- 426-

É de salientar-se, ainda, como Ja o deral, arts. 36, 18 e 28), ao infringir a

iêz, aliás, o Eng. Plínio Branco,115 que
ao Poder Judiciário seria, outrossim, lí-
cito, com base no Decreto-lei estadual
n. o 15.958, e ainda no art. 78 da Lei
Orgânica, determinar a redução das ta-
rifas, no caso em que viessem a propor-
donar à concessionária lucro superior
ao permitido naquelas leis e no contrato
de concessão. Isso, evidentemente, caso
não o fizesse o próprio Executivo, no
<,xercício regular e legítimo de sua com-
petência.
33. A vista de todo o exposto, con-
duímos pela inconstitucionalidade do
Projdo n. o 132/56, seJa por constituir
uma clara e indébita violação do princí-
pio constitucional da harmonia e inde-
pendência dos poderes (Constituição fe-
distribuição de competências entre o Le-
gislativo e o Executivo, tal como esta-
belecida pela Lei Orgânica, com funda-
mento e em obediência àquele princípio
(Lei Orgânica, arts. 22, 47 e 52, n. O I),
seja por redundar, ao que tudo indica,
e segundo informam os órgãos técnicos
desta Prefeitura, em desrespeito à equa-
ção financeira da concessão, estabelecida
em lei e no contrato, e, como conseqüên-
cia, em ofensa a direitos adquiridos da
concessionária, protegidos até mesmo
pela própria Constituição federal (arti-
gos 141, §§ 3. 0 e 16).
É o que nos parece.
É o que nos parece. S. M. J. - J. H.
M eirelles Teixeira, Consultor da Pre-
feitura Municipal de São Paulo.

CONTRATO ADMINISTRATIVO - REVISÃO DE PREÇO

TEORIA DA IMPREVISÃO
- Os contratos administrativos, ressalvadas as suas
peculia1'iclades, regulam-se pelos mesmos princípios gerais que
regem os contratos de direito comum.
- A teoria da imprevisão apenas cogita da álea econômi-
ca extraordinária, que, pela impossibilidade de previsão e pelo
excessivo pêso de sua incidência, deve ser dividida ent7'e os
contratantes.
- O prejuízo tolerável, embora inesperado, niío configura
a hipótese, nem tampouco aquêle que, razoàvelmente, pudesse
ser previsto.

PARECER

I A recorrente obteve adjudicação da

Tendo a firma Tedesco & Cia. Ltda.
recorrido do ato do Sr. Ministro da
Fazenda que indeferiu o seu pedido de
reaju3tamento do preço estipulado no
contrato firmado com a União Federal,
para construção do edifício da :Mesa de
Rc·ndas de Itaqui, no Rio Grande do
Sul, determinou o Excelentíssimo Se-
nhor Presidente da República a audiên-
cia desta Consultoria-Geral.
obra, mediante concorrência pública,
fixando-s2, no contrato assinado em
22 de março de 1954, o preço da em-
preitada em Cr$ 2.586.321,10 (do:s
milhões, quinhentos e oitenta e seis
mil, trez·entos e vinte e um cruzeiros
e dez c2ntavos) e pleiteou, em 18 de
junho do mesmo ano, elevação do preço
para Cr$ 3.677.8;)'3,50 (três milhões,
seiscentos e setenta e sete mil, oito-
centos e trinta e três cruzeiros e cm-

