MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Processual Penal

Professor: Paulo Henrique Fuller
Aulas: 15 a 18 | Data: 14/09/2015

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO

COMPETÊNCIA NO PROCESSO PENAL

TEORIA GERAL DAS PROVAS

1. Prova Ilícita
2. Consequência do reconhecimento da ilicitude da prova
3. Sistemas de apreciação da prova
4. Ônus da prova

COMPETÊNCIA NO PROCESSO PENAL

Em nossa última aula demos início a análise da competência e entendemos que este tema serve para definir o
juízo competente para julgar determinados crimes. Vimos que há 4 passos para a determinação da competência.

 Passos para determinação da competência

São 4 perguntas que nos ajudam a determinar a competência:

1. A qual justiça compete julgar este crime?

Crimes eleitorais
Eleitoral
e conexos

Só crimes
Justiça Especial Militar
militares

não tem
Trabalhista competência
Justiça
penal
Competente

Federal Art. 109, CF

Justiça Comum

Estadual Residual

2º passo: vamos partir para a 2ª pergunta.

Analista dos Tribunais e MP

CARREIRAS JURÍDICAS
Damásio Educacional
2. O réu tem prerrogativa de função?

Se sim  processo iniciará diretamente em tribunal e não em 1º grau! O tribunal vai variar de acordo com a
função exercida pelo réu.
Se não  inicia em 1º grau.

Sim Inicia em tribunal

Tem prerrogativa
de função?
Não Inicia em 1º grau

Atenção: a prerrogativa é da função e não da pessoa.

Utilizamos para o estudo da competência o seguinte quadrinho:

Esfera Chefe do Poder Executivo Parlamentares

Federal Presidente da República STF Senadores da República STF
Deputados Federais
Estadual Governador de Estado e do DF STJ Deputados Estaduais e do DF TJ*

Municipal Prefeito TJ Vereador 1º Grau

**

*A CF não deu prerrogativa aos Deputados Estaduais. Quem prevê isso são as Constituições Estaduais. Em geral, a
CE dá a estes a competência do TJ. Note que o Governador fica um grau acima do parlamentar da mesma esfera!
Cuidado para não confundir isso!
** A CF e as CEs (em geral) também não preveem prerrogativa de função para os vereadores.

Obs. sobre o quadrinho: nas esferas municipal e estadual, o chefe do poder executivo, fica um grau de jurisdição
acima do parlamentar da mesma esfera.

Hoje daremos continuidade a partir deste ponto.

Prefeitos são julgados de acordo com o art. 29, X, CF – serão julgados pela justiça comum estadual.

CF - Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois

turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois
terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na
Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

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 X - julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;
(Renumerado do inciso VIII, pela Emenda Constitucional nº 1, de
1992)

E se o prefeito cometer crime da justiça federal? Ele continua perante o TJ ou migra para a justiça federal?
Ex.: prefeito sonega tributo federal, por exemplo, imposto de renda. Quem o julga?
De acordo com o STF a prerrogativa do prefeito é de que tenha que ser julgado pelo segundo grau. Se justiça
estadual, TJ. Se federal, TRF.
Assim, a súmula 702 do STF estabelece as seguintes competências:
Justiça Comum Estadual  Tribunal de Justiça
Justiça Comum Federal  Tribunal Regional Federal
2º grau da justiça eleitoral  Tribunal Regional Eleitoral

Segundo o STF a prerrogativa de função de prefeito consiste em ser julgado no tribunal de 2º grau da justiça
competente, seja ele o TJ, o TRF ou o TRE.

SÚMULA 702 – STF

A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR PREFEITOS
RESTRINGE-SE AOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM
ESTADUAL; NOS DEMAIS CASOS, A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
CABERÁ AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU.

E se o prefeito matar alguém – é de competência do júri ou o tribunal? Concorrendo a prerrogativa de função que
manda ser julgado em 2º grau ou em júri, qual deve prevalecer?
Resposta: depende. Quanto ao tema, vale ler a súmula 721 STF.

