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Por Vélez P, Roberto & Fabián (2004): Derecho Romano General y Personas. Primera
Edición. Bogotá, Colombia D.C. (Documento en línea), consultado el 23 de Marzo del
2012. Desde http://derecho-romano.blogspot.com/2006/03/general-y-personas.html
INTRODUCCIÓN
Desde luego, verdad es que en los primeros tiempos de la sociedad romana apenas se
tuvo idea embrionaria y material del derecho, como que descansaba sobre un mandato
de la autoridad sin soporte en principio superior alguno. Se trataba de orden impartida y
cuyo cumplimiento era impuesto por la fuerza: Quoe Jussum est; e, incluso, los
primeros romanos reservaron su aplicación para ellos exclusivamente como Ius Civile
Quiritium. Pero la primitiva noción del Derecho, con el transcurso del tiempo y a
consecuencia de multiplicidad de motivos, fue modificándose lenta, aunque
progresivamente. Entre los motivos que incidieron en el cambio, se
cuentan las revoluciones intestinas que provocaron la modificación
de las costumbres y tradiciones antiguas; el hecho de que la plebe reivindicara su
derecho a participar en la administración de la ciudad de Roma, de antaño al alcance
sólo de los patricios; que los misterios del Derecho, en principio únicamente de dominio
de los pontífices, fuesen divulgados; que la educación jurídica se generalizara a través
de las enseñanzas y escritos de los jurisconsultos; y que la estricticidad del Derecho
arcaico, a raíz de la influencia de doctrinas filosóficas, llegara a suavizarse y
transformarse con la adopción de criterios de justicia y equidad.
Está claro, entonces, que los romanos dieron al derecho, en sus aspectos positivo y
objetivo, la denominación de Ius; palabra de etimología no claramente establecida. Ella,
ciertamente, según indican la generalidad de los tratadistas, no se deriva de Iustum, ni
tampoco de Issum, vocablos que, por su parte, sí provienen de Ius. Pero los lingüistas
modernos, al hacer el estudio de la palabra Ius, han encontrado como génesis de la
misma la sanscrita Iaus que aparece en los Veda como expresiva de la idea de ligar,
felicidad, salud, con carácter religioso.
Se llamó Iustus al acto o relación legal, jurídica o legítima, por estar conforme al
Derecho positivo; y se usó la palabra aequitas, significativa de unidad o igualdad, para
denotar que el derecho debía imponer límites a la acción de cada individuo, para que
todos quedaran en condiciones iguales, habida consideración de las razones de cada uno
y las relaciones con el resto de asociados.
Del derecho objetivo, o norma, nace el subjetivo, entendido éste como facultad o
potestad consistente en poder hacer lo que es lícito o permitido según la norma; y a
pesar de que los romanos pudieron distinguir la objetividad de la subjetividad del
derecho, no se preocuparon por la concreción intelectual de la diferencia, tal vez por
tener la seguridad de que su organización jurídica y política les posibilitaba ejercer
derechos y contraer obligaciones como cives romanus sui iuris.
Las Novelas son las constituciones que expidió Justiniano con posterioridad a su
Código, a fin de dar solución a cuestiones nuevas que no podían ser resueltas con la
normatividad precedente. Datan del año 535 al 565 después de Jesucristo; y aunque de
ellas no se hizo codificación oficial, cabe destacar la conocida con el nombre Auténtico,
debida a un personaje anónimo según se afirma. Esas Novelas, por ser las últimas que se
promulgaron, en ocasiones derogaban los principios de derecho reconocidos en las tres
codificaciones que las precedieron, al paso que las últimas de ellas también a veces
implicaban derogaciones a las más antiguas.
Para la comprensión del origen y progresos del derecho que terminó integrando el
llamado Corpus Iuris Civilis, nada más indicado que apreciarlo en las tres épocas de la
historia de Roma; a saber, bajo los reyes, bajo los cónsules, y bajo los emperadores.
Bajo los reyes, entre los años 753 o 754 y 510 antes de Jesucristo, el pueblo romano
careció de derecho fijo o enteramente cierto desde un comienzo. Sólo a partir de la
creación del Senado y de Rómulo solicitara la intervención de las curias para la
aprobación de leyes que se denominaron curiatae, fue cuando tuvo comienzo la labor
creativa de la legislación, la que luego, al ser dividido el pueblo en centurias, determinó
la aparición de las leyes centuriae.