115 V. Fôlha da Manhã, de 25 de maio de 1956, pág. 3.

 - 427
qüenta ~tavos) , ou sej a, 42 % de
acréscim~sôbr-e o valor contratual da
obra.
A Procuradoria-Geral da Fazenda
N acionaI, em sucessivos pronunciamen-
tos, manifestou-se contrária ao pedi-
do, especialmente no fundamentado pa-
recer do Dr. Francisco Sá Filho, ilus-
l.re e acatado Procurador-Geral (fls.
.96/105) .
Insiste, porém, a firma inter-essada,
renovando o argumento de que a ma-
joração do custo do material e da mão-
de-obra, sobretudo pela revisão dos ní-
veis de salário mínimo, autoriza o res-
justamento de preço, tal como teria
oOcorrido em outros casos.
11
T:v~ oportunidade de estudar, em
n:áis de um passo, a inserção, nos con-
1 ra:~s ad:nin:strativos, da chamada
-.cláU3~la rebus sic stantibus (Ver: Os
contratos admil1istlcrtivos e a teoria
<la imprcv<"são, in Al'quivos do Mi'nis-
tério da Justiça, voI. 47, pág. 5/12;
pareccn,s in Ecv:sta Forense, voI. 103,
pág. 451/s. e voI. 155, pág. 97/s.).
Em princípio, os contratos adminis-
trativos, ressalvadas as suas peculia-
ridades, regulam-se p-elos mesmos prin-
cípios g3rais que regem os contratos
-de dire:to comum (art. 766 do Regu-
lamento G2ral de Contabilidade PÚ-
blica). Vigoram, assim, na empreitada
-de obras públicas, os ditames que, se-
gundo a lei civil, disciplinam essa mo-
·dalidade de convenção.
Sendo a empreitada uma forma de
contrato a pri'ço certo, em que o em-
preiteiro assume o risco do custeio de
mão-de-obra e dos materiais, soe ao
fornEcimento dêstes se obrigou (Códi-
go Civil, art"gos 1.238 e 1.239), as os-
-ciJações do custo real, sejam elas su-
periores ou inferiores à previsão, não
podem afetar a obrigação pecuniária
-do outro contratant-e. Os eventuais
acréscimos ou decréscimos representam
-o() ônus ou a vantagem do negócio, cons-
tituindo matéria da economia interna
.do empreiteiro, sem nenhum reflexo
~ôbre as cláusulas do contrato.
O art. 1.246 do Código Civil consa-
gra, expressamente, o princípio da
imutabilidade do preço nos contratos de
empreitada. A obrigação de pagar não
se altera, no contrato de empreitada,
salvo quando se acresceu, a mando do
devedor, a obrigação de fazer. Não im-
porta o valor ou o custo da obra rea-
lizada: o preço é sempre o convencio-
nado, ou s-eja, o estipulado no ajuste
do serviço.
A doutrina e a jurisprudênc:a cem-
sagram, porém, em condições espe-
ciais, um certo temperamento ao prin-
cipio da imutabilidade dos pactos. À
regra 'Puta 8Unt servanda aditou-se a
cláusula implícita da perman~ncia da
situação de fato existente à época do
contrato (contractus qui habent truc-
tU1n sucessÍ't,-Idm et dependential1t de
futuro rebus sic stantib1lS intelligUll-
tur) .
Tendo florescido, intensamente, nos
séculos XIV e XVI, a cláusula rebus
sic stantibus desapareceu da circula-
ção com o domínio do individualismo
jurídico, alicerçado nos postuladcs da
autonomia da vontade e da inviolabili-
dade das convenções.
As flutuações econômicas, oriundas
dss últ:mas gu-erras mundiais, ressus-
citaram a teoria, que, admitida a prin-
cípio em decisões do ConSelho de Es-
tado francês, foi consagrada na lei
Famot, de ~'1 de janeiro de 1918, e
na lei belga de 11 de outubro de 1919,
generalizando-s-e à legislação de outros
pl:Íses, como doutrinou Niboyet (Tra-
vali x de la Se-maine Intcrnationole de
Droit, 1937).
Assinalei, no trabalho mencionado,
que tanto a jurisprudência como a dou-
trina nacionais conciliam o ditame le-
gal da imutabilidade do preço nos con-
tratos de empreitada (art. 1.246 do Có-
digo Civil) com a €"Xcepcional revisão
dos contratos, cuja execução foi subs-
tancialmente perturbada por causas im-
previstas e intoleráveis.
A acolhida, em nosso direito, da teo-
ria da imprevisão é opinião correntia e
