Derecho Procesal Funcional

Derecho Procesal I: Parte Funcional
2011 . Recopilación de Apuntes/ Luis Pastorini Garcés

Profesores: E. Hernández y Carlos Veloso
DERECHO PROCESAL
FUNCIONAL
1. EL PROCESO
1.1. Generalidades
Es necesario en este momento hacer una mirada retrospectiva y situarnos

al inicio de nuestro estudio, en donde encontramos un problema intersubjetivo
de intereses no resuelto. Frente a la afirmación “dame” del pretendiente, surge
la respuesta de rechazo “no te doy”, del resistente. Así al tiempo de
pronunciarnos sobre los medios o formas de solución de los litigios
mencionamos como el más moderno al “Proceso”, el cual consiste básicamente
en un conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente,
caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.
Este problema no resuelto por la fuerza del diálogo debemos “llevarlo” al tercero
destinado a heterocomponer el conflicto a través del vehículo que llamamos
acción procesal.
El proceso está creado y destinado a resolver el litigio. Ahora bien, para que este
comience a funcionar el legislador reconoce como la forma idónea al efecto a la
“acción”; con ella se pone en movimiento la jurisdicción.
La acción va dirigida al Estado (Tribunales) y no al adversario; es la pretensión la

que se dirige a éste.
Luego, la acción procesal es el mecanismo que la Constitución y la ley pone a

disposición de las partes para traspasar el conflicto al proceso; la pretensión,
es el derecho de las partes para solicitar al tribunal una decisión jurisdiccional
favorable a sus intereses en la solución final del proceso. Es usual que acción y
pretensión sean confundidas. Ello se ha debido a que su titularidad corresponde
a una misma persona y a que generalmente las dos van contenidas en un mismo
acto: en la demanda o querella.
Nosotros en este contexto conceptualizamos al proceso desde la perspectiva de

solución de los litigios como el medio jurídico e idóneo creado por el Estado
mediante el cual las partes obtienen justicia y el Tribunal la administra.
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Señalamos también que tres eran los pilares del Derecho Procesal: Jurisdicción,
Proceso y Acción.
Ahora bien, doctrinariamente y para los efectos de este capítulo también es

válido señalar que Proceso es la serie de actos que se desenvuelven
progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
conflicto sometido a su decisión. Voz que por cierto se acerca más
a procedimiento.
El término proceso recibe distintas acepciones y se utiliza con diversos alcances

ya en la propia ley, como en la doctrina y la jurisprudencia. Es común que se
refieran a el como litigio, juicio, procedimiento, expediente, causa, auto, pleito y
litis.
Cada una de ellas tiene un concepto distinto, pero lo cierto es

que procedimiento, juicio y proceso no son lo mismo. Procedimiento es más
bien un conjunto de actos procesales, formales, reunidos u organizados para
el mejor cumplimiento de tal fin. De hecho acostumbra a definirse el
procedimiento como el conjunto de formalidades específicas a que debe
someterse tanto los tribunales como las personas que concurren ante ellos
planteando pretensiones procesales.
Por otro lado encontramos el expediente, que constituye la materialidad del

proceso, ya que consiste en el conjunto de escritos, documentos y actuaciones
de toda clase que se presentan o verifican en el proceso y que se ordenan
cronológicamente. Así es como considera al proceso nuestro legislador procesal
civil en el artículo 29 CPC.
En suma, debemos considerar el proceso siempre como un medio,

un instrumento o herramienta, creado por el Estado a través de su
función jurisdiccional para la satisfacción de pretensiones las que
desarrolladas por medio de actos jurídico -procesales conforman un litigio el cual
es resuelto por un acto de decisión del Juez.
De esta definición hay punto claves, a saber: medio………………….creado por el

Estado……………litigio pero sin duda el conflicto es aquel que desencadena la
existencia de los demás. El conflicto o controversia constituye el contenido del
proceso. A través del proceso se resuelve el litigio, se soluciona la controversia.
El juicio se define como la causa jurídica, actual, entre partes, sometida a la

decisión de un tribunal. Definición de la cual es posible distinguir sus elementos,
a saber:
a) Existencia de una controversia de orden jurídico.
b) Que la causa sea actual.
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c) Que la causa se suscite entre partes.
d) Y que exista un tribunal que resuelva esa controversia.
1.2.- Características e importancia.-
El proceso nos importa por:

a.- Lo proporciona el Estado siendo el único medio esencialmente jurídico que
permite obtener la solución de un conflicto de intereses.
b.- Es un medio para conseguir un fin, por eso se dice que es un instrumento.
c.- El fin del proceso es la solución de los conflictos jurídicos de
intereses. Además de servir a las partes para obtener que se determinen sus
Derechos y se solucionen sus conflictos, sirve también al Estado para mantener el
orden jurídico y la paz social, puesto que a través del proceso los conflictos
se solucionan pacíficamente y porque los particulares saben de antemano
que disponen de este mecanismo para lograr que se solucionen los
conflictos en que eventualmente puedan verse envueltos.
d.- Es el medio que mayores posibilidades ofrece de aportar una solución justa
del conflicto.
1.3.- Los códigos procesales y los sistemas procesales.-
Desde que el Derecho Procesal existe como rama independiente, se han dictado
muchos códigos que han regulado y sistematizado la actividad de los tribunales y
de quienes comparecen ante ellos, siendo fácil de advertir mucha diversidad en
lo que se refiere a la organización judicial, a los principios rectores del
procedimiento también en lo que se refiere a la materia de recursos, como
también a la menor o mayor participación del juez en el debate. No
obstante esto, todos estos códigos pueden ubicarse dentro de un grupo o
familia que se llama sistema procesal. Esos sistemas presentan ciertas líneas
comunes, ciertos principios básicos que son similares o análogos y
corresponden a realidades sociales, políticas, religiosas o morales y de las
cuales el Derecho actúa más como un elemento aglutinante que como un
elemento ordenador.
Se dice del sistema en general que es la reunión de ciertos principios o reglas

sobre una materia y el conjunto de conocimientos derivados del mismo principio
y caracterizado por su unidad (así por lo menos lo expresa Carlos de Miguel y
Alonso).
Clases: Entre los sistemas procesales se pueden citar:

El sistema romanista,
El anglosajón,
El de los países socialistas y el oriental.
Observación: A nosotros nos interesa el sistema Romanista y dentro de este
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encontramos el Alemán, el francés, el italiano y el más importante
para nosotros que es el sistema español. Todos estos sistemas
contienen determinados principios que no siempre coinciden, no obstante,
es útil su confrontación, su examen, su análisis, en un estudio comparativo
sobre las diversas instituciones que rigen un determinado sistema en un
instante dado. Ese estudio permite constatar como se han solucionado
problemas comunes con otros países y que posibilidades de éxito
tendría al traducirse a la legislación nacional para una eficaz administración
de justicia.
Pero además, dentro del sistema romanista, podemos encontrar dos modelos o
sistemas que difieren entre ellos considerando quien es el motor o quien lleva el
impulso procesa, o sea, quien debe ser el encargado de que el proceso avance:
el sistema inquisitivo y el dispositivo o acusatorio.
Para no ahondar mucho en el tema por estar ya superado, veamos un cuadro

diferenciador entre ellos:
SISTEMA INQUISITIVO
Relación unilateral entre el juez y el procesado
Juez investiga y falla
Plazo indefinido
Se justifica la tortura y la prisión
Al ser el juez investigador pierde imparcialidad
El expediente es secreto
El juez no siempre esta presente al recibir la prueba
Una sola forma de terminar No
hay presunción de inocencia
SISTEMA DISPOSITIVO
Relación triangular: Juez, imputado y fiscalía
Juez Falla solamente
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Plazo máximo dos años
La tortura es ilegal y la prisión excepcional y sujeta a revisión
Se garantía imparcialidad por ser otro el que investigue
Existe la publicidad como principio
El juez recibe personalmente la prueba
Varias soluciones
Se presume inocente
1.4. El Debido Proceso Legal.
a.- Finalidad e importancia.
La finalidad del debido proceso legal procesal lo constituye la garantía de

un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes
en un proceso penal, ya que la función jurisdiccional aplicada de acuerdo a
sus características minimiza el riesgo de resoluciones injustas. La extraordinaria
trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada protección de
los derechos de la persona humana, generó la incorporación de este concepto
como uno de los fundamentales a nivel internacional. En los principales tratados
internacionales se contempla el debido proceso como una de sus principales
garantías. Tales son: Declaración Universal de los Derechos Humanos,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.
b.- El debido proceso en nuestra legislación.
El artículo 19 Nº3 establece que “toda sentencia de un órgano que

ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. El
precepto se aplica a toda autoridad que ejerza jurisdicción. La voz sentencia no
sólo se refiere a las judiciales, sino a cualquier resolución que afecte derechos.
En consecuencia, para que una resolución sea válida se requiere de:

11) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado
22) Que se desarrolle a través de un procedimiento racional y
justo, correspondiendo al legislador su establecimiento
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c.- Garantías mínimas de un procedimiento racional y justo.
a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez

independiente e imparcial. El juez debe ser independiente de los órganos
ejecutivos y legislativos del Estado (artículo 76 CPR) e imparcial, es decir
que no se encuentre en una especial relación con alguna de las partes o con
la materia del conflicto (artículo 194 COT)
b) Derecho a un juez natural preconstituido por la ley. Es
menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley. “Nadie
podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal
que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad
a la perpetración del hecho” (artículo 19 Nº 3 inciso 4º CPR).
c) Derecho de acción y defensa. Pues no basta con que la ley
establezca derechos si ello no va acompañado de las medidas de protección
adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten
d) Derecho a un defensor. Toda persona tiene derecho a una
defensa jurídica en la forma que la ley señale y nadie puede impedir
o restringir la debida intervención de un letrado si hubiere sido requerido.
Por mandato de la CPR, la ley debe arbitrar los medios para
otorgar asesoramiento a quienes no puedan procurárselos (artículo 19 Nº3)
e) Derecho a una pronta resolución del conflicto. Un proceso
rápido es esencial para la existencia de un debido proceso. El artículo 77
CPR establece que una LOC determinará la organización y atribuciones de
los Tribunales necesarios para la pronta y cumplida administración
de justicia.
f) Derecho a que se contemple la existencia de un
contradictorio. Se manifiesta como la garantía “del día ante el tribunal” del
derecho anglosajón (“his day in Court”). Esto consiste en que el
demandado tenga una razonable posibilidad de hacerse escuchar,
comparecer y exponer sus derechos. Para que se verifique la existencia del
contradictorio respecto del demandado, es menester que se le notifique de
la acción en su contra y que tenga un plazo razonable para hacer efectiva su
defensa.
g) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas
para acreditar sus fundamentos, que asegure la posibilidad de valerse
de los medios generalmente reconocidos por el ordenamiento, derecho que
no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas obtenidas
ilícitamente. artículo 276 CPP.
h) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes.
Significa que ambas partes puedan tener análogas posibilidades
de expresión y prueba. El problema es la desigualdad económica se logra
paliar mediante la eliminación de cargas económicas para ejercer
derechos procesales y a través del privilegio de pobreza.
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i) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no
emanen de un debido proceso.
Finalmente, cabe hacer presente que un debido proceso penal implica el

cumplimiento de una serie de otros principios específicos que, en atención a la
naturaleza de la pretensión deducida, se han establecido en las CPR y
en tratados internacionales.
1.5. Naturaleza Jurídica del Proceso.
Determinar la naturaleza jurídica del proceso implica determinar si es posible

asimilar el proceso con alguna de las figuras conocidas del Derecho o bien
constituye una categoría especial. La importancia de esto tiene
como consecuencia que se determina la legislación que se aplica. De hecho las
teorías suelen clasificarse como privatistas y publicistas, de lo cual resulta
fácil los principios y legislación aplicable.
En las primeras se encuentran:

11. Teoría privatista del Contrato: Supone la existencia de un vínculo entre
las partes similar a un contrato. Nació en el derecho romano (la litis contestatio),
pero en la actualidad ha perdido toda vigencia, ya que no explica el proceso en
sí, sino que alude a la institución que lo origina asimilando los vínculos de las
partes a los de esta figura civil.
Se le critica por:
1º Se señala que un contrato es un acuerdo de voluntades, en cambio,
es absurdo pensar que un demandado comparece al proceso porque presta
su consentimiento para ser demandado.
2º Se señala que tampoco puede ser el proceso un contrato por cuanto es
perfectamente posible que el demandado no comparezca al juicio, por ende no
explica qué ocurre con las rebeldías, puesto que en esos casos no hay una
convención para la generación del proceso.
2.- Teoría Privatista del Cuasicontrato. Posteriormente, ya en la época de la

revolución francesa, siglos XVIII y XIX aparece una segunda vertiente, que
considera al proceso como un cuasicontrato, en donde existe un hecho voluntario
y lícito tanto del demandante, que acude a tribunales, como del demandado, que
voluntariamente concurre a defenderse. Sin embargo, esta doctrina
tampoco explica el proceso en sí, sino que sólo su origen, sus autores llegan
más bien a ella por descarte al no ser tampoco un delito ni cuasidelito, lisa y
llanamente es un cuasicontrato (in judicio quasi contrahimus)
Se le critica fundamentalmente por olvidar que también es una fuente de
las obligaciones -la ley- y es precisamente ella lo que explica los nexos entre
las partes y el juez en un proceso. Además, comparte las críticas de la teoría de
los contratos.
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33. Teoría Publicista de la Relación Jurídica: Por relación jurídica se entiende
toda vinculación intersubjetiva regulada por la ley. Luego, los sujetos, investidos
de poderes determinados por la ley, actúan en vista a la obtención de un fin.
Actor, demandado y juez se vinculan entre sí, mediante los actos procesales.
Esta relación jurídica crea derechos y obligaciones recíprocos entre
los interesados en el litigio y los funcionarios encargados de resolverlo,
como la obligación del juez de proveer y sentenciar, la de las partes a
comparecer y acatar las resoluciones.
En atención a que de acuerdo a la ley las partes quedan vinculadas por una serie
de derechos y obligaciones que además los vinculan con el juez,
las características de esa relación jurídica serían las siguientes:
A) Es una relación compleja, porque no se reduce a un derecho y obligación si

no que esta constituido por una serie de derechos y obligaciones como son entre
las partes acompañar copias de sus escritos, cumplir con la ley tributaria cuando
corresponda y en definitiva cumplir con las formalidades impuestas por la ley
y siendo también la obligación del juez, resolver los escritos en el plazo
señalado por la ley y en su caso dictar sentencias definitiva.
Los más importantes Derechos y obligaciones de la relación jurídica hay
que mirarlos desde el punto de vista particular de cada uno de los sujetos de
esa relación jurídica.
A.1.- Obligaciones del juez: Las obligaciones del juez son:

- Proveer las peticiones que las partes le dirigen, y fundamentalmente la
de dictar sentencia, aún cuando no exista ley o bien esta sea oscura,
insuficiente o ambigua.
- Fundar sus resoluciones, cuando así lo señale la ley.
- Interrogar personalmente a los testigos.
- Practicar personalmente la inspección ocular del juez.
- Examinar personalmente los autos, si así lo requiere la ley.
- Firmar las resoluciones que emita.
A.2.- Obligaciones de las partes También se encuentran obligaciones para el

sujeto activo y el pasivo. Entre estas obligaciones de las partes se puede
mencionar el:
- Cumplimiento de las obligaciones tributarias cuando corresponda.
- Acompañar en número suficiente copias de sus presentaciones (artículo 31
CPC).
- Ejercer los Derechos dentro de los plazos establecidos por la ley, y observar las
formalidades prescritas por ella.
- Comparecer al llamado judicial.
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- La parte vencida o perdidosa debe pagar las costas del juicio, es decir,
los gastos que irroga la tramitación de una causa.
A.3.- Derechos del juez: No sólo existen obligaciones, tienen también ciertos
Derechos. Entre los Derechos del juez se puede mencionar:
- El dirigir el debate.
- El buscar los medios para formar su convicción a través de las medidas para
mejor resolver del artículo159 CPC.
- El resolver el litigio libremente, sin sujeción a la opinión o parecer del
superior jerárquico. En esto radica la independencia de los tribunales.
A.4.- Derechos de las partes: Las partes también pueden ejercer algunos
Derechos. Entre ellos:
- La parte gananciosa puede percibir las costas.
- A ser oídas en sus peticiones.
- A que se resuelvan sus peticiones.
- A que se reciba la prueba solicitada u ofrecida.
- A reclamar de los abusos en que pueda incurrir el juez o la contraparte.
- A exigir un trato digno y decoroso, tanto de parte del juez como del contendor.
- Eventualmente tienen Derecho a exigir el auxilio de la fuerza pública cuando
fuese necesario su uso.
B) Esta relación es autónoma, porque es distinta a la relación

jurídica controvertida.
C) Es una relación de derecho público, toda vez que el proceso es el ámbito
donde se desarrolla la jurisdicción, lo que es de Derecho Público puesto que
emana de la soberanía del Estado.
Se le critica pues la existencia de una serie de actos encaminados a un fin, aun

cuando haya varios sujetos no llega a ser por eso una relación jurídica. Couture
señala un rebaño no constituye una relación porque sea un conjunto de cosas
semovientes. Entre sus sostenedores no existe acuerdo en cuanto a la forma en
que están ordenadas las facultades y obligaciones de los sujetos, existiendo
las siguientes variantes:
A) La primera que sostiene que la vinculación entre los sujetos (actor

y demandado) se puede representar como dos líneas paralelas. Su sostenedor
es Kohler quien excluye al juez y postula sólo una relación bilateral entre partes.
Actor Demandado
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B) En tanto Hellwig incluye al juez en la relación, la cual no puede expresarse
con lineas paralelas sino en forma de ángulo. Aquí se comprende al juez un
sujeto hacia el cual se dirigen las partes y el cual se dirige a las partes. O sea,
una relación indirecta entre partes (que sólo se vinculan por intermedio del juez).
JUEZ
Actor Demandado
C) Finalmente Wach, considera que esta relación procesal es de forma triangular.

No sólo se trata de las partes y el juez sino que todos se relacionan
directamente. De forma que se cierra el triángulo.
JUEZ
Actor Demandado
3. Teoría Publicista de la Situación Jurídica: Posteriormente, James

Goldschmidt establece que no es posible hablar de relación jurídica, por cuanto
la solución del conflicto es tan sólo una mera expectativa de las partes en orden
a obtener sentencia favorable, por lo que sitúa al proceso en un
escalafón inferior, cual es el de simple situación jurídica. La situación jurídica se
define por un complejo de meras posibilidades de obrar, expectativas y cargas.
El proceso no sería una relación jurídica por cuanto el juez no está obligado
para con las partes (sólo tiene deberes como funcionario público) y porque entre
litigantes no existe ninguna obligación.
El aporte de esta teoría radica en la noción del término de “carga procesal”, lo

que es distinto a una obligación, toda vez que carga importa la imposición de
realizar un determinado acto, lo cual si no se cumple no tiene sanción
como sucede con el incumplimiento de una obligación diferencia de conceptos)
La carga es una facultad cuya no realización lleva aparejado
un riesgo. Tutela un interés propio. Si ella no se satisface no surge
ningún derecho para la otra parte sino que para el que no ha cumplido
la carga eventualmente puede originarse un perjuicio.
La obligación es una conducta de realización necesaria, tutela un
interés ajeno, en cambio la carga tutela el interés propio.
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Observación: El incumplimiento de una obligación hace nacer un derecho a la

otra parte en orden a exigir el cumplimiento, en cambio la carga procesal si ella
no se satisface, no surge ningún derecho para la otra parte, sino que para el que
no ha cumplido la carga, se origina un riesgo, una eventualidad de originarse en
juicio.
Critica: admirando la genialidad de la tesis se le reprocha a el que no describa al

proceso tal cual es técnicamente, que se subestime la condición del juez, que la
tesis destruye si construir.
Diferencias entre obligación y carga: Entre estas dos nociones de obligación

y carga se pueden señalar algunas diferencias:
1. La carga es una facultad cuya no realización lleva aparejado un riesgo. En la
obligación la conducta es de realización necesaria, no es facultativa.
2. La obligación tutela un interés ajeno. La carga procesal en cambio, tutela el
propio interés, así el demandado al contestar la demanda lo hace en interés
propio, no en beneficio del actor.
3. Las consecuencias que derivan de su inejecución son diversas. De
la obligación insatisfecha surge un Derecho del acreedor. En cambio de la
carga procesal insatisfecha no surge ningún Derecho para otra persona, sino que
surge un perjuicio actual o posible, respecto del que no la satisfizo.
4. Teoría de la Entidad Jurídica Compleja: Postulada por

Carnelutti, establece que el proceso es una entidad jurídica de carácter unitario y
complejo, cuya característica central es la pluralidad y estrecha
coordinación de sus elementos. Y ello es así analizado el proceso desde un
punto de vista normativo, estático o dinámico.
Coincidimos con la crítica en orden a que tal señalamiento es señalar sólo
el punto de partida.
5. Teoría de la Institución Jurídica: El autor Jaime Guasp concibe al proceso

como una institución jurídica permanente, de carácter objetivo, a la cual
las partes acuden cuando existe entre ellas un conflicto que debe ser
solucionado. En el proceso existe un conjunto de derechos y deberes
produciéndose una correlación de ellos y por ende hay más que una relación
jurídica o que una situación jurídica y esa correlación es múltiple pero se
manifiesta en una unidad que es la institución del proceso.
Se critica esta tesis pues explica la utilidad del proceso pero no su naturaleza
jurídica.
1.6. Elementos del proceso
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Se les define como aquellos antecedentes que deben concurrir para que el juicio
tenga una existencia jurídica y validez formal.
Para que el juicio tenga existencia jurídica se requiere de:

1) Una controversia de orden jurídico.
2) Que la controversia jurídica sea actual.
3) La controversia debe ser entre partes.
4) Debe existir un tribunal que resuelva la controversia.
Junto a estos “Elementos constitutivos o de existencia del proceso”, existen los

“elementos o condiciones de validez”, que son los siguientes:
1) La competencia del tribunal llamado a resolver la contienda.
2) La capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el
tribunal.
3) La observancia o cumplimiento de las formalidades ordenadas
por la ley para la validez de los distintos actos que forman el proceso.
Tanto los elementos de existencia como los de validez se conocen

como “Presupuestos Procesales” Por ende, los presupuestos procesales
son los requisitos que deben concurrir para que la relación jurídica
procesal sea válida produciendo todos los efectos legales. Si faltan el
proceso es nulo.
También se señala como requisitos de validez de la relación procesal a

los siguientes:
1) Presentación de la demanda
2) La providencia o proveído del tribunal, que tenga presentada la
demanda y de la cual se confiere traslado al demandado
3) El Emplazamiento del demandado notificación
 contestación
Observación: El tribunal está facultado para adoptar diversas medidas de oficio

para prevenir o anular un proceso por falta de un presupuesto de validez:
artículo 256, 83, 84 inciso final, 775 CPC. Las partes también pueden alegar
la nulidad procesal, interponiendo excepciones dilatorias, un incidente de nulidad
procesal, deduciendo casación en la forma, etc.
1.7. Fin del proceso
Señalamos que el fin último del proceso es el de resolver una contienda

de relevancia jurídica. Sin embargo se distinguen otros fines específicos:
a) Como garantía individual: El proceso protege y defiende al individuo del

abuso de autoridad por parte del juez, de la prepotencia de los acreedores, de la
venganza de los afectados, así como de las argucias de los deudores. El proceso
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como garantía individual favorece tanto a los acreedores como a los deudores, a
querellantes e inculpados, al establecer los mecanismos necesarios para que cada
uno de ellos pueda hacer valer los derechos que cree que le asisten.
En materia penal tiene especial relevancia esta garantía en lo que se refiere el

inculpado o procesado, quien tiene el derecho constitucionalmente consagrado a
ser juzgado en un "debido proceso".
b) Como garantía de paz social: La existencia del proceso judicial permite

solucionar pacíficamente las controversias de relevancia jurídica que surjan entre
los miembros de la sociedad; permite el afianzamiento de la paz social en la vida
en común.
c) Como instrumento: Desde este punto de vista el proceso permite al juez

tomar debido conocimiento de las alegaciones de las partes, así como de las
pruebas en las cuales afirmen sus pretensiones, para poder en definitiva resolver
la contienda aplicando el derecho sustantivo.
1.8. Exteriorización del proceso: el expediente
El proceso, como instrumento que es puede existir como realidad sin que se
concrete en forma alguna (casos de juicios orales) o traducirse en presentaciones
o actuaciones que requieren de una materialidad (juicios escritos). Sin embargo,
cualquiera sea la forma o el principio reinante, debe dejarse constancia material
de los actos o actuaciones del proceso (por ejemplo para fundar una apelación).
Dicha materialidad, está constituidos por los papeles o escritos que consignan los
actos judiciales de las partes y de los órganos de la autoridad, (artículo 29 inciso
1° CPC).
Estos actos procesales reflejan o representan el desenvolvimiento de las diversas

actividades procesales. Y este cuerpo de escritos materiales recibe el nombre de
autos, de causa, o más comúnmente de expediente que forma un conjunto
unitario e innumerado de documentos. (Artículo 34 CPC).
1.8.1.- Divisiones del expediente
Acontece a veces que para facilitar el manejo del expediente, o proceso como dice
nuestro legislador, se divide materialmente.
a) División en razón de la cantidad: Esa división puede deberse a razones de

cantidad, en cuyo caso se denominan tomos (se forma un tomo con alrededor de
500 fojas).
b) División en razón de la calidad: También es posible que el expediente se divida
en razón de la calidad, y se habla entonces de cuadernos o piezas, las cuales se
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forman por separado, aunque después se unan al cuaderno principal o conserven
un principio de separación más o menos acentuado Por ejemplo, los incidentes
que se tramitan por separado.
1.8.2.- Formas en que se logra la materialización del proceso
Esta materialización del proceso puede llevarse a efecto a través de dos formas,
para ello se distingue:
Si se trata de actos procesales orales: Si los actos procesales se
verifican oralmente, debe efectuarse su transcripción por escrito,
debe dejarse constancia de ellos reduciéndolos a escrito,
documentándolos. Esta materialización recibe el nombre de documentación.
Si se trata de actos procesales escritos: Si los actos procesales de los
que hay que dejar constancia se verifican por escrito, basta unir al
expediente de un modo permanente los documentos en que el acto se
tradujo. Esta materialización del proceso se conoce con el nombre de
incorporación.
Observación: Por lo tanto el proceso como expediente o conjunto de

documentos, es un objeto físico que ocupa un espacio en el mundo material. Es
una cosa. Así lo entiende nuestro legislador en diversas disposiciones,
fundamentalmente los artículos 29, y 34 al 37 CPC.
1.8. Principios formativos del proceso
El proceso civil –como señala Couture- es un proceso dialéctico. En él se procura

llegar a la verdad por la exposición de la tesis, de la antítesis y de la síntesis;
de la acción, de la excepción y finalmente la sentencia. Con ellas se
ordena la instancia.
Pero para exponer las ideas se precisa de numerosas previsiones particulares, no

basta la dialéctica sino que se precisa una razonable distribución
de oportunidades dadas a las partes a lo largo de todo el discurso. El
debate proceso debe ser ordenado y con igualdad de oportunidades de hacer
valer los derechos por ambos contendores.
Para este efecto se han ido elaborando una serie de principios los que no tienen
el carácter de taxativo pero que participan de características distintas en orden a
que algunos de ellos son de naturaleza unitaria por lo que de existir el principio
es único; otros en cambio lo son de naturaleza binaria, es decir, existen en pares
existiendo la posibilidad del legislador de elegir entre una alternativa y
otra, dependiendo de la filosofía procesal que infunde al sistema propuesto.
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Hay que prevenir que varios de ellos no pasan más de ser una regla aun cuando
en su mayoría son verdaderos principios que han de infundir al proceso.
En este contexto destacamos:

La oralidad y la escritura
La mediación e inmediación.
Los principios dispositivo e inquisitivo.
Los principios de continuidad y concentración.
Los principios de la publicidad y secreto.
Instancia de parte e impulso oficial.
Los principios de la bilateralidad y unilateralidad.
El principio de apreciación o valoración probatoria.
Los principios del formalismo y del aformalismo.
Los principios de la fundabilidad y el de la infundabilidad.
Los principios de la preclusión; y el de la libertad o elasticidad.
El principio de la economía procesal.
El principio de la buena fe procesal.
1. Principio de la oralidad, y escritura
Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se

presentan al juez por regla general de viva voz. Doctrinariamente, implica que la
resolución judicial puede basarse sólo en el material procesal proferido
oralmente.
Por escrituración implica que resolución judicial ha de basarse sólo en el

material procesal manifestado por escrito en los autos. Luego, y en este caso la
forma literal constituya el medio normal de comunicación entre las partes y el
juez.
Observación: No existe un sistema puro absolutamente oral o escrito, si

en cambio existen acentuaciones o tendencias que dominan uno u otro
procedimiento.
Ventajas y desventajas: Lo que se analiza en cada supuesto son los beneficios

y desventajas de uno u otro.
En el sistema oral se destaca un proceso más rápido pero su
instauración implica grandes modificaciones al sistema y la inyección de
importantes recursos materiales y económicos; asimismo, un cambio de
mentalidad y esfuerzos notables en la educación y transformación de
sus operadores.
También es cierto que a la oralidad se asocian otros principios
que obviamente van unidos como son la inmediación y la concentración.
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En nuestro ordenamiento podemos señalar que:

A) En el proceso civil es de marcada tendencia escrita con escasas actuaciones
orales y que se reducen al ámbito probatorio de lo cual siempre hay que dejar
constancia escrita. Así ocurre con el procedimiento ordinario de mayor cuantía.
En los de menor y mínima cuantía se permiten actuaciones orales; algo similar
ocurre con algunos procedimientos declarativos especiales como
el procedimiento sumario.
Igualmente debemos recordar los alegatos en la segunda instancia y
algunos recursos ante tribunales superiores.
B) En materia penal en cambio la oralidad juega un rol determinante y con
absoluta vigencia (investigar)
2.- Mediación e inmediación.
Por inmediación debemos entender que tanto partes como el Juez puedan
conocer por sus propios sentidos las alegaciones de la contraria, las probanzas y
dichos de terceros, como las resoluciones del tribunal. Existe una permanente e
íntima vinculación entre los sujetos directos e indirectos de la relación procesal.
Aplicación:
Civilmente se plantea la existencia de este principio en cuanto
permite al juez examinar a los testigos y que está facultado para tomar la
prueba confesional.
En el orden penal, de familia y laboral tiene plena vigencia, salvo
excepciones que son también discutibles.
Por mediación en cambio no existe tal vinculación y los sujetos de la relación

procesal conocen de sus alegaciones y resoluciones a través de intermediarios.
Procedimiento ordinario, las notificaciones, la relación, etc.
3.- Principios dispositivo e inquisitivo
El punto de partida de estos principios es la mayor o menor iniciativa del juez o

las partes en el aporte, reconstrucción y comprobación de los
hechos trascendentes para la resolución final del juicio.
En un sistema con vigencia del principio dispositivo la iniciativa en

la proposición y producción de las pruebas queda reservada principalmente a
las partes, limitándose la intervención del juez a la ordenación ritual de la prueba,
es decir, a su dirección formal. (Procedimientos civiles por regla general y
penal hoy). A la inversa principio inquisitivo es aquel en que la
labor de reconstrucción y comprobación de los hechos corresponde tanto a
las partes como al juez, es decir, y en ocasiones con preponderancia del Juez, lo
cual puede
20
atentar contra la imparcialidad del juez. (Sumario en materia penal,
sistema antiguo).
4.- Principio de continuidad y concentración
Por continuidad se entiende que el proceso se ha de desarrollar en diversas

etapas constituidas cada una de ellas por una serie de actuaciones que deben
desenvolverse separada y sucesivamente. Se trata de dar un orden para todas
las oportunidades que han de tener las partes y poder centrarse en lo
fundamental, por lo que el principio precisa que aquellas cuestiones accesorias
sean resueltas rápida y previamente en el curso del juicio.
Por concentración en cambio, la finalidad es reunir o concentrar en una sola

audiencia o en el menor número de audiencias, y celebradas en este último caso
lo más próximamente posible, el desarrollo total del proceso. Algo particular
ocurre con las excepciones dilatorias, cuya procedencia se restringe para
ser resueltas en la sentencia definitiva.
5.- Publicidad y secreto.
Y por Publicidad implica la autorización explícita y legal para que todo aquel
que lo requiere pueda acceder a conocer de las actuaciones de un proceso,
cualquiera sea el interés que éste tenga.
Observación: La publicidad se alza hoy como un principio en el orden penal,

reconocida por Tratados y en lo que nos afecta por el Pacto de San José de
Costa Rica, documento que fuera también base para la instauración del nuevo
Proceso Penal, el cual es público para los intervinientes.
Lo inverso, el secreto, implica el impedir este acceso ya a los interesados,

menos a terceros ajenos al proceso. En Chile este principio existe:
- Respecto de la reserva de identidad de algunos testigos en el proceso penal.
- Ciertos procedimientos civiles en donde las actuaciones pueden ser reservadas.
6.- Impulso de parte e impulso oficial
El procesalista español Leonardo Prieto Castro ha definido el impulso procesal

como la fuerza o actividad que pone en movimiento el proceso y lo hace avanzar
hasta su fin, una vez iniciado. En el proceso los motores identificables con el Juez
y las partes. Si el impulso o motor está entregado a estos entonces hablamos de
impulso o instancia de parte. Si por el contrario radica en el tribunal se habla de
impulso oficial o de oficio.
Observación: Hasta hoy en día en nuestro país se considera el proceso civil
21
como el campo propio del impulso o instancia de parte. Y en el orden penal el
impulso particular también ha tomado fuerza con el nuevo proceso penal.
7.- Bilateralidad o contradicción y unilateralidad
La Constitución Política establece en el artículo 19 Nº 3 la igualdad de

las personas en el ejercicio de sus derechos y su proyección en razón del
debido proceso legal en cuanto a la igualdad de oportunidades para las partes.
La idea es que todos los actos del proceso deben realizarse previa noticia o
conocimiento de la contraparte. Es allí donde radica la contradicción pudiendo
oponerse a la ejecución del acto, así como el de la contraparte de ser el
contralor en la ejecución de ese acto para verificar su regularidad. Así
aparece en el artículo
324 CPC.
Y decimos noticia pues no necesariamente implica que deban intervenir las dos
partes para que el acto tenga validez. Este principio quiere decir que se les haya
dado a las partes la oportunidad de intervenir, y esta oportunidad de intervenir
se logra dándole el conocimiento oportuno a través de la notificación pertinente.
Excepción: Excepcionalmente se permite en nuestro sistema que se ejecute una

providencia antes de ser notificada a la parte a quien afecta si con ello podría
ponerse en peligro un Derecho, y sin que ello impida la oposición posterior.
Así ocurre con las medidas precautorias y el embargo de bienes. En materia
penal y con previa autorización del juez se pueden realizar actuaciones que
afectan los derechos de las partes, lo cual también es excepcional.
8.- Apreciación o valoración probatoria
Un aforismo en Derecho nos enseña que aquel que prueba gana y la prueba es
la forma de acreditar los hechos que sirven de fundamento al Derecho que se
alega o reclama.
Apreciación de la prueba: Luego el cómo aprecia el juez esa prueba es a lo

que se refiere este principio en orden al reconocimiento de los sistemas que
existen al efecto, a saber:
En el sistemadelapruebalegal, tasada o formal, es la ley la que
determina los medios probatorios que se pueden hacer valer en el juicio, y al
mismo tiempo le señala al juez el mérito probatorio o eficacia de las
diversas pruebas que se rinden por las partes. Es el sistema predominante
en nuestro código de procedimiento civil.
En el sistema de la libre apreciación de la prueba o de la libre
convicción todo el establecimiento de la verdad jurídica pende por entero
de la conciencia del juez, que no está obligado por ninguna regla legal, y ni
siquiera debe dar cuenta al fallar de los medios por los que se convenció.
22
La sana crítica, se funda en los principios de la lógica y las máximas

de la experiencia, o sea, es manifestación del correcto
entendimiento humano, contingente y variable con relación a la
expresión del tiempo y lugar, pero estable y permanente en cuanto a los
principios lógicos en que debe fundarse la sentencia. Rige en nuestro
sistema penal y en algunos aspectos del sistema civil.
9.- Formalismo y aformalismo
Por formalismo debemos entender que las actuaciones procesales deben

acomodarse a las prescripciones que en cada caso determine el legislador.
Aformalismo en cambio, implica limitarse el legislador a mencionar los
respectivos actos procesales, dejando su realización al buen criterio, a
la experiencia profesional de los que intervienen en la administración de
justicia. Cuando la ley no señala un procedimiento especial para la realización de
un acto deben reputarse admitidas todas aquellas formas que tienden a
lograr los objetivos del mismo.
Observación: En este sistema del aformalismo se deja a las partes

que acceden a un órgano jurisdiccional en libertad para dirigirse al mismo
en la forma que consideren más oportuna y persuasiva, sin necesidad de
seguir un orden o modo preestablecido.
La experiencia nos indica que un término medio resulta lo más sano para el
sistema, pues la inexistencia de requisitos lleva al desorden y confusión y
el excesivo formalismo a un obstáculo para el normal desarrollo de la
actividad procesal. La forma no puede tener una razón de existir por sólo ser
formal. Un acto formal lo es así en razón de su importancia u otras razones
que ameritan una seriedad y garantía en su realización.
10.- Fundabilidad e infundabilidad
Por fundabilidad entendemos la necesidad de que las peticiones de las partes

se basen o funden en una exposición de los hechos y en una alegación de los
motivos jurídicos que las justifiquen. Requisito que es básico de una demanda
por ejemplo (artículo 254 Nº 4 CPC).
Extensión de este principio:

Las partes
El interesado
La misma exigencia existe para el juez quien debe proveer
de fundamentos jurídicos su sentencia, e incluso de otras
resoluciones menores. (Artículo170 Nº 4 CPC).
23
La razón de sus dichos, se extiende también a terceros como testigos

y los peritos quienes deben explicar sus conclusiones conforme a las reglas
de la ciencia, arte u oficio conforme al cual emiten esa pericia.
11.- Preclusión y libertad de ejercicio
Preclusión etimológicamente deriva de la voz latina preclusio, que

significa cerrar, impedir, cortar el paso. Según Eduardo Couture el
principio de la preclusión es aquel que importa la pérdida, extinción o
consumación de una actividad procesal.
Se trata de la pérdida de una facultad procesal por haberse llegado a los límites
fijados por la ley para el ejercicio de esa facultad en el juicio o en una fase del
juicio.
Observación: El impulso procesal carece de objeto sin la preclusión, pues los

actos procesales podrían repetirse y el proceso obviamente no
progresaría. Tampoco es suficiente por si misma, porque no se pasa de una
etapa procesal a otra mecánicamente, sino que se pasa por efecto del impulso
procesal.
Tener en consideración que:

Se habla de preclusión y de elasticidad como caracteres generales de
un procedimiento, según si el orden de procedencia de los distintos
actos procesales esté o no prescrito de un modo preciso y rígido, de manera
que si el acto no se realiza en el momento o dentro de la fase prescrita, la
parte pierde el poder de realizarlo.
En cambio por libertad de ejercicio, también conocida por elasticidad,
la parte que debe llevar a cabo tal acto, tiene libertad para escoger
el momento más oportuno para su cumplimiento o ejecución, sin la
limitación de plazos perentorios o de caducidad.
Así entendida la preclusión se trata de un concepto de carácter negativo, de un

efecto o consecuencia de un hecho procesal pues implica un impedimento o
prohibición.
Manifestaciones de la preclusión
A. El plazo El transcurso del tiempo sin haberlo aprovechado para cumplir con
una determinada actividad, precluye la oportunidad para la parte que
debía realizarlo. Ninguna actuación procesal puede realizarse más allá del plazo
fijado por la ley para su ejercicio.
Observación: Todo plazo fatal o perentorio constituye un término preclusivo, y

uno no fatal llega a serlo por la declaración de la correspondiente rebeldía.
24
B. La consumación procesal Una facultad procesal se extingue por su

práctica, se consuma con su ejercicio. Por ejemplo, si el demandado ha evacuado
el trámite de la contestación de la demanda no puede pretender, con el pretexto
que ha omitido una alegación, realizar una nueva contestación. En consecuencia
la consumación se traduce en el impedimento que existe de pretender cumplir
por segunda vez una actividad procesal ya ejercitada validamente
con anterioridad.
C. La eventualidad procesal La parte debe deducir conjuntamente

los diversos medios de ataque o de defensa de que dispone, en previsión de que
uno o varios de ellos sean desestimados; en caso de no proceder así
precluye su Derecho para hacer uso de ellos. Se trata de una extinción por
pérdida de oportunidad. Luego, la parte debe deducir simultánea o
sucesivamente sus diversas pretensiones o defensas, aún cuando sean
incompatibles entre si. De tal forma que al no ser acogidos alguno o algunos
de ellos, puede o pueden tener éxito el o los restantes. Así ocurre en nuestro
ordenamiento con las excepciones dilatorias en el término de
emplazamiento o las perentorias que deben formularse al contestar la
demanda.
D. La incompatibilidad Ocurre en aquellos casos en que una disposición legal

concede dos o más medios o vías para la consecución de un
determinado objetivo, pero con la condición de que sólo puede emplear uno de
ellos. Por lo que la utilización de una de las vías descarta automáticamente a la
(s) otra (s), y por lo tanto precluye el Derecho de hacerla valer.
También esta contemplado en nuestra legislación como motivo de preclusión, así

por ejemplo para alegar la incompetencia relativa de un tribunal puede alegarse
por vía declinatoria o inhibitoria, pero nunca por ambas o la facultad para oponer
excepciones en el juicio ejecutivo cuando se es requerido en el territorio de un
tribunal distinto.
E. La preclusión máxima: la cosa juzgada Por cosa juzgada, debemos

entender que la vía procesal se agota en un determinado momento, impidiendo
su prosecución puesto que ella se traduce en la prohibición de volver a discutir lo
ya decidido.
Diferencias: Empero hay que dejar en claro que la cosa juzgada y la preclusión
son situaciones procesales diversas se diferencian en que:
- la cosa juzgada produce efectos fuera del proceso, mientras que la preclusión
sólo produce efectos dentro del proceso y para ese proceso.
- la cosa juzgada supone un proceso terminado, mientras que la
preclusión supone un proceso en desarrollo, en marcha.
Pero ambas tienen de común que impiden una nueva discusión.
25
12.- Principio de la economía procesal
Este principio debemos entenderlo no en orden a un concepto netamente

económico. Obviamente que implica ello y dice relación con que el proceso se
desenvuelva en el menor tiempo, con un menor número de actuaciones y con los
menores gastos.
Observación: El proceso como medio que es, no puede exigir un gasto superior
al valor de los medios que están en debate, siempre debe existir una necesaria
proporción entre el fin y los medios. Así los procesos de mínima cuantía deben
ser objeto de trámites más simples. Por otro lado el proceso no puede demandar
gastos excesivos para los litigantes, porque se estaría entrabando el Derecho
que tiene todo individuo para pedir la tutela jurisdiccional del estado.
En este contexto son manifestaciones de este principio ciertas figuras procesales

como la acumulación de autos, la reconvención, la acumulación de acciones, etc.
Y en el orden más económico, la tramitación de la posesión efectiva, la asistencia
judicial y el privilegio de pobreza, etc.
13.- Principio de la buena fe procesal
Este principio de la buena fe es denominado también como principio de

la moralidad, de la probidad o de la inmaculación del proceso.
Persigue entonces este principio impedir los abusos de las partes que tengan
por objeto dilatar u oscurecer el proceso, desvirtuando de este modo
sus fines característicos. De allí que, aplicándose este principio, corresponde a
todos los que intervienen en el desarrollo de un litigio hacer primar la buena fe y
la lealtad procesal en todos sus actos, tanto en las relaciones de los
litigantes entre si, como en las de estos con el órgano judicial. Este principio
no tiene oponente o contradictor. No hay legislación que sancione como
principio formativo la mala fe procesal.
Nuestra legislación procesal en algunas disposiciones, como acontece en

los artículo 88 inciso 2º y 4º; artículo 724, CPC y en el artículo 600 COT,
hace referencia a la mala fe procesal para sancionar conductas reñidas con la
buena fe procesal, incluso llega a presumir en determinados momentos que
alguna conducta de una parte es de mala fe.
Cuestionario: 44. Proceso oral
1. ¿Qué es el proceso? 45. Proceso escrito.
2. ¿Qué es la acción? 46. Ventajas y desventajas
3. ¿Qué es la pretensión? 47. ¿Cuál prima en nuestro
26
4. ¿Por qué se confunden ambos ordenamiento?
conceptos? 48. Mediación e inmediación. Concepto
5. Juicio. Concepto 49. Aplicación en materia civil
6. Elementos 50. En materia penal
7. Características e importancia 51. Principio Dispositivo
8. Los códigos procesales y los 52. Criterio para distinguir
sistemas procesales.- 53. Inquisitivo
9. ¿Qué es un sistema? 54. Desventaja del Inquisitivo
10. Clases de sistemas 55. Principio de la Continuidad
11. ¿Qué sistema tiene Chile? 56. Principio de la Concentración
12. ¿En atención al impulso en el 57. ¿Qué pasa con las excepciones
proceso que modalidades dilatorias?
distinguimos? 58. Principio de la Publicidad
13. Señale diferencias 59. ¿En que materia tiene plena
14. ¿Cuál sigue Chile? aplicación?
15. El Debido Proceso Legal. 60. El secreto
16. Finalidad e importancia. 61. Aplicación en materia penal y civil
17. Principales tratados internacionales 62. Impulso Procesal. Concepto
en que se contempla el debido 63. ¿Cuando es de parte y de oficio?
proceso 64. Aplicación en materia civil y penal.
18. El debido proceso en nuestra 65. Principio de la Bilateralidad
legislación. 66. ¿Por qué dice noticia?
19. Requisito para que las 67. Excepción en materia civil y penal.
resoluciones sean válidas. 68. ¿Qué es la prueba?
20. Garantías mínimas de un 69. Apreciación de la prueba.
procedimiento racional y justo. Sistemas
21. ¿Y en materia penal? 70. ¿Cuál predomina en materia civil y
22. Naturaleza Jurídica del Proceso. penal?
Importancia 71. Formalismo
23. Teorías y criticas 72. Aformalismo
24. Características de la relación 73. ¿Qué principio recomienda y por
jurídica procesal que?
25. ¿Por qué es compleja? 74. Fundabilidad
26. Obligaciones de los sujetos de la 75. ¿Quiénes están sujetos a este
relación principio?
27. Refiérase a los derechos 76. Preclusión
28. Criticas 77. Relación con el Impulso procesal
27
29. ¿Qué son las cargas procesales? 78. Manifestación de la preclusión

30. Diferencias con la obligación 79. Plazos y preclusión
procesal. 80. ¿Cuándo precluye un plazo fatal y
31. Presupuestos procesales. uno no fatal?
Concepto 81. Consumación procesal
32. De existencia 82. Eventualidad procesal
33. De validez 83. Incompatibilidad procesal
34. Otros requisitos de validez de la 84. Preclusión y la cosa juzgada
relación procesal 85. Diferencias entre la preclusión y
35. Medios de control del la cosa juzgada
cumplimiento de los requisitos de 86. Principio de la economía Procesal.
validez. 87. ¿Se debe tomar en un sentido
36. Fin del proceso. Distinción económico?
37. Fin último 88. ¿El proceso puede demandar gastos
38. Fines específicos excesivos para los litigantes? Razón.
39. Garantía individual en materia 89. Extensión de este principio
penal. 90. Principio de la Buena fe
40. Principios formativos del 91. Aplicación en materia civil
proceso
41. ¿Son taxativos?
42. ¿Existen de a uno o de a dos?
43. Principio de la oralidad, y
escritura
2. LA ACCIÓN PROCESAL CIVIL
2.1. Introducción
A menudo advertimos referencias a la acción como elemento del litigio y

se acostumbra señalar: acciones, excepciones y defensas, lo que pone
de manifiesto un error pues se grafica como sinónimo de la voz pretensión. En
este orden el término acción es usado en su significado histórico-
tradicional de “derecho subjetivo en juicio.”
Ya nadie utiliza el concepto civilista de la acción como “derecho deducido

en juicio”. La Escuela Clásica representada por los juristas franceses fue la
que imprimió tal carácter, quedando esta noción como un simple recuerdo
histórico.
28
Hoy, cuando se entiende que el derecho procesal es un rama independiente de la
ciencia jurídica, pertenenciente al derecho público la acción como “derecho en
ejercicio” es reemplazada por “derecho de petición” variando así notablemente
su contenido. La acción aparece entonces como un concepto diferente: la acción
procesal.
2.2. Acepciones de la acción
Importancia: Este concepto tiene importancia en el campo procesal, porque la

autonomía de esta rama del Derecho se debe en gran parte a la elaboración del
concepto científico de la acción como un Derecho independiente.
Observación: Tal vez uno de los factores que contribuyó a dificultar

la elaboración científica del concepto de acción, está constituido por las
diversas acepciones con las cuales se entiende este concepto. En el campo del
Derecho Procesal son múltiples y numerosos los conceptos atribuidos a la
acción.
En doctrina existe muchas obras que analizan la acción y que han contribuido a
dificultar su estudio; asimismo, las distintas acepciones que tiene el
vocablo. Pairen Guillén en la obra “La voz acción”, que escribió en la
“Enciclopedia Jurídica Española” concluyó que en el campo jurídico son
múltiples y numerosos los conceptos de acción, así:
a) En el Derecho Mercantil se emplea la palabra acción para señalar la
parte o cuota del capital de una sociedad anónima.
b) En Derecho Penal, la voz acción ha sido tomada en sentido de
conducta constitutiva de lo ilícito.
c) En Derecho Civil, acción es el medio de protección de los derechos
subjetivos (acción reivindicatoria, acción de petición de herencia).
d) En Derecho Procesal, la palabra acción se ha utilizado en 4 sentidos
y por ende, con las siguientes acepciones:
1. Como sinónimo de “derecho” o de derecho subjetivo material o el
derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe. Significa la ausencia del
derecho que se conculca, siendo la acción el mecanismo para tutelar el
derecho subjetivo. Así, la acción es el derecho subjetivo deducido en
juicio (derecho subjetivo en ejercicio), lo cual está errado, pues si
así lo entendiéramos sería inconcebible que el actor deducida “su
acción” no obtenga en el juicio. Por lo que esta acepción está incorrecta.
Esta teoría se conoce como “concepto civilista de la acción.”
2. Como sinónimo de “pretensión”, o sea, lo que la parte persigue obtener
en cada juicio.
Esta acepción también está errada. Es la demanda en sentido sustancial. La
pretensión consiste en la autoatribución de un Derecho por parte de un
29
sujeto, el que invocándolo solicita que se haga efectiva a su respecto la tutela
jurídica. (Eduardo Couture).
Acción y pretensión normalmente nacen juntas con la interposición de
la demanda y se extiguen con el cumplimiento de la sentencia definitiva,
por agotamiento de la primera y satisfacción de la segunda.
En síntesis, por la acción procesal se acude a la autoridad judicial para que
resuelva una pretensión. Su contenido es el derecho a la jurisdicción, derecho
al pronunciamiento judicial y a su ejecución. Por la pretensión se reclama un
derecho que se tiene o se cree tener, constituye lo pedido en juicio.
3. Como sinónimo de “demanda”, o sea, el medio por el que se hace valer
la acción. Ambas cosas no son lo mismo, por lo que también está acepción
está equivocada. Se confunde la idea de acción con el vehículo
para ejercitarla.
Demanda “es el acto jurídico procesal a través del cual se ejercita la acción y
se expresa la pretensión” (Eduardo Couture). Esto no impide que la actividad
jurisdiccional se haga valer antes de la demanda, pero sólo en ella se expresa
la pretensión.
4. Finalmente como potencia o posibilidad de provocar la
actividad jurisdiccional o acto provocatorio de la jurisdicción. Que
corresponde al sentido procesal auténtico. Desde este punto de vista la acción
es la facultad que tiene toda persona para recurrir a los tribunales de justicia
a fin de obtener de ellos el reconocimiento o la declaración de un derecho que
cree tener o que le ha sido desconocido.
De esta manera a través de la acción se consigue que el Estado se ponga en
movimiento con su actividad jurisdiccional, pero para que ello ocurra debe
conjuntamente con ejercitarse la acción plantear una pretensión, y ambas
(acción y pretensión) se hacen a través del acto jurídico procesal denominado
demanda.
Acción, señala Eduardo Coutere “es el poder o facultad de provocar la actividad

jurisdiccional del Estado”. Este mismo autor extrema la acepción señalando que
la acción no es más que una manifestación del derecho constitucional de
petición. Derecho que se puede ejercer respecto de los tres clásicos poderes;
luego cuando se le formula al poder judicial se hace mediante el ejercicio de
la acción.
Observación: Según la doctrina dominante la acción se concibe como un