Bajo los cónsules, que entraron a regir los destinos de Roma a raíz de la expulsión de
los reyes, las leyes reales cayeron en desuso, tal vez por no armonizar con el nuevo
sistema de gobierno republicano. Mas, sin embargo, únicamente el derecho vino a
consolidarse con las leyes de las XII Tablas, las cuales, empero, no estructuraron la
totalidad del antiguo derecho civil, puesto que de éste también hicieron parte las
costumbres tenidas como leyes; las normas formadas por el pueblo reunido en comicios;
los plebiscitos provenientes de la plebe la margen de los intereses de la clase patricia;
Senado-consultos o dictámenes del Senado sobre asuntos jurídicos; los edictos de los
magistrados o reglamentos que publicaba cada magistrado y, en especial, el pretor, al
entrar a ejercer su cargo, para que quedara clara la forma en que administraría la justicia
durante el año de labores; y, por último, las respuestas de los prudentes o jurisconsultos,
consistentes en las sentencias y opiniones de aquellas personas autorizadas para
responder sobre el derecho.
Bajo los emperadores, en el entendido de que el pueblo otorgó a Augusto toda su
potestad y soberanía, no hubo más ley que la voluntad del emperador, manifestada de la
forma que fuese: por edictos, por decretos, por rescriptos, por epístolas, etc. De ahí que
la Constitución Imperial, o determinación adoptada por el emperador, figure entre las
fuentes del Derecho romano.
CAPÍTULO I
Ese derecho, integrado por el conjunto de reglas jurídicas que rigieron la actividad de
los romanos entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano, tuvo dos
clases de fuentes: Una no escrita con el calificativo de costumbre y otras varias escritas
que fueron la lex o ley, el plebiscito, la responsa prudentium o respuestas de los
prudentes, la senatus consulta o senado-consulto, los edictos de los magistrados y las
constituciones imperiales.
Los romanos partieron de la base de que nadie más indicado que el propio pueblo para
escoger el derecho a que aspiraba. Y por tanto, si el pueblo, a través de conductas
repetidas una y otra vez, indicaba que esas conductas eran la pauta de lo que debía
hacerse, nada más natural que considerar ese modus operandi como derecho.
Las propias del pueblo romano llamadas consuetudos, voz que, a su vez, sirvió de punto
de referencia para denominar derecho consuetudinario al edificado sobre la costumbre.
El tratadista francés Josserand, utilizando vocablos latinos, hizo una afortunada síntesis
del concepto de costumbre al decir Longa consuetudo inveterata consuetudo, expresión
que, vertida al castellano, significa larga o general práctica popular obedecida
inveteradamente.
La de los jueces fue otra práctica generadora de costumbre: Si un juez romano fallaba
un negocio en un determinado sentido y el sentido de ese fallo se reiteraba por otros
jueces o por el mismo juez, de manera tal que la decisión frente a hechos similares iba a
ser la adoptada por los distintos jueces, el comportamiento de éstos terminaba
entrañando costumbre obligatoria.
Los romanos resumieron esa situación, recurriendo a una máxima que se convirtió en
una especie de apotegma o sentencia breve: la de auctoritas rerum perpetuo similatur
indicatorum, o sea, la autoridad de los jueces aplicada de igual manera a los casos
similares, lo cual es tanto como decir que donde existe la misma razón de hecho debe
existir igual razón de derecho.
LA LEX
La ley, como fuente del derecho objetivo romano, hizo su aparición en la época
monárquica, como acuerdo adoptado por el propio pueblo en reuniones comiciales.
La ley en Roma no era el producto de acuerdo habido en cámaras legislativas, porque en
esa ciudad no hubo un cuerpo legislativo parecido al Congreso actual que se encargara
de expedir las leyes. Allá era el propio pueblo el llamado a expedirlas, las que, por
consiguiente, eran el acuerdo adoptado por el pueblo en reuniones comiciales.
Los primeros comicios que hubo en Roma, fueron los curiados. Ello, en razón de que
las tribus que inicialmente concurrieron a la formación de la ciudad, esto es, las de los
ramnes, ticienses y luceres, se subdividieron, para los efectos socio- políticos, en diez
curias cada una, pasando éstas a ser las unidades de voto, lo que significa que en los
citados comicios la máxima votación posible era la de 30 votos, pues en Roma,
contrariamente a lo que acontece hoy, no eran los ciudadanos quienes directamente
emitían el voto para la adopción de una decisión en comicios, sino que el pueblo lo
hacía a través de las curias.
