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Requerimiento indebido de la fuerza pública

Artículo 379°.- El funcionario público que requiere la asistencia de la


fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes
legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato
judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
años.

1.- Fundamento de incriminación

Se busca cerrar espacios de impunidad, recogiendo un comportamiento


que resulta incompatible con la cooperación y colaboración que debe
mantenerse entre los diversos estamentos que componen que
componen la administración pública; en ese sentido el disvalor
antijurídico aparece cuando el funcionario público hace mal uso de la
asistencia que le presta la fuerza pública.

Conforme a lo anotado, el presente delito vendría a constituir una


modalidad de Resistencia a la autoridad, con la agravante de servirse de
la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u
órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o
mandato judicial, lo que ha incidido en un marco penal de mayor
severidad en comparación con el marco penal establecido en el artículo
368°. Así, SOLER al sostener que esta forma delictiva tiene relación
evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a constituir
una figura especialmente calificada.

El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero el


acatamiento de las órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad
funcionarial, y en segundo el uso legal y correcto de la fuerza pública por
parte de los funcionarios públicos, que se ve torcida cuando el intraneus
la emplea para fines ilegales e ilegítimos, precisamente en contra del
normal funcionamiento de la administración pública.
2.- Tipicidad Objetiva

a. Sujeto Activo

solo será aquel que se halle investido con la función pública y, más
específicamente el funcionario que se opone a la ejecución de
disposiciones u órdenes legales o contra la ejecución de sentencias o
mandatos judiciales, haciendo uso de la fuerza pública y “debe ser
competente para requerir el auxilio público” (CREUS, C.)

b. sujeto pasivo

Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el seno


de toda la Administración Pública, en cuanto a la ejecución de los
dispositivos legales y de las resoluciones jurisdiccionales.

3.- Tipo subjetivo del injusto

Se exige dolo del agente, esto es conciencia y voluntad de realización


típica, el autor requiere el uso de la fuerza pública, sabiendo que se trata
de una petición ilegal, al estar de por medio la ejecución de una orden
legal legitima de la autoridad o de una resolución jurisdiccional.

Abandono de cargo

Artículo 380°.- El funcionario o servidor público que, con daño del


servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el
desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años.

Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o


servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres
años.

La legitimidad de la actuación funcionarial tiene que ver con el ingreso


legal del individuo al aparato público del Estado.
Así mismo el cese del cargo público debe observar también
determinadas particularidades legales, comprendidas en la normativa
pertinente, al establecerse este procedimiento para el cese de la relación
laboral se cautela el correcto funcionamiento de la administración
pública.

El bien jurídico tutelado viene a ser la correcta continuidad y el ejercicio


permanente de la actuación funcionarial, que puede resultar afectada
cuando el agente abandona su cargo de manera ilegal, se protege la
incolumidad del servicio público, tratándose de evitar la vacancia contra
legem de los cargos creados para atender sus necesidades (Creus,
Derecho Penal, p. 268)

1.- Tipicidad Objetiva

a. Sujeto Activo: delito especial propio, se requiere la característica de


servidor público que realiza la conducta de abandonar el cargo púbico de
forma definitiva y concluyente.

No se admite la coautoría, tampoco la autoría mediata, puesto que es un


delito que solo puede cometerlo aquel que ejecuta la acción de disvalor
plasmado en el articulado.

b. Sujeto Pasivo: es el Estado como titular de toda acción funcionarial.

c. Modalidad Típica: primero se da el abandono del cargo, de esta


manera el funcionario rompe de forma unilateral e injustificadamente el
vínculo con la administración pública.

2. Tipo subjetivo del injusto:

Se requiere dolo del agente, puesto que el autor obra con conocimiento
de que está abandonando definitivamente el cargo a pesar de conocer
que ello es ilegal.
Nombramiento o aceptación ilegal del cargo

Artículo 381°.- El funcionario público que hace un nombramiento para


cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales,
será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será
reprimido con la misma pena.

El correcto funcionamiento de todas las instancias de la Administración


pública no solo tiene que ver con el principio de legalidad a la que están
sujetos los funcionarios o servidores públicos sino también de que
aquellos cuenten con las condiciones y calificaciones adecuadas.

Cada esfera de la administración pública cuenta con áreas de actuación


y su correcto funcionamiento depende de sus gestores, de su capacidad,
conocimientos, experiencia y otros que en su conjunto permitirán
garantizar que el funcionamiento de la entidad pueda alcanzas las metas
que se tracen. De esta manera las plazas que se ofertan a la ciudadanía
en las convocatorias públicas vienen caracterizadas por ciertos
requisitos que deben cumplir los postulantes, esto es con un perfil
adecuado.