predominante, Jair Lins (Revista Fo-
i'ensc, vo!. 40, pág. 512), Arnoldo Me-
 - 428-
deiros da Fonseca (Caso fortuito c teo-
ria da imprn-isão, 2. a edição, H;43) , Pe-
dro Batista Martins (O abuso do di-
?'eito c o ato ilícito, pág. 67), Noé
Azevedo (Revista Fm'ense, vol. 115,
pág. 393) , Carlos Medeiros Silva
(Revista FCj"('l1se, vol. 122, pág. G5),
San Tiago Dantas (Revista Forense,
voI. 1Di), pág. 6), Alfredo de Almeida
Paiva (Revista Forel1iJe, voI. 141, pág.
29), entre outros, estudaram a adoção
do princípio da revisão contratual por
causas supervenientes e imprevisíveis.
A condição implícita da permanência
do estado de coisas contemporâneo à
convenção, traduzida na cláusula rebus
$ic s~antibus, não é incompatível com
os contratos administrativos. Nesse sen-
tido l::€ harmonizam, em nossa litera-
tura jurídica, vozes autorizadas como
as de Temístocles Cavalcânti (Tratado
de D:reito Administ;l:Ltit·o, vols. lI,
pág. 339, e VI, 396; Parecp.res do
Consultor-Geral da República, págs.
199 e 543), Oscar Saraiva (Revista
de Direito Adm.inistrativo, voI. 1, pág.
32; voI. 5, pág. 277; vol. 10, pág. 284;
"V01. 25, pág. 357), Lúcio Bittencourt
(Revista de Direito Administrativo,
vol. Ir, pág. 81~'), Carlos Medeiros
Silva (Rct'ista Forense, vol. 122, pág.
65), J, Gu:marães Menegale (Revista
de Direito Adl111)LÍstrativo, vol. 23, pág.
312) e Akino Salazar (Revista de Di-
,'cito Administrativo, vol. S'l, pág. 301).
No direito comparado, não se modi-
fica o panorama. Na França, onde a
cláusula l'ebus sic stantibus l'enasceu
com a famosa decisão do Conselho de
Estado de 30 de março de 1916 (Com-
lxlgn'e Générale d'Eclairage c/e Bor-
deaux c, 'V ille de Bordeall:!:) , a teoria
da imprevisão consolida os contratos
administrativos, abalados pela álea ex-
traordinária e intolerável. A ela S3
referem, sem discrepância apreciável,
os mestres do Direito Administrativo
gaulês, como Haur:ou (La jurispru-
dence administrative de 18l,.2 a 1929,
voI. lII, pág. 602), Jeze (Principios
gene rales del Derccho Administrativo,
TOl. V, págs. 3 e segs.), Bonnard (Pré-
eis de Droit Administratif, 1935, pág.
566), Waline (TraiU élérnclI taire d~
Dro:t Admin:stratij, 1950, pág. 584);
Duez e nebeyre (Traité de Droit Ad.
ministmtif, 1952, pág. 572:) e Lau-
badere (1'ruité élémentaire de Droit
Administratif, 1953, pág, 454).
Na Argr,ntina, Bielsa (Daecho Ad-
ministrativo, volume I, pág. 354), 1\1.
A, Berçaitz (Teol'ia [Jei!cml de 10&
contrato3 administ;-atil'os, pág. 329)
,e, especialmente, Roberto Tello (La
Teo1'Ía de la imprevisión en los con-
tratos ele derecho público, 1946) tra-
taram da matéria que, na Itália, foi
l'<'gulad2, de modo permanente, p::la le-
gislação, segundo informa Zanobini
(Corso di Diritto Ammillistrativo, v(}l.
IV, pág, 376),
Alfredo de Almeida Paiva, em ex-
celente monografia, estudou a matéria.
em profundidade, concluindo no sen-
tido de que "a cláusula ,'ebus sic stan-
tibus encontra no direito admin!stra-
tivo um vasto campo de aplicação", po-
dendo ser admit:da a revisão cO:ltra-
tual "quando o aumento do material ou
da mão-de-obra decorra de ac:.mteci-
mento imprevisto e imprevisível, que
opere de maneira anormal e extraor-
dinária (Aspectos do eontrato ele em-
preitada, 1955, pág. 72),
A análise da cláusula no direito
comparado foi feita, recentemente, por
.Juan Terraza MartoreH (ModifÍL.uión
y 1'esolucwn. de los contratos por e~­
cesiva onerosidad o il1~osibilidad Clt
su ejecución, Barcebnu, 1951, pág.
87/s.).
III
A teoria da imprevisão é, contudo,
uma ressalva extraordinária à regra.
do cumprimento obrigatório dos con-
tratos. A sua invocação pressupõ~ um
estado de crise, uma transfiguração
inaud:ta da matéria de fato, que sub-
meta o empreiteiro, inesperadaynente.
a um prejuízo intolerável.