Y como las decisiones debían adoptarse por mayoría absoluta de votos, para que el
pueblo romano pudiese expedir una ley, era menester el voto afirmativo de 16 curias,
que venían a constituir la mayoría absoluta.
Lo anterior se hacía por intermedio de los jefes de cada curia, porque estos eran los
llamados a expresar la opinión de la curia. Por esto en Roma, las votaciones populares
eran indirectas, porque al interior de cada curia se discutía cómo el jefe de la curia iba a
emitir el voto. El voto en Roma se producía por intermedio de dos tablas. Una con
inserción de las letras A.P. (Antigua probo) y otra con las letras U. R. (Uti Rogas). La
escritura que se utilizaba era la cuneiforme o jeroglífica en la primera etapa de la
historia de Roma. Estas dos tablas eran suministradas por el monarca. La primera frase
significaba lo antiguamente aprobado, en tanto que la segunda significaba como lo
pides.
Si a la pregunta del monarca, ¿queréis ciudadanos romanos que este proyecto sometido
a vuestra consideración sea aprobado?, la mitad más uno de las curias ponían en alto las
tablas con las letras A.P eso quería decir que el pueblo romano no aprobaba el proyecto
y quedaba vigente lo antiguamente aprobado. Con esto el pueblo resolvía no acogerse a
la nueva propuesta. En cambio, si la mitad más uno de las curias ponían en alto la tabla
con las letras U. R. eso quería significar que sí aprobaban el proyecto como lo había
solicitado el monarca.
Hubo en Roma dos clases sociales importantes: la de los patricios y la de los plebeyos.
La primera, esto, es la dominante y detentadora del poder, era representativa de la
aristocracia, mientras que la segunda estaba integrada por personas de origen dudoso, no
noble, siendo la historia de Roma una lucha permanente entre ambas clases.
El período monárquico romano abarcó desde el 754 o 753 a.C. hasta el 510 a.C., o sea,
unos 340 años, durante los cuales Roma tuvo siete monarcas. El primero fue Rómulo y
el último Tarquino el Soberbio. Entre ellos Servio Tulio, quien abogó por la suerte de
los plebeyos. Cuando Servio Tulio ascendió al trono, se habían acentuado las
discrepancias públicas entre patricios y plebeyos en torno del manejo político de Roma.
En ese momento el Senado romano estaba integrado por 200 miembros patricios. En la
sanción de los proyectos aprobados por el pueblo no intervenían los plebeyos, porque
éstos no tenían asiento en el Senado. Por tal motivo presionaron al monarca Servio
Tulio, quien entonces incrementó el número de senadores en cien más de extracción
plebeya; pero pese a esa reforma, los patricios continuaron con el control político del
gobierno de Roma; y como los plebeyos siguieron presionando en pro de reforma más
profunda, el monarca Servio Tulio se vio precisado a variar por completo la estructura
política de Roma y para eso se pasó de la organización tribal subdividida en curias, a
una organización social basada en la subdivisión de clases teniéndose en cuenta la
riqueza de cada uno de los romanos. Estimó Servio Tulio que si los ciudadanos romanos
eran quienes contribuían al sostenimiento económico del Estado, en su manejo debían
tener mayor participación aquellos que pagaran mayores tributos, fueran patricios o
plebeyos.
Se pasó, como corolario, del gobierno anterior aristocrático de raza a otro plutocrático o
con sustento en la aristocracia del dinero. Para el logro de este fin, el monarca Servio
Tulio dividió el pueblo en clases. Cinco (5) en total, aun cuando a la postre terminaron
siendo seis (6): La primera conformada por aquellos romanos con fortuna superior a 100
mil ases, con derecho a la conformación de 80 centurias. (Una centuria era una
agrupación de 100 pater familias que al propio tiempo que iban a constituirse en
unidades de voto, tenían carácter militar, porque cada centuria era, a su vez, un
contingente de guerra). La medida de valor económico lo constituyó el as, moneda de
bronce de ínfimo valor. Las curias quedaron en el pasado. Ahora la célula política lo iba
a ser la centuria, que entonces se convirtió en la unidad de voto.