El bien jurídico tutelado es: el óptimo desempeño de las tareas de


administración, que puede verse afectado cuando personas que no
cuentan con las condiciones inherentes al cargo asumen el puesto en
contravención a la normatividad aplicable.

Creus señala que se protege el funcionamiento de la administración


contra los peligros que puede originar la falta de idoneidad de las
personas que ocupen el cargo por no reunir los requisitos que tienden a
seleccionar los funcionarios.

1.- Tipicidad Objetiva:

a. Sujeto Activo:
- Autor de la primera modalidad del injusto: funcionario revestido
de la competencia funcionarial para nombrar personas en un
cargo público.
- En la segunda, modalidad del injusto: el autor puede ser un
particular como funcionario público que es nombrado a un
cargo funcional de mayor jerarquía, pudiendo observar una
inducción cuando un hombre desde atrás genera
psicológicamente al autor el dolo de aceptar el cargo.
- Desde el momento en que el sujeto es nombrado para efectuar
un determinado cargo público, puede asumir relaciones de
garantía con bienes pertenecientes a la administración, lo que
permite estar incurso en los delitos de peculado o
Malversación de Fondos.
b. Sujeto Pasivo: es el Estado, como titular de todo el
funcionamiento que toma lugar en la Administración Pública.

2.- Tipo subjetivo del injusto: la incriminación de ambas


modalidades delictivas, supone el dolo en la esfera subjetiva del
agente, quien ha de saber que está procediendo a nombrar a un
particular que carece de los requisitos exigidos por la ley para
acceder a cargo. Basta la conciencia del “riesgo típico”, por lo que el
dolo eventual ha de ser admitido.

SECCIÓN II

Concusión

Artículo 382°.- Concusión

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o


induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para
otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
1.- Tipicidad Objetiva:

a. Sujeto Activo: la cualidad de autor solo la puede tener aquel que se


encuentra revestido de las potestades funcionales que confiere la ley y la
constitución, sea como funcionario o servidor público.

El núcleo del injusto supone el abuso del poder funcionarial, por lo que el
agente a de actuar en mérito al ejercicio de la actividad pública y así
provocar en el particular el metus publicae poestatis, el temor que debe
infundir al ciudadano para lograr doblegar su resistencia volitiva.

b. Sujeto pasivo: sujeto ofendido es el Estado, como cabeza de toda la


actuación que toma lugar en el seno de la Administración pública, que se
ve afectado cuando los funcionarios públicos se aprovechan de su
investidura para coaccionar a los particulares, a fin de obtener todo tipo
de ventaja.

Sujeto pasivo de la acción típica es el particular, quien se ve afectado en


su actividad deliberativa y en su integridad patrimonial; este será
considerado como víctima siempre y cuando haya actuado con una
voluntad viciada.

2. Tipo Subjetivo del injusto: la acriminación viene informada por el


dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el agente
obliga o induce al particular a la entrega de un bien patrimonial, sabiendo
que se trata de un acto indebido.

Se constriñe al particular para obtener de aquel un bien patrimonial de


forma indebida; siendo así se daría el entrecruzamiento del error de tipo
con el error e prohibición, donde el error sobre el carácter ilegal del acto
es a su vez un desconocimiento de la antijuridicidad. A tal efecto se
aplicaría el error de tipo, por ser más beneficiosa para el autor.

Resulta inapropiada la exigencia de un ánimo de naturaleza trascedente,


aparte del dolo, de seguro el ánimo de obtener un provecho estará en la
psique del autor, pero ello no es un elemento necesario para dar por
configurada la conducta.

3. El bien jurídico protegido: el bien puede ser bifurcado en dos planos


a saber: primero el interés del estado de cautelar que los funcionarios y
servidores públicos sujeten su actuación a servir a la comunidad y
segundo, la legitima expectativa de los comunitarios, de que los
funcionarios y servidores públicos solo han de ejercer injerencia en sus
derechos subjetivos, cuando así lo demanda la legalidad aplicable y, no
en abuso del poder.

Es un tipo penal pluriofensivo, en la medida que su materialización no


solo afecta la Administración pública, sino también la libertad y
eventualmente el patrimonio económico del sujeto pasivo de la
infracción.
BIBLIOGRAFIA

 Soler, S.; Derech Penal Argentino, T. V, p. 146


 Molina Arrubla, C.; Delitos contra la administración pública, p. 617
 Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, p. 268

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