derecho autónomo, independiente del derecho sustantivo.
2.3. Evolución histórica del concepto procesal de acción
Para entender la evolución, conviene recordar los conceptos:
30
Derecho Objetivo se forma o constituye una determinada norma legal,

consagrada en un código (Por ejemplo: artículo 582, el derecho de
dominio).
Derecho Subjetivo, en cambio, son las facultades que puede ejercer
una persona y que le son reconocidas por el derecho objetivo (por ejemplo:
si es privado del dominio de una cosa, el propietario puede reivindicar. Si se
es acreedor de una persona, existe el derecho subjetivo de poder cobrar la
deuda a ella).
Hasta el siglo XIX dominaba el concepto procesal dado por Celso, que fuera
adoptado el siglo IV por los juristas que elaboraron el Código de Justiniano.
Según Celso la acción “es el derecho a perseguir en juicio lo que se debe”. Este
es el concepto civilista de la acción, y así fue definido en el Código de Justiniano.
Esta definición tuvo tal aceptación que fue considerada hasta mediados del siglo
XIX, y su única modificación fue el haberle agregado la frase: “lo que es nuestro”,
quedando como sigue “Acción es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos
debe o lo que es nuestro”. Para ello se argüía que la primitiva definición de Celso
sólo se proyectaba a los derechos personales y olvidaba los reales. Se dice que la
definición de Celso es la concepción civilista de la acción.
A mediados del siglo XIX se duda de la certeza de lo expresado por Celso. De

hecho, los primeros que dudaron fueron los alemanes Windcheid y Mütner y que
iniciaron la polémica de la acción romanística. Coincidían en que la acción no era
el derecho ejercido en juicio. Comenzaron a elaborar el concepto procesal de la
“acción” llegando así a considerarla como “el acto provocatorio de la actividad
jurisdiccional. La acción no va dirigida al demandado sino al ente jurisdiccional”.
Esta discusión da origen al procesalismo científico.
Con posterioridad el concepto se afina en la noción de Eduardo Couture – quien,

como se dijo- más tarde lo extrema equiparándolo al derecho de petición, en
este caso al poder judicial; derecho que, dicho sea de paso, reconoce nuestra
Constitución en al artículo 19 Nº14.
Observación: Según Couture la expresión típica del Derecho de petición que se

le formula al poder judicial estriba precisamente en el ejercicio de la acción.
Este Derecho de petición es posible encontrarlo en relación a los tres poderes
del Estado, cabe formular peticiones al ejecutivo, pero también al legislativo y al
judicial.
Este Derecho de petición en cuanto Derecho, puede considerarse contenido en
el artículo 19 Nº 14 CPE, encontrándose además inserto en el artículo 19 Nº
3 inciso 1 CPE que importa un mandato al legislador para proporcionar igual
protección a todas las personas en el ejercicio de sus Derechos.
31
2.4. Naturaleza jurídica de la acción.
El problema aquí es resolver cuál es el fundamento de la facultad que

se reconoce a los individuos para exigir la intervención del Estado en la solución
de sus controversias jurídicas. Ahora bien, como existen varias opiniones y cada
una de ellas corresponda la base de un sistema procesal diferente, para
dilucidar esto hay que resolver que vinculación existe entre la acción
procesal y el derecho subjetivo material que una persona hace valer en juicio. Si
es lo mismo o no.
Las discrepancias en doctrina se traduces en teorías que se pueden agrupar en

dos categorías:
1) Teoría Monistas o Privatistas de la Acción;
Fundamentalmente sostienen que existe una identidad entre la acción y

el derecho subjetivo material o sustancial que se hace valer en juicio. La acción
no sino “el derecho subjetivo deducido en juicio” (cuando acciono estoy poniendo
en movimiento el derecho subjetivo que yo me atribuyo).
Sus partidarios señalan que cuando la ley se refieres a derechos y acciones es un

pleonasmo, porque son lo mismo. Agregan que cada vez que se viola una norma
jurídica, el derecho protegido adquiere vigencia, tiende a protegerse a sí mismo.
Luego, la acción es el mismo Derecho, pero contemplado desde otro ángulo, es
una manifestación dinámica del Derecho. Así por ejemplo el comprador está
obligado a pagar el precio, si no lo hace transgrede una norma y el Derecho del
vendedor adquiere vigor para protegerse a si mismo surgiendo de esta forma la
acción para exigir su cumplimiento.
Esta teoría es conocida como Clásica y es sostenida entre otros por Federico
Carlos Von Savigny.
Consecuencias de la identidad entre Derecho subjetivo y acción:

un derecho y su violación. De lo cual se puede hacer las siguientes afirmaciones:
a) Si la acción es el derecho mismo no puede concebirse una acción sin derecho
o sea, que el derecho es uno de los elementos primordiales de la acción. Así se
habla de la acción reivindicatoria que importaría el Derecho de Propiedad
para obtener la restitución e la cosa que está en manos de otra persona. Se
habla de acción de petición de herencia que corresponde al derecho del
heredero a la entrega de los bienes de la sucesión.
b) No puede existir un derecho que carezca de acción para tutelarlo o protegerlo.
O sea, no hay acción si derecho ni derecho sin acción.
32
c) La acción participa de la naturaleza del derecho; según sea mueble o
inmueble, real o personal.
Críticas a la doctrina clásica: Estas teorías fueron acogidas hasta fines

del siglo XIX cuando pierde fuerza la concepción civilista de la acción, frente
a la doctrina moderna que la rechaza y critica, porque:
a) Si se afirma que hay perfecta correspondencia entre derecho y acción, esta
teoría entonces no es capaz de explicar la hipótesis reconocida en todas las
legislaciones de los derechos sin causa, como ocurre con las obligaciones
naturales, 1470 Código Civil, en que existe el derecho y no la acción, porque
autoriza al actor para retener lo que se ha dado o pagado en cumplimiento de
ella. No obstante la carencia de acción, puede demandarse al deudor
natural, pero la sentencia tendrá que rechazar la demanda.
b) Tampoco es capaz de explicar el fenómeno de las acciones infundadas (que
están constituidas por aquellos casos en que al actor pierde el juicio por no ser
titular del Derecho subjetivo respecto del cual impetró la tutela jurídica). Además
que, si acción y derecho fueran lo mismo, entonces no podría ganar
el demandado, porque siendo la acción, el derecho subjetivo puesto en
ejercicio, todos los juicios serían ganados por el demandante, lo que no es
efectivo.
c) Por último tampoco es capaz de explicar la existencia de acciones que
protejan la posesión, como ocurre con las acciones posesorias, la cual constituye
un hecho y no un derecho.
2) Teorías Dualistas o Publicistas de la Acción.
Se fundan en la idea de que acción y derecho subjetivo material, son conceptos

distintos. Escinden los conceptos de acción y derecho, sin embargo, no todos los
autores que reconocen esta separación, están de acuerdo en la mayor o menor
relación entre estas nociones. Por esto se admiten tres subgrupos:
a. Teoríasdualistasconcretas: Sus partidarios reconociendo que Derecho y

acción son cosas diferentes, sostienen que la acción sólo compete al titular
del derecho subjetivo. Son sostenedores de esta tesis Windscheid, Muther y
Chiovenda.
Windcheid sostiene que de la violación del derecho no nace la acción, sino
una pretensión en contra de quien la violó y cuando esta pretensión se hace
valer efectivamente, entonces surge la acción. Así, el contenido de
la demanda es la pretensión, la anspruch.
Luego, agrega, no basta pretender haber sufrido la lesión de un
derecho subjetivo, no es necesario que esa lesión se haya efectuado
realmente, si se ha producido o no es una incógnito que tendrá que
despejar el juez en su
33
sentencia. En este sentido la acción al personalizarse implica dirigir
la pretensión directamente al demandado.
Müther sostiene que de la violación del derecho surge una pretensión y no
una acción, afirmando que, la acción se dirige contra el Estado pidiendo
tutela jurídica, mientras que Windcheid afirma que la acción se dirige
contra el demandado.
La acción se dirige contra el Estado pidiendo tutela jurídica y contra
el obligado pidiendo la satisfacción de la pretensión.
Giusseppe Chiovenda por último, señala que la acción es un derecho
en contra del adversario que consiste en producir frente a él el efecto jurídico
de la actuación de la ley. Según este autor los elementos de la acción son
tres:
- La existencia de sujetos de ella, son actor y demandado.
- La causa, que puede consistir en una relación jurídica o en un estado
de hecho contrario al derecho.
- Un objeto, que es lo que se pide mediante la acción.
b. Teorías dualistas abstractas: Estos señalan que efectivamente la

dualidad existe y que la acción compete tanto a los que tienen derecho
como a los que no lo tienen. No hay ninguna relación entre acción y derecho
subjetivo. Carnelutti y Couture participan de esta teoría.
Pietro Carnelutti, sostiene que la acción participa de las características de ser
subjetivo, procesal y público y que se dirige contra el juez, y concibe la acción
“no como un derecho al juicio favorable”, sino como un “derecho al juicio”.
Eduardo Couture por su parte lo asimila al derecho Constitucional de petición.
No es más que este derecho dirigido a los Tribunales de Justicia.
c.Teorías abstractas atenuadas: Sus sostenedores estiman que no puede

haber tanta libertad para accionar, y que es necesario encontrar un nexo
que una al derecho subjetivo con la acción.
El nexo entre acción y derecho subjetivo, consiste en la afirmación por el
actor de estar asistido de un derecho subjetivo, derecho que sirve
de fundamento a su pretensión. Debe tener la creencia de ser titular
de un derecho subjetivo, o sea, los partidarios de esta teoría,
imponen al demandante, como un mínimo compatible con la seriedad en el
ejercicio de la acción, la carga de afirmar la existencia de un derecho. Que sea
o no titular se verá en la sentencia.
Los partidarios de las teorías dualistas se asemejan en dos grandes principios:
1. Que la acción es la facultad de provocar la actividad jurisdiccional,
y
2. Que ésta y el Derecho subjetivo son cosas distintas.
Las diferencias entre estas teorías radican en lo siguiente: En las

Concretas, se acciona sólo cuando se es titular de un derecho subjetivo y la
facultad sólo puede ejercerse cuando ha habido transgresión a un derecho
34
subjetivo o material. En las Abstractas, en cambio se puede accionar en cualquier
momento que lo desee; con o sin transgresión de un derecho se puede actuar.
Y, en las abstractas atenuadas, Se puede accionar afirmando que se es titular de

un derecho subjetivo. Si bien no es necesaria la transgresión de un derecho, es
menester sin embargo, afirmar que existe un derecho material que ampara al
accionante. La acción para ellos, se otorga sólo a quienes afirman la violación de
un derecho, y no a quien no lo hace así.
¿Qué teoría sigue nuestro sistema? Para muchos, nuestro Código de

Procedimiento Civil sería abstractista, porque se puede accionar, aun sin
mencionar derechos, así para dar curso a la demanda bastan los números 1, 2 y
3 del artículo 254, pero no el Nº 4 (procedería excepción dilatoria).
Para otros en cambio, la Monista; porque en varios artículos se hace sinónimo

acción con derecho subjetivo. La mayoría estima que la acción “es la facultad de
provocar la actividad jurisdiccional”.
Don Niceto Alcalá Zamora y Castillo, dice que “La acción es un concepto único” y
habla de la “Unidad de la acción”, que tiene como objetivo provocar la actividad
jurisdiccional, por lo que no varía nunca, lo que varía es la pretensión. Lo asimila
al transportista, quien trasporta muchas veces distintas mercaderías, su objeto
será siempre transportar, nunca el mismo contenido, pero siempre con el mismo
vehículo
3) Teoría unitaria del derecho procesal.
Hasta el momento, hemos dicho que el hombre en estado de soledad no requiere

del
Derecho:
EL HOMBRE SOLO → VIVE → NO REQUIERE DEL DERECHO
Luego, al producirse la necesaria convivencia, la situación es otra y de un estado

de aislamiento, pasa a vivir en sociedad, lo que implica una necesaria e
ineludible convivencia:
HOMBRE EN SOCIEDAD → CONVIVE → SURGEN PROBLEMAS
Al presentarse situaciones de desencuentro o choque de intereses, que hemos

llamado “conflicto intersubjetivo de intereses”, se requiere la disolución
o resolución de ellos, para lo que han surgido tres mecanismos distintos a
saber: autotutela, autocomposición y heterocomposición.
35
De estos tres mecanismos, sólo en los dos últimos se presenta una necesaria
interacción entre los interesados, es decir, un necesario diálogo conducente a la
superación del problema. En la mayoría de las interacciones no hay pretensión a
la que no corresponda una prestación y porque esta es exigible, aquella existe.
Si examinamos en forma atenta las interacciones, nos podemos percatar que

ellas pueden ser:
Hombre con el hombre → contratos

Hombre con sociedad → estatuto personal
Hombre con mujer → estatuto familiar ¡¡NO HAY
OTRAS!!
Hombre con gobierno → estatuto de poder
¿A que dan origen estas interacciones? A UNA CANTIDAD INDETERMINADA

DE RELACIONES que configuran un fenómeno distinto y por ello cada una recibe
un nombre también diferente que permite diferenciarla del resto. Por ejemplo: si
Patricio entrega a Juan una cosa y éste paga entrega a su vez dinero, estamos en
presencia de una compraventa. Y Siempre será así.
Al juridizar estas distintas manifestaciones, el legislador

producirá inexorablemente dos tipos de normas: las normas jurídicas
estáticas y las normas jurídicas dinámicas.
1. Normas jurídicas estáticas. Ej: Si te vendo me pagas, si no pagas sufres

una sanción.
2. Normas jurídicas dinámicas Ej: Si se da A, entonces B; si se da B,
entonces B1 ó B2 Si no B, entonces C, etc.
¿Dónde se presentan unas y otras? Las normas estáticas, por tener una
estructura disyuntiva, se encuentran en los contratos; en cambio las normas
dinámicas, las hallamos únicamente en los procedimientos.
Cada vez que la norma estática se agote por el cumplimiento de la prestación, no

tendremos ningún problema, sin embargo, la dificultad se presentará cuando la
consecuencia por su incumplimiento, sea la segunda alternativa, la sanción (que
por presentar esta disyuntiva es estática).
Para poder hacer efectiva esta sanción, debemos recurrir a la autoridad a través
de la instancia, siendo esta relación de poder la medida que permite determinar
que sea heterocomposición, porque de lo contrario es autocomposición.
36
Debemos entender por instancia “Derecho que tiene toda persona (gente o
ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento,
una respuesta cuyo contenido no se puede precisar de antemano”.
Tipos de instancia:
1.- Petición: ej: patente municipal
2.- Reacertamiento (o comprobación) Ej: reclamación
3.- Queja: cuando no se hace o se omite Ej. Se recurre al superior para que
aplique sanción.
4.- Denuncia: Se pide a la autoridad que ella actúe. Ej: se pide a la policía que se
presente porque se está cometiendo un delito.
Por ahora:
1.- Todas las instancias anteriores dan origen a un PROCEDIMIENTO
2.- Todas ellas persiguen una resolución.
3.- Todas ellas relacionan al sujeto con la
autoridad.
4.- Si todas ellas dan origen a un procedimiento entonces son normas dinámicas
5.- SIN EMBARGO FALTA UNA ULTIMA INSTANCIA: LA ACCION PROCESAL: En esta
instancia la persona se dirige al juez quien no puede resolver sin
escuchar previamente al demandado quien es el llamado a satisfacerla.
Veamos qué ocurre aquí:

1.- da origen a un procedimiento
2.- persigue una resolución.
3.- Si da origen a un procedimiento normas dinámicas.
4.- Relaciona a TRES PERSONAS
JUEZ
ACTOR DEMANDADO
De donde la acción es la única instancia necesariamente bilateral
Problemas
1.- ¿Qué importancia práctica puede tener el seguir una u otra teoría?
2.- ¿Qué teoría se sigue en Chile?
3.- ¿Qué teoría le parece la más armónica y concordante con la realidad?
2.5. Acción y Derecho a la Acción.
37
Algunos autores, al tratar la acción, acostumbran a hacer un distingo entre la
acción y el derecho a ella. La acción es un “acto provocatorio de la
actividad jurisdiccional”, y se puede accionar teniendo o no derecho a la acción,
pero sólo obtendría sentencia favorable, quien tiene derecho a ella. Tener
derecho a la acción significa “ser titular de un derecho subjetivo”.
Observación: Considerada la acción como acto provocatorio de la

jurisdicción, cualquiera puede ejercerla, ya sea que tenga o no derecho a ella.
La diferencia estriba en que obtendrá en juicio quien la ejercita teniendo
derecho a ella.
Diferencias entre la Acción y el Derecho a la Acción: Entre estas dos

nociones, acción y derecho a la acción, hay ciertas diferencias:
A. En cuanto al origen de ambas nociones. El Derecho nace de un contrato, de
un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. En tanto que
la acción nace del conflicto entre dos personas sobre la existencia, inexistencia
o interpretación de un Derecho.
B. En cuanto a las condiciones de ejercicio de una y otra. Ambas están sometidos
a distintas exigencias y condiciones en su ejercicio.
C. También se diferencian en cuanto al objeto de una y otra. Pues la
acción tiende a obtener, a lograr una sentencia por parte del órgano
jurisdiccional. En tanto que el
Derecho a la acción es precisamente la regla que la sentencia va a aplicar para la
solución de la cuestión litigiosa.
2.6. Acción y Pretensión
La doctrina distingue también entre acción y pretensión. Edo. Couture señala

al respecto que es la afirmación de un sujeto de merecer la tutela jurídica y
por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. Así la define
como “la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que,
invocándolo, pide que se haga justicia a su respecto, mejor dicho, que se
haga efectiva, a su respecto, la tutela jurídica”.
En su ya conocida obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, cita un

ejemplo que demuestra claramente la diferencia entre acción, pretensión
y derecho subjetivo: “A es acreedor de B por la suma de $10.000; C es
mandatario de A. El deudor B paga los $10.000 al mandatario (C) de A, pero C
nada dice a su mandante del pago. Luego A inicia un juicio contra B para que
le pague, por cuanto tiene el derecho subjetivo en su contra ¿Puede accionar
A?, sí, porque tiene la acción y tiene la pretensión. Si, ya que tiene la idea de
que B le debe
¿Tiene derecho subjetivo? No, porque hubo pago al mandatario, así la pretensión
es “infundada”. Significa por ende lo dicho que se puede perfectamente accionar
aún cuando no haya un Derecho subjetivo, basta simplemente con la pretensión
de tenerlo.
38
Observación: Si la pretensión coincide con la titularidad del derecho, se dice

que la pretensión es fundada, así, si la pretensión es fundada se tiene derecho a
la acción.
Pueden accionar aquellos que erróneamente consideran tener la razón,

sin considerar si su pretensión es o no fundada. Basta para accionar pretender
haber sufrido una transgresión al derecho subjetivo, si se produjo o no, será
resuelto por el juez en la sentencia.
Se dice que hoy predomina la Teoría Dualista, y que la acción nace de

la existencia de un conflicto, no resuelto por vías procesales y de la prohibición
de hacerse justicia por mano propia. La acción es el sustituto civilizado
de la venganza personal.
Observación: Por ello Jaime Guasp sostiene que la acción es el Derecho

de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado para interponer
pretensiones o para oponerse a ellas.
La pretensión es entonces, el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano
judicial, y frente a una persona distinta la resolución de un conflicto entre esa
persona y el autor de la reclamación.
La pretensión así, es el objeto del proceso.
La confusión de ambos conceptos (de acción y pretensión) proviene de la
circunstancia de que normalmente en el proceso civil se ejercitan juntas. Así
por ejemplo en el proceso civil ordinario la demanda supone el ejercicio de la
acción y la interposición de la pretensión.
De esta forma la pretensión resulta ser consecuencia lógica de la acción.
Se ejercita el
Derecho a la acción para interponer una pretensión, y tal Derecho es previo al
proceso.
Eduardo Couture también distingue entre acción y pretensión, según él pueden
promover sus acciones aún aquellos que erróneamente se consideran revestidos
de razón sin importar si su pretensión es fundada o infundada. De allí que según
Couture, el ejercicio de la acción como acto provocatorio de la
jurisdicción corresponde tanto al litigante sincero como al insincero.
Niceto Alcalá Zamora y Castillo, por su parte, participa de esta distinción entre
acción y pretensión, sostiene que la acción no varía nunca, lo que cambia es la
pretensión, el contenido de la acción. Para ejemplificar esta idea recurre a una
metáfora, la acción es como un camión que se dedica a transportar mercadería,
el camión siempre es el mismo, pero su contenido podrá ser cada vez distinto,
esa es la pretensión.
39
2.7. Acción en nuestro Código de Procedimiento Civil.
Hasta mediados del siglo XIX la definición dada por Celso (el derecho a reclamar
en juicio lo que no es debido) no era discutida, y se la consideraba un verdadero
dogma, siendo la teoría predominante a la fecha de promulgación del Código,
esto es el 28 de agosto de 1902, código que comenzó a regir el 1º de marzo de
1903. El código no define la acción; sin embargo de un conjunto de disposiciones
se desprende que nuestro legislador tuvo en mente la Teoría Civilista (Celso), o
sea, la concepción de acción como elemento del derecho sustancial.
Misma teoría de F.C.V. Savigni. Así ocurre con los artículos 17, 18, 19, 20
y 21, normas que tratan la pluralidad de acciones, lo cual repugna a nuestra
concepto único de acción, procesal y pública.
Don Nicetoo Alcalá Zamora y Castillo señala, que la acción tiene un

concepto único, pero ello no se desprende de nuestro Código, pues éste
sigue la concepción civilista.
Sin embargo, la doctrina nacional y la jurisprudencia, en forma reiterada,
han recogido la noción de Acción como independiente del derecho subjetivo.
2.8. Elementos de la Acción.
Para determinar los elementos de la acción debemos analizarlos desde

la perspectiva de las teorías ya analizadas:
1. Para la Escuela Clásica o Monista los elementos son:

a. Derecho: el derecho subjetivo es un elemento de la acción, pues
ésta protege al Derecho. El origen de la acción es un derecho subjetivo
que ha sido violado.
b. Interés: para accionar es indispensable tener un interés ya que el derecho
es “el interés jurídicamente protegido por la ley”. Se llama interés a “la
posición de alguien, que es favorable a la satisfacción de una necesidad”.
c.Calidad: significa que el actor tiene que estar legitimado y lo está aquel a
quien la Ley le reconoce la posibilidad de accionar.
d. Capacidad: es decir, o sea, puede accionar sin necesidad del ministerio o
autorización de otra persona; se trata de una aptitud. Si el actor carece de
esta capacidad para accionar debe hacerlo a través de su representante
legal.
2. Para la Escuela Moderna o Dualistas los elementos son:

a. Sujeto Activo: corresponde al actor o demandante, aquel que provoca la
actividad jurisdiccional del Estado; el que requiere la intervención del
Estado para que se le reconozca el derecho que le fue violado.
40
b. Sujeto Pasivo: el destinatario de la acción es el Estado. El objetivo es
poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado.
Niceto Alcalá Zamora y Castillo agrega que igualmente podría sostenerse
que la concepción publicista se reconoce en nuestro ordenamiento en
el artículo 254 nro.1 del CPC, esto es la designación del tribunal ante
el cual se entabla la demanda, pues ahí se reconocería al Estado a través
del juez, y lo que se dirigue contra el demandado es la pretensión.
c. Objeto: el bién jurídico reclamado es la sentencia definitiva o con mayor
propiedad la cosa juzgada que emena de ella.
d. Causa: se encuentra en la existencia de un conflicto no resuelto. Echandia
señala que es el interés en solucionar el conflicto, que el actor ha de tener
con su demandado. Nuestro código siguiendo la doctrina monista señala en
el artículo 177 CPC, que causa es el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio.
En otros términos se puede decir que la causa de pedir es el “por qué
pide”, el fundamento inmediato de la pretensión. La doctrina ha precisado
esta causa genérica, especificando que la causa de pedir es el
hecho jurídico que engendra el derecho o la obligación. Por lo que en los
derechos reales es el modo de adquirir (ocupación, accesión, tradición,
etc), y en los derechos personales la fuente de la obligación, es decir la
ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito o el cuasidelito.
La importancia por determinar la causa de pedir radica en que el juez en su
sentencia debe pronunciarse sobre todas las “acciones y excepciones
opuestas”.
Algunos de ellos se confunden con los elementos de la pretensión, a saber;
un sujeto activo (demandante), sujeto pasivo (demandado), un objeto (el
beneficio jurídico que el demandante pretende obtener), y la causa (el
hecho o acto jurídico que sirve de fundamento, artículo 177 CPC).
2.9. Elementos de la acción según Niceto Alcalá Zamora y Castillo
Este autor señala que los elementos integrantes de la acción son:

- Un elemento subjetivo que es la capacidad.
- Dos elementos objetivos que son la instancia y la pretensión
Observación: Se entiende aquí instancia en el sentido de instar, implica la idea

de impulso, de movimiento. Constituye un elemento puramente
procesal, invariable (a diferencia de la pretensión que es un elemento
desde luego variable). Este elemento dinámico impele al proceso a través
de los diversos trámites que lo componen, hasta terminar con la dictación
de la sentencia definitiva.
2.10. Clasificación de la Acción.
41
Si se acepta la teoría publicista, o sea, la acción como un derecho autónomo, es
imposible hablar de “clasificación de acciones”, ya que la acción es un
concepto único, que persigue siempre, provocar la actividad jurisdiccional.
No obstante lo anterior, y por razones prácticas, se confunde acción con

pretensión, y se habla de diferentes acciones, cuando en realidad se
está refiriendo a las pretensiones.
Observación: Se habla de clasificaciones de las acciones no para referirse a

la naturaleza jurídica de ellas (ya que siempre será la misma), sino
que considerando otros aspectos, como por ejemplo el objeto de la acción
(que no siempre es el mismo), el Derecho cuya protección se solicita, a que no
todas las acciones tienen la misma causa de pedir, o que se ejercitan de
la misma manera.
Desde esta perspectiva es posible asumir las siguientes clasificaciones, a saber:
I. Según el OBJETO O FINALIDAD de la Acción:
En otras palabras, de acuerdo a la motivación que tiene el actor y por ende el

tipo de sentencia que desea el actor1, las acciones pueden ser:
1. Acciones declarativas: Son aquellas cuya finalidad es obtener el
Tribunal la simple declaración de un derecho o la existencia de una situación
jurídica discutida y en consecuencia, la certeza de un derecho. Por ejemplo, La
nulidad de un contrato, terminación de un contrato de arrendamiento.
2. Acciones constitutivas: Son aquellas dirigidas a modificar un estado
jurídico existente o a constituir un estado jurídico nuevo. Por ejemplo, la
sentencia de interdicción, o de incapacidad para suceder, la nulidad
de matrimonio o la división de una cosa común. Se dirigen a crear un
derecho nuevo o a modificar un estado de derecho ya existente.
3. Acciones de condena: Son aquellas en que se solicita que se imponga
al demandado el cumplimiento de una determinada prestación de dar, hacer
o no hacer. Por ejemplo, pagar el precio. Restituir la cosa al ejercitar la acción
reivindicatoria.
4. Acciones ejecutivas: Son aquellas que persiguen
obtener coercitivamente lo que se debe o su equivalente en derecho, o bien,
aquellas que persiguen del cumplimiento forzado de la obligación, la que
consta en un título ejecutivo, o que lleva aparejado su ejecución. Por
ejemplo, una letra o un pagaré donde la firma del aceptante fue autorizada
por Notario.
5. Acciones precautorias o cautelares: Son aquellas que tienen
por objeto medidas de resguardo o seguridad. O si se quiere, persiguen
una resolución judicial de carácter provisional que garantice la efectividad
del
42
1
En esta primera clasificación se atiende a lo que se pide por el actor, se considera la clase de pronunciamiento que se
persigue por el actor
43
Derecho sustancial, que asegure el resultado de la acción principal, por
ejemplo la exhibición de la cosa mueble a que alude el artículo 273 N° 2
CPC, la prohibición de celebrar actos y contratos mencionada en el artículo
290 N° 4 CPC.
II. Según el PROCEDIMIENTO.
1. Acciones Ordinarias: Son aquellas que se ventilan conforme

al procedimiento establecido para el juicio ordinario y que está reglamentada
en el artículo 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
2. Acciones especiales: Todas las demás acciones reciben el
nombre genérico de Acciones Especiales, pues se ventilan de acuerdo
a un procedimiento especial de acuerdo a lo señalado en el artículo 2, y son:
Acciones Sumarias: Son aquellas que por disposición de la ley deben
tramitarse conforme a un procedimiento breve y concentrado. Artículo
680 y sigtes CPC.
Acciones Ejecutivas: Son aquellas cuyo ejercicio está sometido a un
procedimiento de apremio y de medida compulsiva para obtener una
determinada prestación que se adeuda. Artículo 231 y 434 CPC.
Acciones Cautelares: Son aquellas que se tramitan o tienen señalado
un procedimiento accesorio cuya finalidad es asegurar el ejercicio de la
acción principal.
III. Según la NATURALEZA DEL DERECHO del cual sirven de garantía o

del derecho del cual dependen.
1. Patrimoniales: Son aquellas que tienen contenido económico.

