí mismo, no solo como medio para ciertos usos
y consecuencia, todo hombre debe en sus acciones tratarse a sí mismo y a los demás como fines y no solo como medio; formulando el sgte.
ppio obra de tal modo q uses a la humanidad tanto en tu propia persona como en los demás, siempre como fines en sí mismo y nunca
solamente como un medio. El reconocimiento de este ppio. da lugar a la existencia entre los hombres de un “reino de los fines”, en los q
los hombres están enlazados mutuamente, según ciertas leyes morales comunes, como fines y medios (nadie es medio para otro sin ser
considerado al mismo tiempo por ese otro como un fin en sí mismo).Kant considera q no se debe buscar el perfeccionamiento moral de los
demás, sino ayudarlos a conseguir o alcanzar su felicidad. La única felicidad q es buena es la felicidad merecida, la q premia la virtud, pero
la felicidad a secas no es buena sin calificaciones; siendo la única cosa buena sin restricciones es la “buena voluntad”. Alguien obra con
buena voluntad cuando obra no x inclinación sino x respecto o conciencia del deber; siendo el valor del carácter moral de hacer el bien no
x inclinación sino x el deber y no x la felicidad, resultando intolerante q la virtud no se vea recompensada x la felicidad. El hombre
descubre su libertad en la conciencia de q deber hacer ciertas cosas xq son debidas y no xq las desea.
En lo q se refiere a filosofía política, Kant se alineo a la tradición contractualista de pensadores como Hobbes, Locke y Rousseau,
concibiendo el origen del Estado como fundado en un “contrato original” x el cual el pueblo se despoja de la libertad q gozaba en el estado
de naturaleza para volver a recobrarla bajo un orden jdco.
Según Kant, el dcho. a diferencia de la moral, regula solamente acciones exteriores y el ppio. universal del dcho. es q es justa toda acción q
no interfiera con la libertad de los demás según leyes universales; proponiendo una serie de “ppios. metafísicos de la ciencia del
dcho.”.*Criticas: 1º) El requisito de universalidad pone alguna restricción a los juicios q son admisibles como juicios morales, esa
restricción es demasiado “blanda” como para excluir x si sola la posibilidad de q distintas personas formulen juicios morales opuestos y
otras deleznables. 2º) Pese a haber hecho explicito el ppio. de q la humanidad debe considerarse un fin en si misma, Kant no ofrece una
fundamentación clara de este ppio., es confuso e impreciso acerca de cuál es la supuesta vinculación con su “imperativo categórico”. 3º) Se
cuestiona también la idea de q solo es buena en si misma la buena voluntad y de q un acto es bueno solo cuando se realiza únicamente x
conciencia del deber. 4º) Se ha cuestionado el sentido de un sistema moral absolutamente abstraído de los propósitos, deseos e inclinaciones
de los hombres, si no es precisamente el objeto de la moral el establecer pautas para minimizar la interferencia mutua en la satisfacción de
tales propósitos o deseos.X último: Se objeta q el deber impuesto x ciertos ppios. morales deben cumplirse, cualesquiera q sean las
consecuencias, constituye una actitud formalista y fetichista frente a las reglas q carece de justificativo racional.
RAWLS y la posición originaria: La teoría de Rawlsestá inspirada en la teoría de Kant. En 1er. lugar supero a Kant donde este había
fracasado en su intento de derivar ppios. moralessubstativos de ppios. fortmales o cuasi formales del razonamiento practico. En 2do. lugar
elabora una teoría moral deóntica, en el sentido de q la corrección moral de un acto no se deriva de su contribución a maximizar cierto bien
intrínseco. En tercer lugar, trata de elaborar y llevar a sus últimas consecuencias la idea kantiana de seres puramente racionales abstraídos
de sus circunstancias contingentes de índole empírica, q eligen libremente ppios. morales con independencia de sus intereses o deseos. En
cuarto término Rawls sigue la tradición contractualista.
Rawls atacó el “utilitarismo” y el “intuicionismo”, siendo esta última la teoría según la cual hay varios ppios últimos e irreductibles de
moralidad y justicia q, cuando están en conflicto, deben ser contrapesados en cada caso según nuestras intuiciones particulares, de modo de
determinar cuál de ellos prevalece en la situación específica; x ello rechazó las soluciones q conduce el utilitarismo, inclinándose x el
enfoque deontológico del intuicionismo, pero al mismo tiempo ve una grave deficiencia al no contar con un método constructivo para
resolver cuestiones éticas particulares, recurriendo a la intuición (falta de reglas para jerarquizar los distintos ppios. morales). Para superar
dichos defectos, recurre a la tradición contractualista, tratando de establecer si habría ciertas condiciones en q los hombres prestarían
hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de organización de modo de poder justificarlas sobre la base de ese
consentimiento universal hipotético. Para Rawls el objeto del contrato social era la estipulación de ciertos “ppios. de justicia”, los cuales
establecen criterios para asignar dchos. y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los
beneficios y cargas de la cooperación social.
Rawlsconceptualiza a la justicia, a la q denomina “justicia como equidad” de la cual dice q los ppios. de justicia son los ppios. q elegirían
personas libres y puramente racionales q solo se preocuparan x su propio interés, si estuvieran en una posición de igualdad. Para la elección
de los ppios de justicia, Rawls imagina una situación ficticia a la q llama “posición originaria”, q es una reunión imaginaria de seres
puramente raciones y auto-interesados q sean libres e iguales para decidir, q se encuentren tras un “velo de ignorancia” q les impide
conocer los hechos particulares respecto de sí mismos (talentos, posic. social, raza, preferencias, etc) y de su sociedad, pero no acerca de las
leyes grales. de índole social, y q deben deliberar y decidir x unanimidad cuales son los ppios. q van a regir para juzgar las instituciones
básicas de una sociedad (esta construcción constituye el concepto de “autonomía” kantiano). La idea de Rawls respecto del “velo de la
ignorancia” tiende x un lado a reflejar el requisito kantiano de q la elección de los ppios. morales no debe estar supeditadas a nuestros
deseos e inclinaciones contingentes, como así también intenta asegurar la imparcialidad q es propia del punto de vista moral.