La segunda clase estaba integrada por los romanos con fortunas oscilantes entre 75 mil
y 100 mil ases, con derecho a 20 centurias. La tercera clase, con los tenedores de 50 mil
o más ases hasta 75 mil, con derecho a formar 20 centurias. La cuarta clase, con los de
25 ases hasta 50 mil, para 20 centurias más. La quinta clase estaba integrada por los
romanos con fortunas entre 11 mil y 25 mil ases, con derecho a 30 centurias. En la
medida en que se baja la capacidad económica, el número de personas va en ascenso.
Siempre han sido más los que no tienen, que los que tienen. A tales clases prácticamente
terminó agregada una sexta. Fue la de las personas con menos de 11 mil ases, tales
como zapadores y músicos, o que nada tenían.
El total fue de 193 centurias, con derecho a participar de los comicios centuriados que,
en definitiva, no significaron ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos
ricos hicieron causa común con los patricios. Ello porque la votación se hacía por
centurias, siendo iniciada por las 18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80
de la primera clase. De forma que si ambas eran coincidentes en la votación, sobraba
indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtenía más
de la mayoría absoluta (es decir, la mitad más uno de las 193 centurias), lo suficiente
para tomar una decisión.
Servio Tulio estableció, igualmente, la llamada ordo aequester u orden de los caballeros,
que tenían tanta fortuna que podían organizar la caballería del ejército romano. A ellos
les adjudicaron 18 centurias. En esa orden de los caballeros tenían asiento 12 plebeyos y
6 patricios, porque había plebeyos mucho más adinerados que patricios. Cada uno de los
caballeros podía integrar una centuria, lo que dio lugar a las 18 centurias ya
mencionadas.
Al pasar los comicios a ser centuriados, obviamente la votación se hacía por centurias
con la vocería del respectivo centurión. En ellos, la máxima votación posible sería la de
193, uno por cada una de las centurias. Y como las decisiones se adoptaban por mayoría
absoluta de votos, para la expedición de una ley por esos comicios, era menester el voto
afirmativo de la mitad más uno que venía a constituir la mayoría absoluta.
CAPÍTULO II
En modo alguno, porque hacerlo sería tanto como tomar la parte por el todo con
quebranto de la lógica. Es que, como quedó consignado en párrafos precedentes, el
Derecho Romano Objetivo no solo tuvo por fuente la Lex o Ley, sino también la
costumbre, el plebiscito, la responsa prudentium, el senado consulto, los edictos de los
magistrados y las constituciones imperiales.
La costumbre era una porción de derecho. La ley era una porción de derecho. El edicto
de los magistrados era una porción de derecho. La responsa prudentium era una porción
de derecho. Las constituciones imperiales eran una porción de derecho. Todas esas
porciones reunidas constituyeron el derecho romano. Ese derecho era la suma de todas
esas situaciones jurídicas que lo alimentaban.
El proyecto de ley, como antes quedó consignado, era presentado al pueblo romano para
que lo discutiesen en contiones durante un mes. Los proponentes del proyecto, que en la
época monárquica debía serlo el propio rey y en la republicana los cónsules, estaban en
el deber de dar a conocer al pueblo las razones por las cuales solicitaban su aprobación.
Con esa finalidad, el proyecto de ley debía ir acompañado de la correspondiente
exposición de motivos, la cual, en el evento de acogimiento de aquel, venía a constituir
la praescriptio como primera parte del texto normativo, mientras que éste mismo sería la
segunda y la sanctio o sanción la tercera. La ley se entendía perfecta si fijaba sanción
para el infractor y, concretamente, la de nulidad del acto perpetrado en contravía del
precepto.