Por ejemplo. La acción reivindicatoria.
a. Reales: las que amparan derechos reales, artículo 577 CC
b. Personales: las que amparan derechos personales, artículo 578 CC
2. Extrapatrimoniales: Son aquellas que no tienen contenido económico.
Por ejemplo. Todas las relativas al derecho de familia.
IV. Según la NATURALEZA DE LA COSA sobre la cual se ejerce la acción.
1. Mueble: Las que se ejercen sobre cosas muebles o que la cosa debida
es mueble. Para saber que cosas son muebles hay que estarse al artículo
580 CC de este modo es acción mueble, por ejemplo, la acción de exigir que
se le pague que tiene aquel que ha prestado dinero.
2. Inmueble: Las que se ejercen sobre inmuebles o en que la cosa
debida es inmueble. Así, y por vía de ejemplo, la acción del comprador para
que se le entregue la finca comprada es inmueble.
V. Según su DEPENDENCIA.
44
1. Principales: Aquellas que son independientes, subsisten por sí sola,

tienen vida propia.
2. Accesoria: Las que necesitan de otras para subsistir. Por ejemplo:
acciones cautelares, prendarias, etc.
VI. Según la NATURALEZA DEL NEGOCIO DEBATIDO.
1. Civiles: Las que dicen relación con litigios civiles. La expresión civil, se
toma en sentido amplio, en oposición al derecho penal. Dentro de las
acciones civiles se distinguen las:
- Acciones civiles propiamente tales
- Acciones administrativas
- Acciones laborales
- Acciones económicas
- Acciones mercantiles
2. Penales: Las que dicen relación penales, y que llevan aparejados una
pena.
2.11. Importancia de las clasificaciones
En relación con las seis clasificaciones hechas de las acciones se debe tener en
consideración las siguientes observaciones:
1. Una acción puede participar de diversas características, y puede incluirse no

sólo en una clasificación sino que en varias. Así una acción puede ser principal,
ejecutiva y mueble. No hay incompatibilidad en asumir diversas posibilidades. Así
por ejemplo una acción que persigue obtener la nulidad de un contrato
es ordinaria, y al mismo tiempo es una acción declarativa.
Una acción en que se persigue se declare la terminación del contrato de

arrendamiento por falta de pago de la renta es sumaria (porque se sigue en el
procedimiento sumario), declarativa (porque pone fin al contrato), y puede ser
también de condena (porque se pide el pago de la renta insoluta).
2. Según el argentino Hugo Alsina, la importancia de determinar la naturaleza de

la acción radica:
- La ley distribuye la competencia de los tribunales en atención a la naturaleza
del la acción, por ejemplo: el artículo 135 del COT “Si la acción entablada fuere
inmueble, serán competentes para conocer del juicio, a elección del
demandante…”, artículo 138 COT “si la acción entablada fuera de las que se
reputan mueble…” etc.
45
- Porque con ello se determina que prueba debe ser admitida y que prueba debe
rendirse en juicio. Por ejemplo. Si se interpone una acción posesoria, es
inútil rendir prueba sobre el dominio de la cosa.
- La sentencia que dicta el juez debe estar de acuerdo a las acciones que se han
hecho valer por el demandante o la reconvención que ha hecho valer
el demandado. Por ejemplo. Acción ejecutiva – sentencia ejecutiva.
- Por que a la excepción de cosa juzgada que puede fluir de la excepción,
serán objeto de análisis los elementos de la acción los que permitirán concluir
que se reúnen los requisitos exigidos por la ley.
2.12. El ejercicio de la acción
2.12.1. Obligatoriedad para ejercer la acción
En doctrina se dice que la acción es un derecho potestativo, que su

ejercicio depende exclusivamente de la voluntad de su titular, que puede
accionar en el momento que estime adecuado, incluso cuando ella esté
prescrita. Recordando que además la presceipción debe ser alegada.
Observación: Lo dicho importa entonces la regla general y nadie puede

ser obligado a ejercitar una acción. Pero por ser regla general hay excepciones
en que una persona es obligada a ejercer una acción en un momento dado.
2.12.2. Requisitos que debe contener la acción para que pueda

prosperar el ejercicio de la misma
Para que prospere la acción, y el actor obtenga en juicio, es menester que

concurran los siguientes requisitos:
(I) Requisitos de Fondo:
1. Tener Derecho a la acción, o sea, ser realmente titular de un

Derecho Subjetivo. Si no es titular no se divisa la razón o motivo para pedir
la protección del Estado. De paso y además debe PROBARLO.
Lo que se requiere es que la pretensión sea fundada para que prospere la
acción, y el probar los hechos en que se funda.
2. Es necesario que la protección judicial que persigue el actor se
traduzca en un provecho actual, material o moral, o sea, que sea
actual significa que la contienda debe versar sobre aspectos concretos, el
actor debe tener un derecho comprometido y no una mera expectativa.
3. Es necesario que el actor tenga un interés actual. El Derecho es
un interés protegido por la ley. Si ese interés falta la protección desaparece.
46
El interés al decir de Hugo Alsina consiste únicamente en que sin intervención
del órgano público el actor sufrirá un perjuicio. La cuestión de saber si media
un interés justificado constituye una situación de hecho.
Lo anterior trae como conclusión dos principios:
- Sin interés no hay acción.
- El interés es la medida de la acción.
Excepciones: Hay excepciones en orden a que estos requisitos pueden faltar y

no obstante se obtenga en juicio, pero es necesario para que así suceda, una
disposición expresa de la ley. Por ejemplo:
- Se puede obtener al no ser titular de un derecho subjetivo como ocurre en el
caso de las acciones oblicuas, artículo 1865 CC.
- O en el caso de fideicomisario que puede impetrar medidas conservativas,
artículo 761 CC, quien no tiene un interés actual sino eventual.
(II) Requisitos de Forma.
1. Que el actor tenga capacidad procesal o de ejercicio. Igualmente

el demandado. O que en ambos casos una representación legal válida
en quien comparece en nombre del incapaz, o en quien comparece por otro
en virtud de un mandato.
2. La acción cumpla con las formalidades. Estas formalidades están
insertas en el artículo 254 CPC que alude a los requisitos que debe cumplir
una demanda, medio a través del cual se ejercita la acción.
3. La acción se entable ante tribunal competente.
Respecto a la capacidad: Hay que distinguir tres tipos de capacidad:

a) Ser parte. Basta tener capacidad de goce, toda persona natural o
jurídica la tiene.
b) Para comparecer en juicio. La capacidad procesal es la aptitud legal
que se requiere para comparecer ante los Tribunales, para actuar en juicio
por sí mismo. La tienen los que tienen capacidad de ejercicio. No la tienen
los absoluta y relativamente incapaces, artículo 1447 CC. Hay que tener
ésta capacidad para accionar.
c) Para pedir en juicio, o de postulación, o ius postulandi. Facultad para
intervenir durante su tramitación. Se requiere de una capacidad especial,
debido a que todo proceso se desarrolla mediante una serie de actos, que
son complejos, y por ello se requiere de una capacidad técnica. Esta se
denomina IUS POSTULANDI y que la poseen aquellas personas que están
señaladas en la Ley 18.120 sobre comparecencia en los Tribunales.
Las personas que carecen de ius postulandi, necesitan el ministerio de aquéllas
que lo poseen para que los representen en juicio. Esta es la
representación judicial regida por las normas del Derecho Procesal.
47
2.12.2. ¿Cómo se ejercita la acción?
1.- Mediante una presentación al Tribunal;

2.- Guardando las formalidades legales; y,
3.- Se hace por escrito: Generalmente en nuestro sistema procesal esa
demanda es escrita, aún cuando también puede ser verbal en algún tipo de
procedimiento, como ocurre en el procedimiento sumario y en el de mínima
cuantía.
Observación: Según la jurisprudencia la demanda es el medio legal de hacer

valer la acción. Es el medio que tiene el demandante para deducir una acción,
siendo ésta la forma de hacer valer el derecho que se reclama.
2.12.3. Oportunidad para ejercitar la acción.
La ley no obliga al demandante a entablarla en una oportunidad determinada, el

actor es libre de hacerlo cuando quiera, por ello es potestativa.
Sin embargo, hay casos excepcionales, en que ella debe hacerse valer bajo el
riesgo de perder la acción, o sea, no se puede hacer valer en otra oportunidad.
Esto ocurre en los siguientes casos:
Caso del artículo 21 CPC
Demanda de jactancia, artículo 269 CPC
Prejudiciales precautorias, artículo 280 CPC
Reserva de la acción en juicio ejecutivo, artículos 474 y 478 CPC
Prescripción de la acción.
2.12.4. Análisis de estos casos
2.12.4.1. Situación del artículo 21 del CPC.
Cuando una acción corresponde a varias personas y sólo una la ejercita,

de acuerdo con este artículo 21 CPC., el demandado tiene el Derecho de pedir
que la demanda sea puesta en conocimiento de los demás titulares de la
acción y que no la han ejercitado.
Notificados de la solicitud del demandado estos terceros titulares de la acción

que no han concurrido a entablarla, tienen el término de emplazamiento (tiempo
que tienen para presentar a defenderse de 15 días) para adoptar alguna de las
siguientes actitudes:
Pueden adherirse a la demanda, en cuyo caso pasan a asumir el rol
procesal de demandante, aplicándose los artículos 12 y 13 CPC, que
48
genéricamente se refieren a la designación de un apoderado o procurador
común de las partes en juicio, es decir, deben actuar por una sóla cuerda.
Declarar que no se adhieren, esa declaración produce el efecto de
hacer caducar su Derecho, ya no podrán demandar en el futuro.
Si nada dicen dentro de este término de emplazamiento les va a
afectar el resultado del juicio sin nueva citación. Podrán comparecer en
cualquier estado del juicio, respetando lo obrado.
2.12.4.2. Caso de la jactancia (artículo 269 CPC)
Observación: Si bien está contenida en el libro II, hay que recordar que de
acuerdo al artículo 3 CPC es de una aplicación general.
Hay jactancia cuando una persona manifiesta corresponderle un Derecho del

cual no está gozando, por ejemplo al afirmar que se es dueño de un fundo que no
es propio, que no es del dominio de uno.
Si nos atenemos al diccionario de la real academia de la lengua española

se entiende por jactancia a la alabanza propia, desordenada y presuntuosa.
Casos en que hay jactancia Se entiende que hay jactancia en tres casos,
según dispone el artículo 270 CPC.
- Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito.
- Cuando esta manifestación se haya hecho de viva voz, delante de dos personas
hábiles para testificar en juicio civil.
- Cuando una persona que ha gestionado como parte en un proceso criminal es
titular a la vez de acciones civiles contra el acusado y no ejercita esas acciones
civiles.
Procedimiento del juicio de jactancia: A esta víctima del jactancioso concede

la ley ciertas facultades. Esas facultades, confiere al que está gozando realmente
del Derecho, el demandar de jactancia a la persona que se dice titular de
ese Derecho.
Se le pide al tribunal que le fije un plazo de diez días para que deduzca
su demanda bajo apercibimiento si no lo hace de no ser oída después en
su Derecho. Ese plazo de diez días puede ampliarse hasta por treinta días si
hubiese motivo fundado. Artículo 269. Ahí recién se inicia el juicio de jactancia.
Observación: Esta demanda de jactancia se somete al procedimiento del juicio

sumario. Artículo 271.
Las situaciones que se pueden producir cuando se da lugar a la demanda de

jactancia, cuando el tribunal declara que ha habido jactancia, son que el
49
jactancioso tiene el término de diez días para entablar la demanda. Pero puede
ocurrir que el jactancioso no entable la demanda dentro de este período.
- Si el jactancioso entabla su demanda dentro del plazo que dispone, se inicia el
juicio correspondiente que se va a someter a las reglas que para el caso
particular sean aplicables. Podría ser un juicio ordinario, uno ejecutivo, uno
sumario o una acción posesoria, ello dependerá de la acción que se deduzca.
- Si ese jactancioso no entabla la demanda y vence el plazo concedido sin que
cumpla lo ordenado, la parte interesada debe solicitar al tribunal que declare
al jactancioso incurso en el apercibimiento. Si se declara tal al jactancioso no
puede con posterioridad deducir su demanda (artículo 269 CPC.).
Incurso significa que se hace efectivo el no oírla en una oportunidad posterior, si

no se presenta la demanda en la oportunidad que le señaló el tribunal.
Observación: Esta solicitud se tramita incidentalmente. En ese incidente se va

a acreditar que el jactancioso no interpuso su demanda dentro del término que
le fijó el tribunal (artículo 271 CPC.).
Prescripción: Esta acción prescribe en seis meses contados desde que tuvieron
lugar los hechos en que pueda fundarse. Artículo 272.
Observación: El caso de la jactancia constituye una excepción porque aquí

hay una persona constreñida a ejercitar una demanda a petición del tribunal
dentro de un determinado plazo.
2.12.5. Pluralidad de acciones.
El ejercicio de la acción es potestativo, pero su titular puede que lo sea de varias

acciones, supuesto en el cual el legislador con el objeto de disminuir el número
de pleitos y evitar gastos excesivos permite la pluralidad de acciones
(en realidad pluralidad de pretensiones). Artículo 17 CPC.
Fundamento: Con el objeto de disminuir los pleitos, conforme ello al principio

de la economía procesal, la ley permite la pluralidad de acciones, permite que
se deduzcan conjuntamente varias acciones.
Observación: Hay que hacer presente que en realidad este artículo 17 CPC
se está en realidad refiriendo a la pluralidad de pretensiones más que a la de
acciones, ello porque la acción es una sola.
Pero hay que tener en cuenta que nuestro legislador procesal civil es proclive a
la teoría monista que concibe la acción como sinónimo de pretensión.
¿Es obligatorio interponer todas las acciones? La ley en este artículo17

CPC no obliga a una persona a ejercitar todas las acciones, sino que
50
simplemente los faculta, quedando ello a criterio del titular, pues lo puede
ejercer conjunta o separadamente.
Casos en que se puede deducir conjuntamente varias pretensiones:

Debemos distinguir según se trate de:
Acciones compatibles
Acciones incompatibles
2.12.5.1 Acciones compatibles
A propósito de que las diversas acciones sean compatibles y ello ocurre cuando
una no excluye a la otra. Luego, pueden ser acogidas simultáneamente.
Requisitos: En este supuesto es menester que:

- Sean compatibles entre si
- Todas ellas estén sometidas a un mismo procedimiento
- Sean de competencia del mismo tribunal.
Ejemplos: Así por ejemplo:

- Puede solicitarse la resolución de un contrato y además ejercitar la acción de
indemnización de perjuicios.
- Igualmente puede solicitarse el cumplimiento de un contrato y además solicitar
la correspondiente indemnización de perjuicios.
- El artículo 611 CPC inciso 2 permite en el caso de la terminación
del arrendamiento por falta de pago en la renta, que al mismo tiempo que se
ejercita esa acción pueda ejercitarse la acción de cobro de rentas insolutas,
consumo de luz, gas, energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones
análogas que se adeuden.
2.12.5.2. Acciones Incompatibles
Cuando siendo las acciones incompatibles, se deduzcan una en subsidio de las

otras. Son incompatibles cuando se excluyen. No se entablan con el propósito
de que todas sean acogidas, sino que se acoja la que más interesa al actor y, en
su caso que sea desechada la una, se acoja la otra. Por ejemplo: artículo 1489
CC.
Observación: En este supuesto el Tribunal no puede pronunciarse

simultáneamente de todas las acciones, primero por las que tienen un carácter
principal y sólo en caso de que no acepte ésta entra a pronunciarse sobre las
subsidiarias en el mismo orden que el titular las dedujo.
2.12.6. Nociones respecto de la demanda.
51
Observación: El ejercicio de la acción se logra a través de la demanda. Se dice
que “Es el Acta del Acto”, porque en ella se ejercita la acción y se expresa la
pretensión”
La demanda es el medio hábil para ejercitar la acción.
2.12.6.1. Formalidades
La demanda es el medio para ejercitar la acción. Este acto procesal, por regla
general el que da inicio a un proceso y que es “el vehículo de la acción” debe
cumplir con ciertos requisitos:
a) Los especiales del artículo 254 del CPC
Observación: Los requisitos que se contemplan en el artículo 254 CPC para

una demanda son los que se indican para la demanda de un juicio ordinario.
Pero según el artículo 3 CPC son de aplicación general, salvo ciertas
situaciones en que el legislador señala requisitos especiales como sucede en el
artículo 551 CPC relativo a querellas de amparo.
b) Los generales a todo escrito, entre ellos:

- Debe encabezarse con una suma, que constituye una síntesis que resume
las gestiones o trámites que se piden en el cuerpo de la demanda.
- Que se presente en papel simple
- Que se designe un abogado patrocinante
- Que se otorgue un mandato judicial
- Que se acompañen tantas copias como partes haya de notificarse
- Que se firme por quien se presenta
c) Las exigencias contenidas en leyes especiales.
Observación: Esta demanda generalmente es escrita en

nuestro procedimiento, pero en algunas ocasiones el legislador le da el
carácter de oral como por ejemplo en los artículos 704
2.12.6.2. Notificación legal de la demanda y emplazamiento
El hecho de que la acción se materialice en la demanda, no es suficiente para

llegar a obtener lo que se pretende. Para que ella siga su curso normal es
menester que el tribunal la provea, o sea, que dicte una providencia sobre
el trámite a seguir a esa demanda. La providencia o proveído que dicte el
tribunal para darle curso progresivo a los autos normalmente es el
“traslado” que significa póngase en conocimiento de la contraria y eso
ocurre mediante la notificación. Generalmente esta notificación es personal,
porque es la primera. (Artículo 40 CPC)
52
Fundamento: Luego, se dirige contra una persona, la que debe

ser individualizada, lo que constituye un requisito de la demanda:
- Para poder practicar la notificación
- Poder cumplir la sentencia
Emplazamiento: La notificación se practica al demandado para que

comparezca al juicio a defenderse y lo haga dentro de un plazo. Luego,
la notificación legal o válida de la demanda unido al transcurso de un plazo
recibe el nombre de emplazamiento, todo lo cual corresponde al principio
de que nadie puede ser condenado sin ser oído (his day in court).
Observación: El emplazamiento es un trámite esencial en todo tipo de

procedimiento y su omisión implica incurrir en un vicio que autoriza interponer
un recurso de casación en la forma (Artículo 795 nro. 1 y 768 nro.9).
El término de emplazamiento es distinto en cada juicio, sin embargo y por regla

general, cuando la ley se refiere a él, lo hace en relación al emplazamiento en
el procedimiento ordinario, que es de 15 días susceptible de aumento,
dependiendo de distintas situaciones.
2.12.6.3. Efectos de la notificación de la demanda
Una vez efectuada la notificación en forma legal al demandado,

queda perfeccionada la relación procesal, en virtud de la cual las partes quedan
ligadas entre si y ellas con el tribunal.
Es posible distinguir dos tipos de efectos:
I. Generales:
a) Se obliga al tribunal a pronunciarse sobre el asunto controvertido. (Principio

de inexcusabilidad)
b) Se obliga a las partes a cumplir lo que resuelva el tribunal.
II. Particulares:
Estos efectos particulares son aquellos que se derivan de la notificación legal de

la demanda. Entre ellos se observan efectos procesales y civiles.
a) Procesales:
- Respecto del tribunal. Los efectos procesales en cuanto al tribunal son

el nacimiento de una serie de obligaciones para el juez o tribunal:
53
1. Debe tramitar y fallar la demanda.
2. Debe proveer las presentaciones de las partes.
3. Debe admitir a tramitación el asunto, no pudiendo excusarse de tramitarlo, a
menos que se declare incompetente (ello en virtud del principio de la
inexcusabilidad).
- Respecto del demandante. O sea, en qué medida puede afectar al demandante

una vez que ella ha sido notificada.
1. Debe continuar y sostener su acción hasta que recaiga sentencia en
ella. Regla general.
2. Luego, es regla general, pues notificada la demanda y para el caso de que
no quiera continuar con la acción, al actor solo le cabe desistirse. Artículo 148
CPC. Caso en el cual pierde la acción.
3. Antes de notificarla le asiste el derecho de retirar materialmente la demanda
sin ulterior consecuencia.
4. Queda impedido de presentar otra demanda so pretexto de que existe un
vicio, pues sería oponible la excepción de Litis Pendencia.
- Respecto del demandado. Tiene la carga procesal de comparecer a defenderse

en un plazo, sino lo hace se tiene por evacuado el trámite en su rebeldía. Sólo si
el quiere pude comparecer a defenderse por eso se le describe como carga.
Observación: También hay efectos procesales que afectan al demandado, este

tiene la carga procesal de comparecer al tribunal a defenderse, y si no lo hace
se dará por contestada la demanda en forma ficta, y se seguirá el
juicio adelante hasta la dictación de sentencia definitiva.
- Efectos procesales que no se identifican con las partes o el tribunal: Si

se solicita al tribunal la declaración de un derecho, los efectos de la sentencia
se van a retrotraer a la fecha de la notificación de la demanda.
Observación: Por excepción, cuando la sentencia crea estados nuevos como

son aquellos derivados de una sentencia que declara el divorcio perpetuo, que
dispone la separación de bienes, u otros fallos similares, estas sentencias
no operan retroactivamente. En general son las sentencias dictadas en los
procedimientos constitutivos de Derechos.
b) Civiles: Existen también efectos civiles que se derivan de la notificación legal

de la demanda. De este modo:
1. Se transforman en litigiosos los derechos, desde el momento de la notificación
de la demanda.
2. Se constituye el deudor en mora, artículo 1551 Nº3
3. La prescripción extintiva de corto tiempo, se transforma en prescripción
de largo tiempo. Artículo 2523 Nº2
54
4. Se interrumpe la prescripción. Artículo 2.503 nro.2 CPC.
2.12.6.4. Responsabilidades del actor al interponer la demanda.
1) Demandante: El hecho de presentar su demanda conlleva ciertas

responsabilidades:
a) Civil: incurren en ella el actor cuando su acción es infundada, habiendo culpa
de su parte. Es decir, cuando comete un delito o cuasidelito civil, artículo 298
CPC.
En virtud de esta responsabilidad civil deberá indemnizar los perjuicios que
ocasione con el ejercicio de su acción. Así por ejemplo lo señala el artículo 298
CPC al referirse a las medidas precautorias.
b) Penal: por presentar testigos falsos, artículo 212 CP, si incurre en injurias o
calumnias; artículo 426 CP, si presenta instrumentos falsos, artículos 194 a
198 CP. En general cuando en el ejercicio de la acción comete un delito penal.
c) Procesal: para el caso de hacer pago de las costas, artículo 138 CPC. El
demandante deberá responder de las costas del pleito siempre que la demanda
sea infundada.
Observación: Sin perjuicio de la responsabilidad del actor por este capítulo, los
procuradores judiciales responden personalmente del pago de las costas
procesales que se generen durante el ejercicio de sus funciones y que sean de
cargo de sus mandantes, ello en virtud del artículo 28 CPC.
2) Demandado: Una vez notificada la demanda legalmente, el

demandado puede asumir diversas actitudes: Aceptarla; defenderse, no
hacer nada o reconvenir.
a. La figura del allanamiento en nuestro ordenamiento se da en una de las
siguientes alternativas: cuando el demandado acepta en todas sus partes las
pretensiones del actor, o bien, si en sus escritos no contradice en
materia sustancial los hechos en que versa el pleito.
Para que surta efectos el allanamiento se precisa que el demandado tenga
capacidad procesal, pues se trata de un acto de disposición y, que no esté
comprometido el interés general de la sociedad sino el particular (Artículo 12
CC.)
Por otro lado si se acepta la demanda ello no significa que el juicio termine,
igualmente el juez debe dictar sentencia, lo que se omite es el período
de prueba.
b. El demandado se defiende oponiendo excepciones o defensas.
Las excepciones pueden dilatorias o perentorias y deben ser opuestas en la
oportunidad que señala no en las que él quiera.
c. Se trata de una actitud pasiva del demandado, quien deja transcurrir el
plazo que tiene para contestar la demanda. Que existe esta actitud no
55
significa que el demandado gane obtenga desde ya en el juicio, igualmente
tiene la carga de probar, pues no existe la aceptación tácita de la demanda.
d. Se trata de la demanda que el demandado hace respecto de su
demandante en el escrito de contestación.
2.13. Extinción de la acción.
- Según algunos la única causal de la acción civil es la renuncia del interesado.