Otro rasgo importante q define a la posición originaria es la postulación de q los participantes se encuentran en lo se Rawls llama
“circunstancias de justicia”, q son las circunstancias q hacen q tenga sentido ocuparse de la justicia (escasez moderada de bienes y
hombres aprox. iguales en poderes físicos y mentales, etc.). Otra postulación es q los participantes en esta posición no sean puramente
envidiosos sino solo auto-interesados. Así mismo estipula q estos individuos imaginarios tampoco saben a q generación pertenecen y q
deciden no solo x sí sino x “líneas generacionales”; y si bien los participantes de esta posición originaria desconocen q es para ellos lo
bueno, saben q hay ciertos “bienes primarios” (bienes q el hombre racional quiere: dchos. y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y
riqueza). También Rawls estipula q los participantes de la posic. originaria se comprometen a atenerse a los ppios. q allí elijan, una vez
vueltos a la vida cotidiana y levantado el velo de ignorancia y q esos ppios. deben cumplir ciertas condiciones formales: generales (no usar
nombres propios), universales (aplicables a todas las personas morales), públicos (conocidos x todos), completos (capaces de establecer
un orden entre cualquier par de pretensiones) y finales (los ppios. elegidos son el último tribunal de apelación en cualquier controversia).
Una vez estas condiciones, Rawls sostiene q si se sometieran a la consideración de los participantes, distintos ppios. de justicia de una cierta
lista limitada (incluidos ppios. egoístas, utilitaristas, intuicionistas, etc.), los participantes necesariamente terminarían eligiendo x
unanimidad dos ppios. de justicia: 1er. Ppio.: Cada persona debe tener un dcho. igual al sistema total más extenso de libertades básicas
(conciencia, palabra, detenciones arbitrarias, voto, etc.), q sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. 2do. Ppio.:Las
desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal q ellas satisfagan estas 2 condiciones: a) Deben ser para el mayor
beneficio de los q se encuentran en la posición social menos aventajada (ppio. de diferencia); b) Deben adjudicarse a funciones y
posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. De estos dos ppios. surge la “regla de
prioridad” según la cual cuando se traspasa cierto nivel mínimo de desarrollo económico (da lugar a una concepción “especial” de justicia),
el 1er. ppio. tiene prioridad lexicográfica sobre el 2do. Cuando no se ha pasado el umbral mínimo de desarrollo económico, rige la “teoría
de justiciageneral” según la cual todos los bienes están en el mismo nivel y pueden intercambiarse unos con otros. Al referirse a las
“libertades”, Rawls toma en cuenta no solo las libertades establecidas en las normas jdcas. sino también la posibilidad de su ejercicio
efectivo a lo q llama “valor de la libertad”.
Rawls desarrolla una argumentación para demostrar xq los participantes en la posición originaria elegirían racionalmente y x razones de
auto-interes sus dos ppios. y la regla de prioridad con preferencia a otros ppios., basándose en q para decidir en condiciones de
incertidumbre: el ppio. q se llama “maximin” (del latín máximum minimorum), regla q estipula q en situaciones de incertidumbre (como en
la posición originaria gracias al velo de la ignorancia), es racional elegir aquel curso de acción cuya alternativa peros sea la menos mala
comparada con las alternativas peores de los otros cursos de acción.
Rawlstambién imagina una secuencia de 4 etapas en la decisión de cuestiones de justicia x parte de seres racionales: 1° Etapa: consiste en
la elección de ppios. de justicia bajo un velo de ignorancia completo. 2º Etapa: Consiste en la estipulación de normas constitucionales para
hacer valer el ppio. de igual libertad. 3º Etapa: Se establecen reglas legislativas para hacer efectivas el 2do. ppio. 4º Etapa: Es la de
aplicación de reglas a casos particulares x parte de jueces y administradores, requiriéndose el conocimiento pleno de todos los hechos
generales y particulares. Cada etapa presupone un gradual levantamiento del velo de la ignorancia.
Rawls también desarrolla la “teoría de lo bueno”diciendo q una cosa es buena cuando tiene las propiedades q es racional desear en un
objeto de esa especie. El bien de una persona está dado x la satisfacción exitosa de sus planes de vida racionales. Una buena persona es
alguien q tiene en grado más alto q el promedio los rasgos de carácter moral q es racional q los individuos en la posición originaria deseen
en los otros. Un buen acto es el q no es obligatorio ni prohibido según las normas q se derivan de los ppios. de justicia y está dirigido a
avanzar el bien de otra persona. Lo correcto tiene absoluta prioridad sobre lo bueno. Asimismo explicita una concepción de la
“personalidad moral”, según la cual las personas morales se caracterizan x tener capacidad para elegir y llevar a cabo planes de vida
racionales y para desarrollar un sentimiento de justicia.
*Criticas:R.M. Hare: objetó q Rawls se apoye en nuestras intuiciones a toda su construcción; cuestionando el valor justificatorio de un
contrato hipotético hecho x seres q no tienen nada q ver con los seres reales. Se ha sugerido q los ppios. q pueden surgir de una situación
como la posición originaria, no son ppios. de justicia sino de prudencia racional. * Dworkin presupone una concepción de filosofía política
más profunda ya q la posición originaria no es moralmente neutra. * Hart: objetó los argumentos de priorizar la libertad y la posibilidad de
comparar libertades entre sí. Otros han criticado q los participantes de la posic. originaria tendrían una actitud tan conservadora como para
adoptar el “maximin” y otras reglas de decisión racional; y q es dudosa q el maximin conduzca indefectiblemente a los 2 ppios de Rawls y
no a otros ppios. * Nozick: Elaboró una teoría alternativa de “filosofía política”, objetando a Rawls x concentrarse solo en el problema de
distribución, olvidándose de la producción de bienes y desconociendo q las cosas ya vienen al mundo como propiedad de alguien, gracias a
ciertos títulos históricos q no se pueden ignorar sin violar los dchos. fundamentales de la gente. También lo ha criticado x ser incoherente
con su defensa del ppio. de q los hombres no pueden ser usados solo como medios en beneficio de otros, al presuponer q los talentos
naturales de los individuos, al no ser merecidos, son una especie de patrimonio común de la sociedad q no debe beneficiar a su titular sino a
todos.-

BOLILLA III-SISTEMA JDCO.