SÚMULA 721 - STF

A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI
PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Crime doloso contra a vida  competência será do Júri – é prevista pelo art. 5º, XXXVIII, “d”, CF – trata-se de
norma geral.
Por prerrogativa de função  fala que deve ser julgado em 2º grau. Mas onde isso está previsto? Note, isso pode
ser previsto na CF ou na CE.

CF – Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que
lhe der a lei, assegurados:
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Ex.: presidente, tanto a previsão de prerrogativa de função quanto a do júri vêm previstas pela CF. Daí, entende-
se que prevalece a norma mais especial. A especial é o dispositivo referente à prerrogativa de função.

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Assim, se ambas as previsões vêm da CF, prevalece a prerrogativa de função sobre o júri, dada sua especialidade.

Ex.2. delegado geral de polícia. Segunda a constituição do Estado de SP, será julgado perante o TJ. Note que a CF
está acima da E00stadual, logo a CF prevalece. Assim, praticando doloso contra a vida, este delegado será julgado
pelo Júri.

Prerrogativa de função Júri

Prevista na CF Prevista na CF
Prevalece pela especialidade.
Prevista na Constituição do Estado Prevista na CF.
Prevalece pela hierarquia.

Se ambas as competências (a de prerrogativa de função e a do júri) são prevista nas CF (mesmo hierarquia) deve
prevalecer a prerrogativa de função por se tratar de norma especial.
Quando a competência pela prerrogativa de função for prevista apenas em constituição estadual, deve prevalecer
a competência do júri, pois situada na CF (norma de hierarquia superior).

3º passo para a fixação da competência:

3ª Competência territorial (de foro)
Foro é gênero.
Na justiça comum estadual: comarca
Na justiça comum federal: sessão judiciária

Regra geral: art. 70, caput, CPP  local da consumação.

Foi adotada a teoria do resultado.

CPP - Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar

em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar
em que for praticado o último ato de execução.

Direito Penal Direito de processo penal

L ugar
U biquidade  art. 6º, CP Competência territorial é definida pela teoria do
T empo resultado.
A tividade  4º, CP

CP - Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a
ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu
ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 1984)

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O CPP adotou a teoria do resultado, pois é no local da consumação que costumam ficar os vestígios do crime.

E se eu não souber o local da consumação?

Note, a regra é a teoria do resultado, adotando-se o local da consumação. Agora, se eu não sei o local da
consumação, adota-se o domicílio ou residência do réu. Trata-se da regra subsidiária a ser adotada (art. 72, CPP).

CPP - Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a

competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.
§ 1o Se o réu tiver mais de uma residência, a competência
firmar-se-á pela prevenção.
§ 2o Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu
paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento
do fato.

Exceção: crime de ação penal privada – para prestar queixa, o querelante tem direito de opção entre o local da
consumação ou do domicilio do réu (art. 73, CPP).

CPP - Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante

poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda
quando conhecido o lugar da infração.

 Contravenções penais e crimes puníveis com pena máxima até ou igual a 2 anos.
Art. 63, Lei 9099/95

Lei 9099/95 - Art. 63. A competência do Juizado será determinada

pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

Note: o que a lei quer dizer com o local onde foi “praticada”?
Prevalece para a doutrina que “praticada” seria a conduta, ou seja, local da ação ou omissão. Adotou-se a teoria
da atividade (Ada Pelegrini, Antonio Magalhães).

Obs.: o professor Tourinho Filho entende que “praticada” significa consumada. Para ele adotou-se a teoria do
resultado (atenção esta é teoria minoritária). Já o professor Guilherme Nucci entende que se aplicaria a teoria
mista (também corrente minoritária).

Definida esta 3ª forma, passemos para o 4º passo:

4. Competência do juízo
Resolve-se pela matéria.
E se houver duas ou mais varas com a mesma competência material?
Neste caso a competência será definida pela livre distribuição ou sorteio.

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 1. Definir a
justiça
competente
Sim: 2o grau
2. Há
prerrogativa de
função?
Não: 1o grau

Competência

Comarca
3. Competencia
territorial
Seção judiciária
4. Competência
do juízo (da
vara)
TEORIA GERAL DAS PROVAS

1. Prova Ilícita
A CF não a define, apenas trata dela no art. 5, inc. LVI, CF, falando que ela é inadmissível no processo.