Ella surgió durante el gobierno del primero de los emperadores romanos, como lo fue
Octaviano Cesar u Octavio Cesar o Augusto César. Pero la reiterada sucesión de
emperadores, fue dando lugar a que el número de jurisconsultos autorizados para
responder a los particulares con la autoridad del emperador creciera desmesuradamente,
dado que los jurisconsultos autorizados por un emperador continuaban realizando su
labor sin perjuicio de los nuevos. Semejante situación, que determinó con el tiempo el
proferimiento de respuestas contradictorias, supuesto que si los emperadores después de
Octavio también optaron por la concesión del Ius Respondendi, ello originó, como las
nuevas escogencias de jurisconsultos se sumaban a las anteriores, a que el número de
autorizados para responder con la autoridad del emperador resultara exagerado. Y como
todos los jurisconsultos autorizados no estaban obligados a responder uniformemente,
de manera coincidente, se llegó al fenómeno de las respuestas disímiles. Es decir, que la
respuesta de un jurisconsulto podía pugnar con la respuesta de otro, por lo que si el
demandante en un pleito presentaba una respuesta y el demandado otra, ¿a cuál de ellas
debía ceñirse el juez llamado a resolver la controversia? Téngase en cuenta que las
respuestas dadas en virtud de la autorización del emperador eran todas obligatorias para
el juez. Eso produjo en más de una ocasión, que el juez no escogiera la respuesta que en
verdad respondía a la justicia, a la justa solución del pleito, sino la que más se avenía al
favorecimiento de una de las partes contendientes.
Esa forma de solucionar los pleitos en Roma fomentó la entronización del prevaricato
impune. El prevaricato es la resolución judicial que quien la expide sabe que es
contraria a derecho. El funcionario incurre en prevaricato en todos aquellos eventos en
que falla una controversia mediante una resolución que en lugar de ceñirse al derecho,
lo contraviene.
Y tarde que temprano, los romanos buscaron la solución al problema planteado por la
responsa prudentium. La solución fue la encontrada por los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III. Lo primero que debe destacarse al respecto es que Teodosio II fue
emperador romano de Oriente con sede en Constantinopla, en tanto que Valentiniano III
fue emperador romano de Occidente, con sede en Roma. El Emperador Teodosio tomó
la iniciativa y señaló que, en adelante, solamente cinco juriconsultos quedarían
autorizados para responder con la autoridad del emperador. Esos cinco jurisconsultos
fueron Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.
De acuerdo con lo resuelto por Teodosio II, los jueces solo quedaban obligados a
atender las respuestas de esos cinco jurisconsultos. El Emperador Valentiniano III no
hizo otra cosa que aplicar también esa decisión en Occidente. Esa resolución imperial
que limitó a cinco jurisconsultos el Ius Respondendi, se conoce con el nombre de Ley
de Citas. Papiniano era el jurisconsulto con mayor sapiencia jurídica, la cual fue
reconocida en la propia Constitución Imperial de Teodosio II, porque si en ella se
consagró que en primer lugar el juez estaba obligado a estudiar las respuestas de los
cinco jurisconsultos para acatar la opinión mayoritaria, también se dejó en claro que en
ausencia de criterio mayoritario, pero si se contaba con el de Papiniano, era éste el
llamado a ser seguido.
Mas, como Papiniano no estaba en la obligación de tratar toda la temática jurídica, era
enteramente factible que frente a un caso particular, no hubiese emitido opinión alguna,
evento en el cual entonces el juez quedaba en libertad de escoger la respuesta de aquel
de los cinco jurisconsultos que sí se hubiese pronunciado en torno del asunto sometido a
litigio.
Más aún, en ausencia de respuesta aplicable eran de recibo las otras fuentes del derecho
objetivo y, desde luego, entre ellas la costumbre, que siempre fue norma. En nuestro
derecho, ningún juez puede abstenerse de administrar justicia so pretexto de no existir
derecho positivo aplicable. El juez que haga eso, incurre en el delito de denegación de
justicia, toda vez que el administrador de justicia colombiano, si no existe norma escrita
aplicable dentro del ámbito del derecho positivo, debe recurrir a los principios generales
del derecho si no cuenta con la posibilidad de invocar costumbre alguna.
EL PLEBISCITO
El plebiscito fue también fuente del derecho objetivo romano. Hizo su aparición en la
segunda época política de Roma: La época de la República que se inició en el año 510
a.C. y duró hasta el año 30 a.C.
¿Qué fue lo que ocurrió en Roma que dio al traste con el régimen monárquico y dio
lugar a la implantación de la República?