Una regla es una norma jurídica si pertenece a un sistema jurídico existente.
* Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos: “Sistema jurídico” y “derecho” en el sentido de derecho objetivo se usan como
sinónimos. Existen razones para definir el concepto de derecho o sistema jurídico sin aludir a propiedades valorativas, de modo que él haga
referencia a un fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central.
a)Sistemas jurídicos como sistemas normativos: El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, entre los que suele
incluirse la moral, religión, usos sociales, etc. ¿Qué es un sistema normativo? Alchourrón y Bulygin parten de la definición de Tarskide
Sistema Deductivo de Enunciados, quien lo define como:“un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus
consecuencias lógicas, a lo que podemos agregar todos los enunciados que se infieren lógicamente de ellos”. Alchourron y Bulygin
caracterizan a los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay
almenosuna norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa (o sea con la permisión,
prohibición, obligatoriedad). O sea q un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas, sino que es suficiente con q en el
conjunto de enunciados parezca al menos una norma para calificar de normativo al sistema. Esta exigencia débil, refleja que en muchos
sistemas normativos, hay enunciados que no son normas, como las definiciones conceptuales, descripciones fácticas o expresiones de
deseo. (Ej: Art. 77 párr. 4 C.P. define “funcionario público”, como parte de nuestro sistema jurídico).
b)Sistemas jdcos. como sistemas coactivos: Kelsen distingue a las normas jurídicas de todas las demás normas, por el hecho de
prescribir sanciones y luego estipular que un sistema jurídico, es un sistema constituido por normas jurídicas. El procedimiento más
esclarecedor es definir “norma jdca” a partir del concepto de sistema jdco y no definir “sistema jdco” a partir de la noción de norma jdca.
Kelsen erige a la coactividad, en una nota distintiva de los sistemas normativos q son jurídicos, aunque resulte exagerada su afirmación de
que toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo, una sanción.
Así, un sistema normativo es jurídico si incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas deben estipular actos
coactivos, pues hay normas jurídicas que autorizan, prohíben o declaran obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en la aplicación
de sanciones. Es válido reconocer que existe una relación estrecha entre estas normas y las que prescriben actos coactivos en cuanto a la
operatividad o eficacia de las primeras. Raz duda que la coactividad sea condición necesaria de un sistema jurídico, sostiene q todos los
sistemas jurídicos conocidos incluyen normas q estipulan sanciones en determinadas condiciones, esta es una circunstancia impuesta por la
naturaleza humana y no es lógicamente necesario para calificar un sistema jurídico. Para definir derecho existen propiedades relevantes y
la coactividad es una de ellas, dentro del lenguaje ordinario. La cuestión pasa por ver si la coactividad es condición suficiente para
distinguir el derecho de otros sistemas normativos o si se necesitan otras propiedades adicionales.
c) Sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados: La necesidad de recurrir a algún otro rasgo distintivo es evidente cuando se
compara con las normas morales q también regulan el uso de la fuerza, prohíben ciertos actos coactivos (homicidio) y autorizan otros (en
legítima defensa, como pena o acto de guerra). Esto advierte Hart diciendo q un sistema jurídico se caracteriza por incluir ciertas normas
secundarias. Para distinguir al derecho de otros sist. Normativos (la moral) no basta acudir a la coactividad sino q hay que tomar en cuenta
q el derecho no sólo cuenta con normas primarias de obligación, sino también con normas secundarias (pq versan acerca de las anteriores),
de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. Ross y Hart coinciden en considerar definitoria del concepto de sist. jdco su carácter
“institucionalizado”, o sea q sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del
sistema. Las reglas de cambio de Hart- establecen órganos creadores de normas; las reglas de adjudicación establecen órganos de
aplicación de normas- jueces- y las de reconocimiento establecen cierta limitación a los órganos de aplicación de normas. El rasgo de
institucionalización abarca el monopolio de la fuerza estatal y su regulación. Si el sist. no establece órganos centralizados, únicos
autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza. Es el hecho de que, el sistema jurídico no sólo regula el empleo
de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos órganos, lo q permite distinguirlo de otros sist. normativos.
d) Órganos primarios de los sistemas jurídicos:Los derechos desarrollados q conocemos presentan 3 tipos de órganos: a) los órganos
encargados de crear y derogar normas generales del sistema. (legisladores en un sentido amplio); b) los órganos encargados de
determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer la ejecución de las medidas coactivas q tales normas
prescriben (Jueces en sentido amplio); c) Los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (policía y fuerzas de
seguridad). La 2da. clase de órganos juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la naturaleza del
dcho. Raz se pregunta si los jueces decidieran con absoluta discreción sin estar obligados a aplicar ciertas normas, si se puede llamar a eso
sist. Jurídico; la respuesta es negativa, ya q sostiene q un rasgo distintivo de los sistemas jdcos es q proveen guías de conducta a los
individuos y esas guías están constituidas por nomas q los tribunales están obligados a aplicar. En general, para q un sistema jurídico se
mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad de los súbditos y los órganos primarios están obligados a aplicar ciertas
normas a casos particulares. Surgiendo esta obligación de uno de los sendos de la palabra “validez” (equivalente a fuerza obligatoria).
e) La obligación de los órganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart:Hart, a la pregunta acerca del
origen de la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas, dice que surge de una práctica o regla social, desarrollada por ellos mismos,
que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones – dictadas por órganos legislativos- son válidas, o sea deben ser aplicadas.
A esta práctica social las llama reglas de reconocimiento. En caso de que no haya otra regla positiva que los obligue lo podrían alterar si
quisieran, como pasa con la consuetudinaria, el conjunto de jueces no esta obligado para la regla de reconocimiento pero sí cada uno de los
jueces que integran ese conjunto.Dworkin objeta esta teoría de Hart de que los jueces pueden justificar sus decisiones sin estar obligados a
aplicar ciertas normas sobre la sola base de la regla de reconocimiento. Dworkin afirma que los jueces no pueden justificar sus juicios de
que deben aplicar ciertas normas por el hecho de que exista una práctica social. Para ello los jueces deben recurrir además a principios
valorativos que determinen la adecuación de la práctica en cuestión.Hart, distingue a la regla de reconocimiento desde lo externo:
observador que describe el hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento que prescribe que normas deben ser
aplicadas, utiliza la palabra obligación en sentido descriptivo que no implica considerar justificada esa obligación. Desde lo interno:
consiste en usar la regla de reconocimiento para determinar que normas deben ser aplicadas, que para él es lo que usan los jueces que se
manifiesta cuando se dice que una regla es válida.Este desarrollo permite una caracterización rudimentaria del concepto de sistema
jurídico: sistema normativo reconocido generalmente como obligatorio, por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las
condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio
de la fuerza estatal. Una dificultad de esta caracterización es determinar que es lo que hace que un grupo de enunciados forme parte
unitario diferente de otros, es un problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y de la individualización de ese
sistema.