CF/88 – Art. 5º
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;

O conceito de prova ilícita vem com o art. 157, caput, CPP.

Ilícita é a prova obtida com violação de normas de 2 tipos: constitucionais ou legais.

CPP- Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do

processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008).

Ex.: art. 5, XII, CF – interceptação de comunicação telefônica – para fins penais. Exige-se para essa medida uma
autorização judicial.
De acordo com o STF, a CPI não tem poderes para autorizar interceptação de comunicação telefônica, nem busca
e apreensão domiciliar (art. 5º, XI, XII, CF): tais medidas se sujeitam a denominada cláusula de reserva de
jurisdição.

CF/88 – Art. 5
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

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 último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Violando a norma constitucional, esta se torna ilícita.

Ex.2. Confissão obtida mediante tortura viola norma legal – violação ao art. 1º, caput, I, a, Lei de tortura (lei
9455/97).

Lei 9455/97 - Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima
ou de terceira pessoa;

2. Consequência do reconhecimento da ilicitude da prova

a) Inadmissibilidade da prova ilícita (art. 5º, LVI, CF)

O intuito era impedir que a prova entrasse no processo. E se já entrou?
b) Desentranhamento da prova (art. 157, caput, CPP).
Se a prova já entrou, se retira a prova dos autos, ao que damos o nome de desentranhamento e posterior
inutilizarão. (art. 157, parágrafo 3º, CPP)

CF/88 - Art. 5º
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;

CPP – 157
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às
partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de
2008)

E a prova derivada de prova lícita?

Ex. uma confissão obtida mediante tortura.
A prova ilícita será chamada de originária é aquela em que se originou a ilicitude ela será prova ilícita originária,
Neste caso a confissão será inadmissível.

E a prova derivada?
Prova derivada é aquela que em si mesma é perfeita, havendo vício fora, em sua origem. Ela deriva de uma prova
ilícita. O vício está fora dela.
A ilicitude da origem contamina a prova derivada, de acordo com o art. 157, parágrafo 1º, CPP.
Torna-se ilícita por derivação ou contaminação. Esta derivação decorre de um vício na origem a contamina.
Se entrar no processo, deverá ser desentranhada.
A teoria que justifica essa contaminação é a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree).

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 CPP – 157
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Exceção de admissibilidade da prova ilícita

Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial. Tem como requisito ser uma prova pro reo.
Admite-se essa possibilidade por causa do princípio da proporcionalidade/razoabilidade.

3. Sistemas de apreciação da prova

Estudaremos agora se o juiz tem liberdade na apreciação da prova ou se está vinculado em lei.

a) Sistema da prova legal/sistema tarifário

Quem valora a prova é a lei e não o juiz. É a lei quem estabelece o valor da prova.

Neste sistema, o juiz não tem liberdade alguma na apreciação da prova, cabendo-lhe apenas a apuração dos
valores pré-fixados em lei.
Este sistema foi fixado durante o sistema inquisitivo da igreja católica.
A confissão neste sistema tem valor absoluto.

b) Sistema da íntima convicção ou sistema da certeza moral do julgador.

O que vale é a convicção interna do juiz.
Dá total liberdade ao juiz, de modo que ele nem precisa motivar suas decisões.
É complicado, pois dificulta que a vítima recorra.

c) Livre convicção ou persuasão racional.

Juiz tem liberdade, mas tem que justificar a decisão.
É o sistema que prevalece no Brasil (art. 93, IX, CF).
O juiz deve justificar sob pena de nulidade (art. 155, CPP, caput). É a que prevalece.

CF/88 - Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal

Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

CP - Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da

prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

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 investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão
observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)

Atenção: livre é diferente de íntima

Íntima = interna, dispensando o motivo.
Livre: é livre, mas dever de motivar.