Não é d2mais lembrar o consdho de
Gaston Jeze, quanto à sobriedade da
terapêutica: ,. La tcoría de la imprl'-
visión es una teoria ex.cepcional; 1',)r
 - 429-
~so que es prmiso aplicaria en forma
restrictiva y no extensiva" (ob. cito vol.
V, pág. 44).
A álea ordinár:a, o encargG previ-
-sível ou suportável, cabe, por fôrça
.de lei e do contrato, a quem se obrigou
:a construir. É o ônus usual do negó-
-cio, o risco comercial comum, que não
pode recair sôbre o outro contrata!lte.
{) fato de se verificar, no curso da exe-
-cução do contrato, acréscimo no custo
de mão-de-obra ou dos materiais nüo
propicia, por si só, a revisão do preço
pactuado.
A teoria da imprevisão apenas co-
gita da álea econômica extraordinária,
-que, pela impossibilidade de previsão
e pelo exc-essivo pêso de sua incidên-
cia, deve ser dividida entr·~ os contra-
tantes.
Definem Duez e Debeyre, em obra
recente, o âmbito do remédio de ex-
~eção: ... la théorie de l'imprevisiol1,
pour entre,· ea jeu, suppose des événe-
m,ents économiques indépe-ndents de w
volonté des part·ies et qui présentent
une i';·iple caractérisUque: l.e - faits
ealCcptionnels, ils sortcnt pour leur 1111-
ture cn pour I(úr amplitude, de la no,·-
1nale; 2. e - laits impTévisiblcs; il n'e-
tait pas vraisemblablement possible
de les prévoir lors de la passation du
()ontrat; 3.e - laits deterntinant un
bouleversement de la situation finan-
cwre du concessiQnnaire, teUe qu'elle
resulte du contrat (Traité de Droit
Admini8tIl.Ltif, 1!i52, pág. 57.5') .
O prejuízo tolerável, embora ines-
perado, não configura a hipótese, nem
tampouco aquêle que, razoàvelmente,
pudesse ser previsto. É necessário que
o dano seja, ao mesmo tempo, impre-
visível e insuportável, para que se pos-
sa receitar a cirurgia heróica, convo-
cando-se o juiz, ou a autoridade ad-
ministrativa, para viGIar a fisionomia
do contrato, normalmente intangível.
Os mais recentes estudos sôbre o
tema confirmam o caráter restrito e
extra:ordinário do reajustamento das
cláusulas do negócio jurídico.
Péquignot, examinando as condições
gerais de aplicação da teoria da impre-
visão, segundo a jurisprudência do Con-
selho de Estado, indica os seguintes
pressupostos essenciais:
a) a indenização não é devida, se a
economia do contrato não fôr substan-
cialmente perturbada, produzindo-se
um defic:& excedente à álea que se deva
reputar aceitável;
b) é necessário que o contrato seja
afetado por um acont~imento impre-
visível;
c) o acontecimento imprevisto e ex-
cepcional, que desorganiza a economia
do contrato, deve ser totalmente es-
tranho à ação dos contratantes (G. Pé-
quignot, Contcnu ct ellets spú:;.-.:mx des
contrats adlninistratifs, in Juris clas-
seUl· adntin·stratij, fase. 511. pág.
34/38).
Salientando a profunda diversidade
ent.re os fundamentos da teoria no di-
reito privado e no direito administra-
tivo, no qual se filia aG princípio de
continuidade do serviço público, Lau-
badere estuda, exaustivamente, os re-
quisitos básicos do "estado de impre-
visão": a imprevisibilidade e a invo-
luntariedade do fato g~rador do pre-
juízo e a extrema onerosidade dêste de-
sequilíbl':o financeiro do contrato:
D'une manierc générale, le boule-
versc'mcnt du cOntrat implique une p6r-
tubation profonde, an()nnale,. une tel-
le notion se ,·elie à la distinetion déjà
signalée entre 1cs aléa-s "ordinaires'·
et 1es aléas "extraordinaires" de la 'Vi#!
contraetuelle (André de Laubadére,
Traité thécn-iqtte et p"·atique des con-
trats administratifs, 1956, tomo 111,
pág. 108).
Não é diverso o panorama no di-
reito comparado, como evidencia o mag-
nifico relatório geral apresentado ao
recente X Congresso Internacional de
Ciências Administrativas (Madrid,
1956), a que tive a honra de compa-