* Criterio de pertenencia y de individualización: ¿Cuándo una norma o un enunciado forma parte de un sistema jurídico y no de otro?
Está relacionada estrechamente con la pregunta de cómo se puede distinguir un sistema jurídico de otro.La primera pregunta requiere que se
formule un criterio de pertenencia de la norma a un sistema jurídico y la segunda, reclama un criterio de individualización de sistemas
jurídicos. Muchas veces se asocia la cuestión de pertenencia de una norma a un sistema jurídico con la cuestión de la validez de la norma en
cuestión, pero aquí la palabra validez se usara para describir las ideas de algunos autores sobe la pertenencia de las normas a un sistema
jurídico.
A)LA PERTENENCIA AL SISTEMA DE LAS NORMAS DERIVADAS:Primer criterio: (mas aceptado por todos los autores) “una
norma pertenece a un Sistema Jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema
jurídico en cuestión “, es decir que una norma es valida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma válida de un sistema jurídico.
Para determinar si una norma pertenece a un sistema, debemos llegar a través de lo que Raz llama Cadena de Validez y, Von Wright llama
CADENA DE SUBORDINACIÓN:- Cadena de Validez – Raz-: 1) Conjunto de todas las normas que autoricen la creación de una sola
de las restantes, excepto una que no autorizará la creación de ninguna. 2) La creación de cada una de ellas este autorizada por una norma del
conjunto.- Cadena de Subordinación (V.Wright): a una norma o conjunto de normas que consideramos que forman ya parte del sistema.
- Para pasar de una norma (cuya pertenencia estamos averiguando) al eslabón superior en la cadena de validez, tenemos que encontrar que
la promulgación de la primera fue autorizada por otra norma. - El dictado de la norma interior debe estar permitida por la norma superior.
- El permiso para dictar las normas se dirige a ciertas personas, llamados “órganos competentes”, lo que está condicionado a seguir cierto
procedimiento para dictar la norma y que tenga determinado contenido.Según Kelsen una norma es valida cuando concuerda con lo
establecido por otra norma valida en cuanto: 1) al órgano que debe dictarla: es el elemento importante que diferencia a las normas jurídicas
de las morales.2) al procedimiento para ser sancionada.3) al contenido que deberá tener la norma.
También la pertenencia de una norma a un sistema está condicionada a que no haya habido un acto de derogación de esa norma,
autorizando por otras normas del sistema. Ej: Si queremos determinar si una norma A, pertenece a un sistema X, debemos hallar alguna
otra norma B, que aceptemos perteneciente a X que haya autorizado a dictar la norma en cuestión a quien la sanciono, por el
procedimiento que siguió y con el contenido que le ha dado.Resumiendo: para determinar si una norma pertenece a un sistema, debe
haber otra norma del mismo sistema que autorizó dictar la norma en cuestión al que la sancionó, el procedimiento seguido y el contenido
que le ha dado. Esa norma es válida siempre que no haya sido derogada según normas del sistema.
CADENA DE VALIDEZ: (flecha es autorización. Línea es acto de dictarla)
Constitución (autoriza al) → congreso (dicta la) ------- Ley (autoriza) → Intendente (dicta) ------- Ordenanza
Esto muestra que la pertenencia a una norma de un sistema, o sea su validez, (en este sentido) está en función de la pertenencia al sistema
o “Validez”, de otra de la cual derive la primera.
Si una norma es válida, también lo serán las normas que se deriven de ella.
CRITERIO DE AUSTIN: PERTENENCIA: “Una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada
directamente por él o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano”
CRITERIO DE HEBERT HART. PERTENENCIA: Una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está
prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico.
B) LA PERTENENCIA AL SISTEMA DE LAS NORMAS NO DERIVADAS. Diferentes Criterios de Individualización:Es en
relación a estas normas no derivadas que se pone más de manifiesto la conexión entre los criterios de pertenencia de una norma a un
orden jurídico y los criterios de individualización de un orden jurídico.
Cuales son las condiciones para distinguir un sistema jurídico de otro?
1).-CRITERIO TERRITORIAL: dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio y dos
normas pertenecen a distintos sistemas jurídicos cuando son aplicables en distintos territorios. a) Presenta la dificultad cuando hay normas
de un mismo sistema jurídico pero que tiene diferentes ámbitos de aplicación territorial.Ej: pertenecen al Derecho argentino, tanto el
Código Proc. Penal de Córdoba, como una ordenanza municipal de Bs. As). b) El obstáculo más fuerte para tomar este criterio es que el
concepto de territorio (de un país) no es un concepto físico o natural, sino que es un concepto jurídico. (El territorio de un país no se
determina por mojones o accidentes geográficos sino por el ámbito en que es aplicable el sistema jurídico de ese país.). 2) CRITERIO
DEL ORIGEN EN CIERTO LEGISLADOR: Como se resuelve la cuestión acerca de la individualización de un sistema jurídico?
La respuesta de Austin es que un orden jurídico se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado todas las
normas que integran ese sistema;Es decir que un sistema jurídico se constituye con todas las normas que dictó un legislador y las que han
dictado otros órganos a los que ese mismo legislador delegó su competencia. Este criterio es débil porque implica que al cambiar el
legislador originario cambia el sistema jurídico, es decir que si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque esté
integrado por las mismas normas. Análisis: Según Austin: un sistema jurídico estará formado por todas las normas que dicte un
determinado legislador, ya sea en forma directa o indirecta. Austin distingue:a).-Un legislador soberano: individuo o grupo de individuos
investido por hábitos de obediencia de una comunidad, sin que el mismo tenga el hábito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no
este conferido por ninguna norma, ni limitado por norma alguna.b) Legislador Delegado: es el individuo a quien el soberano otorga
competencia para legislar, prescribiendo a los súbditos obedecer las normas que él dicte dentro de los límites de su competencia.