- Otros estiman que también puede ser por prescripción. Sin embargo, se señala
que ello opera respecto del derecho material y no sobre un derecho procesal.
- Tratándose de las acciones personalísimas y las relativas al Estado Civil,
se extinguen por la muerte del interesado, salvo que este halla
comenzado a ejercitarlas
- Otros estiman que el desistimiento y la sentencia serían los
medios exclusivamente procesales de extinción de la acción. Con todo, ellos son
modos de extinguir el proceso y no la acción.
2.14. LA EXCEPCION y contrapretensiones
Observación: Siempre que existe una acción existe también una excepción,
que es la reacción a la primera.
Desde un punto de vista general es todo medio de defensa que utiliza el

demandado en contra del demandante para oponerse a sus pretensiones.
Observación: Al decir de nuestra jurisprudencia y de acuerdo con una
sentencia de 1938, las excepciones son aquellas que tienen la virtud de impedir
el nacimiento del Derecho, el ejercicio de la acción o extinguir el Derecho. En
otra sentencia, esta vez de 1950, se expresa que las excepciones a una
demanda son los razonamientos o argumentos, con los que se procura destruirla
a objeto de obtener un fallo que la rechace.
También se dice que una excepción es el poder jurídico del demandado para
oponerse a la pretensión que el actor ha deducido ante los órganos de la
jurisdicción.
2.14.1. Elementos de la Excepción
Al igual que la acción, la excepción tiene ciertos elementos. Entre estos se

cuenta:
Existencia de un sujeto activo, que es el demandado.
Existencia de un sujeto pasivo, que es el demandante quien sufre la
reacción que realiza el demandado.
La causa, que consiste en los hechos jurídicos inmediatos en que el
demandado funda su petición para que se rechace la demanda.
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Objeto, tratándose de la excepción el objeto es lo que se pide por el

demandado, es decir, el rechazo de la demanda por no ser efectivos los
hechos, por existir una causal de extinción de la obligación, o por cualquier
otro hecho impeditivo o extintivo del Derecho que se reclama.
2.14.2. Clasificación (legal)
1. Excepciones dilatorias: Son aquellas que se refieren a la corrección

del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida y que tiene por
objeto subsanar los vicios o defectos del procedimiento evitando que se
entre al fondo del asunto mientras esos vicios o defectos no sean
subsanados y por lo tanto paralizar la acción sin extinguirla. (Artículo 303
CPC, no es una enumeración taxativa).
La oportunidad para hacer valer estas excepciones es el termino de
emplazamiento, es decir en el plazo para contestar la demanda y antes
de contestarla, todas en un mismo escrito.
2. Excepciones perentorias: Son aquellas que miran el fondo del
asunto y tienen por finalidad extinguir la acción y respecto de ellas no es
posible realizar una enumeración, porque cualquier medio de defensa
que efectúe el demandado constituye una excepción, pero en general
estas excepciones perentorias coinciden con los modos de extinguir
obligaciones y la oportunidad para oponerlas es en el escrito de
contestación de la demanda. (Artículo 309 Nº3 CPC).
A diferencia de las dilatorias estas son infinitas y tienen tal carácter cualquiera
que pretenda destruir la acción.
La oportunidad para oponer estas excepciones perentorias es en el escrito de
contestación a la demanda, tratándose del juicio ordinario de mayor cuantía,
siendo esta la regla general (artículo 309 Nº 3 CPC).
Si se oponen con posterioridad a la contestación de la demanda, el tribunal no
debe considerarlas por oponerse extemporáneamente.
3. Excepciones anómalas: Se trata de excepciones naturalmente
perentorias pero que pueden oponerse en otra oportunidad procesal que no
sea al contestar la demanda. Estas excepciones están contempladas en el
Artículo 310 CPC, hay que indicar que no son todas las excepciones
perentorias sino únicamente las que exclusivamente allí se señalan.
2.14.3. Responsabilidad del demandado
En el ejercicio de las excepciones que puede hacer valer el demandado, al igual

que el actor, puede incurrir en diversas responsabilidades.
Esas responsabilidades son del mismo tenor que las mencionadas tratándose del
demandante, vale decir: una responsabilidad civil, una responsabilidad penal, y
una responsabilidad procesal.
57
2.14.4. Clasificación de las excepciones perentorias
La doctrina siguiendo algunas referencias legales distingue estas excepciones, a

saber:
Excepciones perentorias propiamente tales: Son aquellas que
tienen por causa un hecho jurídico que de acuerdo con la ley sustantiva
destruye la acción, por ejemplo el alegar la prescripción. En este
caso corresponde probar este tipo de excepciones al demandado.
Excepciones perentorias que importan simples defensas: Son
aquellas que el demandado no invoca ningún hecho jurídico que tenga por
finalidad destruir la acción sino que se limita a defenderse negando los
hechos alegados por el demandante. En esta última situación el peso de la
prueba corresponde al demandante.
a) Defensas o alegaciones: Se dice que las defensas desconocen la
existencia del derecho que es objeto de la demanda. Concepto que
obviamente es más amplio que el de excepción.
b) Excepciones: Las excepciones suponen que ese derecho ha existido pero
que el ha caducado, por un hecho independiente de la constitución. O bien
esa excepción se refiere a la corrección del procedimiento.
Diferencia: Así, el concepto de defensa es más amplio que el de excepción

porque en la defensa cabe cualquier alegación del demandado. Lo cierto es que
esta clasificación en Chile no es plenamente aplicable pues el Código emplea
indistintamente las expresiones excepción y defensa.
Sin embargo una sentencia de la Excma. Corte Suprema del año 1974 señaló que
el demandado formula una excepción cuando invoca un hecho jurídico que tiene
la virtud de hacer impedir el nacimiento de la acción o cuando producen la
extinción del mismo derecho o impiden el curso de la acción. En cambio las
defensas o alegaciones están constituidas por la negación del derecho del actor
acudiendo a cualquier argumento sea por medio de razonamientos jurídicos o no.
Observación: Así mientras toda excepción es una defensa, no toda defensa es

una excepción.
Importancia: Para algunos la importancia de distinguir entre excepciones

perentorias y entre alegaciones o defensas radica en que el tribunal solamente
esta obligado a pronunciarse sobre las excepciones pero no sobre las
alegaciones o defensas. (Artículo 170 Nº6).
Observación: Nuestro Código de Procedimiento Civil no acepta esta diferencia

entre excepción y defensa, para él son conceptos sinónimos.
58
Cuestionario: 144. Del actor
92. ¿Qué es la acción? 145. Del demandado
93. Acepciones de la palabra 146. Cumplimiento de formalidades.
acción Ejemplo.
94. Importancia de la 147. Ultimo requisito
determinación del concepto 148. ¿Cómo se ejercita la acción?
95. Acepciones de la acción 149. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia?
96. Concepciones procesales. 150. ¿Se puede presentar demanda oral?
Explique y criticas. 151. Oportunidad para ejercitar la acción.
97. ¿Cómo la define Eduardo 152. Excepciones
Couture? 153. Caso del artículo 21
98. Evolución histórica del 154. Actitudes de los terceros titulares
concepto procesal de acción de la acción
99. Naturaleza jurídica de la 155. Jactancia
acción. 156. Reglas
100. Teoría Monistas o Privatistas 157. Conceptos
de la Acción; 158. Casos en que hay jactancia
101. Consecuencias 159. Procedimiento del juicio de jactancia
102. Criticas 160. Actitudes del jactancioso
103. Teorías Dualistas o 161. ¿Qué significa incurso?
Publicistas de la Acción. 162. Tramitación a la que queda sujeta
104. Doctrinas. 163. Prescripción de la acción en este caso
105. ¿De que depende seguir una 164. Pluralidad de acciones.
u otra corriente? 165. Caso
106. Teorías dualistas concretas 166. Regla
107. Teorías dualistas abstractas 167. Fundamento
108. Teorías abstractas 168. ¿Es obligatorio interponer todas las
atenuadas acciones?
109. Las diferencias entre estas 169. ¿Es correcto hablar de pluralidad de
teorías acciones?
110. ¿Qué teoría sigue nuestro 170. Casos en que se puede deducir
sistema? conjuntamente varias pretensiones
111. Teoría unitaria del derecho 171. Acciones compatibles
procesal 172. Acciones incompatibles
112. ¿Qué importancia práctica 173. ¿En este último caso como es el
puede tener el seguir una u otra pronunciamiento del tribunal?
teoría? 174. Nociones respecto de la demanda.
59
113. ¿Qué teoría se sigue en 175. Formalidades
Chile? 176. ¿Puede ser presentada en forma
114. ¿Qué teoría le parece la más oral?
armónica y concordante con la 177. Notificación legal de la demanda y
realidad? emplazamiento
115. Acción y Derecho a la Acción. 178. Fundamento
116. Diferencias entre la Acción y 179. Emplazamiento
el Derecho a la Acción 180. Elementos del emplazamiento
117. Acción y Pretensión 181. ¿Se puede omitir?
118. ¿Por qué se confunden? 182. Plazo
119. Acción en nuestro Código de 183. Efectos de la notificación de la
Procedimiento Civil. demanda
120. Elementos de la Acción.. 184. Distinción
Señale las teorías 185. Generales
121. Elementos de la acción según 186. Especiales ¿De donde se derivan
Niceto Alcalá Zamora y Castillo estos efectos?
122. ¿Se puede clasificar la 187. Refierase a los procesales
acción? 188. Excepciones al efecto de las
123. Clasificación de la Acción. resoluciones judiciales: de la declaración
124. En atención a la finalidad del derecho.
125. Según el procedimiento 189. Efectos civiles
126. Según la naturaleza del 190. Responsabilidades del actor al
derecho interponer la demanda.
127. según la naturaleza del bien 191. Responsabilidad especial de los
128. Según su dependencia procuradores judiciales
129. Según la materia sobre la 192. ¿De que depende la responsabilidad
que versan del demandado? Explique
130. Importancia de las 193. Extinción de la acción
clasificaciones 194. ¿Cuál de estas no es propiamente
131. El ejercicio de la acción extinción de la acción civil?
132. Obligatoriedad para ejercer 195. Excepciones
la acción 196. Concepto
133. Regla general en esta 197. ¿A que instituto jurídico se opone?
materia 198. Explicación jurisprudencial.
134. Requisitos que debe contener 199. Elementos

la acción para que pueda 200. Clasificación
prosperar el ejercicio de la 201. Excepciones dilatorias.
60
misma. Distinción 202. Oportunidad para oponerlas
135. Requisitos de Fondo: 203. Excepciones Perentorias
136. Primer requisito 204. Oportunidad para oponerlas
137. ¿Se cumple con el si la 205. Aparte de estas ¿Hay otras?
pretensión es infundada? 206. Responsabilidad del demandado
138. Segundo requisito. ¿Qué se 207. Clasificación de las excepciones
entiende por actual? perentorias
139. Tercer requisito 208. Diferencia entre excepciones y
140. Respecto al tercer requisito defensas
opinión de Alsina 209. Relación entre ambos institutos
141. Excepciones a estos 210. ¿El CPC las diferencia?
requisitos 211. Importancia de la distinción
142. Requisitos de forma
143. Capacidad. Clases.
3. CAPACIDAD
Hemos señalado que dentro de los requisitos de forma de la demanda, se

encuentran el de la capacidad del actor y la capacidad del demandante, de
donde surge la pregunta: ¿Porqué es este un requisito de forma? O dicho de otro
modo, es que acaso no todos son capaces de comparecer en juicio?
Veamos el siguiente ejemplo: ¿Puedo demandar a un menor de cinco años? O

¿Puede demandar un menor de cinco años? La situación en la vida real es más
frecuente de lo que se imagina: pensemos en un menor que requiere demandar
de alimentos a su padre o al revés, la situación de un padre engañado que
reconoce a un hijo que no es tal y necesita demandar por ejemplo, la nulidad del
tal reconocimiento.
3.1. La representación judicial
La fuente de la representación judicial está en el Código de Procedimiento Civil,

el Código Orgánico y una Ley especial conocida como de comparecencia en juicio
Ley N° 18.120, contenido en el apéndice del primer código.
Según el artículo 4 del CPC toda persona que deba comparecer en juicio a su
propio nombre o como representante legal de otro, debe hacerlo en la forma que
determine la ley.
Luego, quien carezca de capacidad para actuar en juicio debe actuar ante los
tribunales por medio de un mandatario judicial y solo excepcionalmente el
61
legislador permite la comparecencia personal bastando poseer capacidad
para comparecer.
3.2. Clases de Capacidad
Ahora bien, oportunamente distinguimos los tres tipos de capacidad, para

ser parte, procesal (comparecer) y para pedir.
a) Capacidad para ser parte en juicio. Para ser parte como titular de una
relación jurídica procesal basta tener la capacidad de goce que reglamentan las
leyes civiles. Por capacidad de goce se entiende la aptitud legal para adquirir
Derechos. Constituye esta capacidad de goce un elemento de la personalidad,
por lo que ninguna persona carece de ella, incluso la tiene aquel que está por
nacer.
En el código de procedimiento civil no hay regla alguna que señale la capacidad

para estar en juicio, para ser parte, de allí que se aplican las normas que sobre
capacidad se contienen en el código civil, en el código de comercio, y en general
en todas las leyes sustantivas materiales. Por ende pueden ser parte en juicio
todas las personas tanto naturales como jurídicas. Al decir todas se comprende
no sólo a las que son plenamente capaces, sino que también quedan incluidas
las que son absolutamente y relativamente incapaces.
b) Capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal.

(Representación judicial) Para ser parte basta ser titular de una pretensión
fundada o infundada, aún cuando ese titular no pueda ejercer directamente la
acción correspondiente para hacer valer su pretensión.
Observación: Para hacer valer la acción se requiere de una capacidad superior,

se requiere otro grado de capacidad que se llama capacidad procesal
o legitimatio ad procesum.
Esta capacidad procesal es la aptitud legal que se requiere para comparecer

ante los tribunales de justicia, o para actuar en juicio por si mismo.
¿Quiénes la tienen? Poseen esta capacidad para comparecer en juicio todas

aquellas personas que según la ley sustantiva son capaces de ejercitar Derechos
por si mismo sin el ministerio o autorización de otras, es decir, aquellas personas
que tienen capacidad de ejercicio. De allí que no van a tener capacidad procesal
las personas del artículo 1447 CC.
Son sinónimos la capacidad procesal y la capacidad de ejercicio que

regulan esas leyes sustantivas: Esta capacidad procesal faculta sólo a los
62
capaces de ejercicio para comparecer ante los tribunales solicitando por si o en
representación de otro la declaración o actuación de un Derecho.
La persona que carece de capacidad procesal debe suplir su incapacidad de

acuerdo a las normas materiales que están contenidas en el código civil, código
de comercio, o en la ley respectiva. Lo que implica que ellas deberán comparecer
ante los tribunales por intermedio de sus representantes o autorizados por ellos
en el caso de los relativamente incapaces, o a través de sus representantes
legales en el caso de los absolutamente incapaces.
Observación: Cuando estos incapaces actúan por intermedio de

sus representantes se dice que están representados, y esa representación
recibe el nombre de representación judicial, la que se va a regir por las
normas del código civil.
Consecuencia derivada de la falta de capacidad:

- En el caso que una persona que no tiene esta capacidad procesal inicie un
litigio asumiendo el rol de demandante, el demandado puede oponer la
excepción de carácter dilatoria consagrada en el artículo 303 Nº 2 CPC.
- En cambio si es el demandando el que carece de la capacidad procesal y no
obstante ello se le notifica la demanda y se sigue el juicio con todos sus trámites,
la sentencia que llegue a dictarse en él podrá ser impugnada:
A través de un recurso de casación en la forma por falta de
emplazamiento legal (artículo 768 Nº 9 en relación con el artículo 795 Nº
1 CPC).
Podrá también ese demandado oponer una excepción dilatoria
(artículo 303 Nº 6 CPC.).
Promover un incidente de nulidad de todo lo obrado (artículo 83
CPC.).
También puede el juez corregir de oficio estos vicios haciendo uso de
la facultad concedida por el artículo 84 CPC.
c) Capacidad para pedir en juicio o ius postulandi: (Representación

procesal) Para intervenir durante el proceso haciendo peticiones o solicitando
diligencias se requiere de una capacidad especial.
Fundamento: El fundamento de ello radica en que el desarrollo del

conjunto complejo de actos jurídicos que forman y estructuran el proceso,
requiere de una capacidad especial, técnica, típica del Derecho procesal que
se conoce con el nombre de Derecho de pedir en juicio o ius postulandi.
Reglamentación: Esta capacidad especial está reglamentada sólo en las leyes

procesales.
63
¿Quiénes la tienen? Este tipo de capacidad se otorga únicamente a
determinadas personas o profesiones, las que deben tener ciertos conocimientos
jurídicos mínimos. Así por ejemplo la ley estima que poseen
dichos conocimientos los estudiantes de Derecho actualmente inscritos en tercer
año.
Importancia: Es mediante las peticiones que estas personas formulan que se

logra el desarrollo de la relación jurídica procesal hasta llegar a la decisión de
la cuestión controvertida.
Observación: Las personas que carecen del ius postulandi necesitan buscar el
ministerio de ciertas personas para actuar en el proceso so pena que si así no lo
hiciesen, declararse inadmisible o improcedente sus peticiones.
Concepto: Luego, suplen su incapacidad técnica con esta representación típica,

especial llamada representación procesal regulada en las leyes procesales. Esta
capacidad especial, al decir de un autor, es una institución jurídica por la cual
una persona mediante mandato o poder de otro, está facultado para ejercitar en
nombre e interés de esta ante la autoridad judicial y frente a terceros, los actos
necesarios a la constitución y desarrollo de la relación procesal.
Observación: El representante se llama procurador, y el representado

poderdante, y la fuente de la representación: poder o mandato judicial.
Gozan de esta capacidad de postulación, de pedir en juicio, las personas del art.
2 de la ley 18.120.
Diferencias entre la representación legal (judicial) y la procesal. Entre la

representación legal regulada en las leyes sustantivas, y la
representación procesal hay ciertas diferencias.
a) La representación legal, también llamada judicial porque en virtud de ella se
comparece en juicio:
1. - Tiene por fin permitir la comparecencia en un juicio.
2. - Sus normas están contenidas en el código civil, y en otras leyes de carácter
sustantiva.
3. - Su fuente es la voluntad soberana de la ley.
b) En cambio la representación procesal que proviene del ius postulandi:
1. - Permite la actuación de ciertas personas en el proceso.
2. - Se rige la representación procesal por las leyes procesales.
3. - Su fuente es el acto convencional denominado mandato judicial.
La Comparecencia
3.3.1. Obligación de designar mandatario judicial
64
La representación procesal está regulada en la ley 18.120 de 18 de mayo de
1982, sin perjuicio de ello se encuentra también regulada por el artículo 4 CPC
que abre el libro I título II que lleva como epígrafe "de la comparecencia
en juicio".
Observación: No obstante que el legislador en este artículo habla

de comparecer en juicio, en realidad se está refiriendo al ius
postulandi o capacidad para pedir en juicio, de realizar
personalmente actos de procedimiento.
Según este artículo 4 CPC "toda persona que deba comparecer en juicio a su
propio nombre o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma
que determine la ley".
Y es la ley 18.120 la que determina esta forma. Este cuerpo legal tiene
una norma especial que establece que si no se tiene capacidad de pedir en
juicio se debe actuar ante los tribunales por medio de un procurador,
representado por un mandatario judicial que reúna los requisitos que exija la
ley. Excepcionalmente nuestro legislador permite la comparecencia
personal, bastando poseer la capacidad judicial para comparecer.
¿Quienes poseen ésta capacidad? (para pedir), pueden ser mandatarios

judiciales, procurador o apoderado, y son:
- Los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión,
entendiéndose por tal aquel que posee el título de tal otorgado por la Excma.
Corte Suprema y que no se encuentra suspendido del ejercicio profesional. La
Ley de Rentas Municipales exige además el pago de una patente profesional, la
cual equivale a una UTM y de pago anual, artículo32 Ley de Rentas
Municipales”.
La patente profesional tiene un valor variable, se cancela en dos
cuotas semestrales (una que cubre el lapso enero-julio, y la otra julio-enero).
En los distintos tribunales el secretario está en condiciones de
requerir certificado de que se está al día en el pago de la patente profesional.
- Los procuradores del número, que son auxiliares de la administración
de justicia revestidos de la facultad de representar a las personas ante
los tribunales.
- Los postulantes designados por la Corporación de Asistencia Judicial,
que es un organismo de Derecho Público, encargado de velar por la
representación ante los tribunales de justicia de las personas que carecen
de medios para contratar abogado.
- Los estudiantes actualmente inscritos en 3º, 4º ó 5º año de Derecho,
de las Escuelas de Derecho, de alguna de las Universidades autorizadas.
- Los egresados de Derecho de las mismas Facultades hasta 3 años
después de haber rendido los exámenes correspondientes.
65
Excepciones a la Obligación de designar mandatario judicial.

- Toda vez que la ley exija la intervención personal de la parte. Ello sucede por
ejemplo cuando se solicita la confesión, o la intervención personal de la parte en
la conciliación (artículo 264 CPC)
- En aquellas comunas en que el numero de abogados en ejercicio sea inferior a
4, lo cual lo debe determinar la Corte de Apelaciones respectiva.
- En todos aquellos asuntos que conocen determinados tribunales (artículo 2
Ley Nº 18.120)
- En las solicitudes de pedimento de minas, las cuales se solicitan al tribunal, sin
perjuicio de posteriormente para las demás actuaciones, designar mandatario
judicial.
- En aquellos casos en el juez haya autorizado a una parte para que comparezca
y actúe personalmente atendida la naturaleza y cuantía del asunto o las
circunstancias que se hagan valer. Ello sin perjuicio de exigir la intervención de
abogado si la corrección del procedimiento así lo aconsejare (artículo 2 inciso
3º ley 18.120).
Observación: En aquellas ciudades en que rija la obligación de designar

apoderado, a alguna de las personas señaladas y no exista alguna entidad
pública o privada que presten asistencia jurídica gratuita, las
personas notoriamente menesterosas a juicio del tribunal deben ser
representados gratuitamente por el abogado de turno. (Artículo 2 inciso final).
3.3.2. ¿Cómo se comparece ante los Tribunales colegiados?
Las disposiciones analizadas dicen relación con la comparecencia ante

los tribunales de primera instancia, sean ordinarios, arbitrales o especiales, pero
no rigen tratándose de las Cortes, a saber:
a) Ante las Cortes de Apelaciones, la Corte marcial y la Corte Naval: Se puede

comparecer: personalmente o representado por una abogado o por un
procurador del numero, justificándose la comparecencia personal debido a que el
procedimiento de segunda instancia es más simple, pero en todo caso
los alegatos deben realizarse por un abogado.
Observación: Si uno de los litigantes ha sido declarado rebelde en

segunda instancia solo puede comparecer posteriormente a través de un
abogado o de un procurador del numero y no personalmente.
b) Ante la Corte Suprema: Sólo se puede comparecer a través de un abogado

habilitado para el ejercicio de la profesión o por medio de procurador del
numero, según el artículo 398 COT.
3.3.3. Obligación de designar abogado patrocinante
66
Fuera de la representación por un procurador, el litigante tiene otra obligación

más, esta consiste en designar un abogado patrocinante en su primera
presentación. Así lo establece el artículo 1 de la ley 18.120.
El artículo1 inciso 1º ley 18.120 establece que "la primera presentación de

cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos
ante cualquier tribunal de la república, sea ordinario, arbitral o especial,
deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión".
Observación: Las personas con ius postulandi pueden representar a

las personas en juicio, pero sólo una de ellas (abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión) puede asumir el patrocinio de estas gestiones ante
cualquier tribunal de la República.
3.4. El patrocinio, artículo 528 COT
3.4.1. Concepto
El patrocinio es un contrato celebrado entre el cliente y el abogado, por medio

del cual el cliente encarga al abogado la defensa de sus derechos en juicio o en
un asunto no contencioso. De aquí nace la diferencia que tiene con el mandato,
radica es que en virtud del último se encomienda la representación en juicio y no
la defensa.
Observación: Al abogado le corresponde entonces la defensa y al procurador la

representación. Pero el abogado tiene facultades para desempeñar cualquiera
de esas figuras de manera excluyente o ambas simultáneamente.
3.4.2. Forma de constituir el patrocinio
Se entiende cumplida la obligación de designar abogado patrocinante según el

artículo 1 inciso 2º de la ley 18.120 por el hecho de poner el abogado su
firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio.
Observación: En todo caso esta exigencia, no constituye el contrato de

patrocinio pues este es de carácter consensual; la obligación a que se refiere el
artículo es un simple acto procesal que da a entender que el abogado ha
celebrado un contrato de patrocinio con un cliente que lo ha aceptado y que
desde esa constancia asume la defensa de sus derechos.
El patrocinio sin embargo es un contrato consensual que se perfecciona por la
mera aceptación.
67
¿Desde cuando se entiende perfecto? La norma citada establece cuando se
entiende cumplida, pero para perfeccionarse basta la sola aceptación.
Exigencias que debe cumplir:

Firma: Esta es la única situación procesal en que el legislador exige la
firma.
Domicilio
Nombre
Se requiere además consignar ambos apellidos, si se da cuenta de sólo
uno se incumple con esta obligación.
Observación: En la práctica en un otrosí del primer escrito se deja constancia

que se confiere patrocinio a determinado abogado domiciliado en tal parte.
Sanción: Si no se da cumplimiento a estos requisitos, esta presentación no

puede ser proveída y se tiene por no presentada para todos los efectos legales,
las resoluciones que se dicten sobre este punto no son susceptibles de recurso
alguno.
3.4.3. Naturaleza jurídica del Patrocinio
En doctrina existen teorías que intentan explicar cuál es la naturaleza jurídica del
patrocinio ¿de que índole es este vínculo que une al cliente con el abogado?
En nuestro país no tiene gran importancia pues el legislador se encarga en

el artículo 528 COT de señalar que el patrocinio es un acto por el cual
una persona encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio,
siendo este, un mandato. Por ende, se sujeta a las disposiciones del
Código Civil, respecto del contrato de mandato con la excepción que este
contrato de mandato no termina por la muerte del mandante, artículo 529
COT.
3.4.4. Forma de constituir el patrocinio
La ley procesal no reglamenta la forma de constituir el patrocinio, se remite a las

reglas que al respecto hay en el Derecho civil para el mandato. Únicamente para
los efectos de constancia en autos y para el ejercicio de los Derechos procesales
en relación a esta institución, se exige la obligación mencionada en el artículo 1
de la Ley 18.120. De hecho en dicha constancia no se alude al vínculo entre las
partes.
Observación: Esta exigencia de dejar constancia, no constituye el contrato de

patrocinio, ni siquiera constituye su aceptación, es un simple acto procesal que
da a entender que el abogado ha celebrado el contrato de patrocinio con su
cliente, que lo ha aceptado y que asume desde esa constancia la defensa de los
68
Derechos en juicio.
No hay en este artículo 1 de la ley 18.120 declaración alguna de voluntad de
los contratantes en relación al vínculo jurídico que han celebrado.
¿Y cuál es la sanción a la falta de cumplimiento de la obligación de

designar patrocinante? Según el mismo artículo la presentación no es
proveída y se entiende por no presentada para todos los efectos legales.
3.4.5. Facultades del Patrocinio
El patrocinio o defensa en juicio no significa representar a una persona en juicio,

en el sentido de sustituirla, sino que implica la defensa y dirección superior de
una persona en un juicio, esbozar las presentaciones, preparar las acciones
y excepciones, adaptar o acomodar el Derecho al caso concreto que se
disputa. Ello, sin perjuicio de que pueda asumir también la
representación. Así el patrocinante dirige y el mandatario ejecuta.
Observación: En definitiva y como dice Carnelutti el abogado patrocinante es

el técnico del Derecho, a la par que el procurador o mandatario judicial es el
técnico del proceso.
Excepción: Según el artículo 1 inciso 3º de la ley 18.120 el abogado

patrocinante puede tomar excepcionalmente la representación de su patrocinado
en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias
del juicio o asunto. Frente a esta situación ese abogado patrocinante no inviste
carácter de procurador, pero podrá hacer las veces de tal en forma accidental y
transitoria.
3.4.6. Duración y extinción del Patrocinio:
El abogado conserva el patrocinio y su responsabilidad mientras en el proceso no

haya testimonio de la cesación del mismo. Ahora bien, el patrocinio por alguna
de las siguientes causas:
1º Por renuncia del abogado, en virtud de la cual, él por su mera voluntad
pone fin al patrocinio, pero en todo caso el abogado patrocinante debe poner en
conocimiento del patrocinado su renuncia junto con el estado del juicio y
conserva su responsabilidad hasta que haya transcurrido el término de
emplazamiento, contado desde la notificación de la renuncia, salvo
que anteriormente se hubiese designado a otro patrocinante. (Artículo 1, Ley
Nº
18.120).
2º Por revocación del patrocinado, revocación que puede ser expresa o
tácita. Es expresa cuando manifiesta su voluntad en forma explícita de poner
término al vínculo que lo liga con el abogado patrocinante. Es tácita cuando
aparece de la ejecución de ciertos actos que manifiesten de forma implícita de
poner fin al patrocinio.
69
3º Por fallecimiento del abogado patrocinante, pero en este caso
el patrocinado debe designar otro patrocinante en la primera presentación
que haga, porque si así no lo hace el escrito se tiene como no presentado para
todos lo efectos legales, artículo 1 inciso 2º de la ley 18.120.
3.4.7. Excepciones a la obligación de nombrar abogado patrocinante:
No obstante las normas señaladas que se encuentran en el artículo 1º de la Ley

Nº 18.120, el artículo 2º incisos 9, 10 y 11 señalan excepciones referentes a
situaciones en que la ley no precisa la designación de abogado
patrocinante, similares a las excepciones del mandato.
3.5. El mandato judicial
Reglamentación: El mandato judicial está regido por los artículos 6 y 7 CPC;

artículo 395 COT y por algunas disposiciones del código civil.
El mandato es un contrato por el cual una persona confía a otra la gestión de uno
o más negocios que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
Artículo 2116 CC.
Observación: Mandante, es quien confía los negocios y mandatario, apoderado

o procurador, es a quien se le confían los negocios.
Clases: El mandato, en general puede ser especial y general.

El mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios
especialmente determinados.
El mandato general es aquel que se confiere para la realización de
todos los negocios del mandante.
El mandato judicial es un contrato en virtud del cual una persona confía la

gestión de uno o más negocios a otra, lo que se hace cargo por cuenta y riesgo
de la primera persona. Según el código el mandato judicial es el acto por el
cual una parte encomienda a un procurador, la representación de sus derechos
en juicio (artículo 395 COT), de lo que deduce que el mandato judicial es un
mandato especial en atención a que solamente se otorga para la realización de
asuntos judiciales.
Observación: Sin perjuicio de lo anterior, procesalmente existe la posibilidad

de otorgar un mandato con administración de bienes, en el cual se puede
conferir al mandatario, las facultades de comparecer en juicio, pero si el
mandatario no es persona habilitada para comparecer en juicio, debe delegarlo
a una persona habilitada.
70
Reglas aplicables: A este mandato judicial se le aplican las reglas contenidas
en el código civil, en cuanto no aparezcan modificadas por el código orgánico de
tribunales, el código de procedimiento civil o por la ley 18.120.
Observación: A este mandato judicial se le llama también procuraduría

o procuratela, y el mandatario recibe el apelativo de procurador.
Diferencias entre mandato civil y mandato judicial:

1º El mandato civil es consensual. El mandato judicial en cambio es solemne,
pues debe constar por escrito y otorgarse en alguna de las formas que señala
el CPC.
2º En el mandato civil las partes tienen libertad, para elegir la persona
del mandatario. En el mandato judicial, el mandatario tiene que
necesariamente reunir alguna de las calidades que señala la ley Nº 18.120.
Incumplimiento de la obligación de designar mandatario judicial: En el

caso del mandato judicial si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el
mandato, el no se encuentra legalmente constituido, el tribunal se limita a
ordenar la debida constitución del mandato dentro del plazo de tres días
y extinguiéndose ese plazo sin otro trámite el escrito se tiene por no
presentado para todos los efectos legales y las resoluciones que se dicten
respecto a ello no son susceptibles de recurso alguno.
Formas de constituir el mandato judicial (Artículo 6 CPC): El mandato

judicial se constituye de alguna de las siguientes maneras; en atención al
que comparece en juicio a nombre de otro en el desempeño de un mandato o
en el ejercicio de un cargo que requiera de especial nombramiento, debe
exhibir el titulo que acredite su representación:
1º Para obrar como mandatario se considera poder suficiente el constituido por
escrito por escritura pública otorgada ante notario o ante el oficial de registro
civil a quien la ley le confiere esa facultad, es decir cuando no hay notario.
2º Se constituye el mandato judicial cuando él consta en un acta extendida ante
un juez de letras o un juez arbitro. Acta que debe ser suscrita por todos
los otorgantes.
3º Por una declaración escrita del mandante autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa. Esta es la más usada.
4° Endoso en comisión de cobranza de letras, pagarés o cheques. Las
Leyes respectivas de Letras y Pagarés y aquella sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y de Cheques permite el endoso en comisión de cobranza de estos
documentos. De esta forma se soluciona el problema que antaño existía cuando
se endosaban los mismos en blanco transfiriendo el dominio de dicho
documento e impidiendo así oponer las excepciones de carácter personal
que se tenían respecto del endosante.
71
5° La Ley de la Defensoría Penal estableció una última forma de constituir
mandato, mediante la cual la sola indicación por parte del imputado del
profesional- abogado que conste en la lista que exista a disposición del Tribunal
se entiende por el solo ministerio de la ley por constituido el patrocinio y por
conferido el mandato.
Forma en que se acredita tener el ius postulandi: Estas personas deben

acreditar la calidad de tales:
- En el caso del abogado a través de su título profesional.
- El procurador del número lo hará mediante el decreto supremo dictado por el
presidente de la república en que consta su nombramiento.
- En el caso del mandatario designado por la corporación de asistencia judicial,
esa calidad se acredita mediante certificado que expide la misma corporación.
- Los estudiantes y egresados de Derecho lo hacen mediante la certificación que
expide la autoridad universitaria pertinente.
Calidad necesaria para obrar como delegado de un mandatario y

diligenciar exhortos: Estas mismas calidades se requieren para obrar como
delegados de un mandatario, incluso para gestionar o diligenciar
cartas rogatorias o exhortos.
Facultades que confiere el mandato judicial: De acuerdo a los artículos

2131 y 2132 CC, el mandante en el mandato judicial tiene plena libertad para
conferir las facultades que el estime convenientes al mandatario. Para efectos
del mandato judicial hay que distinguir dos clases de facultades:
Aquellas que comprenden a las facultades concedidas sin
expresa mención, que son inherentes al mandato judicial. Ellas son las
facultades ordinarias, como por ejemplo se pueden citar las de
deducir recursos, promover incidentes y ofrecer pruebas.
Aquellas facultades que para que puedan ser ejercidas por el
mandatario es preciso que se le confieran expresamente, y que se llaman
facultades extraordinarias o especiales.
Observación: En el mandato judicial, hay que distinguir tres clases de

facultades, que son:
A. Esenciales: Son aquellas que se conceden sin expresa mención y son
inherentes al mandato judicial.
B. De la Naturaleza: Son aquellas que se entienden comprendidas en el
mandato, pero que admiten ser limitadas o eliminadas.
C. Especiales: Son aquellas en que para que puedan ser ejercidas por el
mandatario se requiere de una mención expresa que las confiera.
72
A) Facultades ordinarias Son aquellas que la ley confiere al procurador para
desenvolver de manera continua y normal la relación procesal sin que sea
posible al poderdante regularlas a su voluntad
Características: Ellas presentan ciertas características:

- Son legales, porque más que la voluntad del poderdante es la disposición de la
ley quien las genera y mantiene en el curso del negocio judicial.
- Son esenciales, porque existen aún contra la voluntad de los interesados, no se
puede establecer en el poder nada que tienda a su transformación o menoscabo.
- Son generales en lo que se refiere a los actos que supone para el
representante, esos actos son ilimitados, no taxativos, son tantos
cuantos requieran las formalidades del negocio que se encomienda al
mandatario, sus únicos límites son las normas del respectivo procedimiento.
Facultades que confiere: El artículo 7 inciso 1º CPC se refiere a las

facultades ordinarias. De acuerdo a esta norma se autoriza al procurador para
tomar parte en el juicio, del mismo modo que podría hacerlo el
poderdante, interviniendo en todos los trámites e incidentes del juicio y
en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta
la ejecución completa de la sentencia definitiva.
Observación: La representación vale para todo el juicio, hasta la terminación

del asunto mediante la ejecución completa de la sentencia definitiva, no
sólo hasta su dictación.
Delegación de las facultades ordinarias: Este mandato judicial en lo que

respecta a sus facultades ordinarias puede delegarse, y esa delegación obliga al
mandante a menos que este halla negado esa facultad de delegar.
Observación: Hay en este aspecto una diferencia entre el mandato civil y el

judicial. Si bien en ambos se acepta el principio de que el mandatario puede
delegar su mandato, es lo cierto que en el mandato civil el mandatario para
efectuar tal actuación requiere autorización de su poderdante. En cambio en el
mandato judicial no se precisa esta autorización, el mandato puede delegarse
obligando con ello al mandante, con la única limitante de no poder hacerlo si se
le niega esa facultad.
Respecto de la delegación del mandato judicial hay que considerar que

el delegado no puede a su vez delegar el mandato, no hay delegado de
delegado. Si así se hiciere cabría sostener que el segundo delegado
carece de representación.
73
Limitación de las facultades ordinarias Otro comentario al artículo 7 inciso
1º CPC es que las facultades ordinarias que se comprenden en él no
pueden limitarse, salvo la referida a la delegación del mandato.
El mismo legislador se encarga de establecer que las cláusulas en que

se nieguen o en que se limiten las facultades ordinarias son nulas.
Extensión de las facultades ordinarias Sobre este punto se pueden visualizar

algunos problemas o cuestiones que es posible que se susciten en un momento
dado.
A. Ejecución de una sentencia En el caso que se deba seguir un nuevo juicio

para ejecutar la sentencia definitiva que se ha dictado por el tribunal ¿necesita el
procurador un nuevo mandato para continuar el nuevo juicio o bastan las
facultades ordinarias ya conferidas? La jurisprudencia es vacilante a
este respecto.
- Como el mandato para el juicio se entiende conferido hasta la ejecución
completa de la sentencia definitiva, deberá entenderse comprendido
el procedimiento de apremio que sea necesario para exigir ese cumplimiento con
o contra el mandatario constituido, en la medida que ese cumplimiento se
solicite dentro del mismo juicio y en la forma que indica el artículo 233 inciso
1º CPC.
- En cambio la situación no es tan clara cuando el cumplimiento de la sentencia
requiere la iniciación de un nuevo juicio.
Alessandri y Cassarino estiman que el mandatario constituido tendría facultades
suficientes para iniciar ese nuevo juicio sin necesidad de un nuevo mandato.
Observación: En la práctica para evitar problemas por falta de personería se

otorga un nuevo mandato judicial.
B. Incidentes que se promuevan. Por otra parte, estas facultades ordinarias

se extienden a todos los trámites e incidentes que se susciten en el curso del
juicio, así lo establece expresamente el artículo 7 inciso 1º CPC.
Observación: Esta expresión incidente que se usa por esta disposición

debe tomarse en sentido amplio como toda cuestión accesoria a un
juicio que requiera un pronunciamiento especial con o sin audiencia de las
partes.
El mandatario constituido en la causa principal puede perfectamente intervenir

en lo que es accesorio a un juicio. Así por ejemplo en el caso de las gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva en que el abogado o procurador constituido en
ellas está habilitado para ejecutar la demanda posterior en el caso que ella
prospere.
74
Observación: Igual acontece en las tercerías que pueden generarse en el juicio
ejecutivo, que también pueden entenderse comprendidas en el mandato
constituido en la ejecución.
B) Facultades extraordinarias Son aquellas que requieren de una mención

expresa. Estas facultades extraordinarias son aquellas que el
poderdante confiere expresamente al procurador para la realización de
ciertos actos procesales de carácter dispositivo.
Características: Tienen como características las siguientes:

- Son convencionales, su origen no es la voluntad de la ley sino la de las partes
contratantes quienes las consagran en forma expresa al momento de otorgar el
mandato. Por tal motivo pueden regularse en la forma que se desee por las
partes, e incluso suprimirse sin que por ello se altere la representación que
se constituye.
- Son accidentales al poder, no le pertenecen ni esencial ni naturalmente. Para su
existencia se requiere de una cláusula especial.
- Son especiales, están enumeradas en el artículo 7 inciso 2º CPC. Hay
quienes piensan que esta enumeración tiene un carácter taxativo. Otros por el
contrario estiman que no es así ya que hay ciertos actos no comprendidos en
esta enumeración y que requieren de una mención especial, citan como ejemplo
el caso de la conciliación y el de la novación.
- Son dispositivas, pues ellas en mayor o menor grado suponen el ejercicio de
actos de esta índole, con este tipo de facultades el representante
puede comprometer esencialmente los intereses de su representado.
Sentido del vocablo sin mención expresa Se discute que significa el término
sin mención expresa que usa el legislador. Significa que estas facultades deben
enunciarse una por una por el poderdante, o por el contrario es suficiente una
referencia de orden general a ellas.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se cumple

este requisito de hacer mención expresa de las facultades especiales
cuando se utiliza por el poderdante la expresión genérica. Como por ejemplo si
el mandante señalara que otorga todas las facultades a que se refiere el
artículo 7 inciso 2º CPC. Por el contrario si el mandante no quiere conferir
todas o algunas de las facultades especiales que se contemplan en la citada
norma debe expresar que las excluye.
Enumeración de las facultades especiales: Son:

- Desistirse de la acción deducida en primera instancia (desistirse a la demanda)
- Aceptar la demanda contraria (allanarse a la demanda)
- Absolver posiciones, que consisten en el mecanismo en que se obtiene la
“confesión provocada”.
75
- Las facultades de renunciar a recursos y términos legales.
- Transigir, es decir, celebrar el contrato de transacción.
- La facultad de comprometerse.
- Para otorgar a los árbitros facultades de arbitradores.
- Aprobar convenios, lo cual se refiere a aquellos actos a que da origen la ley de
quiebras.
- Percibir, recibir el pago.
Análisis de cada una:
A. Facultad de desistirse en primera instancia de la acción deducida: En

términos generales se puede decir que se desiste de la acción deducida quien
retira la demanda después que ella ha sido notificada al demandado.
Observación: Ese desistimiento importa un incidente especial que

debe tramitarse según las reglas que para tal fin da el código de procedimiento
civil.
Fundamento: Se halla en que el legislador estima que si el poderdante dio

mandato para litigar, lo ha sido con el ánimo que este juicio termine
normalmente mediante la dictación de la sentencia que resuelva el litigio. Si por
el contrario el mandatario tuviere esta facultad en forma ordinaria, no se vería el
objeto de haberle conferido tal mandato.
Esta primera facultad extraordinaria presenta algunas observaciones

o comentarios que formularle:
- Así por ejemplo, ¿puede el mandatario desistirse de la acción en
segunda instancia? Se podría, pero no porque lo establezca el artículo 7 inciso
2º CPC, sino porque el artículo 148 CPC que reglamenta el incidente de
desistimiento de la demanda, concede esta facultad para hacerla valer en
cualquier estado del juicio ante el tribunal que este conociendo de él.
Pero no podría hacerse ante el tribunal de casación puesto que esta
no constituye instancia.
- ¿Es necesario que el procurador tenga facultad expresa para desistirse en
segunda instancia? Se ha concluido que el procurador para desistirse de la
acción en segunda instancia necesita mención expresa, ello porque el ejercicio
de esta facultad importa extralimitación absoluta del mandato, pues imposibilita
para llevar a efecto el negocio que el poderdante encomienda al procurador.
Observación: No obstante la redacción del artículo 7 inciso 2º CPC ha

permitido a algunos concluir lo contrario, entre ellos Cassarino quien estima que
no necesita mención expresa.
B. Aceptar la demanda contraria La aceptación de la demanda tiene que ser

expresa. Esta facultad es inconciliable con la esencia misma del mandato.
76
Observación: En el artículo 313 CPC se reglamenta la aceptación de la

demanda en el juicio ordinario.
C. Absolver posiciones Se dice también en el artículo 7 inciso 2º CPC que es

facultad extraordinaria el absolver posiciones.
Observación: Esta consiste en llamar a confesar a un litigante sobre

hechos personales del mismo.
Esta facultad no impide que en un litigio pueda absolver posiciones

el mandatario, aún cuando carezca de esta facultad especial, sobre
hechos personales del mismo. Ello porque esta facultad extraordinaria se
refiere a confesar sobre hechos personales del mandante y no del mandatario,
ello según lo que prescribe el artículo 396 CPC.
D. Renunciar a los recursos o términos legales No debe confundirse la

renuncia de los recursos con el desistimiento de los mismos.
Observación: Renunciar es la dejación o abandono del Derecho que se tiene

pero que aún no se ha ejercitado. Por el contrario, se desiste de un recurso el
que manifiesta su voluntad de abandonarlo después de interponerlo.
Si un mandatario no interpone un recurso o deja de usar un término legal para

hacer valer los Derechos de su mandante, no por eso habrá existido una
renuncia a tales facultades, así lo dejó establecido la historia fidedigna
del establecimiento de esta disposición. La jurisprudencia se ha
encargado de mantener este criterio.
E. Transigir Es decir, celebrar transacción. La transacción es un cuasicontrato

contemplado en los artículo 2446 y 2448 CC, que se encargan de repetir la
norma del artículo 7 inciso 2º CPC
Para que estemos frente a una transacción es menester que se den los
siguientes elementos de existencia:
- Debe haber una determinada relación jurídica incierta.
- Debe haber una intención de las partes de precaverla o de ponerle
término, reemplazándola por otra estable y cierta.
- Debe haber concesiones recíprocas que se den entre los contratantes.
F. Comprometer Requiere también mención expresa la facultad de

comprometer, vale decir, la facultad para someter la decisión de un negocio a
la competencia de un juez árbitro.
77
G. Otorgar a los árbitros facultad de arbitradores Intimamente ligada a la
anterior está esta facultad de otorgar a los árbitros facultad de arbitradores.
Observación: Se entiende dentro de ellos también comprendidos a los árbitros

mixtos, ya que estos tramitan como arbitradores.
H. Aprobar convenios Se refiere al convenio específico regulado en la ley de

quiebras.
Observación: Se entiende por convenio a todo acuerdo de voluntad entre el

deudor y el conjunto de acreedores, que verse sobre cualquier objeto lícito que
se relacione con el pago de la deuda y que produzca los efectos queridos por las
partes, siempre que no contraríe a las leyes, las buenas costumbres o el
orden público.
I. Facultad de percibir Se refiere a la facultad de recibir la suma a que ha sido

condenada la parte contraria.
Observación: Guarda armonía con lo prescrito en el artículo1582 CC. El poder

conferido por el acreedor para demandar el juicio al deudor, no le faculta por si
solo para recibir el pago de la deuda.
Excepción a la mención expresa de las facultades extraordinarias

Excepcionalmente no se requiere mencionar expresamente esta facultad en el
caso del artículo 29 inciso 2º de la ley 18.092, que entiende que el
endosatario en comisión de cobranza tiene todas las facultades del mandatario
judicial comprendidas las extraordinarias.
Responsabilidad del procurador o mandatario judicial

- El mandatario en juicio tiene la misma responsabilidad que todo mandatario.
- Fuera de esta responsabilidad general, el legislador le atribuye
una responsabilidad especial de orden procesal establecida en el artículo 28
CPC.
Observación: Según este texto, la ley presume que el mandante le da al

mandatario los dineros necesarios para hacer frente a los gastos que demanda
la tramitación de un juicio. En cambio el mandatario civil no tiene esta
responsabilidad.
Causales de término del Mandato Judicial: El mandato judicial termina por

las mismas causas que el mandato civil (artículo 2.163 CC) con las siguientes
modificaciones:
1º El mandato judicial no termina por muerte del mandante de acuerdo a los
artículos 396 y 529 COT.
78
2º Las causales de expiración del mandato no operan de pleno derecho, sino que
el mandatario judicial tiene la calidad de tal hasta que en el proceso
exista testimonio de la expiración del mandato (Artículo 10 Inciso I CPC)
3º Si la expiración del mandato se debe a la renuncia del mandatario, él está
obligado a poner en conocimiento del mandante la renuncia conjuntamente con
el estado del juicio, entendiéndose vigente el mandato hasta que
haya transcurrido el término de emplazamiento contado desde la notificación
de la respectiva renuncia.
Observación: De ahí que deba dejarse constancia en el proceso de la renuncia,

de la notificación al mandante de la misma y del estado del juicio.
Paralelo entre el patrocinio y mandato

1º El objeto del patrocinio es la defensa de los derechos de una persona en
juicio.
El mandato judicial tiene por objeto representar a una persona ante los
tribunales.
2º El sujeto activo del patrocinio solamente puede ser un abogado. En tanto que
el sujeto activo del mandato judicial puede tener cualquiera de las calidades que
se mencionan en el artículo 2 de la ley 18.120 (“Ius Postulandi”)
3º El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato civil y es
consensual.
El mandato judicial es solemne, porque debe constar por escrito y además debe
constituirse en alguna de las formas que señala el artículo 6 del CPC, y también
de aquellas otras maneras que indican otras disposiciones referidas
al nombramiento de procurador común o endosatario en comisión de cobranza.
4º Por las finalidades de uno y otro los rigen diferentes preceptos legales. La ley
18.120 rige para el patrocinio; y el código civil, el código orgánico de tribunales
y el código civil para el mandato, por regla general.
Pluralidad de mandatarios Se discute si puede haber varios mandatarios

judiciales, es decir, si se puede conferir mandato a varias personas para que
representen a otra en juicio.
Observación: En el mandato civil y de acuerdo al artículo 2126 CC puede

haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios. De allí que en el
mandato civil se acepte el mandato común que existe cuando el encargo se
hace conjuntamente a varias personas que lo aceptan.
- La primera posición, sostiene que no se puede aceptar en atención a

la naturaleza de los juicios que requiere la participación de una sola persona
para evitar discrepancias.
79
- La segunda posición dice que es perfectamente posible. Así la jurisprudencia
sí permite que las partes en un juicio puedan ser defendidas por más de
un abogado patrocinante, considerando que esta pluralidad de patrocinantes no
trae consigo los inconvenientes de los mandatarios comunes, y no se opone
a la economía procesal. El patrocinante sólo asume la defensa, nada más.
3.6. La agencia oficiosa procesal
La misma ley se encarga de aceptar en ciertas condiciones la comparecencia en

juicio por medio de un agente oficioso. La agencia oficiosa se regula en el
artículo 6 inciso 3º y 4º CPC.
Observación: En estos casos se admite la comparecencia de una persona que

obre en nombre de otra sin poder. A esta persona se le llama gestor o agente
oficioso.
El gestor o agente oficioso comparece sin mandato, no es mandatario, no es

representante legal. Por ello es que la persona por quien actúa no tiene
la obligación de aceptar las intervenciones de ese gestor o agente oficioso.
A esta institución en Derecho Procesal se le concede el nombre de

“comparecencia con fianza de rato”.
Antecedentes: Tiene su origen en el Derecho romano en que era conocida

como causio de rato et grato. Incluso se le contempla en la tercera partida, título
V, ley 21.
Tramitación:
- En este caso ese gestor debe ofrecer una fianza o garantía llamada fuerza de
rato o de ramificación porque va a garantizar que el interesado a cuyo nombre se
comparece va a ratificar lo que haga este agente oficioso o gestor.
- En segundo lugar el tribunal debe calificar y apreciar las circunstancias del caso
como así la garantía que ofrece el gestor.
- Si el tribunal acepta esa garantía, considerando fundadas las circunstancias
que sirven de base a esta presentación debe fijar un plazo dentro del cual el
ausente debe proceder a ratificar todo lo obrado a su nombre.
Observación: Este agente oficioso debe ser persona capaz de comparecer ante
el respectivo tribunal de acuerdo con la ley 18.120, en el evento de carecer el
agente oficioso de ius postulandi, deberá hacerse representar en la
misma forma que esa ley establece (artículo 6 inciso Final CPC.)
80
3.7. Representación de las personas jurídicas
Las personas jurídicas no pueden actuar sino por representante legal, por lo
mismo no pueden comparecer en juicio sino por medio de su representante legal.
Ahora bien, para determinar la representación legal de una persona jurídica hay
que examinar las leyes sustantivas sobre el particular.
Sin embargo el Código de Procedimiento Civil también da normas propias al

respecto tanto respecto de las personas jurídicas como de las personas ausentes.
Así:
Desde el punto de vista procesal son representantes legales de las
personas el gerente o administrador tratándose de las sociedades civiles
o comerciales.
En cambio, de las corporaciones y fundaciones son representadas
por el Presidente de ellas y esas personas tienen las facultades que señala la
ley.
Y de acuerdo al artículo 8 del CPC estas personas tienen las facultades

generales del artículo 7 inciso 1°, no obstante cualquier limitación que se
establezcan en los estatutos o en el acto constitutivo.
Observación: Luego, para actuar en juicio estos representantes legales deben

hacerlo conforme a la Ley 18.120, que ordena la constitución de un abogado
patrocinante y de un mandatario.
3.8. Representación Judicial de las personas ausentes, artículo 11.
Por ausente, en esta materia, es la persona que ha abandonado el territorio de la