Roma tuvo entre sus habitantes un personaje de reconocida nombradía. Fue Colatino,
quien siempre disfrutó del aprecio de sus conciudadanos. Ese hombre estaba casado con
una romana estimada bella, esto es, con Lucrecia. Se ignora si los historiadores hacen
referencia a sus capacidades intelectuales o a su físico. Y de ella se prendó
descontroladamente el monarca Tarquino el Soberbio al enamorarse perdidamente de la
misma, enamoramiento descontrolado que dio origen a que el pueblo, instigado por el
propio Colatino, se levantara contra el hijo de Tarquino El Antiguo llegando hasta su
derrocamiento.
Colatino, entonces, pasó a ser uno de los primeros cónsules en Roma. El consulado fue
una magistratura plural. Primero fueron dos los cónsules y ese número luego fue
incrementándose. Esa magistratura plural o consulado, tuvo una característica especial
como fue la de la intercessio o derecho de veto. Este derecho consistió en que ninguno
de los integrantes del consulado, quienes simultáneamente debían ejercer el gobierno de
Roma, podía tomar decisiones individuales obligatorias para el pueblo romano, ya que
ellas tenían que ser tomadas de consuno, o de común acuerdo.
Por modo que si uno de los cónsules, por sí y ante sí, pretendía decisión unilateral, el
otro o los otros podían ejercitar la intercessio o derecho de veto, para contrarrestar dicha
pretensión y hacerla inoperante. Algo parecido a lo que ocurre actualmente en el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, supuesto que las superpotencias que
hacen parte de ese Consejo, están facultadas para vetar cualquier resolución, por
mayoritaria que sea, si no consulta sus intereses.
Como era enteramente factible que la clase patricia se sintiera atropellada en sus
intereses por la creación de la magistratura del Tribunado de la Plebe, se consagró, para
evitar cualquier retaliación contra el tribuno, que fuese un magistrado inviolable. Es
decir inatacable. Y esa inviolabilidad del tribuno, fue garantizada con el señalamiento
de que todo aquel que atacara a un tribuno o atentara contra él, sería sacrificado a los
dioses infernales. El romano era supersticioso. Y lo peor que le podía ocurrir, conforme
a su religiosidad, era el que se le sacrificara a los dioses infernales.
Entonces, las leyes Valeriae Horatia significaron, sin duda, un progreso en el manejo
contractual en Roma. Mas después los cónsules optaron por darles la espalda a los
plebeyos y hasta perseguirlos, siendo así que éstos, primero en conciliábulos, y después
en las llamadas Comitia Tributa o comicios plebeyos, defendieron sus intereses a través
de acuerdos o plebiscitos que, al final, se equipararon a las leyes por determinación de
la Ley Hortensia.
CAPÍTULO III
LOS EDICTOS
¿Los edictos de los magistrados fueron otra de las fuentes del derecho objetivo romano?
Evidentemente, tales edictos dieron lugar al llamado derecho honorario, una de las
variantes del derecho privado romano, a consecuencia del ejercicio del Ius Edicendi,
facultad con la cual contaban todos y cada uno de los magistrados para dictar normas
obligatorias para el pueblo romano dentro del ámbito de las propias funciones. Esa
atribución, agregada al hecho de que la generalidad de los magistrados eran de elección
popular y ad-honoren, trajo como consecuencia el que el derecho así producido, paralelo
al civil, pasara a constituir el Ius Honorarium.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Al respecto cabe recordar que el derecho de gentes, aplicable en todos los pueblos
conocidos de la época sin que Roma fuera excepción, también tuvo vigencia en esa
ciudad, lo que explica la existencia de dos clases de pretores: el pretor cives o de los
ciudadanos o de la ciudad de Roma, y el pretor inter cives et peregrinus o entre
ciudadanos y peregrinos. El primero encargado de resolver los conflictos que se
presentaran entre romanos y el segundo los que se suscitaran entre extranjeros
residentes en Roma y romanos.
El pretor urbis o cives, en el ejercicio de sus funciones sólo aplicaba el derecho civil
romano y, como quiera que ese derecho estaba basado en el principio dura lex sed lex
(la ley es dura pero es la ley), dicho pretor tenía un radio de acción muy limitado, ya que
no podía hacer cosa distinta que ceñirse inexorablemente a las estrictas normas del
derecho civil romano, puesto que no le estaba permitido abandonar su tenor literal.
Que el pretor peregrino fuese el llamado a aplicar el derecho de gentes, con un ámbito
de aplicación mucho más extenso que el del derecho civil romano, determinó que su
accionar redundara en beneficio de éste último, supuesto que en definitiva los principios
de buena fe y equidad fueron asimilados por el Ius Civile con la obvia morigeración del
criterio defensivo de los intereses del más fuerte que inspiraba ese derecho.