PERTENENCIA: “Una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada directamente por él o por un
legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano”. 3) CRITERIO DE LA NORMA FUNDAMENTAL:
Kelsen: Los distintos sistemas se diferencian por estar originados en diferentes Normas fundamentales. Análisis: Entre las soluciones
la más conocida es la de Kelsen, quien determina la validez a una norma por su derivación de otra norma válida y así llega a una primera
norma positiva del sistema: la constitución.Es valida la constitución? Para encontrar la validez de ella recurre a una norma no positiva o sea
una norma no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez.
De este modo recurre a la Norma fundamental o Básica. Esta Norma Fundamental no es una norma dictada por algún legislador humano o
divino, sino un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis de trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus
elaboraciones. -Es la que da competencia al legislador originario.Cual es la validez de la Norma Fundamental? No es muy clara,
insinúa que la validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse y que esa validez no puede ya ponerse en tela de juicio, sino
que se la debe aceptar dogmáticamente. 4) CRITERIO BASADO EN LA REGLA DE RECONOCIMIENTO:Hart para salvar falencias
de los criterios de pertenencia e individualización, recurre a la reglas de reconocimiento considerándola distintiva de todo sistema
jurídico.PERTENENCIA: Una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de
reconocimiento de ese sistema jurídico.INDIVIDUALIZACION: Un sistema jurídico se distingue de otro porque la aplicación de todas sus
normas está directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del
otro.Hart: su regla de reconocimiento1°) sostiene que no tiene sentido predicar validez o invalidez, pues ella sirve precisamente para
determinar cuando las demás normas son validas. 2°) contrario a Kelsen no es una mera creación intelectual, una hipótesis del pensamiento
jurídico, sino que es una norma positiva que puede ser individualizada, distinguiéndola de otras, por otros aspectos, además de su
contenido – como ser quienes, donde se la practica, etc-.Dworkin, difiere y sostiene que un sistema jurídico no esta compuesto solo por
reglas sino también por otras normas llamadas principios; los cuales según la teoría de Hart no serían parte de un sistema jurídico ya que la
regla de reconocimiento identifica a las normas del sistema por su origen o fuente y los principios no son reconocido por los jueces por
derivar de cierta fuente con autoridad, sino porque su contenido es considerado valido apropiado o justo.5) CRITERIO BASADO EN EL
RECONOCIMIENTO DE LOS ÓRGANOS PRIMARIOS: (JOSEPH RAZ)Estos criterios de individualización y pertenencias
permiten decir que:“Dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son reconocidas (directamente o a través
de practicas generales de reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la
misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal”.Joseph Raz insistió en que los criterios de individualización y
pertenencia deben basarse no en la identidad de cierto órgano creador de normas (Austin) ni en la individualización de cierta norma o regla
primitiva (Kelsen-Hart), sino en los órganos que aplican esas normas a casos particulares (Ross). El reconocimiento por parte de esos
órganos –jueces- es lo decisivo para dar una unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto
unitario.Raz caracteriza a los órganos primarios cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos
órganos facultados para decidir con fuerza obligatoria, pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema y para saber que
individuos tienen ese poder hay que determinar primero que normas pertenecen al sistema, cayendo en 1 circulo vicioso. Para evitarlo
habría que caracterizar a los órganos primarios no como los que están autorizados a declarar prohibidos o permitidos los actos de coacción,
sino los que de hecho pueden en sentido fáctico y normativo determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares.
Ante el problema de determinar que es lo que unifica en un mismo sistema a distintos órganos primarios, Raz propone para formar el
conjunto el hecho de que los órganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones.
Otro problema de los criterios de individualización y pertenencia fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos
primarios, es determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales órganos., ya que la coincidencia entre la
decisión de un órgano y lo que la norma prescribe no es suficiente para decir que el órgano reconoce la norma y que ella forma parte del
sist. Jurídico. Según Ross lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones
judiciales. Estos criterios de individualización y pertenencias permiten decir que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema
jurídico cuando son reconocidas (directamente o a través de practicar generales de reconocimiento) por órganos que están en
condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.
C).- La validez y la existencia del derecho
Cuando un sistema jurídico existe? El tema de la existencia de un orden jurídico esta relacionado con el de la validez del derecho, y es hora
de tratar ese tópico:
a) diferentes sentidos devalidez: es ambigua, tanto para calificar una norma jurídica, como cuando se la usa en relación a un orden
jurídico.
Algunos significados que no son autónomos, si combinables:
VALIDEZ.:
1) Cuando decimos que una norma o un sistema son validos, equivale a decir que EXISTEN. Los criterios de validez son los mismos que
de su existencia.
2) Se puede asociar la validez de una norma o sistema con su JUSTIFICABILIDAD o su fuerza obligatoria: implica decir que ella
constituye una razón para justificar una acción o decisión, así lo que la norma declara prohibido, permitido u obligatorio es efectivamente lo
es de tal manera.
3). Una norma es valida, cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria.
4) Una norma es válida: porque su dictado fue autorizado por otras normas jurídicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad
competente dentro de los límites de su competencia.
(No se puede predicar validez de todo un sistema jurídico, puesto que habrá alguna norma cuyo dictado no fue autorizado por otra norma)
5) Una norma es valida: porque pertenece a un cierto sistema jurídico. (Aquí tampoco puede predicarse de todo un sistema jurídico,
puesto que esto implicaría decir que el sistema pertenece a si mismo)
6) Una norma o sistema jurídico son válidos: porque tienen vigencia o eficacia, o sea que son generalmente observados y aplicados.
b) Conceptos Normativo y descriptivo de validez
Noción Normativa: la designación del concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza moral obligatoria de las normas o del
sistema Jurídico del que se predica validez. Decir que una norma o un sistema jurídico son válidos es afirmar que deben ser observados
y aplicados, que proveen razones para justificar una acción o decisión.