recer como delegado brasileiro e rela-
tor nacional do tema sôbre os contra-
tos de empreitada da Administração
(in: Maurice-André Flamme, Le3
marchés de travaux pt~blics de l'ad-
ministration, pág. 93/s.).
 - 430
A r~visão dos contratos at:ngidos
pelos efeitos da imprevisão tanto pode
ser feita com intervenção do juiz, como
na própria Administração (Péquignot,
ob. cit., pág. 30; Laubadere, oh. cit.,
pág. 133). É, nesse particular, consa-
grada a orientação em nosso país.
IV
A solução da co;,sulta envolve, con-
iD-eqüentemente, o diagnóstico, na hi-
pótese, dos pressupostos de fato neces-
sár:os ao estado de imprevisão:
a) involuntàriamente do fato, em
relação aos contratantes;
b) imprevisibilidade do fato;
C) excessiva onerosidade do pre-
juízo.
A primeira conclusão pode, no caso,
se entender satisfeita, desde que a Ad-
ministração não contesta que o aumen-
to de custo da obra decorre da valo-
rização dos mat-s-riais de construção e
da elevação do salário mínimo.
Náo se poderá, a meu ver, d:zer o
mesmo das condições subseqüentes. O
contrato foi assinado em 22 de março
de 1954, quando era notória a próxima
alteração do salário mínimo, em adian-
tada elaboração, a se consumar, 39
dias mais tarde, com a promulgação
do Decreto n.o 35.450, de 1.0 de maio
de 1954.
Temístocles Cavalcânti, considerando
a periódica ascensão do salário míni-
mo, qualifica, em princíp:o, injustifi-
cáv"l o reajustamento do preço sob
êsse fundamento (verbete: Cláusula
"rebus sic stantibus" in Didonário En-
ciclopédico do Direito Brasileiro, voI.
9, pág. 45).
A prudência elementar nos negócios
de construção não pode abstrair, de
outra parte, o efeito da oscilação de
custo dos mater:ais que, se acaso mais
favoráveis ao empreit~iro, não reduzi-
riam o preço do serviço.
É mister, ainda, não olvidar, no caso
de obras públicas, o resguardo da efi-
cácia da concorrência pública, porque
a aceitação de refôrço posterior do
preço poderia beneficiar o licitante im-
~l'ud:,:t: Em detrimento daqueles ou--
tros, mais cautelosos e exatos, que ofe.
r-sceram, desde o início, o justo preço-
e foram v€ncidos pela oferta mais bai-
xa que se elevaria, mais tarde, pela
via revisionista (ver, no mesmo sen-
tido, Hahnemann Guimarães, Parece--
res do Consultor-Geral da República,
'icl. IV, pág. 23:'1').
É, porém, no tocante à equação fi-
nanceira do pedido qu~ se desmerece
a sua providência.
Vimos que não é suficiente a exis-
tência do prejuízo na execução da obra.
Êste corresponde a uma cont:ngência
da atividade comercial, cujo ô:ms per-
tence, normalmente, ao empreiteiro. O
Estado, que não é sócio de seus lu-
cros, não há-de o ser em seus insu-
cessos.
A revisão do preço da empreitada
wmente é admissível, como vimos,
quando o prejuízo, pelo vulto, é into-
lerável e ruinoso.
A instabilidade dos fatôres finan-
ceiros se incorpora ao risco dos negó-
cios e não importa, mesmo se impre-
visível, condição automática ou obri-
gatória de reajustamento dos con-
tratos.
O recorrente não provou, nem mes-
mo articulou, que o prejuízo decorrente
da obrigação tenha gerado abalo fi-
nanceiro profundo, não se podendo pre-
sumir êsse efeito, apenas, na elevação
dos valores de salário mínimo, pràti-
camente coincidente, aliás, com a la-
vratura do contrato.
Não basta, tampouco, a informação
dos engenheiros fisca:s de que o orça-
mento da obra sofreu aumento efetivo
sôbre a previsão inicial.
A regra expressa do art. 1.246 do
Código Civil, pela qual o acréscimo de
custo .:3 execução corre à conta do em-
preiteiro, não pode ser descumprida
imicamente porque o preço real da cons-
Cabe à firma melhor sucedida ou mais
arguta em outros negócios, cobr:r, com
o lucro que nêles tenha auferido, o even-
tual prejuízo de uma de suas realiza-
ções.
 - 431-