¿Todos los edictos surgidos de la actividad de los pretores eran similares o de la misma
naturaleza?
Algunos tratadistas, al hacer referencia al edicto anual o Lex Annua, prefieren llamarlo
edicto perpetuo, pero se trataría de una perpetuidad enteramente relativa por ser de
apenas un año, sin olvidar que los pretores no estaban obligados a ceñirse a los edictos
de los pretores anteriores.
Es más, ese edicto perpetuo o Lex Annua, no debe ser confundido con el denominado
Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, quien, siendo uno de los más importantes
jurisconsultos en la tercera época del Derecho Romano, o sea, la del Alto Imperio, que
comenzó en el año 30 a.C. y se extendió hasta la muerte del Emperador Alejandro
Severo, elaboró codificación de los edictos pretorianos dictados desde el nacimiento de
la pretura, trabajo de Juliano que, a partir de su promulgación, originó que los pretores
resolvieran no seguir dictando edictos para, en cambio, dedicarse a aplicar, a los casos
concretos que se les presentaran, los aspectos contenidos en la codificación de Juliano.
CAPÍTULO IV
SENADO-CONSULTOS
La condición inicial del pueblo romano de legislador único, fue tarde que temprano
reemplazada por decisiones del Senado bajo el nombre de Senado-Consultos, así resulte
difícil precisar la época en que esa forma normativa adquirió indiscutible fuerza de ley.
Lo que sí parece claro es que en el Siglo I de la era cristiana, el Senado emitía opiniones
que, a través de los pretores, terminaban por ejecutarse; pero a partir del Emperador
Adriano la autoridad de los Senado-Consultos fue incuestionable en el ámbito del
Derecho Privado. Sin embargo tal parece que el Senado lo que hacía era ratificar
propuestas de los emperadores, quienes, ab initio, buscaron ampararse en ese cuerpo
para no evidenciar la asunción in integrum del poder legislativo.
CONSTITUCIONES IMPERIALES
Las constituciones imperiales tuvieron diversas categorías, tales como los edictos-
edicta-, por los cuales el emperador, de forma general, adoptaba decisiones de iniciativa
personal; los rescriptos-rescripta-, que eran resoluciones imperiales respecto de puntos
dudosos planteados por magistrados o particulares; los decretos -decreta-, que en
realidad eran fallos de última instancia emitidos por los emperadores; y los mandatos -
mandata-, que eran instrucciones que los emperadores daban a sus funcionarios sobre la
conducta que debían observar.
LAS CODIFICACIONES
En la época republicana, que tuvo su comienzo en el año 245 de Roma, los plebeyos
siguieron a merced de los patricios, puesto que ninguna ventaja efectiva lograron a
consecuencia de la caída de los Tarquinos, tanto más cuanto que los jefes del nuevo
gobierno, o sea, los cónsules, eran de extracción patricia, elegidos anualmente por el
Senado y de los cuales continuó siendo patrimonio todo lo concerniente a derechos
políticos y religiosos.
Empero, aunque con la creación de los tribunos y ediles plebeyos, la libertad y los
intereses de los plebeyos tuvieron amparo, su condición civil y política no estaba
expresamente determinada, siendo ésta la situación que se buscó precisar con la Ley de
las XII Tablas.
Fue compilación normativa fundamental, puesto que con ella se pretendió armonizar las
legislaciones de los diferentes pueblos que dieron nacimiento a la ciudad de Roma. Para
su expedición parece que tres (3) patricios viajaron a las aldeas griegas de la Italia
meridional, y tal vez hasta Atenas, para estudiar sobre el terreno las imperantes leyes de
Solón. Posteriormente los decenviros, siendo uno de ellos Appius Claudius, magistrado
patricio al igual que los demás, redactaron el contenido de diez (10) tablas, el cual
hicieron adoptar como leyes por los comicios centuriados en el año 304. En el año
siguiente, una nueva comisión decenviral preparó otras dos (2) tablas, siendo de
destacar que los decenviros, dotados de plenos poderes hasta el fin de su mandato,
abusaron de los mismos con el consecuencial repudio popular.