Cuando se usa la expresión validez con significado normativo, y se sostiene además, que una regla solo es una norma jurídica si es
valida, se esta presuponiendo una definición no positivista de derecho.
La validez suele estar asociada con la existencia de la norma o del sistema, así si la noción de existencia normativa equivale a decir
que una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe.
Noción Descriptiva: está asociada o con la vigencia de una norma o de un sistema, o con la pertenencia de una norma a un sistema, o
con la circunstancia de que una norma ha sido permitida o declarada obligatoria por otra.
- La aplicabilidad de estos conceptos de validez, depende solamente de verificaciones fácticas.
- Si el concepto de existencia se identifica con algunos de los conceptos descriptivos de validez, se dirá que una norma jurídica existe
cuando ella está vigente, o cuando pertenece a un sistema jurídico.
CONCEPTO DE VALIDEZ DE KELSEN:Hay dos interpretaciones acerca del concepto de validez Kelseniano:1.-ConceptoPuramente
descriptivo: La validez de una norma es idéntica a su existencia y que ésta depende de su pertenencia a un sistema jurídico vigente,
lo que a su vez depende de que el dictado de la norma esté autorizado por otra norma del sistema. 2.- Concepto Normativo: Según la
interpretación que de Kelsen hace Raz, se emplea un concepto normativo de validez jurídica puesto que Kelsen identifica la validez de
una norma con su existencia y con su fuerza obligatoria, sostiene que decir que una norma es válida, implica decir que debe ser lo que
ella disponga, son juicios del deber ser, los juicios del ser predican eficacia o vigencia.Según esta interpretación, decir que una norma
es válida equivale a decir que existe y que tiene fuerza obligatoria, y es una condición necesaria de tal validez, existencia o fuerza
obligatoria el que la norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez la norma pertenecerá a un sistema jurídico vigente sólo si su
promulgación está autorizada por otra norma de ese sistema. Sin embargo, la pertenencia de la norma en cuestión a un sistema
vigente no garantiza la validez o fuerza obligatoria de la norma. El sistema mismo debe ser un sistema jurídico valido y para esto
hay que presuponer que la norma fundamental, o sea sus normas primitivas tienen fuerza obligatoria.El problema principal es
explicar cómo Kelsen puede haber creído que tal concepto es compatible con su postura positivista. Sostiene conocer el
derecho no hay que adoptar categóricamente la posición de que sus normas están justificadas, sino que se puede acceder al conocimiento
jurídico presuponiendo tan sólo por vía de hipótesis esa validez o fuerza obligatoria, según Kelsen la aceptación que hacen
los juristas de la norma fundamental no es categórica sino hipotética, esto les permite identificar y describir el derecho sin asumir un
compromiso axiológico genuino acerca de la validez o justificabilidad de sus normas. Raz intenta explicar estas ideas de Kelsen, según él
hay algunos contextos en que tiene sentido presuponer por vía de hipótesis la validez o justificabilidad de ciertas reglas sin tomar partido
categóricamente, acerca de tal justificabilidad. Los juristas cuando formulan enunciados, adoptan hipotéticamente el punto de vista del
derecho, sin adherirse a él, presupondrían por hipótesis la validez o fuerza obligatoria de las normas jurídicas sin que eso implique que las
consideren realmente justificadas.
* El Orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico.Las normas de un sistema jurídico se suelen ordenar según
niveles de jerarquía, que se relaciona con la pertenencia de las normas a un sistema. Las cadenas de validez dan una ordenación jerárquica
de las normas; pero es un aspecto parcial, porque solo permite decir que una norma es inferior a la que autoriza su creación, pero no refleja
los diferentes niveles que puede haber entre normas distintas, ni refleja la diferente jerarquía entre normas cuya sanción esta permitida por
una única norma o por un conjunto de ellas del mismo nivel. Una norma es superior a otra cuando, de haber conflicto entre ellas, se
considera válida la primera y no la segunda.La preferencia que tienen ciertas normas respecto a otras, depende de lo que se establece con
los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema; por otro lado, la ordenación jerárquica de las normas depende
también de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma del sistema jurídico puede establecer la prelación que debe existir
en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella.El sistema jurídico argentino se rige, en cuanto a prelación de leyes por el Art. 31
Const. Nacional; quedando claro que una norma es superior a otras cuando en caso de conflicto entre ambas se mantiene la validez de una a
expensas de la otra. En nuestro Derecho, el caso de conflicto de Leyes, y la declaración de inconstitucional es privativo de los jueces y sólo
para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes, por eso una norma inconsistente con otra superior continua siendo válida
o existente si un juez no la ha anulado, esto parece contradecir la definición de existencia de las normas; una norma existe (válida en sentido
descriptivo) cuando pertenece a un Orden Jurídico existente y pertenece a éste. Cuando es reconocida por los órganos primarios del sistema
o su dictado está autorizado por una norma que pertenece al sistema; pero con dice Bulygin cuando decimos que una Ley inconstitucional
es válida mientras no se la anule, se utiliza el término "validez" como obligación mientras no se la anule.-
BOLILLA IV
* Concepto de SANCIÓN-KELSEN: Define “Sanción” señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes: a) Se trata de un
acto coercitivo, o sea un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privación de un bien; c) Quien lo ejerce debe estar
autorizado por una norma válida; d) Debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo.
a) Coerción es distintiva de actividad de sancionar: Según Kelsen lo q caracteriza a la sanción no es la aplicación efectiva de la fuerza,
sino la “posibilidad” de aplicarla si el reo no colabora. Raz critica la idea de q la coerción es elemento necesario de toda sanción (imagina
caso en q los q ingresan a un país deben depositar dinero en instituc. oficial…esta sanción no supone coerción).
b) Sanción tiene x objeto privar a otro de algún bien: Si la sanción consiste en la privación de un bien a cierto individuo, se podría
pensar q no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo q se le quita (Ej: el q comete delito para ir a la cárcel para obtener casa y
comida). Para evitar la consecuencia de q un acto coercitivo sea una sanción o no, de acuerdo al placer o displacer de la persona a quien se
aplica, Kelsen propone considerar “bienes” aquellos estados de cosas q para la generalidad de la gente son valiosos, siendo irrelevante q no
lo sean para un desesperado o un masoquista. Raz critica la exisgencia implícita de Kelsen de q quien ejecuta la sanción deba ser una
persona diferente aquella a quien se aplica, pensando ej. como el q se presenta voluntariamente en la cárcel o el q paga el monto de la
multa. Para el concepto de sanción es decisiva la existencia de ese 3ro. preparado para llevar a cabo aun por la fuerza la privación de cierto
bien.