o meu parecer é, assim, no sentido de do Senhor Ministro da Fazi!nda, que in-

que não se configuram, na espécie, os
pressupostos indispensáveis à excepcio-
nal revisão dos contratos administrati-
vos, com apoio na teoria da imprevisão.
Em conseqüência, pronuncio·me pela
rejeição do recurso, mantendo-se o ato
deferiu o pedido de reajustamento de
preço.
Salvo melhor juízo.
Rio de Janeiro, 26 de julho de 1957.
- Caio Tácito, Consultor-Geral da Re-
pública.

IMPôSTO DE EXPORTAÇÃO - TRÂNSITO DA MERCADORIA

POR ESTADO NÃO PRODUTOR - FRAUDE FISCAL
- A simples passagem da mercadoria pela linha divisó-
ria interna, para outro Estado da Federação, não implica em
inibir o Estado, em que ela foi produzida, de cobrar o impôsto
de exportação, se o destino da mercadoria é ser exportada
para o estrangeiro.
- A venda de mercadoria, por interposta pessoa, consti-
tui fraude à lei fiscal e, como tal, é irrelet'ante para o fim
de evitar a tributação.
Interpretação do art. 19, n. o V, da Constituição.

PARECER

CONSULTA 2. 0 Caso afirmativo, se o tributo

a) O impôs to de exportação, se-
gundo diz a Consti6uição federal (art.
19, n. o V), cabe aos Estados sôbre a ex-
portação "de mercadoria de sua produ-
ção". Pergunta-se: vendida cêra de car-
n<ltÚba, que é produ fio exclusivo dos Es-
tados do nordes6e, para outras unidades
da federação, onde não seja cobrado o
impôs to de exportação, pode em caso de
ser a mel1Cadoria reembarcado, prn- seu
oompmdor para o est1crngeiro, ser exi-
gido o tributo evadid{) pelo Estado pro-
dutor, mediante convênio dêste última
com o Estado de situaçM do porto-li-
vre, a exemplo do previsto na antiga lei
n.o 15, de 20 de outubro de 1947, de Mi-
nas Gerais (art. 9.°) ?
A pergunta supra encerra, na reali-
dadê, dois quesitos:
1.0 Se a mercadoria, produzida no
Ceará e vendida a comerciante domici-
liado em outras unidades da Federação,
pode ser alcançada pelo impôsto de ex-
portação cobrado pelo Ceará, se ex-
portada pelo comprador.
pode ser arrecadado mediante convênio
com o Estado em cujo território se ache
o pôrto pelo qual saiu do país a merca-
doria.
O primeiro quesito é fundamental
quanto à legitimação do Estado para a
cobrança do tributo.
Antes de dar uma resposta ao mesmo
faz-se necessário caracterizar o impôsto
de exportação. Qual a causa jurídica
dêsse tributo? Qual a sua configuração
constitucional?
A Carta Magna define-o como sendo
o tributo que assenta sôbre .. a exporta-
çiio de mercadorias de sua (do Estado
tributante) produção para o estrangei-
ro" (art. 19, V, da Consto federal).
Dois requisitos são pois exigidos pela
Lei Básica para que se considere como
realizado o fato gerador dêsse tributo:
1 - ter sido a mercadoria produzida
no Estado tributante;
Z - ser exportada para o estran-
geiro.
Na hipótese da consulta, não há dú-
vida que o primeiro requisito é preen-