Sobre el particular se menciona que Apio Claudio, ya citado, a raíz del proceso de la
plebeya Virginia quiso señalarla como esclava de uno de sus amigos, mujer que habría
sido asesinada por su padre para sustraerla de la esclavitud, episodio que precipitó el
derrumbamiento de la segunda comisión de decenviros antes de la conclusión del año de
labores.
La ley de los decenviros, grabada en tablas de bronce o de roble, fue expuesta, para
conocimiento público, en el Forum, habiendo subsistido con el mundo romano, tanto
que, a pesar de los cambios posteriores, quedó convertida en el substratum de todo el
derecho civil, así muchas de sus reglas fueran extremadamente rigurosas y no
consagraran la completa igualdad de patricios y plebeyos.
En el Siglo VI de Roma son de destacar dos (2) jurisconsultos, jefes de escuelas rivales
por sus doctrinas y tendencias políticas: Capitón, jefe de la escuela sabiniana, cortesano
del Emperador Augusto y apegado fielmente a las tradiciones jurídicas de Roma; y
Labeón, jefe de la escuela proculeyana, más avanzado en sus concepciones y de espíritu
innovador, por lo que seguramente se hizo más célebre que el rival.
La lucha entre ambas escuelas se extendió a toda la época clásica (hasta la muerte del
Emperador Alejandro Severo), puesto que Gayo, quien vivió durante el reinado de
Marco Aurelio, aludió a los sabinianos, a los que en sus obras mencionó como “nostri
preceptores”. La lucha prácticamente desapareció con Papiniano, llamado “el príncipe
de los jurisconsultos” y quien, en opinión generalizada, eclipsó el prestigio de los
jurisconsultos predecesores.
A posteriori del Emperador Alejandro Severo y hasta la muerte de Justiniano (años 265
a 565 después de Cristo), esto es, durante la decadencia del derecho correspondiente al
bajo imperio, el rasgo característico lo fue la tendencia codificadora de las fuentes del
derecho, siendo de relievar que en la época de Justiniano la costumbre siguió sirviendo
para la creación del derecho, aunque para algunos el Emperador Constantino propendió
por quitarle a esa fuente todo valor contrario al derecho escrito. Criterio que terminó por
quedar arraigado en la legislación contemporánea, tanto que la nuestra estatuye que la
costumbre no tiene fuerza contra la ley.
En todo caso, tal parece que Constantino eliminó el poder de los escritos de los
jurisconsultos Paulo y Ulpiano sobre Papiniano, en el entendido de que las divergencias
entre ellos generaban confusión en los tribunales; y luego, en 426, los emperadores
Teodosio II y Valentiniano III, promulgaron la denominada Ley de Citas o de
citaciones, por la cual se abandonaron las apreciaciones de jurisconsultos anteriores a la
misma que habían sido tenidas con fuerza de ley, quedando sólo con autoridad
legislativa las de los más destacados jurisconsultos de la época clásica, a saber: Gayo,
Papiniano, Paulo, Ulpiano, y Modestino.
El gobierno del Emperador Justiniano aparejó la formación del llamado Corpus Iuris
Civilis, comprensivo del Código, de las Pandectas o Digesto, de las Institutas y de las
Novellas.
El primer código, vale decir, el codex vetus, que no llegó hasta nosotros, data de 528,
habiendo sido redactado por diez (10) comisionados por Justiniano, quienes estuvieron
dirigidos por Juan, prefecto del pretorio y figurando entre ellos los jurisconsultos
Triboniano y Teófilo. Su contenido apuntaba primordialmente a las constituciones
imperiales dictadas después de Adriano, incluyendo también del propio Justiniano.
Por último, las Novellae Constitutiones o Novelas, fueron las resoluciones imperiales
dictadas por Justiniano para adicionar las compilaciones normativas previas elaboradas
a instancia de ese mismo emperador. De esas novellas muchas colecciones no oficiales
fueron hechas después de Justiniano, como el Epítome de Juliano, contentiva de 124
traducidas al latín; y el Autenticum Corpus Novellarum o Authentica con 134.
Vélez P, Roberto & Fabián (2004): Derecho Romano General y Personas. Primera
Edición. Bogotá, Colombia D.C. (Documento en línea), consultado el 23 de Marzo del
2012. Desde http://derecho-romano.blogspot.com/2006/03/general-y-personas.html