c) Sanción se ejerce x una autoridad competente: Por ej: Lo q distingue a la pena del homicidio o la cárcel del secuestro, es q las
primeras son ejecutadas por una autoridad competente. Van a tener competencia para aplicar sanciones dentro de un ámbito, dependiendo
de lo q dispongan las normas del orden jdco. q se tenga en consideración. Los sistemas desarrollados distinguen entre la función de
disponer q sanción se aplique (jueces); y la función de ejecutarla (funcionarios administrativos). En el sistema de Kelsen, la función
esencial de las normas primarias es dar competencia para la aplicación de sanciones. Tales determinaciones surgen de una seria de
disposiciones constitucionales, procesales, administrativas, q deben integrar las normas primarias.
d) Sanción es consecuencia de una conducta: Kelsen en su ultima obra agrega: la sanción debe ser consecuencia de una “conducta”
(no necesariamente del sancionado). Quiere decir q solo puede hablarse de “sanción” en aquellos casos en q la coerción estatal se ejerce
como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea realizada mediando capacidad de omitir. La pena es solo una especie de
sanción. En dcho. civil la sanción característica es de acuerdo a Kelsen, la llamada “ejecución forzada de bienes”, lo cual ha sido objeto de
criticas, una de ellas es q mientras en las sanciones penales no es necesaria la efectiva ejecución forzada, para las civiles es relevante. La
otra critica q se le hace, sostiene q considerar sanción civil sólo a la ejecución forzada de bienes amplia muy poco el conjunto de las normas
jurídicas genuinas. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir sanciones civiles de penales: 1) Mientras la sanción penal gralmente. Se
reclama de oficio (x fiscal), la civil debe demandarse x el damnificado. 2) El producido de la multa penal pasa a integrar el erario pbco., el
de la ejecución forzosa beneficia al demandante. 3) La sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, en tanto q la civil tiene el
propósito de resarcir el daño producido y su monto esta dado x la extensión de este ultimo. Kelsen señala q estos criterios no son absolutos
y hay importantes excepciones x ej. la pena x el delito de injurias q solo puede ser reclamada x la victima. Un rasgo importante no
mencionado x Kelsen es q la razón esencial de la pena es imponer algún “sufrimiento” a su destinatario, considerando q la finalidad ultima
de la pena es “la prevención” (el sufrimiento es un medio para desalentar para el futuro al penado u otros); o como si es “la retribución” (el
sufrimiento es un fin en sí mismo).
* Acto antijurídico (Delito)-KELSEN: Igual q “sanción”, la palabra “delito” no es de uso exclusivo del dcho. penal. Junto con el
homicidio, el hurto, violación (delitos penales), se encuentran hechos tales como el incumplimiento de un contrato o actividades q
produzcan daño ptmonial. q son actos antijurídicos o delitos para el dcho. civil. Gralmente. Se piensa q un acto merece una sanción x ser un
delito, pero Kelsen sostiene la verdad de la relación inversa: “un acto es un delito cuando el orden jdco. dispone una sanción x su
ejecución”.
Un acto esta jurídicamente prohibido cuando contradice o “viola” alguna norma jurídica. Kelsen se opone a ello sosteniendo q solo hay
contradicción entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jdica. y una proposición descriptiva. La otra razón por la
cual en el sistema de Kelsen el delito no puede contradecir una norma jdca, aun cuando se hable de atos q violan normas; no siendo posible
tal afirmación según el esquema de norma jdca. de Kelsen. En la Teoría pura del Dcho. el esquema de una norma jdca es del tipo “si alguien
mata debe ser sancionado con 10 años de prisión”, la conducta de matar no se opone a lo q la norma dispone, sino q cumple la condición
establecida en su antecedente. La “violación” de una norma está constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del acto
antijurídico, de lo cual emerge la 1ra. definición de Kelsen de “acto antijurídico”: 1ra. Definición: “Acto antijurídico es la condición o el
antecedente de la sanción, mencionado en una norma jdca.”. Inmediatamente se percata del inconveniente del uso común del
termino“delito”. Resulta q si se diera el caso de una norma completa, se advertiría q en su antecedente aparecen muchas condiciones, no
todas las cuales serían llamadas “delito” x juristas y legos. Ej: “Si alguien mata (sin q haya legitima defensa), el fiscal lo acusa, el juez
proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusación, etc; deberá ser condenado a diez años de prisión”; el ejemplo
muestra q hay varias condiciones de la sanción, con lo cual serían calificados como “delito” no solo el matar sino la acusación del fiscal, la
actividad del juez, etc. Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen propone su 2da. Definición: “Acto antijurídico es la conducta q siendo
condición de la sanción en una norma jdca, está realizada por el individuo a quien la sanción se aplica”. Esta definición se hace pasible
de dos nuevas criticas, la primera la advierte el autor percatándose q en ella no se cubre los casos de “responsabilidad indirecta”
(situaciones en q se sanciona a una persona por el acto antijurídico cometido por otra). La segunda critica es q esta definición sirve para
eliminar a las conductas realizadas x 3ros, pero no las conductas del propio sancionado q nadie llamaría delito, Ej: para la ejecución forzosa
de un contrato, son condiciones q el individuo haya celebrado el contrato y q no lo haya cumplido. Solo una conducta es calificada como
“delito”. Kelsen no advierte esta dificultad en su definición. Con el fin de resolver la primera cuestión observada, Kelsen propone su 3ra.
Definición: “Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados se dirige la sanción establecida,
como consecuencia de una norma jdca”. Si bien Kelsen soluciona el primer problema, lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los
problemas de su 1ra. definición, xq el concepto de relación jdca o de “allegado”, es “vago” como para q se encuentren en esa vinculación.
Además subsiste el 2do. inconveniente, con lo cual se infiere q Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de “acto
antijurídico”, siendo la causa de ello q la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jdcas no permite un concepto de delito
mas cercano al uso común.