 Teorias que afastam a contaminação da prova derivada

Nestes casos, se poderá usar a prova derivada, pois se afasta a contaminação, ou seja, se afasta a contaminação
entre a prova ilícita derivada. Deste modo, a prova derivada vai poder ser admitida. (é bom para o MP)

São 3 teorias:
a) Teoria da fonte independente
O código fala dela no art. 157, parágrafo 1º, na parte final (in fine), CPP: “salvo quando provier de fonte
independente...”. Ocorre quando para um mesmo fato temos 2 fontes concretas e diversas para a prova.
Ex.: caso específico, uma prova tinha duas fontes diferentes (caso mensalão). Uma era o MP, que requisitou a
quebra do sigilo bancário do réu. Note que como não houve autorização judicial para esse pedido, essa prova era
ilícita. Ocorre que simultaneamente havia pedido de uma CPI para quebra de sigilo bancário. Esse pedido da CPI
foi licito. Deste modo, houve uma legitimação da prova, pois esta foi conseguida de forma lícita não contaminada.
Mantiveram as provas no autos, abstraindo a existência do pedido do MP.

b) Descoberta inevitável
Uma fonte real e outra hipotética.
Aqui há 2 fontes, porém uma é concreta e a outra não, não passando de uma probabilidade.
Caso que espelha esta teoria foi adotada na Alemanha, com a morte de um menino de uma cidade pequena. A
polícia capturou um suspeito e, mediante tortura obteve a confissão.
Fonte concreta: confissão mediante tortura, que permitiu a descoberta do corpo. Em tese a confissão era prova
ilícita. Deste modo, a descoberta do corpo deveria ser desconsiderada.
Ocorre que, antes mesmo da confissão, a população já tinha se dividido para buscar o corpo na cidade e era
questão de tempo até que fosse encontrado. Note, a descoberta seria inevitável, daí ter-se ignorado a fonte
ilícita. Entende-se que, mesmo sem a confissão ilícita, o corpo seria eventualmente descoberta em mais uma hora
de busca. Note, é uma fonte hipotética. Ela serviria para afastar a relevância causal da prova ilícita.

Fonte concreta confissão ilícita

Fonte hipotética  as buscar levariam à descoberta, deste modo seria possível desconsiderar a prova ilícita
obtida.

Note que é um juízo de probabilidade.

Em nosso código essa teoria foi descrita no art. 157, parágrafo 2º, CPP – ocorre que o código chama essa teoria
de fonte independente.
Professor resume da seguinte forma:
O art. 157 parágrafo 2º, do CPP descreve a teoria da descoberta inevitável, pois se refere a uma fonte hipotética
(“seria capaz de conduzir”), embora a denomine equivocadamente de fonte independente.

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c) Teoria do nexo causal atenuado ou mitigado (também chamado de mancha lavada ou tinta diluída)
Caso: houve uma prisão ilegal de A. Após preso, A confessa seu crime e ainda entrega o crime de B. Este foi preso
e também confessou sua participação. Note, o que gera a prisão de A torna a confissão prova ilícita, pois feita por
meio de prisão ilegal. A prisão e confissão de B gerou prova derivada, de acordo com os americanos. Foi então
liberado o B. Ocorre que, depois de liberado e solto, na presença de seu defensor, B faz nova confissão. Note,
pode essa nova confissão ser aceita? Sim, pois ela ficou tão longe da fonte ilícita, entendeu-se que esta nova
confissão não resguarda ligação com as provas ilícitas. Assim, entende-se que a nova confissão lava a mácula
anterior, de modo que a origem ilícita fica tão remota, que afasta a relevância causal da prova ilícita.

4. Ônus da prova
(art. 156, caput, CPP)
O ônus da prova cabe a quem alega.
Em geral, quem alega de início no processo pena é a acusação. Deste modo, a acusação tem que provar que o réu
é culpado. Se não provar a culpa, ela não se desincumbiu do ônus. Deste modo, não provada, deverá o juiz
resolver em favor do réu diante do princípio da presunção de inocência. A inocência é presumida.
Na falta de prova, deve o juiz resolver a dúvida em favor do réu.
Fundamentos em falta de prova: art. 386, em seus incisos II (falta prova da existência do fato), V (falta prova da
autoria ou participação) e VII (falta de prova em geral), art. 386, CPP.

Exceção art. 156 – iniciativa probatória do juiz.

CPP - Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo,

porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690,
de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte

dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu
de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código
Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei
nº 11.690, de 2008)

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Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente
aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
III - aplicará medida de segurança, se cabível.

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