República.
¿Y cómo comparece el ausente? Para tal efecto hay que distinguir:

1º Cuando exista motivo de tener que una persona se ausentará del
país en breve tiempo, puede exigirse a ella en el carácter de
medida prejudicial, que designe apoderado en el lugar donde va a establecerse
el juicio, que responda por las costas y multas en que eventualmente
pueda ser condenada. Y ello bajo el apercibimiento que, en caso de no
designarlo se va a designar un curador ad litem, artículo 285 CPC
2º Si la persona ya se ausentó del país, Ya no estamos frente a
una posibilidad, sino que ante un hecho cierto y concreto, hay que distinguir:
- Si deja mandatario que lo represente, hay que distinguir,
a.1 Si el mandatario está facultado para contestar demandas, una vez notificado
al mandatario, el juicio se sigue con él. Artículo 11.
a.2 Si el mandatario no está facultado para contestar demandas hay que
distinguir si la persona ausente tiene o no domicilio conocido:
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- Si tiene domicilio conocido debe notificársele a él la demanda mediante exhorto
internacional.
- Si el ausente no tiene domicilio conocido debe asumir su defensa el “defensor
de ausentes”, nombramiento que normalmente recae en un defensor público, de
obras pías y beneficencia.
- Si no deja constituido mandatario, hay que distinguir:
b.1 Si se ignora el paradero del ausente, en este caso se debe designar un
“curador de ausentes” (curador de bienes) en conformidad al artículo 473 COT
y 845 CPC.
b.2 Si se conoce el paradero de la persona ausente, debe notificársele
mediante el respectivo exhorto.
3.9. Interrupción de la Instancia
Puede ocurrir que en el ejercicio del mandato la instancia se interrumpa, lo cual

es distinto según la parte litigue personalmente o a través de un representante
legal. En este punto hay que distinguir dos situaciones:
1º Por fallecimiento de la parte que litiga personalmente: A este caso se

refiere el artículo 5 CPC. De acuerdo con los términos de esta norma, en el caso
de fallecer la parte que obra personalmente en el juicio, que obra por si misma,
se producen dos efectos:
a. La suspensión o paralización de pleno Derecho, por el sólo ministerio de la ley,
de la tramitación del juicio en el día y hora exacta en que la parte murió, aún
cuando no lo sepa el juez ni la contraparte.
b. Debe pedirse por la contraparte que se notifique a los herederos, la existencia
y estado del juicio, los cuales deben comparecer a defender sus derechos en el
término de emplazamiento para contestar demandas en juicio ordinario. Artículo
5 CPC.
Observación: Si esa parte esta litigando a través de un procurador o

mandatario judicial, su muerte es irrelevante para los fines procesales,
ello porque el mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante.
Sanción: Todo lo que se obre con posterioridad al fallecimiento de la parte que

litiga personalmente es nulo.
2º Caso de término de la representación legal de una persona: Esta

materia esta regulada en el artículo 9. Para el derecho civil el representante
legal de una persona deja de ser tal, tan pronto como sucede los hechos que en
concepto de la ley ponen término a la representación legal. Caso típico es el del
padre cuando el hijo llega a la mayoría de edad.
82
En materia de Derecho Procesal, además del cumplimiento de los hechos que
ponen termino a la representación legal se requiere que:
- En el expediente conste que la representación legal cesó o
- Bien hasta que comparezca en juicio la persona que era representada.
Observación: Por lo tanto la representación legal no cesa de inmediato sino

que continúa hasta que en el proceso conste alguna de las situaciones
señaladas. (Artículo 9 CPC).
Fundamento: Con esta exigencia extra que coloca la ley procesal se quiere
impedir que el representado quede en la indefensión después de haber cesado
la representación
Obligación del representante ene este caso: El representante está obligado

a gestionar para que se practique esa notificación dentro del plazo que el
tribunal designe, bajo sanción de pagar una multa y de abonar los perjuicios que
resulten.
3.10 Fallecimiento del representante legal
De allí entonces que hay quienes piensan que podría aplicarse al artículo 5 CPC
si el representante legal litigaba personalmente, puesto que si ese representante
legal litigaba a través de un procurador, su muerte no pone fin al mandato
judicial y no hay interrupción de la instancia en consecuencia.
El representante legal para poder litigar debe inscribir el título que acredite su
representación según lo dispone el artículo 6 inciso 1º CPC, emanando sus
facultades de la naturaleza de su cargo. De manera tal que no podría tener sino
aquellas facultades que le atribuye la ley sustantiva.
Cuestionario: 263. Reglas aplicables
212. Clases de Capacidad 264. Diferencias entre mandato civil y
213. Para ser parte mandato judicial
214. para comparecer 265. Incumplimiento de la obligación de
215. ¿Quiénes la tienen? designar mandatario judicial
216. Consecuencia derivada de la 266. Formas de constituir el mandato
falta de capacidad judicial
217. Capacidad para pedir en juicio 267. Calidad necesaria para obrar como
o ius postulandi delegado de un mandatario y
218. Fundamento diligenciar exhortos
219. Reglamentación 268. Facultades del mandato
220. ¿Quiénes la tienen? 269. ¿Qué otras distinciones se pueden
83
221. Importancia hacer en este punto?

222. Concepto de Ius postulandi 270. Facultades Ordinarias
223. Nombre de las partes en esta 271. Características
relación 272. Facultades que confiere
224. Diferencias entre la 273. Delegación de las facultades
representación legal (judicial) y la ordinarias
procesal 274. Limitación de las facultades
225. La Comparecencia ordinarias
226. Obligación de designar 275. Extensión de las facultades
mandatario judicial ordinarias
227. Reglamentación 276. Ejecución de una sentencia
228. ¿A que se refiere la ley cuando 277. Incidentes que se promuevan
habla de comparecencia? 278. Facultades extraordinarias
229. Regla general en esta materia 279. Características
230. ¿Quienes poseen ésta 280. Sentido del vocablo sin mención
capacidad? expresa
231. Excepciones a la Obligación de 281. Enumere las facultades
designar mandatario judicial. 282. Facultad de desistirse en primera
232. ¿En que caso actúa el abogado instancia de la acción deducida
de turno? 283. Aceptar la demanda contraria
233. ¿Cómo se comparece ante los 284. Absolver posiciones
Tribunales colegiados? 285. Renunciar a los recursos o términos
234. Ante Corte de apelaciones. legales
Razón. 286. Transigir
235. Ante la Suprema 287. Comprometer
236. Obligación de designar 288. Otorgar a los árbitros facultad de
abogado patrocinante arbitradores
237. Patrocinio 289. Aprobar convenios
238. Concepto 290. Facultad de percibir
239. Diferencia con el Mandato 291. Excepción a la mención expresa de
240. ¿Cómo se constituye? las facultades extraordinarias
241. ¿Requiere constar por escrito? 292. Responsabilidad del procurador o
242. ¿desde cuando se entiende mandatario judicial
perfecto? 293. Causales de extinción del mandato
243. Exigencias que debe cumplir 294. Paralelo entre el patrocinio y el
244. ¿Basta con un apellido? mandato
245. ¿Comos e hace en la practica? 295. Pluralidad de mandatarios
84
246. Sanción 296. La agencia oficiosa procesal

247. Naturaleza jurídica 297. ¿Qué se entiende por fianza de
248. Forma de constituir el rato?
patrocinio 298. Antecedentes
249. Reglas aplicables 299. Tramitación
250. ¿Y cuál es la sanción a la falta 300. Representación de las personas
de cumplimiento de la obligación jurídicas
de designar patrocinante? 301. Distinciones
251. Facultades del Patrocinio 302. Reglas
252. ¿Puede el patrocinante asumir 303. Representación Judicial de las
como procurador? ¿en que casos? personas ausentes
253. Naturaleza de esta 304. ¿Cómo comparece el ausente?
procuraduría 305. Distinciones y soluciones
254. Duración y extinción del 306. Importancia del curador de bienes
Patrocinio 307. Interrupción de la Instancia
255. Excepciones a la obligación de 308. Por fallecimiento de la parte que
nombrar abogado patrocinante litiga personalmente
256. Mandato judicial 309. Caso de término de la
257. Reglamentación representación legal de una persona
258. Concepto 310. Fundamento
259. Denominación de las partes 311. Sanción
260. Clases 312. Fallecimiento del representante
261. ¿De que clase es el mandato legal
judicial?
262. Mandato con administración de
bienes
4. LAS PARTES
Hemos dicho que los elementos constitutivos del juicio son: existencia de
una contienda, existencia de un tribunal que resuelva la contienda y
existencia de partes contendientes. Durante el desarrollo de este curso,
hemos visto los aspectos relacionados con la contienda y el tribunal.
Veamos ahora lo relacionado con quienes concurren (o no) ante el tribunal
en búsqueda de una solución jurisdiccional para el conflicto.
4.1. Concepto
85
Para G. Chiovenda el término partes corresponde al sujeto a cuyo nombre se
pretende la aplicación de una norma legal y aquel respecto del cual se formula
esa pretensión.
Para J. Guasp parte es quien pretende y frente a quien se pretende o también

quien reclama la satisfacción de una pretensión.
Nosotros podemos decir que procesalmente puede definirse como todo aquel
que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso
concreto.
Importancia: La importancia de determinar el concepto de parte radica en que

sólo a éstas afecta la sentencia que se dicte.
4.2. Clasificación de las partes
Las partes que normalmente intervienen en un juicio son:

- El demandante.
- Y el demandado.
Además de esas partes que reciben la denominación de principales o directas,

pueden intervenir otras personas que pueden tener un interés actual en
el resultado del juicio, reciben el nombre de partes indirectas o terceros.
Son terceros aquellas personas que sin ser partes directas en el

juicio intervienen en el por tener un interés actual en su resultado.
a) Partes directas o principales Bajo el apelativo de demandante y

demandado se hace la designación más general de las partes. Sin embargo se
conocen con otros nombres estas partes según sea la naturaleza del juicio
o recurso que puede interponerse, así:
- Tratándose de un juicio ejecutivo se habla de ejecutante y ejecutado.
- Pueden también denominarse apelante y apelado, según se interponga o sufra
un recurso de apelación.
- En la casación el que intentó es el recurrente y el sujeto pasivo pasa a llamarse
recurrido.
- En el recurso de queja el que interpone el recurso es el quejoso.
¿Qué se entiende por?

A1) Demandante es la parte que pide el reconocimiento o la declaración de un
Derecho, o bien aquel que formula una pretensión respecto de otra parte.
A2) Demandado Esta es la parte contra quien se dirige la acción o se formula la
pretensión, es aquel contra quien se pide algo.
86
Observación:
a.- Una misma persona puede tener en un juicio la calidad de actora y
demandada, lo que acontece en caso de producirse la reconvención.
b- Debe tenerse en cuenta que el representante legal no es parte en el juicio
cuando actúa haciendo uso de la representación que reviste.
c.- En esa situación, obra en nombre del respectivo incapaz. El en si no es parte,
la parte es su representado.
d.- Tratándose de los actos judiciales no contenciosos no se habla de parte
puesto que en dichos actos nadie pide nada en contra de otra persona pues no
hay controversia, litigio o juicio. De ahí que el solicitante o peticionario reciba el
nombre de interesado. Tampoco se habla de causa o litigio, sino que de gestión.
b) Partes indirectas o terceros. Las partes indirectas o terceros pueden ser a
su vez:
- Coadyuvantes.
- Excluyentes.
- O independientes.
Observación: Hay que dejar en claro que en un juicio intervienen otros

terceros que no tienen un interés en el resultado del pleito, son ajenos a la
contienda y no son parte en ella. Tales son los testigos y los peritos por ejemplo.
4.3. Capacidad para ser parte.
Para comparecer válidamente en juicio se requiere tener capacidad para ello y

aquí se distingue entre:
1.- Capacidad para ser parte (o de goce): es inherente a toda persona por el sólo
hecho de ser tal. Por lo tanto, basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión
hereditaria), incluyéndose las personas jurídicas;
2.- Capacidad Procesal (o de ejercicio) para actuar en el proceso, es la facultad
para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en
nombre propio o por cuenta de otros; y,
3.- La Capacidad para pedir o ius Postulandi: Es la capacidad para que
la actuación judicial sea correcta y se traduce en la necesidad de cumplir con
dos requisitos procesales, a saber: patrocinio y poder.
4.4. Relaciones jurídicas según Código. (Artículo 18 y sigtes.)
La relación que se formula en todo juicio puede ser simple o múltiple.

- Será simple cuando ésta se desarrolle entre un demandante y un demandado.
- Será múltiple cuando se desarrolle entre varios demandantes y/o
varios demandados a la vez, en cuyo caso hablaremos de pluralidad de
partes. La institución o figura procesal recibe el nombre de litis consortio.
Observación: Estas personas que litigan conjuntamente ya sea como
87
demandante, ya sea como demandado se llaman colitigantes o litis consortes.
4.5. Pluralidad de Partes o Litis Consorcio
4.5.1. Clasificaciones de la litis consortio
Esta litis consortio es posible clasificarla considerando diversos factores.
1. Atendiendo al momento en que se origina

Se habla de:
Litis consortio inicial: La litis consortio inicial es aquella que nace
con la iniciación del juicio por interponerse la demanda por muchos
demandantes contra muchos demandados, o por un actor contra varios
demandados, o por muchos demandantes contra un demandado. Esta figura
de litis consortio inicial se contempla en el artículo 18 CPC.
Litis consortio sucesiva: La litis consortio sucesiva es aquella que se
forma posteriormente a la instauración del proceso y a la notificación de la
demanda. Este es el caso en que en el curso del proceso se agregan otras
partes a las originarias del juicio. Por ejemplo si avienen al juicio terceros
como sería en aquella ocasión en que una de las partes fallece y le suceden
varios herederos; también está la situación del artículo 21 CPC.
2. Atendiendo a las partes que intervienen
Esta litis consortio puede ser:

Litis consortio activa: Cuando hay una pluralidad de actores y un
sólo demandado.
Litis consortio pasiva: Cuando hay un sólo actor y una pluralidad de
demandados.
Litis consortio mixta: Cuando hay una pluralidad de actores y
demandados.
3. Atendiendo a la obligatoriedad
Se distingue entre litis consortio:

Litis consortio facultativa o voluntaria: Es facultativa o voluntaria
cuando nace de la unión de varios colitigantes por su propia voluntad, libre y
espontánea.
88
Se contempla este tipo de litis consortio en el artículo 18 CPC cuando
expresa que en un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o
demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o
acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se
proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley.
Litis consortio obligatoria o necesaria: En cambio la litis consortio
es obligatoria o necesaria cuando la ley exige que las partes actúen
conjuntamente. Así acontece en la situación prevista en el artículo 19 CPC
en que aparece la necesidad de esta litis consortio necesaria u obligatoria
cuando indica que, si son dos o más las partes que entablen una demanda o
gestión judicial y deducen las mismas acciones, deberán obrar todas
conjuntamente, constituyendo un sólo mandatario.
Observación: La misma regla se aplicará a los demandados cuando sean dos o

más y opongan idénticas excepciones o defensas.
4.5.2.- Requisitos de la litis consortio
Los requisitos para que tenga lugar esta litis consortio son básicamente:
- Pluralidad de partes.
- Y unidad de procedimiento. El requisito de la unidad de procedimiento tiene
el carácter de esencial y surge del propio concepto de lo que se entiende por
litis consortio.
Observación: No debe confundirse esta litis consortio con la multiplicidad de

procesos, pues si se da esa multiplicidad de procesos se da la acumulación de
autos o procesos, y no la litis consortio. Lo que distingue a la litis consortio es la
unidad de procedimiento a que alude el artículo 18 CPC al hablar de en un
mismo juicio.
4.5.3. Casos en que tiene lugar la pluralidad de partes o litis consortio
Cuando se deduzca la misma acción: En un mismo juicio podrán

intervenir como demandante o demandado varias personas siempre que se
deduzca la misma acción. Por ejemplo es el caso de varios comuneros que
deducen una acción reivindicatoria.
Cuando se deduzcan acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho Pueden también intervenir como
demandante o demandado según este artículo 18 CPC siempre que se
deduzcan acciones diversas que emanen directa e inmediatamente de
un mismo hecho. Por ejemplo la acción de indemnización de daños
ocasionados en un accidente a varias personas, o cuando existan varias
personas autoras del daño y una sola víctima.
89
Cuando se procede conjuntamente por muchos o contra

muchos en los casos que autoriza la ley También conforme a este
artículo 18 CPC puede existir litis consortio cuando se procede
conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Por ejemplo se procede por muchos cuando varios herederos del acreedor
difunto cobran la deuda por sus respectivas cuotas. Se procede contra
muchos en el caso del fisco que demanda a los deudores morosos en el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias o como en el caso de
las obligaciones solidarias.
Observación: Debe tenerse en cuenta que esta litis consortio del artículo 18
CPC tiene el carácter de facultativa, puesto que utiliza el verbo poder y no el
verbo deber.
4.5.4. Casos en que es obligatorio actuar conjuntamente mediante

procurador común
De acuerdo al artículo 19 del CPC se debe actuar a través de procurador común

cuando:
- Existan varios demandantes y demandados.
- Que obren conjuntamente.
- Que constituyan un sólo proceso (debemos entender procedimiento).
Observación: Cuando esos varios demandantes deducen una misma acción, o

bien cuando se trata de aquellos casos en que varios demandados oponen las
mismas excepciones o defensas, esta figura del artículo 19 CPC consistente en
de pluralidad de partes y la obligación de designar un mandatario común,
se conoce como litigar por una sola cuerda.
Esta disposición tiene el carácter de obligatoria, ya que se indica que deberán
obrar todos conjuntamente.
4.5.5. Manera de designar procurador común
Debe ser nombrado por acuerdo de las partes a quienes va a representar, según
estatuye el artículo 12 CPC.
Observación: Ese nombramiento debe verificarse dentro de un término

razonable que señala el tribunal, es por ende un caso de plazo judicial.
Si por omisión de todas las partes o por falta de avenimiento entre ellas no se
hace el nombramiento dentro del término indicado en el artículo 12 CPC, este
nombramiento lo hará el tribunal que conozca de la causa, debiendo, en
este caso, recaer en un procurador del número o en una de las partes que
haya concurrido.
90
La omisión en que pueda incurrir alguna o algunas de las partes respecto de este
nombramiento, no las libera, por el contrario, les va a afectar el nombramiento
que hayan hecho las restantes partes (artículo 13 CPC).
4.5.6. Revocación del nombramiento de procurador común
Verificado el nombramiento de procurador común por las partes o por el tribunal

en subsidio, esa designación puede revocarse:
- Por el acuerdo unánime de las partes.
- O bien por el tribunal a petición de alguna de esas partes, habiendo motivos
que lo justifiquen.
Observación: Los procedimientos a que de lugar la revocación se siguen

en cuaderno separado y no suspenden el curso de la causa.
¿Desde cuando produce efecto la revocación? Producirá sus efectos esa

revocación sólo una vez que se haya constituido el nuevo procurador (artículo
14 CPC).
4.5.7. Normas a que debe ceñirse el procurador común
El procurador común debe someterse a las instrucciones y a la voluntad de las

partes que representa, y si ellas no están de acuerdo puede actuar por si sólo y
como se lo aconseje la prudencia, pero teniendo siempre en mira la más fiel
y expedita ejecución del mandato (artículo 15 CPC).
Si una de las partes que está representada por este procurador común no se
conforma con el procedimiento que él ha seguido, puede independiente o
separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime pertinente,
eso sí que en esta actividad que él va a desempeñar no puede entorpecer la
marcha del juicio, y debe usar los mismos plazos concedidos al procurador
común.
En su obrar la parte que no está de acuerdo con el procurador común, puede

solicitar el otorgamiento de plazos o su ampliación, interponer recursos a
que haya lugar tanto respecto de las resoluciones que recaigan en las solicitudes
que presente, como sobre cualquier otra sentencia definitiva o
interlocutoria (artículo 16 CPC).
4.5.8. Excepciones a la constitución de procurador común
91
El principio consagrado en el artículo 19 tiene su excepción en el artículo 20

CPC En efecto no están obligadas las partes a litigar conjuntamente y por
un procurador común:
- Si son distintas entre sí las acciones de los demandantes o las defensas de
los demandados. En esta situación cada uno de ellos puede obrar separadamente
en juicio (artículo 20 inciso 1º CPC).
- Desde que aparezca haber incompatibilidad entre los intereses de las partes
que litigan conjuntamente (artículo 20 inciso 2º CPC.)
4.6. Intervención Forzada de Parte
Señalamos el carácter potestativo de la acción, o sea su voluntariedad. Luego la

excepción es la intervención forzada en los que las partes se ven en la necesidad
de comparecer en el proceso, so pena de soportar las graves consecuencias de
su inasistencia. Ello ocurre en los siguientes casos:
a) Hipótesis del artículo 21 CPC: Cuando una acción corresponde a otras
personas determinadas pero distintas del sujeto activo, el o los demandados
quedan facultados para pedir que se ponga la demanda en conocimiento de ellos
a fin de adoptar, dentro del término de emplazamiento, alguna de las siguientes
actitudes:
Adherir a la demanda: Se forma un litis consorcio activo y debe
designarse procurador común.
No adherir: Caducan los derechos del potencial demandante para
entablar la misma acción con posterioridad, pudiendo el demandado hacer
valer la excepción de cosa juzgada.
No hacer nada: Si se deja transcurrir el plazo de emplazamiento,
si bien no se transformará en parte, le afectará todo lo obrado en el
proceso, pero tendrá el derecho de comparecer posteriormente en
el juicio, respetando todo lo obrado.
b) Jactancia: Se define como la acción y efecto de atribuirse por persona capaz
de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro o asegurar ser su
acreedor. Es la situación que se produce cuando una persona dice
tener derechos de los que no está gozando, para ser obligado por el
afectado a interponer la demanda correspondiente. Conforme al artículo
270 CPC, se puede deducir jactancia en alguno de los siguientes casos:
Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito.
Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a
lo menos delante de dos personas hábiles para declarar en juicio.
Cuando una persona haya sido parte en proceso criminal del cual
pueden emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de
dichas acciones.
92
La acción de jactancia, para que se declare la obligación del jactancioso de
demandar prescribe en 6 meses desde los hechos en que se funda, y se tramita
de conformidad al procedimiento sumario (artículo 272 CPC). Si se da lugar a la
demanda, el jactancioso tiene 10 días para demandar, ampliable a 30 por motivo
fundado, so pena de declararse que no será oído posteriormente sobre
tal derecho (incidente del procedimiento de jactancia).
c) Citación de Evicción: Situación que se da propiamente en los contratos
bilaterales y especialmente en la compraventa, cuando el comprador que se ve
expuesto a sufrir evicción (pérdida de la cosa comprada por efecto de acciones
judiciales interpuestas por terceros), cita al vendedor, antes de contestar
la demanda, para que éste comparezca en su defensa como es su
obligación (artículos 1843 y 1844 CC y artículo 584 CPC) Pueden darse
múltiples situaciones:
Si el comprador no cita, libera al vendedor de su responsabilidad.
Si lo cita y el vendedor concurre, el proceso se sigue en contra de éste,
pero conservando el comprador el derecho de intervenir.
Si el vendedor citado no comparece, se hace responsable de la
evicción, salvo que el juicio lo pierda el comprador por negligencia procesal.
d) Citación de los Acreedores Hipotecarios en el Juicio Ejecutivo: Si una
persona adquiere en remate judicial una propiedad hipotecada, la adquiere con
dicho gravamen, salvo que los acreedores hipotecarios hayan sido citados al
juicio. La citación los obliga a optar por mantener la hipoteca o acceder
a pagarse con el producto del remate.
e) Verificación de Créditos en el Procedimiento de Quiebra: Declarado en
quiebra un deudor, sus acreedores sólo tendrán derecho a concurrir al reparto de
dividendos si han comparecido al tribunal a verificar su crédito (sino, la
ley presume condonación).
4.7. Los terceros (Partes indirectas)
La complejidad de las relaciones jurídicas puede traer aparejado la afectación

de derechos de terceros, pudiendo éstos resultar vinculados un juicio en que no
han intervenido y cuya sentencia pueda derivar un gravamen.
Los terceros son partes distintas al demandante y el demandado pero que

comparecen al juicio una vez iniciado este por tener comprometido un derecho.
En su intervención sostienen posiciones armónicas o contradictorias con aquellas
que sustentan las partes directas.
La intervención de terceros en juicio se conoce con el nombre de TERCERIAS la

cual se define como: la intervención de un tercero que se presenta en juicio, ya
sea coadyuvando el derecho de alguno de ellos, ya deduciendo el suyo propio o
con exclusión de los otros.
93
4.7.1. Concepto
Terceros entonces, son aquellas personas que no están directamente vinculadas

al conflicto promovido ante el órgano jurisdiccional, por tener un interés actual
en sus resultados y sosteniendo posiciones armónicas o contradictorias con las
de los sujetos directos.
Clases: Estos son los terceros que nos interesan pues también desde el punto de
vista de los terceros propiamente tal se pueden clasificar en:
1.- Terceros indiferentes: Aquellos a quienes no afecta de modo alguno
el proceso, ni la sentencia dictada. No son terceros, según la definición dada.
2.- Terceros intervinientes: Son los testigos, peritos, martilleros y demás
personas que intervienen en el proceso sin tener interés directo en su resultados.
3.- Terceros interesados: que corresponden a la definición antes dada
de terceros y que nos interesa.
4.7.2. Admisibilidad de la intervención de terceros
La regla general es que en los diferentes juicios y procedimientos se admita