* Responsabilidad: El término tiene varios sentidos, tanto en el lenguaje corriente como en el de los juristas. HART anota cuatro sentidos
de “responsabilidad”: 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etc., Ej: por su
cargo de capital “x” tenía la responsabilidad de cuidar a sus pasajeros, o el padre es responsable por sus hijos. 2) Responsabilidad en el
sentido de factor causal: Se usa para indicar meramente q algún acto o fenómeno es causa de algún evento (se utiliza para referirse a
individuos, cosas o procesos). Ej: las langostas fueron responsables de la perdida de la cosecha. 3) Responsabilidad como capacidad y
como estado mental: Para hacer referencia al hecho de q se trataba de un individuo mentalmente capaz, o como dicen los penalistas
“imputable” (tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor de aquellos). También se usa con otro sentido diferente:
cuando se alude a la falta de diligencia (comportamiento negligente). 4) Responsabilidad como punible o moralmente reprochable:
Significa q el sujeto es acreedor de una pena o reproche moral. Ej: decimos q el juez encontró al homicida responsable, o Juan es
responsable de no haber cumplido su promesa. Este sería el sentido más comprensivo, pues buena parte de los usos supone q se han
verificado las condiciones q designan las restantes. En el último el sentido q recoge Kelsen sobre “responsabilidad”, cuando incluye este
término en su esquema de expresiones jurídicas fundamentales; para quien un individuo es responsable cuando es susceptible de ser
sancionado, independientemente de q haya cometido o no un acto antijurídico.
* Clases de Responsabilidad: Kelsen las clasifica en: a) Directa y b) Indirecta o “vicaria”. Un individuo es responsable en forma
“Directa”: cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo. Es “Indirecta” cuando es susceptible
de ser sancionado por la conducta de un 3ro. En el dcho. contemporáneo, la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del dcho. penal; y
solo en un numero muy limitado de casos en el civil (Ej. responsabilidad de los padres respecto a los actos antijurídicos civiles de sus hijos
menores). Respecto a la responsab. Indirecta Kelsen dice q el acto antijurídico no es causar el daño sino indemnizar ese daño (tesis
discutible derivada de la concepción peculiar de Kelsen s/ las normas jdcas y su definición inadecuada de delito). Los casos más
importantes de responsabilidad indirecta se da en la q miembros o socios de una sociedad responden por los actos de sus directivos
(responsabilidad colectiva). En el dcho. internacional, cuando un Jefe de E. comete un acto antijurídico, las represalias pesan sobre los
habitantes de ese estados. En el dcho. interno, rige en casos de las sociedades civiles y comerciales (Art. 43 C.C.). Kelsen también clasifica
la responsabilidad en c) Subjetiva (x culpa) y d) Objetiva (x resultado). Es “Subjetiva” cuando se requiere que el sujeto haya querido o
previsto el resultado de su conducta antijurídica. Kelsen distingue distintos grados de responsabilidad subjetiva: el Primero es cuando se
exige una intención maliciosa de causar daño; el Segundo es cuando basta con q el sujeto tenga intención de cometer el acto antijurídico,
aunque lo q lo mueva no sea el animo de dañar, sino beneficiarse: el Tercer grado es cuando es suficiente q se prevea como probable el
resultado, aunque éste resulte indeseable (Para los penalistas la responsabilidad subjetiva es cuando se dan casos de negligencia). La
responsabilidad es “Objetiva” cuando no hay vinculación psicológica entre el individuo y su acto; se da cuando un individuo es susceptible
de ser sancionado independientemente de q haya querido o previsto el acto antijurídico. Kelsen señala q todos los casos de responsabilidad
indirecta lo son también de responsabilidad objetiva.
* El dcho. de Propiedad en particular: La concepción tradicional s/ dchos. reales y s/ dcho. de propiedad se caracteriza como un “vínculo
directo entre una persona y una cosa”. Tipica de esta idea es la definición de “Dominio” (termino equivalente a propiedad”) “El dominio
es el dcho. real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona” (Art. 2506 C.C.). La
relación hombre-cosa virtud de la cual se define “propiedad” no es una relación fáctica de una persona con una cosa, sino un dcho. a estar
en esa relación fáctica, es decir forma parte esencial del concepto de propiedad una cierta relación normativa entre un individuo y los
restantes. La concepción de Kelsen consiste en considerar al dcho de propiedad como el simple correlato de una obligación gral.de omitir
ciertos actos, sin embargo no proporciona una traducción adecuada para todas las oraciones en q propiedad aparece. El enfoque de Ross y
Olivecrona, quienes sostiene la tesis de q “propiedad” no tiene referencia semántica alguna, o sea no denota ningún hecho ni empíricamente
verificable ni supraempírico. La idea tradicional de que la propiedad es un estado q se da entre ciertos hechos condicionantes y
determinadas consecuencias jdcas, en el cual una cosa serían los hechos q hacen a uno propietario y otra el ser propietario y también sería
diferente el hecho de ser propietario de las consecuencias q ese estatus acarrea. Ross rechaza ese punto de vista y sostiene q la mención de
la calidad de propietario es totalmente superflua. En otras palabras, la frase “propietario” no describe ninguna situación diferente de la q
describen las frases q la preceden y la siguen, como dice Olivecrona, es una palabra “hueca”. Esta conclusión no debe hacer pensar q la
palabra “propietario” no cumple ningún papel efectivo en el lenguaje jdco. y q las frases en q aparece no designan proposición significativa
alguna. Olivecrona y Ross coinciden en señalar q en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto amplio de palabras “huecas” y q sin
embargo tienen una importante “función técnica”, lo cual consiste en remplazar la mención de una conjunción de consecuencias jdcas. en
frases q indican un hecho condicionante y en remplazar la mención de una disyunción de hechos condicionantes en oraciones q señalan una
cierta consecuencia. Olivecrona señala dos funciones más: El termino “propiedad” puede a veces formar parte de una expresión realizativa
(Ej. cuando el juez dice: declaro a X propietario de este bien). Y cuando se le asigna al término “propiedad” una función informativa
indirecta (Ej. alguien dice: “X es propietario de esta cosa”, esta informando q X ha participado de algún hecho condicionante como ser la
posesión veinteañal).