la intervención de terceros sin limitación alguna. Nuestro código permite esa
intervención y la reglamenta en el libro I artículo 22 - 24 CPC.
No obstante esta regla general en cuanto a la admisibilidad de los terceros al

juicio, en determinados procedimientos se restringe la intervención de terceros.
Así sucede tratándose del juicio ejecutivo, en que de acuerdo con el artículo
518 CPC sólo se permiten las tercerías:
- De dominio (de los bienes embargados).
- De posesión (de los bienes embargados).
- De prelación (Derecho para ser pagado preferentemente).
- De pago (Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes).
Además el legislador en ciertos tipos de juicios no admite la intervención

de terceros, lo que es excepcionalísimo. Así acontece en el proceso:
- De realización de la prenda agraria.
- De realización de la prenda industrial.
- Y en la compra venta de cosas muebles a plazo.
4.7.3. Requisitos para la intervención de terceros
Para poder admitir la intervención de un tercero en un juicio cualquiera

es indispensable que se cumplan ciertos requisitos.
a.- Existencia de la calidad de tercero: No debe haber figurado en la causa ni
como demandante ni como demandado.
94
b.- Existencia de un juicio ya iniciado: Se requiere que el juicio se encuentre ya
en tramitación.
c.- Existencia de un interés actual: Debe haber derecho comprometido y no
meras expectativas, como sería el caso de un Derecho sujeto a condición
(artículo 23 CPC) Ese interés puede ser jurídico o puede ser de hecho.
Observación: El artículo 23 inciso 2º CPC es el encargado de especificar

cuando existe un interés actual.
4.7.4. Clases de intervención de terceros
La intervención de un tercero en juicio puede ser como:
a) Coadyuvantes: (o por vía adhesiva) son los que sin ser partes directas en
el pleito, intervienen en él por tener un interés actual en sus
resultados sosteniendo pretensiones armónicas con una de las partes
directas. Por tener pretensiones concordantes con alguna de las partes,
deben actuar con procurador común, artículo 23 inciso 1º.
Observación: La Ley equipara a estos terceros con la parte misma a

quien coadyuva constituyendo con aquella parte una sola identidad. Por lo
mismo tienen los mismos derechos que concede la ley para obrar por
mandatario común. Artículo 16.
Intervienen en un juicio con posterioridad a su inicio y se colocan en la misma

posición procesal que una de las partes directas, ya sea el demandante o el
demandado. Obviamente apoyará al demandante o al demandado, a quien lo
ligue un interés común.
Su intervención estará destinada a apoyar la posición del que sostiene

el Derecho que el también hace suyo, por eso es que la ley equipara a este
tercero coadyuvante con la parte misma a quien coadyuva.
Esta tercería se encuentra reglada en el artículo 23 el que presenta dos
particularidades:
a.- Una vez que interviene el tercero, el juicio continua en el estado que se
encuentre al momento de la intervención, así lo expresa el artículo 23 inciso
1º parte final CPC, no opera retroactivamente, sino sólo para el futuro.
b.- Hace también notar esta disposición que estos terceros coadyuvantes
pueden intervenir en cualquier estado del juicio.
Observación: Ello significa que el tercero puede intervenir tanto en primera

como en segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema si esta está
95
conociendo del asunto por vía de casación.
c.- Punto discutido en cambio es si estos terceros coadyuvantes pueden apelar o

recurrir de casación respecto de una sentencia dictada en un juicio en que no
han intervenido sino hasta el momento de su dictación.
- Hay quienes creen que la interposición de tales recursos es posible por este
tercero porque el juicio subsiste mientras no esté firme la sentencia
definitiva dictada en él.
- En cambio hay otros que afirman que esa intervención no es posible, ello
porque el fallo dictado en esas condiciones no le causaría un agravio, toda vez
que esos terceros no han comparecido a la litis, luego no pueden ser agraviados
por el fallo. Así señalan que para recurrir se necesita ser agraviado y como no ha
comparecido la sentencia no los agravia.
- La jurisprudencia al respecto es también contradictoria.
d.- Estos terceros coadyuvantes una vez admitida su intervención deben obrar
conjuntamente con la parte a quien coadyuva y por ende, debe constituir un sólo
mandatario, un procurador común.
Observación: Ese procurador común tendrá que ser designado de común

acuerdo o en su defecto por el tribunal.
e.- Estos terceros coadyuvantes cuando intervienen en el juicio deben respetar

todo lo obrado con anterioridad.
f.- Cuando el tercero coadyuvante interviene debe hacerlo mediante una

presentación escrita, esa presentación el tribunal debe proveerla conforme a
Derecho, lo que significa darle una tramitación incidental, puesto que
la intervención del tercero es una cuestión accesoria al juicio.
Observación: Que el tribunal de una tramitación incidental a la presentación

del tercero quiere decir que debe oír a las partes directas. Estas partes directas
formularán sus observaciones u objeciones para estimar procedente o
improcedente la intervención del tercero.
En esta tramitación incidental el tercero deberá probar su interés para intervenir

en el juicio.
b) Terceros excluyentes Son terceros excluyentes aquellos que concurren al

juicio reclamando un derecho propio e incompatible con el que pretenden
las partes principales. Se le llama también opositor.
Observación: En el juicio ejecutivo este tipo de tercería está especialmente
96
reglamentado en la tercería de dominio, que es una forma especial
de intervención de un tercero excluyente.
La situación jurídica de este tercero es diferente a la de ambas partes ya que

los intereses que el invoca son contrarios a los de ambas partes directas.
Este tercero concurre al juicio con el fin de reclamar un derecho propio
que se contrapone al de las partes. Este tercero no se confunde como
sucede en el coadyuvante con ninguna de las dos partes en el pleito,
acciona contra el demandante y demandado de la primitiva relación procesal.
Fundamento: La intervención de este tipo de tercero la admite el legislador con

el fin de evitar dos juicios sucesivos contra el demandante y el demandado, es
decir, se admite por razones de economía procesal. Se evita además posibles
sentencias contradictorias sobre la misma materia.
Observaciones al artículo 22 Al igual que en el caso anterior el artículo 22 es

susceptible de ciertos comentarios, alcances u observaciones:
a.- Cuando interviene este tercero se entiende que acepta todo lo obrado con
anterioridad a su presentación, y continua el juicio contra las partes directas en
el estado en que se encuentre (artículo 22 parte final CPC).
b.- Un segundo alcance alude al momento en que este tercero puede intervenir.
Observación: El código no señala expresamente el momento en que puede

intervenir este tercero, pero si de modo implícito porque el artículo 22 CPC
dice que "si durante la secuela del juicio", lo que significa que el tercero puede
intervenir en cualquier estado del juicio, en primera o segunda instancia, antes
de que este firme la sentencia de término.
c.- La presentación que haga el tercero excluyente y por la cual solicita se

le admita en esa calidad, se va a tramitar en forma incidental.
Observación: En ella va a tener que justificar el interés actual que invoca y

calificar la incompatibilidad de este Derecho invocado con alguno de
los Derechos alegados por las partes principales.
Terminado el incidente y acreditado el interés y la incompatibilidad,

puede admitirse la intervención en el juicio de ese tercero excluyente.
d.- En cuanto a la forma en que continua el juicio una vez que se admite
la solicitud del tercero surge un problema a raíz de que el artículo 22 CPC
se remite al artículo 16 CPC. Por esta remisión pareciera a primera vista que
el
97
tercero excluyente debe obrar conjuntamente con alguna de las partes a través
de un procurador común.
Observación: Pero, esta remisión debe entenderse en el sentido que el tercero

no puede obrar conjuntamente con ninguna de las partes principales debido a
que su interés es contrario e incompatible a los de estos. Deberá
obrar separadamente puesto que su interés es propio, contrapuesto al de las
partes principales.
Dado lo anterior es que la referencia al artículo 16 CPC debe entenderse hecha

a aquella parte que señala que "podrán separadamente hacer las alegaciones y
rendir las pruebas que estimen conducentes, pero sin entorpecer la marcha
regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos al procurador
común", y no a aquella parte de dicha disposición que alude a que las partes
deben estar representadas por un procurador común.
Forma en que continua el juicio Aceptada la intervención del

tercero excluyente en el juicio se presenta el problema de como continua
tramitándose este litigio del tercero que advino. Hay distintas opiniones a este
respecto:
- Algunos autores, como Dario Benavente, sostienen que admitido el tercero
excluyente se suspende el procedimiento, se paraliza la causa principal mientras
no se resuelva sobre el Derecho del tercero.
Se tramita esta intervención en cuaderno separado, pero contenido en el mismo
expediente del juicio de las partes principales (hay una misma voluntad
de ingreso en lo relativo a la naturaleza administrativa).
- Otros autores, entre ellos Fernando Alessandri y Alberto Skuel, señalan que lo
lógico es generalizar el procedimiento que el código de procedimiento civil
establece para la tercería de dominio del juicio ejecutivo. Para ellos debe
iniciarse un nuevo juicio en que el tercero sería el demandante y las partes
directas del otro juicio obrarían como demandados, pero ambos juicios tendrían
que fallarse en una sola sentencia.
En esta segunda posibilidad hay dos expedientes, dos cuadernos diversos (uno
del juicio primitivo, y el otro el del tercero excluyente con las partes directas del
juicio primitivo). El juicio además no se suspende, pero ambos juicios terminarán
con una sola sentencia.
Esta segunda interpretación cuenta con el apoyo mayoritario de
la jurisprudencia.
Deberá por tanto iniciarse un nuevo juicio entre el tercero y las partes directas
hasta que llegue la tercería al mismo estado de tramitación del juicio primitivo.
Lograda esa similitud en la tramitación continúan desarrollándose conjuntamente
para terminar con una sola sentencia.
98
En esta teoría la intervención del tercero se tramita conjuntamente, en el mismo
expediente de las partes directas, ellas van a ser las demandadas y el tercero
será el actor, y ambos juicios van a fallarse con una misma sentencia.
Se la crítica a esta tesis porque tendría únicamente aplicación cuando la

acción que ejercite el tercero se someta al mismo procedimiento que la acción
que han invocado las partes directas.
c) Terceros independientes: Son terceros independientes los que sostienen

un interés propio, independiente y autónomo del de las partes directas. Así
aparece en el artículo 23 inciso final al expresar "si el interés invocado por el
tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se
observará lo dispuesto en el artículo anterior". Así por ejemplo, si en un juicio
ejecutivo se embarga por el ejecutante (acreedor) un inmueble de dominio del
ejecutado (deudor) el que está arrendado a un tercero, el arrendatario de ese
inmueble (que es un tercero independiente) puede intervenir en la ejecución
para ejercer su Derecho y lograr que se respete su arrendamiento.
Observaciones al artículo 23 inciso final Los comentarios que merece este

artículo 23 inciso final CPC son similares a los indicados para los terceros
excluyentes, ya que el tercero independiente al decir de Sergio Rodríguez se
encuentra en la misma situación procesal que el excluyente.
Surge un problema similar en cuanto a la forma de actuar del

tercero independiente, es decir, como va a proseguir el juicio una vez
admitida su intervención. El problema se genera porque el artículo 23 inciso
final remite al artículo 22 CPC, y este a su vez al artículo 16 CPC. Se
soluciona este problema de la misma forma.
4.7.5.- Intervención forzada de terceros
En teoría se distingue entre la intervención voluntaria de terceros, y la forzada o

llamamiento de terceros al pleito. Jaime Guasp en España hace tal distinción.
La concurrencia voluntaria de terceros al pleito puede investir el carácter

de coadyuvante, excluyente o independiente.
En tanto que la forzada es el llamamiento de terceros al pleito en forma obligada,

ya sea a requisición del demandante o del demandado cuando se quiere
extender a un tercero los efectos del juicio así como los de la cosa juzgada que
produzca la sentencia que se dicte en él.
Si buscamos en nuestro Derecho una situación similar a la descrita, podríamos

tal vez dar como ejemplo de intervención forzada:
99
La jactancia.
La citación por evicción.
O el caso del artículo 21CPC.
Pero en dos de ellos (en la jactancia y el caso del artículo 21) la intervención
que se realiza no corresponde calificarla de intervención forzada de terceros, ya
que en esos casos no se está en presencia de tercerías, sino que se está en
presencia de un llamamiento que se hace a una persona para que concurra a un
juicio en calidad de parte directa. Luego, la intervención de esa persona
no constituye una tercería propiamente tal ya que desempeñara el papel de
parte directa en la litis.
Cuestionario: 337. Manera de designar procurador
313. Las partes común
314. Concepto 338. Revocación del nombramiento de
315. Importancia del Concepto procurador común
316. Clasificación 339. ¿Desde cuando produce efecto la
317. Distinciones revocación?
318. Denominaciones que reciben 340. Normas a que debe ceñirse el
319. ¿Quién es demandante? procurador común
320. ¿Quién es demandado? 341. Excepciones a la constitución de
321. ¿Es correcto hablar de parte procurador común
en los actos no contenciosos? 342. Intervención Forzada de Parte
322. Partes indirectas 343. Terceros
323. Clases de intervención 344. Concepto
324. ¿Hay otros? 345. Tercerías. Concepto
325. Capacidad para ser parte. 346. Clases de terceros
326. Relaciones jurídicas según 347. Admisibilidad de los terceros
Código. 348. Requisitos para la intervención de
327. Pluralidad de Partes o Litis terceros
Consorcio 349. Clases de intervención de terceros
328. Nombre de los actores 350. Coadyuvantes
329. Clasificaciones de la litis 351. Reglas
consortio 352. Particularidades del artículo 23.
330. Atendiendo al momento en que 353. Terceros excluyentes
se origina 354. Fundamento
331. Atendiendo a las partes que 355. Diferencia con las partes y con los
intervienen coadyuvantes
100
332. Atendiendo a la obligatoriedad 356. Observaciones al artículo 22
333. Requisitos de la litis consortio 357. Forma en que continua el juicio
334. ¿Es lo mismo litis consortio 358. Problema
que multiplicidad de procesos? 359. Tesis
335. Casos en que tiene lugar la 360. Critica
pluralidad de partes o litis 361. Terceros independientes
consortio 362. Observaciones al artículo 23 inciso
336. Casos en que es obligatorio final
actuar conjuntamente mediante 363. Intervención forzada de terceros
procurador común
Glosario
1. Acción procesal: Es el mecanismo que la Constitución y la ley pone a
disposición de las partes para traspasar el conflicto al proceso
2. Pretensión: Es el derecho de las partes para solicitar al tribunal una

decisión jurisdiccional favorable a sus intereses en la solución final del proceso.
3. Proceso: El medio jurídico e idóneo creado por el Estado mediante el cual

las partes obtienen justicia y el Tribunal la administra.
4. Procedimiento: Conjunto de formalidades específicas a que

debe someterse tanto los tribunales como las personas que concurren ante
ellos planteando pretensiones procesales.
5. Expediente: Constituye la materialidad del proceso, ya que consiste en el

conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda clase que se presentan
o verifican en el proceso y que se ordenan cronológicamente.
6. Juicio: Causa jurídica, actual, entre partes, sometida a la decisión de un

tribunal.
7. Sistema Es la reunión de ciertos principios o reglas sobre una materia y el

conjunto de conocimientos derivados del mismo principio y caracterizado por su
unidad
8. Carga Facultad cuya no realización lleva aparejado un riesgo.
101
9. Obligación Es una conducta de realización necesaria, tutela un interés
ajeno
10. Elementos del proceso Aquellos antecedentes que deben concurrir para
que el juicio tenga una existencia jurídica y validez formal.
11. Presupuestos Procesales: Son los requisitos que deben concurrir para
que la relación jurídica procesal sea válida produciendo todos los efectos legales.
12. Preclusión Se trata de la pérdida de una facultad procesal por haberse

llegado a los límites fijados por la ley para el ejercicio de esa facultad en el juicio
o en una fase del juicio.
13. Pretensión: La autoatribución de un Derecho por parte de un sujeto, el

que invocándolo solicita que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.
14. Demanda: Es el acto jurídico procesal a través del cual se ejercita la

acción y se expresa la pretensión
15. Acción: Es el poder o facultad de provocar la actividad jurisdiccional del

Estado.
16. Derecho subjetivo: Son las facultades que puede ejercer una persona y
que le son reconocidas por el derecho objetivo.
17. Derecho a la acción: Ser titular de un derecho subjetivo”.
18. Pretensión: La autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que,

invocándolo, pide que se haga justicia a su respecto, mejor dicho, que se haga
efectiva, a su respecto, la tutela jurídica
19. Acciones declarativas: Son aquellas cuya finalidad es obtener el Tribunal

la simple declaración de un derecho o la existencia de una situación
jurídica discutida y en consecuencia, la certeza de un derecho.
20. Acciones constitutivas: Son aquellas dirigidas a modificar un estado

jurídico existente o a constituir un estado jurídico nuevo.
21. Acciones de condena: Son aquellas en que se solicita que se imponga al

demandado el cumplimiento de una determinada prestación de dar, hacer o no
hacer.
22. Acciones ejecutivas: Son aquellas que persiguen

obtener coercitivamente lo que se debe o su equivalente en derecho, o bien,
aquellas
102
que persiguen del cumplimiento forzado de la obligación, la que consta en un
título ejecutivo, o que lleva aparejado su ejecución.
23. Acciones precautorias o cautelares: Son aquellas que tienen por objeto
medidas de resguardo o seguridad. O si se quiere, persiguen una resolución
judicial de carácter provisional que garantice la efectividad del Derecho
sustancial, que asegure el resultado de la acción principal.
24. Acciones Ordinarias: Son aquellas que se ventilan conforme

al procedimiento establecido para el juicio ordinario y que está reglamentada en
el artículo 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
25. Acciones especiales: Todas las que no son ordinarias.
26. Acciones Sumarias: Son aquellas que por disposición de la ley deben
tramitarse conforme a un procedimiento breve y concentrado. Artículo 680 y
sigtes CPC.
27. Acciones Ejecutivas: Son aquellas cuyo ejercicio está sometido a

un procedimiento de apremio y de medida compulsiva para obtener
una determinada prestación que se adeuda. Artículo 231 y 434 CPC.
28. Acciones Cautelares: Son aquellas que se tramitan o tienen señalado un

procedimiento accesorio cuya finalidad es asegurar el ejercicio de la acción
principal.
29. Acciones Patrimoniales: Son aquellas que tienen contenido económico
30. Acciones Extrapatrimoniales: Son aquellas que no tienen contenido

económico.
31. Acción Mueble: Las que se ejercen sobre cosas muebles o que la cosa
debida es mueble.
32. Acción Inmueble: Las que se ejercen sobre inmuebles o en que la cosa
debida es inmueble.
33. Acciones Civiles: Las que dicen relación con litigios civiles.
34. Acciones Penales: Las que dicen relación penales.
35. Jactancia: Cuando una persona manifiesta corresponderle un Derecho del

cual no está gozando.
103
36. Emplazamiento: La notificación legal o válida de la demanda unido al
transcurso de un plazo.
37. Excepciones: Todo medio de defensa que utiliza el demandado en contra

del demandante para oponerse a sus pretensiones.
38. Excepciones dilatorias: Son aquellas que se refieren a la corrección del

procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida y que tiene por objeto
subsanar los vicios o defectos del procedimiento evitando que se entre al fondo
del asunto mientras esos vicios o defectos no sean subsanados y por lo tanto
paralizar la acción sin extinguirla
39. Excepciones perentorias: Son aquellas que miran el fondo del asunto y
tienen por finalidad extinguir la acción
40. Excepciones perentorias propiamente tales: Son aquellas que tienen

por causa un hecho jurídico que de acuerdo con la ley sustantiva destruye la
acción.
41. Excepciones perentorias que importan simples defensas: Son

aquellas que el demandado no invoca ningún hecho jurídico que tenga por
finalidad destruir la acción sino que se limita a defenderse negando los hechos
alegados por el demandante.
42. Capacidad procesal: Es la aptitud legal que se requiere para comparecer

ante los tribunales de justicia, o para actuar en juicio por si mismo.
43. Ius Postulandi: Es una institución jurídica por la cual una

persona mediante mandato o poder de otro, está facultado para ejercitar en
nombre e interés de esta ante la autoridad judicial y frente a terceros, los actos
necesarios a la constitución y desarrollo de la relación procesal.
44. Patrocinio: Es un contrato celebrado entre el cliente y el abogado, por

medio del cual el cliente encarga al abogado la defensa de sus derechos en juicio
o en un asunto no contencioso.
45. Mandato judicial: Es el acto por el cual una parte encomienda a un

procurador, la representación de sus derechos en juicio
46. Facultades ordinarias: Son aquellas que la ley confiere al

procurador para desenvolver de manera continua y normal la relación procesal
sin que sea posible al poderdante regularlas a su voluntad.
104
47. Facultades extraordinarias: Son aquellas que requieren de una
mención expresa.
48. Partes: Todo aquel que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación
de la ley en un caso concreto.
49. Terceros: Aquellas personas que sin ser partes directas en el

juicio intervienen en el por tener un interés actual en su resultado.
50. Demandante es la parte que pide el reconocimiento o la declaración de

un Derecho, o bien aquel que formula una pretensión respecto de otra parte.
51. Demandado Esta es la parte contra quien se dirige la acción o se formula

la pretensión, es aquel contra quien se pide algo.
52. Litis consortio inicial: La litis consortio inicial es aquella que nace con la
iniciación del juicio por interponerse la demanda por muchos demandantes
contra muchos demandados, o por un actor contra varios demandados, o por
muchos demandantes contra un demandado.
53. Litis consortio sucesiva: La litis consortio sucesiva es aquella que se

forma posteriormente a la instauración del proceso y a la notificación de la
demanda.
54. Litis consortio activa: Cuando hay una pluralidad de actores y un sólo
demandado.
55. Litis consortio pasiva: Cuando hay un sólo actor y una pluralidad de
demandados.
56. Litis consortio mixta: Cuando hay una pluralidad de actores y

demandados.
57. Litis consortio facultativa o voluntaria: Es la que nace de la unión de

varios colitigantes por su propia voluntad, libre y espontánea.
58. Litis consortio obligatoria o necesaria: Es la que nace cuando la ley

exige que las partes actúen conjuntamente.
59. Tercería: La intervención de un tercero que se presenta en juicio, ya sea

coadyuvando el derecho de alguno de ellos, ya deduciendo el suyo propio o con
exclusión de los otros.
105
60. Terceros: Son aquellas personas que no están directamente vinculadas al
conflicto promovido ante el órgano jurisdiccional, por tener un interés actual en
sus resultados y sosteniendo posiciones armónicas o contradictorias con las de
los sujetos directos.
61. Coadyuvantes: (o por vía adhesiva) Son los que sin ser partes directas
en el pleito, intervienen en él por tener un interés actual en sus
resultados sosteniendo pretensiones armónicas con una de las partes directas.
62. Terceros excluyentes Son terceros excluyentes aquellos que concurren

al juicio reclamando un derecho propio e incompatible con el que pretenden las
partes principales. Se le llama también opositor.
63. Terceros independientes: Son terceros independientes los que

sostienen un interés propio, independiente y autónomo del de las
partes directas.
106

Derecho Procesal Funcional

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Derecho Procesal I: Parte Funcional

2011 . Recopilación de Apuntes/ Luis Pastorini Garcés

Es necesario en este momento hacer una mirada retrospectiva y situarnos

La acción va dirigida al Estado (Tribunales) y no al adversario; es la pretensión la

Luego, la acción procesal es el mecanismo que la Constitución y la ley pone a

Nosotros en este contexto conceptualizamos al proceso desde la perspectiva de

Ahora bien, doctrinariamente y para los efectos de este capítulo también es

El término proceso recibe distintas acepciones y se utiliza con diversos alcances

Cada una de ellas tiene un concepto distinto, pero lo cierto es

Por otro lado encontramos el expediente, que constituye la materialidad del

En suma, debemos considerar el proceso siempre como un medio,

De esta definición hay punto claves, a saber: medio………………….creado por el

El juicio se define como la causa jurídica, actual, entre partes, sometida a la

1.2.- Características e importancia.-

El proceso nos importa por:

1.3.- Los códigos procesales y los sistemas procesales.-

Se dice del sistema en general que es la reunión de ciertos principios o reglas

Clases: Entre los sistemas procesales se pueden citar:

Observación: A nosotros nos interesa el sistema Romanista y dentro de este

Para no ahondar mucho en el tema por estar ya superado, veamos un cuadro

Relación unilateral entre el juez y el procesado

Juez investiga y falla

Se justifica la tortura y la prisión

Al ser el juez investigador pierde imparcialidad

El juez no siempre esta presente al recibir la prueba

Una sola forma de terminar No

hay presunción de inocencia

Relación triangular: Juez, imputado y fiscalía

Juez Falla solamente

La tortura es ilegal y la prisión excepcional y sujeta a revisión

Se garantía imparcialidad por ser otro el que investigue

Existe la publicidad como principio

El juez recibe personalmente la prueba

1.4. El Debido Proceso Legal.

a.- Finalidad e importancia.

La finalidad del debido proceso legal procesal lo constituye la garantía de

b.- El debido proceso en nuestra legislación.

El artículo 19 Nº3 establece que “toda sentencia de un órgano que

En consecuencia, para que una resolución sea válida se requiere de:

a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez

Finalmente, cabe hacer presente que un debido proceso penal implica el

1.5. Naturaleza Jurídica del Proceso.

Determinar la naturaleza jurídica del proceso implica determinar si es posible

En las primeras se encuentran:

2.- Teoría Privatista del Cuasicontrato. Posteriormente, ya en la época de la

A) Es una relación compleja, porque no se reduce a un derecho y obligación si

A.1.- Obligaciones del juez: Las obligaciones del juez son:

A.2.- Obligaciones de las partes También se encuentran obligaciones para el

B) Esta relación es autónoma, porque es distinta a la relación

Se le critica pues la existencia de una serie de actos encaminados a un fin, aun

A) La primera que sostiene que la vinculación entre los sujetos (actor

C) Finalmente Wach, considera que esta relación procesal es de forma triangular.

3. Teoría Publicista de la Situación Jurídica: Posteriormente, James

El aporte de esta teoría radica en la noción del término de “carga procesal”, lo

Observación: El incumplimiento de una obligación hace nacer un derecho a la

Critica: admirando la genialidad de la tesis se le reprocha a el que no describa al

Diferencias entre obligación y carga: Entre estas dos nociones de obligación

4. Teoría de la Entidad Jurídica Compleja: Postulada por

5. Teoría de la Institución Jurídica: El autor Jaime Guasp concibe al proceso

1.6. Elementos del proceso

Para que el juicio tenga existencia jurídica se requiere de:

Junto a estos “Elementos constitutivos o de existencia del proceso”, existen los

Tanto los elementos de existencia como los de validez se conocen